تضامن و آثار و اوصاف آن

چكیده : این مقاله به بحث و بررسی درباره دو موضوع اختصاص یافته است :
الف. مفهوم تضامن : تضامن وصف ویژه برخی از تعهدات است كه گاه در مقابل تقسیم طلب وگاه در مقابل تقسیم دین مطرح می گردد؛ درحالت اول تضامن بین بستانكاران وجود دارد وبه همین دلیل تضامن مثبت نامیده می شود ودر حالت دوم، بین بدهكاران است وبه همین جهت تضامن منفی نامیده می شود. در هردو حالت، تضامن به نفع بستكانكار است زیرا موجب می شود كه یكی از بستانكاران بتواند كل مبلغ طلب را دریافت كند یا كل مبلغ دین ازیكی از بدهكاران تضامنی قابل تحصیل باشد قانون واراده ( معمولاً قرارداد ) دو منبع تضامن هستند .
ب. اوصاف وآثار تضامن : با توجه به ندرت تضامن مثبت، حقوقدانان براوصاف و آثار تضامن منفی تأكید دارند. از این نظر، اوصاف ویژه تعهدات تضامنی مشتمل است بر وحدت موضوع وتعدد رابطه حقوقی، استقلال نسبی تعهدات بدهكاران تضامنی وسرانجام تقسیم پذیری تعهدات تضامنی. بعلاوه تضامن موجد یك اثر اصلی است؛ یعنی، تعهد نسبت به كل دین وچند اثر فرعی كه در عصر مابوسیله مفهوم نمایندگی متقابل بدهكاران در میان خودشان توجیه می شود .
مقدمه :
هدف از نگارش این مقدمه ارایه شناختی كلی نسبت به موضع است. بدین منظور طی چهار عنوان به ترتیب از « جایگاه سنتی طرح بحث تضامن» ، « اهمیت بحث تضامن »، « تضامن در مقابل تسهیم » وسرانجام «منشأ تاریخی، تعریف واقسام تضامن» سخن خواهیم گفت .
1. جایگاه سنتی طرح بحث تضامن : دركتب حقوقی ای كه تحت عنوان « حقوق تعهدات » یا «نظریه عمومی تعهدات » تدوین شده اند یكی از موضوعات مورد بحث « تعهدات جمعی » است؛ تعهد به اعتبار متعدد بودن یكی ازاركان خود ، جمعی نامیده می شود . از این دید، تعهدات جمعی بردو قسمند: تعهدات دارای موضوع متعدد و تعهدات دارای اطراف متعدد . تعهدات تضامنی یكی از اقسام تعهدات متعدد الاطراف هستند. ازاینجا معلوم می شود كه دراین تحقیق ما با تعهداتی جمعی كه به اعتبار تعدد اطرافشان بدین نام موسوم شده اند سروكار داریم . چند طرفی بودن یا تعداد اطراف یك تعهد موجب ترتب برخی اثار واحكام خاص برآن می شود .
بازمراجعه به كتب مذكور نشان می دهد كه تعهدات متعدد الاطراف بطور كلاسیك به سه قسم تقسیم می شوند :تعدد اطراف مبتنی بر تسهیم، تعهدات تضامنی و تعهدات غیر قابل تقسیم . وجوه اشتراك تعهدات تضامنی با تعهدات غیر قابل تقسیم زیاد است،ولی شاید بتوان گفت كه تعهدات تضامنی تقریباً در مقابل تعهدات دسته اول قراردارند . ازآنجا كه تقابل مفاهیم واحكام مهم تضامن وتسهیم می تواند به شناخت بهتر تضامن كمك كند، عنوان سوم از مقدمه را به این امر اختصاص داده ایم .
جایگاه سنتی بحث تضامن درنظامهای حقوقی ای كه طرح نظریه تعهدات بطور مستقل درآنها مرسوم است اجمالاً روشن شد، ولی درحقوق ما كه بحث مستقل از تعهدات مرسوم نیست، بررسی منسجمی راجع به تعهدات تضامنی دیده نمی شود و تنها با تحقیق دركتب فقهی وحقوق مدنی می توان ازمقررات مطروحه درمباحث تعاقب ایادی راجع به مسئولیت غصبان ونیز مباحث مطروحه ضمن عقد ضمان یا مسئولیت تضامنی امضاء كنندگان اسنادتجاری، برخی از احكام تضامن رابیرون كشید .

2. اهمیت بحث تضامن : متذكر شدیم كه درحقوق ما بحثهای مربوط به تعهدات تضامنی از جایگاهی تثبیت شده برخوردار نیست . گرچه یكی ازعلل این امر، از لحاظ فنی، عدم وجود یك بحث محوری از حقوق تعهدات یا نظریه عمومی تعهدات است،ولی علت مهم تر واصلی تر مخدوش بودن اصل مسئولیت تضامنی در تاریخ و پیشینه حقوقی ما است . در فقه به دلایل مختلف، با وجود مدیونهای متعدد برای دین واحد مخالفت شده است ولذا، اثر عقد ضمان، مطابق عقیده رایج در فقه شیعه كه به قانون مدنی نیز راه یافته است، نقل ذمه به ذمه است ونه ضم ذمه به ذمه . نقد وبررسی دلایل فقها و تشریح امكان یاعدم امكان تحقق مسئولیت تضامنی هم درحوزه حقوق مدنی، اعم از مسئولیت قراردادی یا خارج از قرارداد وهم درحوزه حقوق تجارت ، اعم از اسناد تجاری یا قراردادهای تجاری، تأثیر بسیار وسیعی خواهد داشت كه ما درجای جای تحقیق اجمالاً متذكر آن می شویم .
مسئولیت تضامنی یكی از مهمترین وسایلی است كه قانونگذاران در نظامهای حقوقی مختلف جهت تضمین انجام تعهد یا جبران خسارت اندیشیده اند؛ وسیله ای كه تقریباً با كمترین میزان از تشریفات سطح بالایی از امنیت را در روابط مالی ایجاد می كند . بنابراین، بی اهمیت نخواهد بود بدانیم كه آیا براستی دیدگاه فقهی ما راه را بر روی استفاده از این وسیله بسته است یا خیر ودرصورت اخیر، ماهیت این وسیله چیست، اوصاف آن چگونه است وآثار آن كدام است .
3. تضامن درمقابل تسهیم : چون اوصاف وآثار تعهدات تضامنی را می توان بطور عمده درمقابل اوصاف وآثار تعهدات مبتنی بر تسهیم دانست، آشنایی اجمالی با دسته اخیر از تعهدات می تواند به شناخت تعهدات تضامنی كمك كند . درمورد این تعهدات، كه عنوان « تعدد اطراف وتسهیم » (1) برای آنها مناسب به نظر می رسد ، دونكته قابل ذكر است .
الف. اصل بودن تسهیم یا تقسیم در تعهدات متعدد الاطراف : در صورتی كه اطراف یك تعهد متعدد باشند، اصل بر تسهیم یا تقسیم تعهد است . بدین ترتیب كه تعهد به تعداد طلبكاران یا بدهكاران به كسور مختلف تقسیم می شود . این اصل در ماده 420 قانون مدنی آلمان بصراحت آمده است ودر قانون مدنی فرانسه نیز گرچه بدان تصریح نشده است، ولی بخوبی از ماده 1202 ، كه تضامن را خلاف اصل دانسته است،استنباط می شود. با توجه به خلاف اصل بودن تضامن در حقوق ما، موضع نظام حقوقی ما نیز از نظامهای حقوقی فوق فاصله نمی گیرد .
علی الاصول تقسیم یك تعهد متعهد الاطراف بطور سرانه، است،یعنی، حساب مورد دین یا طلب به قسمتهای مساوی تقسیم می شود . با این وصف، طرفین درهرحال می توانند بوسیله قرارداد نسبت ها را به هرمیزانی كه بخواهند تغییر دهند؛ این قرارداد می تواند صریح یا ضمنی باشد .
باید توجه داشت كه چنانچه، در اصل، طلبكار یا بدهكار یك نفر بوده باشد و پس از مرگ وی، به واسطه وجود وراث متعدد،یك تعهد متعدد الاطراف پا به عرصه وجود گذارد، تقسیم طلب یا دین بین آنها براساس قواعد ارث به عمل خواهد آمد .
ب. اثر تسهیم یا تقسیم تعهد : چنانچه طلب یا دینی تقسیم شود، هیچ اثری ازوحدت اولیه آن باقی نمی ماند ، به نحوی كه گویا از ابتدا دین یا طلب متعدد بوده وبه تعداد بدهكاران یا طلبكاران بطور مستقل وجود داشته است . به تبع ، هریك ازطلبكاران یا بدهكاران نیز از استقلالی مساوی با دیگران برخوردار است . هرطلبكار تنها می تواند سهم خود را مطالبه كند وهر بدهكار نیز تنها ملتزم به پرداخت قسمت خود است . درست در مقابل اثر اصلی تضامن كه به هریك از دیان حق مطالبه كل طلب را می دهد و هریك از مدیونها را نسبت به كل دین متعهد و ملتزم می سازد .
اگریكی از بدهكاران ورشكسته شود، خسارت آن را طلبكار باید تحمل كند وسایر بدهكاران مسئولیتی نسبت به سهم بدهكار ورشكسته ندارند . مطالبه قضایی از یكی از بدهكاران بر موقعیت بدهكاران دیگر اثر ندارد و نیز قطع یا تعلیق مرور زمان به نفع یكی از طلبكاران یا به ضرر یكی از بدهكاران فقط در مورد همان طلبكار یا بدهكار موثر است، لذا، مرور زمان همچنان به نفع یابه ضرر سایرین جریان می یابد.
این آثار بوضوح در مقابل آثار فرعی تضامن قرار می گیرند كه بعداً مورد مطالعه قرار خواهند گرفت .
4. منشأ تاریخی، تعریف واقسام تضامن : نهاد پیشرفته و پیچیده ای كه اینك تضامن نامیده می شود تحت عنوان Corraelite ریشه در حقوق رم داشته است . از نظر صرفی، لغت Solidarite یك لغت جدید است واستفاده از آن به حدود قرن 18 باز می گردد . لغت مزبور از كلمه لاتینی Solidum گرفته شده است كه مفهوم «مجموع» ، « چیزكامل» و «تقسیم نشده » را بیان می كند . لغت Solidarite درادبیات حقوق مورد استفاده قرار نمی گرفت و نویسندگان قدیمی تر مانند دوما و پوتیه از كلمه Solidite استفاده می كردند . در سال 1798، آكادمی حقوق لغت Solidaite را برگزید .
تضامن وصف ویژه برخی تعهدات است كه گاه درمقابل تقسیم طلب و گاه در مقابل تقسیم دین مطرح می شود . فرض اول را، كه تضامن بین بستانكاران است، تضامن مثبت ( Solidarite active ) و فرض دوم را، كه تضامن بین بدهكاران است، تضامن منفی ( Solidarite passive ) نامیده اند. در هردو مورد، تضامن را باید به نفع طلبكار یا متعهدله ارزیابی كرد، زیرا در فرض اول او می تواند همه مبلغ موضوع طلب را مطالبه كند اگرچه طلبكار منحصر نیست و در فرض دوم می تواند تمامی مبلغ فوق را یكجا از یكی از بدهكاران بگیرد با اینكه بدهكار مزبور تنها بدهكار نیست . تقسیم تضامن به تضامن بین بستانكاران وتضامن بین بدهكاران اصلی ترین تقسیم تضامن است. به همین جهت، دو مبحث آتی به بررسی این دو قسم تضامن اختصاص یافته است و به دیگر تقسیمات در جای خود اشاره خواهد شد .
مبحث نخست . تضامن بین بستانكاران
5. هدف ، منابع وخطرات این نوع از تضامن : هدف اصلی از برقراری تضامن بین طلبكاران این است كه به هریك از آنان حق مطالبه كل دین داده شود . دهرحال، باید توجه داشت كه با پرداخت كل مبلغ دین به یكی از دیان ، مدیون در مقابل همه طلبكاران برائت حاصل می كند ، زیرا اگرچه او مكلف است دین را بپردازد، ولی تنها یكبار این تكلیف را دارد ونه بیشتر .
منبع تضامن بین دیان قرارداد است، لذا، این قسم از تضامن تنها منبع ارادی دارد وهرگز به حكم قانون بوجود نمی آید (4) . شاید علت این امر را باید درخطرات ناشی از این نوع از تضامن جست كه تحمیل آن برطلبكاران جز به اراده خودشان ودر موردی كه خود به مصلحت می دانند شایسته نیست . مهمترین وچه بسا تنها نتیجه مفید ناشی از تضامن بین دیان، امكان مطالبه كل دین از مدیون بوسیله یكی از بستانكاران است؛ نتیجه ای كه اگر وصول به آن ضروری یا به مصحلت باشد؛ بوسیله وكالت نیز براحتی و بطور مطلوبتری قابل دستیابی است، درحالی كه برقراری تضامن بین دیان همیشه آنان را درمقابل خطر وصول دین توسط یكی ازدیان و ورشكستگی وی قرار می دهد .
6. نادربودن تضامن بین بستانكاران : فایده كم تضامن بین بستانكاران وخطرات زیاد ناشی از آن، چنان ازكاربرد این نهاد كاسته است كه درحال حاضر نهاد مزبور یك تأسیس حقوقی مرده تلقی می شود. در فرانسه، این تأسیس بویژه درمورد حساب مشترك مورد استفاده قرار می گرفت ، ولی به موجب قانون خاصی كه دراین زمینه به تصویب رسید، صاحبان حساب مشترك دیگر دیان تضامنی محسوب نمی شوند.
گرچه تضامن بین بستانكاران در امور مدنی غالباً كاربردی ندارد،ولی ظاهراً نمونه هایی ازآن را گاه درامور تجاری می توان یافت، مثلاً ، در حقوق ما محققان حقوق تجارت فرضی را درمورد تعدد دارنده در برات مطرح كرده اند كه ممكن است بتوان آن را با نظام تضامن بین دیان تطبیق كرد. آنان مثالی بدین مضمون مطرح كرده اند كه ممكن است چند نفر را در برات به عنوان گیرنده برات متفقاً یا متناوباً ذكر نمود ،مثل اینكه نوشته شود «به حواله كرد : آقایان پرویز افشار واحمد علیزاده » یا «به حواله كرد : آقایان پرویز افشار یا احمد علیزاده » . قانون تجارت ایران و قانون متحد الشكل ژنو در این مورد تصریحی ندارد ، ولی عقیده براین است كه درصورت اول، دارندگان برات باید متفقاً وجه برات را مطالبه كنند وهریك به تنهایی نمی توانند وجه یا قسمتی از آن را یافت كنند ودر صورت دوم ، هرگاه براتگیر وجه برات را به هریك ازدارندگان تأدیه نماید ، به تعهد خود عمل نموده است .(6)
گرچه صدور چنین براواتی نادر است ، ولی چنانچه ازظاهر عبارت مذكور دربرات (به حواله كرد: آقایان پرویز افشار واحمد علیزاده » ، بر میآید هریك از دارندگان حق مطالبه كل مبلغ برات را دارند وبراتگیر نیز با پرداخت مبلغ برات به یكی از آنان برائت حاصل می كند . این امر با اوصاف وآثار تضامن بین دیان انطباق دارد ، اما چون در حقوق ما لفظ «تضامن» بیشتر در مورد جنبه منفی تعهد، یعنی دین ، به كار می رود، نویسندگان در اینجا كه صحبت از طلب است، از لفظ متناوباً استفاده كرده اند .
در برخی كشورهای عربی نهادهای حقوقی ای دیده می شوند كه می توان آنها را صورت خاصی ازتضامن بین بستانكاران دانست؛ ازاین جمله است نهاد « دین مشترك» كه از فقه اسلامی به قانون مدنی عراق راه یافته ومنشأ آن گاه قانون وگاه اراده است . این نهاد با تضامن بین دیان وجوه تشابه و وجوه افتراقی دارد كه به منظور رعایت اختصار از ذكر آن صرف نظر می كنیم .
7. آثار تضامن بین بستانكاران : دربررسی اثر تضامن بین دیان سه نكته از اهمیت بیشتری برخوردار است : اول آنكه ازنظر رابطه بین بستانكاران ومدیون، مدیون باید به چه كسی دین را پرداخت كند واثر آن چیست ؟ دوم آنكه رابطه بین خود بستانكاران به چه نحو است؟ وسوم آنكه تقسیم طلب بین بستانكاران چگونه است ؟

8. دین باید به چه كسی پرداخت شود : درحقوق فرانسه، مدیون مادام كه مورد تعقیب قرار نگرفته است می تواند خود دائنی را كه مایل به پرداخت دین به وی است برگزیند، ولی همینكه یكی از دیان دعوایی را علیه مدیون به ثبت برساند،او از پرداخت بدهی به دیگران ممنوع خواهد شد ( پاراگراف یك ازماده 1198 ق.م. فرانسه ). قانون مدنی آلمان، برعكس، به مدیون حق پرداخت دین را به دائنی غیر ازآنكه به تعقیب وی پرداخته است می دهد (ماده 428 ) .
به نظر می رسد این راه حلی كه درحقوق ما میتواند انتخاب شود به موضع حقوق فرانسه نزدیك خواهد بود؛ یعنی، چنانچه یكی ازدیان تضامنی، كه قانوناً حق مطالبه همه طلب را از مدیون دارد، به وی مراجعه كند ، بویژه اقدام به تعقیب وی كند ، امتناع او از پرداخت موجه نخواهد بود اگر چه علت امتناع، اراده مدیون بر پرداخت طلب به فرد دیگری از دیان باشد ونه قصد عدم پرداخت . این تحلیل بامبنای تضامن بین دیان، یعنی نمایندگی، كه درشماره بعد به آن اشاره خواهد شد ؛ سازگارتر است؛ زیرا هنگامی كه طلبكاری سهم خودرا اصالتاً وسهم سایرین را وكالتاً مطالبه می كند، دلیلی بر امتناع از پرداخت به كسی كه درمطالبه همه دین سمت قانونی دارد وجود ندارد .
به هرحال، مدیون پس از پرداخت دین به كسی كه دین باید به وی پرداخت شود (كه غالباً هریك از ادیان می توانند باشند )، درمقابل سایرین برائت حاصل می كند، زیرا چنانچه گفته شد مدیون مكلف به پرداخت است، اما یكبار ونه بیشتر.
9. رابطه بین خود بستانكاران : دیان تضامنی را نباید صاحبان طلبی تلقی كرد كه حق دراختیار گرفتن و تصرف دركل طلب را دارند . درواقع فقط سهم طلبكار به وی تعلق دارد واگر مجاز به تحصیل زائد برسهم خود است، این اجازه واختیار را از سایر طلبكاران بدست آوره است؛ به عبارت بهتر، تضامن بین دیان از قراردادی نشأت می گیرد كه به موجب آن طلبكار بطور متقابل به یكدیگر وكالت یا نمایندگی می دهند.
بنابراین ، هر طلبكار تضامنی نماینده دیگران درمقابل بدهكار است.
درنتیجه این اختیار یا نمایندگی، هریك از طلبكاران مكلف به حفظ یا وصول دین مشترك است، ولی نمی تواند كاری انجام دهد كه اثر سوئی بروضعیت سایر دیان به جا گذارد. این تحلیل دو دسته ازنتایج را باخود به دنبال می آورد :
الف. از آنجا كه هرطلبكاراختیار نگهداری دین مشترك را از سایرین گرفته است ، منطقاً این دسته از نتایج حاصل می شود :
1. هریك از طلبكاران می توانند كل مبلغ طلب را وصول كنند وبه بدهكاران رسید بدهند .
2. اگریكی ازدیان به بدهكار برای پرداخت دین اخطاردهد؛ به عبارتی، ازوی به طریق قضایی مانند ارسال اظهار نامه پرداخت دین را مطالبه كند ، سایر دیان نیز از آثار این مطالبه قضایی یا اخطار بهره مند خواهند شد .
3. اگر یكی از دیان با اقدامی مرور زمان را قطع كند، مرور زمان به نفع همه دیان قطع می شود . البته باید توجه داشت كه این قاعده مخصوص قطع مرور زمانی است كه ناشی از عمل دائن ودخالت وی باشد ؛ به عنوان مثال، درموارد تعلیق مرور زمان به علت صغر، اثر تعلیق به دائنی كه صغیر است محدود می شود .(9)
ب. از آنجا كه هریك از دیان تنها اختیار محدودی از سایرین تحصیل می كند، این نتایج نیز بطور طبیعی به دست می آید :
1. هیچیك از دیان نمی توانند بدون رضایت دیگران اقدام به تبدیل تعهد یا ابراء كل دین بكنند، لذ، به رغم تبدیل تعهد یا ابراء بوسیله یكی از دیان، دین تضامنی در رابطه با سایر بستانكاران به همان ترتیب باقی خواهد ماند وعمل تبدیل تعهد یا ابراء تنها نسبت به سهم كسی كه بدان رضایت داده است ، مؤثر واقع می شود ( پاراگراف 2 ازماده 1198 ق.م. فرانسه ) .

2. اگریكی ازدیان قسم رامتوجه مدیون كند ومدیون مزبور برعدم اشتغال ذمه خود سوگند یاد كند، این سوگند درمقابل سایردیان قابل استناد نیست وبه حقوق آنان ضرری نمی رساند وتنها مدیون را نسبت به سهم دائنی كه قسم را متوجه وی گردانیده است تبرئه می كند. این درحالی است كه اگر مدیون نكول می كرد، همه بستانكاران از نكول وی منتفع می شدند . همچنین اگرمدیون قسم رامتوجه یكی ازدیان تضامنی كند و وی سوگند یاد كند، از سوگند اوسایر بستانكاران منتفع می شوند، ولی نكول او درحق دیگران مؤثر نیست وبه آنان ضرر نمی رساند .
3. چنانچه حكمی به دنبال طرح دعوی بوسیله یكی از دیان علیه مدیون صادر شود، اگرحكم مزبور به نفع دائن صادرشده باشد، باید به نفع دیگران نیز مؤثر واقع شود واگر به ضرر دائن طرح كننده دعوی صادر شده باشد، نمی تواند به حقوق سایردیان، كه طرف دعوی نبوده اند، خلل برساند . البته این نتیجه از آثار اختلافی تضامن است و نویسندگان برآن متفق القول هستند .
10. تقسیم طلب بین بستانكاران : چنانچه یكی ازدیان كل مبلغ طلب را وصول كند، نمی تواند این مبلغ را برای خود نگهدارد؛ به عبارتی، اقتضای اصل نمایندگی متقابل بستانكاران در رابطه بین خودشان این است كه دائنی كه كل طلب را تحصیل كرده است سهم سایرین رابه هریك از بستانكاران پرداخت كند .(2) البته چنانچه در قرارداد ،سهم هریك مشخص باشد، باید همانگونه عمل شود، ولی درصورت عدم تعیین سهم در قرارداد، تقسیم طلب باید به سهم مساوی باشد .
مبحث دوم. تضامن بین بدهكاران
11. اهمیت این نوع تضامن و تقسیم مطالب آن : برخلاف تضامن بین بستانكاران، كه غیرمعمول وحتی به نظربرخی بی فایده است، تضامن بین بدهكاران امری معمول و پرفایده است . اهمیت زیاد این نوع از تضامن، به عنوان یكی ازبهترین طرق توثیق دین، كاربرد وسیعی به این نهاد حقوقی اعطا كرده است وهمین امر موجب طرح مسائل ظریف ودقیق در این زمینه شده است . به منظور آشنایی با احكام ومقررات تضامن بین مدیونها،مطالب این بخش از بحث تحت پنج گفتار عرضه می شود كه به ترتیب به این موضوعات می پردازند : « منابع تضامن بین بدهكاران »، « اوصاف ویژه تعهدات تضامنی »، « آثار تضامن دررابطه بین بستانكاران و بدهكاران »، «ایرادات قابل طرح درمقابل بستانكار » و «رابطه بدهكاران تضامنی با یكدیگر ».
گفتار اول. منابع بین بدهكاران
12. شمارش منابع وبیان اصل: تضامن بین بدهكاران می تواند ازدو منبع ناشی شود: قانون یا اراده (نوعاً قرارداد ) پیش ازهرچیز، ذكر این نكته ضروری است كه چون از آثار مهم تضامن بین بدهكاران تحمیل بار ورشكستگی یا اعسار بدهكاران معسربر بدهكاران موسر است، ضروری است كه بدهكاران اخیر نسبت به تحمل این بار مالی رضایت داشته باشند یا یك متن قانونی این بار رابر آنان تحمیل كند . این قاعده اساسی درماده 1202 .ق.م. فرانسه چنین بیان شده است : « تضامن مفروض نیست ». حقوقدانان فرانسوی از این قاعده نتیجه گرفته اند كه نمی توان به مقررات مفید تضامن قانونی با استحسان وقیاس افزود و در تضامنهای ارادی (ناشی ازعمل حقوقی) نیز اراده باید صریحاً بیان شده باشد .(14) حقوق لوئیزیانا و رویه قضایی بلژیك نیز راه حل مشابهی پذیرفته اند .
به نظر میرسد كه درحقوق ایران خلاف اصل بودن درتضامن را بویژه با توجه به تردیدهای ناظر به مسئولیت تضامنی - باید پذیرفت . حتی این تردیدها مانع از تثبیت اصلی درحوزه حقوق تجارت شده كه در غالب كشورها، مانند فرانسه وآلمان پذیرفته شده است وآن اصل، تضامن و، به عبارتی، مفروض بودن تضامن میان متعهدین یك تعهد جاری است مگر اینكه شرط خلاف شده باشد . البته درحقوق آلمان این فرض به حوزه حقوق مدنی نیز بسط داده شده است .در حوزه حقوق تجارت ما، تنها درموردمسئولیت تضامنی متعهدین اسناد تجاری نباید تردید كرد، زیرا مقنن درمورد مسئولیت تضامنی براتكش وبراتگیر یا صارد كننده چك وسفه وظهرنویسان صریح است (مواد 249 و 309 و 314 ق.ت .) ودر مورد مسئولیت تضامنی براتكشها یا صادركنندگان سفته و چك- چنانچه متعدد باشند- گرچه قانون ساكت است، ولی دكترین به تبعیت از حقوق كشورهای اروپایی رأی به تضامن در مسئولیت براتكشها یا صادر كنندگان متعدد چك وسفته داده است.متأسفانه رویه قضایی، تحت تأثیر استثنائی بودن مسئولیت تضامنی، گاه دراین زمینه نیز تردید و تشویش از خود نشان داده است.
گفتیم كه تضامن گاه ناشی از قانون است، مانند مسئولیت تضامنی غاصبان (317 قانون مدنی ) یا فضولهای متعدد ( ماده 673 قانون مدنی ) یا اسباب متعدد ( دربحث تداخل اسباب) وگاه ناشی از اراده . تضامن ناشی ازاراده ، كه درغالب نظامهای حقوقی بسهولت پذیرفته شده، درحقوق ما از بحث انگیزترین مباحث تضامن بین مدیونها است . منشأ عمده این مجادلات تردیدهایی است كه در زمینه امكان ضمانت تضامنی در فقه شیعه وجود دارد . فقهای شیعه براثرانتقالی عقد ضمان ومنع انضمام ذمه تأكید خاصی دارند . بطوری كه صاحب جواهر پس ازبیان این اثر، مدعی عدم وجود هرگونه اختلاف نظر وتحقق هردو قسم اجماع محصل و منقول دراین زمینه شده وحتی این امر را از ضروریات یا قطعیات فقه شیعه دانسته است .
از لحاظ این بحث، دلایل فقهای شیعه در زمینه اثر انتقالی عقد ضمان را باید به دو دسته تقسیم كرد: ادله ناظر به منع ضمانت تضامنی وادله ناظر به منع مسئولیت تضامنی .

13. ادله ناظر به منع ضمانت تضامنی : این ادله به سه قسم لغوی، نقلی و اجماع قابل تقسیم هستند .
مقصود ازدلیل لغوی این است كه فقهای شیعه برخلاف اهل تسنن لغت ضمان را به دلیل وجود نون در تمام اشتقاقات آن ، مشتق از ماده ضمن می دانند نه ضم تا مفید انضمام ذمه باشد . این عقیده ، كه از لحاظ علم لغت صحیح تر به نظر می رسد ، از لحاظ علم فقه وحقوق، به عقیده محققان تعیین كننده نیست ، زیرا « ایجاد یك مكتب لفظی جزمی در فقه محملی ندارد مسأله ضم ذمه … به عرف وعادات اقوام عرب وغیرعرب بطور یكنواخت بستگی دارد و … منحصراً اشتقاق لغت عرب نمی تواند سرنوشت آن را معین كند .» ازنظر اصولی نیز هرگاه بین معنی لغوی ومعنی عرفی فاصله افتد ، آنچه حجیت دارد معنی عرفی است .
مقصود از دلیل نقلی مجموع روایاتی است كه نصوص یا ظواهر آنها مفید برائت ذمه مضمون عنه پس از انعقاد عقد ضمان است . ولی از آنجا كه این روایات غالباً ناظر به ضمان از میت هستند، استناد به آنها مورد ایراد واقع شده است ازآن جهت كه اولاً، ضمان از میت به دلیل فقدان عنصر توثیق، به عنوان یكی ازعناصر سازنده ضمان ، بنابر ماهیت تبدیل تعهد است ونه ضمان واقعی؛ (26) ثانیاً، به فرض واقعی بودن ، ناظر به اوضاع واحوال خاص (وضعیت خاص میت ) است، به عبارتی حكم انتقالی بودن ضمان دارای خصوصیت است وتعمیم آن به سوداگران، كه فرع برامكان الغای خصوصیت است، ممكن نیست و ثالثاً ، این روایات، در نهایت، صحت ضمان انتقالی را ثابت می كنند واثبات شیء نفی ماعدا نمی كند .
در مورد اجماع نیز علاوه بر تردید مطروحه دركتب اصولی نسبت به حجیت آن از اساس ، حصول آن (و به عبارتی تحقق صغرای دلیل ) نیز مورد تردید استوبر فرض كه حاصل باشد، مستند به همان روایاتی است كه به عنوان دلیل نقلی مطرح شد . اینگونه اجماع مستند به مدرك، حتی نزد قائلین به حجیت اجماع نیز به خودی خود اعتبار ندارد واعتبار آن بستگی به ارزش مدرك (روایات ) مبنای آن از نظر درستی سند و میزان دلالت آن احادیث برمقصود دارد كه نارسایی آنها در افاده مقصود روشن شد .

14. ادله ناظر به منع مسئولیت تضامنی، توجیه عقلی : برخلاف دیگر دلایل رد ضمان تضامنی، كه در فوق آمد، دلیل عقلی مطروحه وسعت شمول داشته، از محدوده رد ومنع ضمان تضامنی یا اثبات اثر اتقالی ضمان فراتر می رود وبا جوهره مسئولیت تضامنی درهركجا كه ظاهر شده باشد- در می آویزد، زیرا تكرار وتكثر بدل یا اشتغال ذمم متعدد به شیء واحد را محال و ممتنع می داند . به همین جهت، بررسی دلیل مزبور از لحاظ این بحث از اهمیت فزاینده ای برخوردار است. دلیل یا توجیه عقلی به دو شكل مطرح شده است كه به ترتیب به آنها اشاره خواهیم كرد .
15. منع عقلی تكرار بدل ومنع اشتغال ذمه های متعدد به شیء واحد : اولین شكل استدلال عقلی این گونه توضیح داده شده كه مانع پذیرش ضمانهای متعدد، در ملازمه آن با پذیرش چند بدل برای یك چیز است كه عقلاً محال است ، زیرا بدل ، تكثر وتكرار نمی پذیرد، مثلاً، ایراد شده است كه درایادی متعدده، اگر همه ضامن مال مغصوب باشند،همه متعهد به رد وبدل مال مغصوب خواهند بود؛ حال چگونه یك مال مغصوب پس ازتلف، چندین بدل در چندین ذمه خواهد داشت ؟ به این اشكال پاسخ داده شد كه بدل مستقر در هرذمه غیر ازبخشی كه درذمه دیگری است نمی باشد ، بلكه بدل یگانه چنان بر ذمه ها قرارمی گیرد كه آنچه در ذمه یكی است عین چیزی است كه درذمه دیگری است . این نحوه استدلال، یعنی استقرار بدل واحد در ذمه های متعدد، خود منشأ پیدایش اشكال بزرگتری شده است كه عبارت است از منع تصور اشتغال ذمه های متعدد به شیء واحد ، زیرا این امر به منزله استقرار شیء واحد در زمان واحد در مكانهای متعدد است كه عقلاً محال است .

به هرحال اشكال فوق خود نیز مصون از ایرادات متعدد باقی نمانده است . ایراد اول اینكه ضمان به معنی وجود بدل مال مغصوب (كلی) برذمه نیست تا ذمه را مكان فرض نماییم وصحبت از ممتنع بودن وجود یك چیز در دو مكان بكنیم . ضمان به معنی عهده دار شدن رد عین یا بدل آن درصورت تلف است واین تعهد به عنوان یك امر اعتباری و معنوی قابل انتساب به چند ذمه است . هدف از تمامی این تعهدات باز گردانیدن مال مغصوب به مالك آن است وبه صرف تحقق این غایت مشترك، همه عهده ها ساقط می شوند، اگرچه تنها یكی از غاصبان اقدام به این امر كرده باشد . یكی بودن هدف یا موضوع درضمان غاصبان می تواند در توجیه مسئولیت تضامنی بخوبی به كار آید .
ایراد دیگر لزوم تمایز بین عالم واقع و عالم اعتبار است. توضیح اینكه مقایسه عالم فقه وحقوق كه عالم اعتباراست با عالم واقع و پدیده های واقعی موجه نیست ومنشأ مشكلات عملی بسیار است ؛ به عنوان نمونه ، درتمام نهادهای حقوقی یا فقهی كه امری بر وجه كشف در پیدایش امر دیگر مؤثر است، در واقع، به نوعی با تقدم وجود معلول بر علت مواجهیم كه درعالم واقع محال است . نمونه های زیادی از این دست وجود دارند كه فاصله دو حوزه واقعیات و اعتباریات را بخوبی نشان می دهند. برخی از فقها نیز با توجه به همین مهم،ضمن رد مقایسه امور حقیقی با امور اعتباری، اعتبار یك امردر ذمه های متعدد را ممتنع ندیده اند .
ایراد سوم مبتنی برحجیت عقل عرفی ونه عقل دقیق فلسفی درعالم حقوق وفقه است. توضیح اینكه دراین شاخه علمی، فهم ومنطق ساده عرف در تكوین موضوعات، بویژه درباب معاملات ، موثر و دارای اعتبار است.برهمین مبنا، به زبان ساده می توان گفت كه اگر فرضاً عقل دقیق اشتغال ذمه های متعدد به مال واحد را به منزله استقرار شیء واحد در مكانهای متعدد وبه تبع متعذر بداند، عقل ومنطق ساده عرف چنین نیست. مردم عادی وجود چند ضامن درمقابل یك دین را غیر ممكن نمی دانند وحتی گاه به منظور حصول توثیق مورد نظر لازم می دانند .
علاوه برایرادات فوق، محققان گاه ضمان تضامنی را به دلیل شباهت با وجوب كفایی قابل توجیه دانسته اند. بدین بیان كه التزام مشترك ضامنان در ضمان تضامنی مانند وجوب كفایی دراحكام تكلیفی است كه با اجرای تكلیف از سوی یكی از مكلفان دیگران وظیفه ای ندارند .

16. وحدت مدیون وتعدد مسئول به حكم قانونگذار : فقهایی كه رأی به امكان ضمانت تضامنی داده اند در مقابل استدلال آنان كه می گویند اشتغال ذمم متعدده به دین واحد غیر ممكن است پاسخ می دهند كه قویترین دلیل برامكان تحقق چیزی وقوع آن است ودر تعاقب ایادی، این امر اتفاق افتاده است . صاحب جواهر به منظور رد این دلیل تضامن غاصبان را در قالب یك قاعده استثنائی توجیه می كند و آن را مفید امكان اشتغال ذمم متعدده به شیء واحد نمی داند و، به تبع، با قابلیت تعمیم آن مخالفت می كند . او با استناد به این حكم كه ضمان در تعاقب ایادی درنهایت برعهده تلف كننده مال مغصوب مستقر می شود، معتقد است كه خطاب واحد شارع دررد بدل مال مغصوب به خطابهای متعدد منحل می شود، به نحوی كه خطاب وی نسبت به تلف كننده مال خطابی ذمی وبرمبنای دین اوست ونسبت به سایر غاصبان خطابی شرعی (قانونی) و مبتنی برحكم ومصلحتی است كه شارع (قانونگذار) درنظر دارد . این نحوه تحلیل مقتضی این نتیجه است كه تلف كننده مال مدیون اصلی بوده وتنها ذمه وی درمقابل مالك مشغول باشد اگر چه دیگران به اعتبار غصب درمقابل مالك مسئول هستند و وی حق رجوع به آنان را دارد .
محققان با نكته سنجی این عقیده را مغتنم شمرده اند، چه می توان به دلالت التزام، تمییز بین دین و مسئولیت را از آن بیرون كشید وبا پذیرش امكان وجود مسئولان متعدد درمقابل یك دین، فقه شیعه واهل سنت وحقوق معاصر را به هم نزدیك كرد وراه حل میانه ای برگزید . بدین ترتیب، دین واحد ممكن است یك مدیون واقعی و چند مسئول پرداخت داشته باشد، بدون اینكه این مسئولین بدهكار باشند. ظاهراً مفاد ماده 699 قانون مدنی نیز مبتنی بر جدایی مفهوم دین از التزام به تأدیه ( مسئولیت پرداخت ) است .
این تحلیل، به رغم نزدیك بودن درمبنا به نظر صاحب جواهر درنتیجه استدلال كاملاً از آن فاصله گرفته است، زیرا مسلماً صاحب جواهر در پی اثبات این تنیجه بوده است كه دلیل ضمان غاصبان، حكم شارع (قانونگذار) است ونه امكان اشتغال ذمم متعدد به دین واحد وبه همین دلیل حكم اختصاصی است و قابل تعمیم نیست ، اما این ایراد وجود دارد كه با توجه به اندیشه های جدید فقهی در زمینه مضبوط نبودن اسباب عقود ومحدودنبودن دایره شمول دلیل اوفوا بالعقود به عقود معهود و فراگیر بودن آن نسبت به هرچیز كه بنابر ماهیت عقد نامیده شود، چرا توافق طرفین در این زمینه نباید مجاز باشد، به عبارت رساتر، « چرا وضعی را كه قانون درموردی مشابه بوجود آورده تراضی طرفین از ایجاد آن عاجز است ؟ »
با پذیرش این ایراد- كه موجه به نظر میر سد - می توان امكانات ضمان تضامنی را ثابت كرد؛ اما با توجه به اینكه چه درغصب وچه در ضمان تضامنی مدیون اصلی یك نفر است(برحسب موردتلف كنند مال یا مضمون عنه ) ومسئولیت دیگران تنها به منظور تضمین پرداخت دین اوست، این دونهاد گرچه چهرهای خاصی ازتضامن هستند، ولی همه اوصاف مسئولیت تضامنی مصطلح را ندارند، زیرا درمسئولیت تضامنی همه مسئولان دریك ردیف اند: همگی در رابطه با دائن به منظور تضمین پرداخت كل دین مسئول هستند ودررابطه بین خودشان نیزدین تقسیم می شود نه اینكه برعهده یك نفر به عنوان مدیون اصلی مستقر شود، در نتیجه، استدلال راجع به تحلیل خطاب واحد به خطابهای متعدد، كه نسبت به مدیون اصلی ذمی و نسبت به سایرین شرعی است، نمی تواند به همین ترتیب در حوزه مسئولیتهای تضامنی قانونی و قراردادی به كار گرفته شود . این اشكال ذهن نگارنده را به توجیه دیگری رهنمون نموده است وآن اینكه خطاب واحد نه تنها به اعتبار عدد مكلفین، بلكه به اعتبار موضوع حكم نیز منحل به خطابهای متعدد می شود . بدین ترتیب، خطابی كه ناظر به هریك از مكلفین است نسبت به آنچه ازدین مشترك كه سهم او برذمه اوست ذمی ونسبت به مابقی دین كه مسئولیت او برای پراخت فقط به جهت تضمین وتوثیق است خطابی شرعی است. با این تحلیل، حتی در تعهدات واقعاً یا كاملاً تضامنی نیز ذمم متعدد به دین واحد مشغول نمی شوند . ذمه هریك از متعهدین نسبت به آنچه ازدین كه درنهایت سهم او و برعهده اوست مشغول است ودر مورد مابقی، او تنها مسئول پرداخت است . بدین ترتیب در انواع مسئولیتهای تضامنی جایی برای طرح ایراد عقلی ناظر به ممتنع بودن تضامن نیست .
گفتاردوم. اوصاف تعهدات تضامنی
17. وحدت موضوع و تعدد رابطه حقوقی : وصف ویژه تعهد تضامنی این است كه همه مدیونها خود را نسبت به شیء واحدی متعهد می سازند ویگانگی موضوع تعهد آثاری به دنبال دارد؛ ازجمله اینكه هرگونه ایراد ناظر به خود موضوع كه جنبه شخصی نداشته باشد توسط همه مدیونها قابل استناد است . با این وصف، یگانگی موضوع مانع ازآن نیست كه تعهد تضامنی منشأ پیدایش چند رابطه حقوقی متمایز بین دائن و مدیونها باشد . دائن چندین مدیون دارد كه همه آنان نسبت به شیء واحدی در مقابل وی مدیون هستند، اما تعهد هریك تا اندازه ای مستقل از دیگران است .
البته برخی این دیدگاه سنتی را نپذیرفته اند ودست كم مبنای واقعی تضامن كامل و آثار آن را نمایندگی می دانند .
18. استقلال نسبی تعهد هریك ازمدیونها : گفتیم كه به رغم وحدت موضوع، تعهد هر یك از مدیونها مستقل و متمایز است. این امر آثاری به دنبال دارد :
1. اعتبار تعهد هریك از مدیونها بایدبطور جداگانه ای درباره هریك مطرح و رسیدگی شود . به طوری كه ممكن است تعهد یكی از مدیونها به دلیل صغر یا اشتباه ابطال شود بدون اینكه این امر برتعهد سایرین موثر واقع شود .
2. تعهد یكی از مدیونها ممكن است مشروط به شرط یا مقید به قیدی باشد؛ در حالی كه تعهد دیگران ساده ومطلق است؛ بنابراین، شرایط محدود كننده و مقید كننده تعهدات هریك از مدیونها ضرورتاً درمورد سایرین اعمال نمی شود .
3. ممكن است یكی از مدیونها ازتعهد خویش بری شود؛ درحالی كه ذمه سایرین همچنان مشغول است، بنابراین، هر تعهدی ممكن است بطور جداگانه یا دست كم به طریقی خاص خود، ساقط شود .

19. تقسیم پذیری تعهد تضامنی : تضامن موجب غیر قابل تقسیم شدن تعهد بطور كامل نیست . تعهد تضامنی، به رغم تضامن بودن، محكوم به تقسیم ناشی از انتقال تعهد به موجب ارث است، به عبارت بهتر، تضامن مانع از تقسیم تعهد یا دین به هنگام پیدایش آن است، ولی مانعی برسرراه تقسیم آن در اثر وقایع بعدی نیست . بدین ترتیب، ورثه شخص متوفی بین خودشان متضامناً مسئول نیستند . مثلاً، در رابطه با دین تضامنی مورث، اگریكی از ورثه ورشكسته شده باشد، دیگران ملزم به دادن سهم وی نیستند .
متذكر می شود كه لیتوینف بحثی را تحت عنوان «تضامن مانع از تقسیم است » مطرح كرده است ودر ذیل آن بحث متذكر عدم امكان تقاضای تقسیم دین از سوی مدیون تضامنی، كه برای كل دین مورد تعقیب است ، شده است.(46) این گفته صحیح وازلوازم اثر اصلی تضامن، یعنی « تعهد نسبت به كل دین »، است كه مطرح خواهد شد، ولی منافاتی با قابلیت تقسیم تعهد یا دین تضامنی دراثر وقایع بعدی ندارد .
گفتارسوم. آثار تضامن در رابطه بین بستانكار وبدهكاران
20. تقسیم آثار تضامن : آثار تضامن را میتوان به دونوع تقسیم كرد : اثر اصلی كه مانع از تقسیم دین است وهریك ازمدیونها را نسبت به كل دین متعهد وملتزم می سازد، چنانچه گویا هرمدیون تضامنی تنها مدیون دین است وآثار فرعی كه طی زمان گسترش یافته اند وبا نظریه نمایندگی متقابل مدیونها در رابطه بین خودشان توجیه می شوند. بیشترمحققان توجیه آثار اصلی تضامن را برپایه وحدت موضوع و تعدد رابطه حقوقی می دانند وآثار فرعی وثانوی تضامن را مبتنی بر نظریه نمایندگی تلقی می كنند .
بند اول. آثار اصلی
21. اثر اصلی؛ تعهد نسبت به كل دین : هرمدیونی نسبت به كل دین متعهد وملتزم است، بنابراین، دعوای طلبكاری، كه از یكی از بدهكاران تضامنی كل مبلغ دین یا موضوع تعهد را مطالبه می كند دارای وجهه قانونی است . مدیونی كه تحت تعقیب است نمی تواند خواهان بهره مند شدن از امتیاز تقسیم شود چه این امتیاز ناشی از تعهدات مبتنی بر تسهیم است وهرگونه تلاشی برای توسعه این امر به مدیونهای تضامنی موجب از بین رفتن مستقیم ترین نتیجه تضامن می شود . تعهد به پرداخت كل دین ، علاوه بر نتیجه مستقیم فوق، لوازم دیگری نیز دارد كه عمدتاً عبارتند از :
1. امكان تعقیب همه مدیونها بطور متوالی بنحوی كه كل دین پرداخت شود . به هرحال، هرقدركه ازمحكوم به وصول شود ، از دین دیگران كاسته میشود ، به نحوی كه دائن هرگز نمی تواند بیش از میزان طلب خود چیزی دریافت كند .
2.آزادی دائن در انتخاب مدیون ، زیرا همه مدیونها در وصف مدیون یا مسئول بودن در یك ردیف قرار دارند .
3. امكان پرداخت كل دین بوسیله یك مدیون ( ماده 319 قانون مدنی ) ، درعین حال كه حق مراجعه او به دیگر مدیونها محفوظ است. پرداخت دین علی الاصول بوسیله همه كس ممكن است و در این رابطه چیزی وجود ندارد كه مخصوص تضامن باشد، ولی سایر طرق سقوط دین مانند تهاتر، تبدیل تعهد وابراء درمورد تعهدات تضامنی كمی بحث انگیز است .

22. تهاتر : از آنجا كه هرمدیونی نسبت به كل دین تعهد دارد، این وضع به وی اجازه می دهد چنانچه مورد تعقیب قرار گرفت، درمقابل دائن نسبت به مبلغ دین ادعای تهاتر كند، مشروط براینكه خود او معادل مبلغ دین از دائن طلبكار باشد. پس، در حقوق فرانسه برای طرح ایراد تهاتر این شرط وجود دارد، بطوری كه هیچیك ازمدیونها نمی توانند بابت طلب دیگری از دائن ادعای تهاتركند. اصل عدم توجه ایرادات، كه رویه قضایی ما از ماده249ق.ت. استنباط كرده است، در مورد متعهدین تضامنی اسناد تجاری منشأ چنین اثری می شود، ولی در مورد غضب ، به استناد مواد 294 تا 296 قانون مدنی، محققان معتقدند كه هرگاه طلب مالك و طلب یكی از غاصبین از وی جامع شرایط تحقق تهاتر باشد، تهاتر واقع می شود وذمه سایر غاصبین به حكم ماده 319 قانون مدنی درمقابل مالك بری می شود . البته غاصب مزبور قائم مقام مالك شده، حق مراجعه به غاصبین لاحق را خواهد داشت . بدین ترتیب، به نظر میرسد كه در رابطه غاصبان با مالك ایراد تهاتر قابل استناد باشد .
23. تبدیل تعهد : هریك از مدیونهای تضامنی میتوانند طی قراردادی جداگانه با مالك اقدام به تبدیل تعهد بكنند وتعهد دیگری را جایگزین تعهد سابق كنند . روشن است كه مدیونی كه اقدام به تبدیل تعهد میكند نمی تواند به تهایی دیگران را بدون رضای آنان نسبت به یك تعهد جدید ملتزم سازد. اگر دائن رضای همه مدیونها را نسبت به تعهد جدید تحصیل نكند، فرض براین است كه وی تعهد واحد و جدیدی را پذیرفته است كه تنها از یكی از مدیونها تحصیل كرده است، به همین جهت، سایرین درمقابل او بری می شوند؛ به علاوه مدیون مزبور به هنگام مراجعه به سایرین تنها می تواند همان مال موضوع تعهد تضامنی را مطالبه كند ونه مال موضوع قرارداد تبدیل تعهد را، مگر اینكه بعداً با سایر مدیونها به توافق برسد ( محققان در مورد ضمان به غیر جنس نیز همین نكته را گفته اند ).

24. ابراء : چنانچه دائن یكی از مدیونها را نسبت به كل دین ابراء كند،همه مدیونهای تضامنی بری می شوند ودائن حق رجوع به آنها را ندارد، زیرا ابراء یكی از اسباب سقوط دین است ( قسمت اول ماده 321 .قانون مدنی ) . باید توجه داشت كه چنانچه دائن حق رجوع یا مطالبه خود نسبت به یكی از مدیونهای تضامنی را ساقط كند،حق مراجعه به سایرین را از دست نمی دهد (قسمت دوم ماده 321 قانون مدنی ). با این وصف، شایسته است كه سه فرض را از یكدیگر جداكنیم :
الف. متعهدی كه مخاطب دائن قرارگرفته است، درواقع، مدیون اصلی است، به نحوی كه در رابطه متعهدین تضامنی ضمان سرانجام برذمه او مستقرمی شود ( مانند تلف كننده مال مغضوب )؛ در اینصورت باید ابراء رابنحوی تحلیل كرد كه ناظر به مسبب (یعنی دین ) باشد والا در صورت رجوع دائن به سایر مسئولین ، آنان نیز حق مراجعه به مخاطب ابراء را خواهند داشت وبدین ترتیب، ابراء بی اثر می شود . در فقه نیزبرخی از محققان معتقدند ابراء یك نفر از غاصبان، ذمه وی وذمه هركس از غاصبان را كه با وجود فراغ ذمه او نمی تواند مشغول باشد ساقط می كند .
ب. متعهدی كه مخاطب قرار گرفته است مدیون بخشی از موضوع تعهد است. ولی به حكم قاعده تضامن مسئول كل آن است؛ بنحوی كه در روابط بین خود متعهدها تنها بخشی از ضمان نهایتاً برذمه او مستقر می شود ( چیزی كه نوعاً درتداخل اسباب اتفاق می افتد ،) در این فرض می توان معتقد بود نسبت به آنچه ازدین كه در ذمه وی قرار دارد ابراء جزئی اتفاق افتاده است، ولی نسبت به مابقی دین، كه او تنها مسئول آن است ونه مدیون آن، حق مطالبه دائن از وی ساقط شده است .به همین جهت عمل دائن در حق وی به سایر متعهدین تضامنی بطورجزئی نفع می رساند وبه قدر سهم مخاطب ابراء از مقداردین تضامنی كم می كند؛ چه درغیر اینصورت ، سایر متعهدین پس از پرداخت كل دین( یا انجام كل تعهد ) ، برای دریافت سهم متعهد مزبور به او مراجعه خواهندكرد (ممكن است مفاد این فرض را ازماده 322 قانون مدنی نیز استنباط كرد ).

ج. متعهد مخاطب دائن تنها مسئول پرداخت است ونه مدیون؛ در اینصورت، ابراء تنها اسقاط حق مطالبه و رجوع محسوب می شود وابراء دین محسوب نیست .
چنانچه دیدیم فرض اول را تنها به ابراء دین می توان تحلیل كرد؛ ولی در مورد فرضهای دوم وسوم این پرسش پیش می آید : آیا مقصود از مخاطب قراردادن یكی از متعهدین تضامنی اسقاط دین است تا موجب برائت همه متعهدها شود یا اسقاط حق مطالبه دین ازوی است كه تنها ضمان ویژه او را ازبین می برد ؟
در حقوق فرانسه، اصل در ابراء اسقاط دین است نه اسقاط حق مطالبه از مخاطب ابراء . به همین جهت نویسندگان براین اعتقادند كه ابراء جزئی باید بطور صریح باشد؛ یعنی، ضرورت دارد كه دائن مشخصاً حقوق خود را در مقابل سایر مدیونها محفوظ دارد والاابراء به نفع همه تفسیر می شود و نسبت به همه قابل اعمال تلقی می شود (ماده 1285 ق.م.ف. ) .
درحقوق آلمان ، امور فوق به اراده طرفین واگذار شده است . همین دیدگاه در حقوق ما نیز قابل تأیید است، جزاینكه ابراء در حقوق ما ایقاع است، بنابراین تنها تابع اراده دائن است وباید از قرائن وشواهد، عبارات ونحوه بیان اراده او مقصود وی را دریافت .
دیدیم كه ابراء حسب نحوه اعلام اراده دائن ممكن است اسقاط دین یا اسقاط حق مطالبه را یك یاچند تن از متعهدین تضامنی باشد . حال متذكر می شویم كه ابراء را باید از اسقاط امتیاز تضامن و انتقال طلب باز شناخت .

25. اسقاط امتیاز تضامن : اسقاط امتیاز تضامن به معنی اسقاط دین (ابراء) نیست، زیرا دراین عمل حقوقی دائن به هیچ وجه ازمبلغ طلب نمی كاهد، او با پذیرش تقسیم دین، امتیازات ویژه وصف تضامنی دین را از دست می دهد .
برای درك اثر اسقاط امتیاز تضامن باید در مورد مهمترین وصف تضامن، كه وحدت موضوع وتعدد رابطه حقوقی است، دقت كنیم . اسقاط امتیاز تضامن از یك سو، برماهیت رابطه حقوقی كه اطراف متعدد تعدد تضامنی به آن ملتزم شده اند موثر واقع می شود وتعهد تضامنی نسبت به همه یا بعضی از متعهدها رابه یك تعهد مبتنی بر تسهیم (تعهد چندگانه ) تبدیل می كند، زیرا هریك از متعهدها كه تسهیم دین به نفع او صورت گرفته است، فقط نسبت به سهم خود از دین مسئول است . از سوی دیگر، اسقاط امتیاز تضامن بر موضوع تعهد تضامنی مؤثر واقع می شود؛ بطوری كه وحدت آن را از بین می برد وآن را به تعداد متعهدینی كه اسقاط امتیاز تضامن به نفع آنها انجام شده است، متعدد می كند. بدین ترتیب، دریك تعهد تضامنی اسقاط امتیاز تضامن به تضامن خاتمه می دهد ونه به تعهد .
در برخی از نظامهای حقوقی، عمل حقوقی ای كه به موجب آن امتیاز تضامن ساقط می شود بصورت قرارداد است ، ولی درحقوق ماراجع به ماهیت این عمل حقوقی، مانند غالب موضوعات دیگر تضامن، بحثی نشده است. به نظرمی رسد به این پرسش كه آیا اراده یكجانبه دائن برای اسقاط امتیاز تضامن كافی است یا خیر، بتوان بطور قطع پاسخ مثبت داد، زیرا حتی محققانی كه اصل آزادی ایقاع را بطور اطلاق نپذیرفته اند نیز معتقدند در حقوق ما اراده یكجانبه طلبكار برای اسقاط تعهد كافی است وتنها امكان ایجاد التزام به اراده یكجانبه مدیون مورد تردید است . اگرطلبكار بتواند بطور یكجانبه اصل تعهدی را از بین ببرد، به طریق اولویت می تواند بطور یكجانبه