آیین دادرسی مدنی ( کاربردی ) ( 4 و 5 )

مبحث چهارم – در ابلاغ
در مواد 67 تا 83 ق . آ . د . م ، در خصوص چگونگی ابلاغ وقت دادرسی و اوراق قضایی به تفصیل مقرراتی بیان شده است و ما در اینجا قصد بیان همه مطالب آن را نداریم . در اینجا فقط دو نكته را كه بسیاری از ماموران ابلاغ یا مدیران دفاتر و حتی قضات دادگاهها به آنها توجه نمىكنند ، یادآوری مىكنیم : اول در مورد ابلاغ به اشخاص حقوقی ؛ دوم در مورد ابلاغ اوراق در محل كار خوانده.
الف – ابلاغ به اشخاص حقوقی : مطابق مواد 75 و 76 ق. آ. د. م. ، نحوه ابلاغ به اشخاص حقوقی دولتی و اشخاص حقوقی غیر دولتی تا حدودی با هم متفاوت است . در مورد اشخاص حقیقی ، اگر مامور ابلاغ به درب منزل مخاطب مراجعه كرد و شخص مخاطب حضور نداشت ، مىتواند به هر یك از بستگان وی كه در محل حضور دارند ابلاغ كند و این ابلاغ قانونی خواهد بود . ولی در مورد اشخاص حقوقی مامور ابلاغ نمىتواند با مراجعه به اداره مخاطب ، اخطاریه و احضاریه و سایر اوراق قضایی را به هر كسی كه در آن اداره حضور داشت ابلاغ كند ، ولو اینكه گیرنده یكی از افراد ارشد آن اداره باشد . برای اینكه ، كاركنان اشخاص حقوقی به منزله بستگان و نمایندگان صاحب اختیار اداره نمىباشند . لذا به خاطر حفظ حقوق اشخاص حقوقی ، تكلیف مامور ابلاغ در مواد 75 و 76 مشخص شده است . به این صورت كه اگر مخاطب شخص حقوقی دولتی باشد ، مامور باید اوراق قضایی را فقط به رئیس دفتر مرجع مخاطب ابلاغ كند . در حالی كه در بسیاری از مواقع مشاهده شده كه مامور ابلاغ اوراق را به واحدهای غیر مسئول یا به مامور انتظامات درب ورودی پادگان یا به دبیرخانه دستگاه دولتی ابلاغ كرده است و بعد هم در گردش اداری این اوراق خارج از مهلت های قانونی به دست رئیس تشكیلات و به تبع آن با تاخیر طولانی به دست كارشناس حقوقی رسیده و منجر به تضییع حقوق دولت شده است . لذا كارشناسان حقوقی ، در این گونه موارد باید تلاش كنند تا مرجع قضایی را قانع كنند كه به ابلاغهای نادرست ترتیب اثر ندهند تا بتوانند از مهلت قانونی استفاده كنند . چنانچه مخاطب از سایر اشخاص حقوقی ( غیر دولتی ) باشد ، مامور باید وفق ماده 76 اوراق را به مدیر یا قائم مقام او یا دارنده حق امضاء و در صورت عدم امكان به مسئول دفتر موسسه ابلاغ نماید و اگر ابلاغ در محل اعلام شده ممكن نباشد اوراق به آخرین نشانی ثبتی شركت یا موسسه ابلاغ خواهد شد و این ابلاغ هم قانونی است .ب - ابلاغ اوراق به اشخاص حقیقی در محل كار آنها : مطابق تبصره 1 ماده 68 ق. آ. د. م. برای ابلاغ در محل كار كاركنان دولت و موسسات مامور به خدمات عمومی و شركتها ، اوراق به كارگزینی قسمت یا نزد رئیس كارمند مربوط ارسال می شود . اشخاص یاد شده مسئول اجرای ابلاغ می باشند و باید حداكثر به مدت ده روز اوراق را اعاده نمایند ، در غیر این صورت به مجازات مقرر در قانون رسیدگی به تخلفات اداری محكوم می گردند .اما بسیار دیده شده كه مامور ابلاغ ، اوراق قضایی را به یكی از واحدهای اداره مثل دبیرخانه تحویل داده و در نسخه دوم نیز رسید گرفته و همان را به عنوان نسخه ابلاغ شده به دفتر دادگاه اعاده كرده است . در حالی كه طبق مقررات مذكور مدیر دفتر باید طی نامه ای هر دو نسخه را برای كارگزینی قسمت یا نزد رئیس كارمند مربوط ارسال نماید تا این اشخاص خودشان اوراق را به مخاطب ابلاغ كنند و نسخه ابلاغ شده را به دادگاه اعاده نمایند .
ج _ مفهوم ابلاغ واقعی و قانونی : ابلاغ قانونی و ابلاغ واقعی در قانون تعریف نشده اند . ولی با توجه به آثار حقوقی متفاوت دو نوع ابلاغ ، كیفیت ابلاغ به ابلاغ واقعی و ابلاغ قانونی تقسیم شده است . آنچه از لفظ ابلاغ واقعی و ابلاغ قانونی استنباط مىشود ، آن است كه اگر موضوع ابلاغ به شخص مخاطب برسد ، این ابلاغ واقعی است ؛ و در صورتی كه به هر دلیل موضوع ابلاغ مستقیماً به مخاطب نرسد و مأمور ابلاغ اوراق مربوطه را به اشخاص دیگری كه مجاز به دریافت باشند تسلیم كند ، یا به نحو دیگری كه قانون اجازه داده است امر ابلاغ را انجام دهد ، در این صورت ابلاغ قانونی است . با این تعریف تا حدودی مفهوم ابلاغ واقعی و قانونی روشن مىشود . اما در این خصوص لازم است سه مسئله بیشتر مورد مطالعه قرار گیرد . یكی در مورد ملاكهای ابلاغ واقعی و دوم در مورد ابلاغ واقعی و قانونی نسبت به اشخاص حقوقی و سوم آثار حقوقی ابلاغ واقعی و قانونی .
1 - ملاك واقعی بودن ابلاغ : قانون آئین دادرسی مدنی نه تنها ابلاغ واقعی را تعریف نكرده ؛ بلكه معیارهای واقعی بودن ابلاغ را هم ذكر نكرده است . با توجه به رویه ای كه در محاكم قضایی مورد عمل است و با در نظر گرفتن معنای لفظی و مفهومی كه بیان شد ، می توان گفت چنانچه هر یك از اوراق قضایی به شخص مخاطب تحویل گردد و از خود او رسید اخذ شود ، این ابلاغ واقعی است . در غیر اینصورت حتی اگر مخاطب از تحویل گرفتن این اوراق خودداری كند ولو اینكه استنكاف او توسط مامور ابلاغ گواهی شود ، ابلاغ واقعی تلقی نمىشود و ابلاغ قانونی خواهد بود . بنابراین ملاك ابلاغ واقعی دو تا است : 1 ـ تحویل اوراق قضایی به شخص مخاطب 2 ـ اخذ رسید از نامبرده . رسید مخاطب ، از آن جهت اهمیت دارد كه دلیل قاطع مبنی بر دریافت اوراق توسط شخص مخاطب است . اگر رسید مذكور شرط واقعی بودن ابلاغ نباشد ، در جایی كه مامور گواهی مىكند مخاطب از گرفتن اوراق امتناع كرد ، این ابلاغ را هم مىبایست ابلاغ واقعی تلقی مىكردیم ، در حالی كه اینطور نیست .
2 – ابلاغ واقعی و قانونی به اشخاص حقوقی : مقررات ابلاغ واقعی در قانون آئین دادرسی مدنی در مورد شخص حقیقی تدوین شده است . به عبارت دیگر قانونگذار در ماده 68 قانون آئین دادرسی مدنی خوانده را شخص حقیقی فرض نموده و به همین جهت از عبارت گرفتن اوراق ، یا امتناع او صحبت كرده است .حال با توجه به تعریفی كه ابلاغ واقعی گفته شد ، این سوال مطرح مىشود كه آیا ابلاغ به شخص حقوقی به ترتیبی كه در مواد 75 و 76 آمده ، ابلاغ قانونی است یا ابلاغ واقعی ؟ این سوال از آنجا ناشی مىشود كه شخص حقوقی به عنوان مخاطب موضوع ابلاغ ، وجود خارجی ندارد و به دلیل اعتباری بودن موجودیت شخص حقوقی ، نهایتاً این نمایندگان شخص حقوقی هستند كه مىتوانند اوراق قضایی را دریافت كنند و به مأمور ابلاغ رسید بدهند . به این سوال پاسخهای متفاوتی داده شده است . عده ای معتقدند كه در مورد اشخاص حقوقی اصلاً ابلاغ واقعی نداریم و ابلاغ در اینگونه موارد همیشه قانونی است . زیرا موضوع ابلاغ هرگز به شخص حقوقی به عنوان شخصیتی مستقل از اعضا و نمایندگان خود و به عنوان مخاطب اصلی ابلاغ نمىشود . عده ای دیگر معتقدند كه اگر ابلاغ اوراق به شخص حقوقی ، مطابق مواد75 و 76 ق . آ . د . م . در صورتی كه به اشخاص مجاز صورت گرفته باشد ، ابلاغ واقعی و در غیر اینصورت ابلاغ قانونی است . به نظر ما هیچ یك از این دو نظر كامل نیست . نظریه سوم كه صحیح تر به نظر مىرسد نظریه ای است كه بین اشخاص حقوقی حقوق عمومی و اشخاص حقوقی حقوق خصوصی تفاوت قائل است . زیرا مطابق مواد 75 و 76 ق . آ . د . م . ، مقامات مجاز برای دریافت اوراق قضایی به دو دسته تقسیم شده اند : دسته اول ، مقامات مسئول دریافت اوراق كه نماینده اصلی شخص حقوقی اند . دوم ، سایر نمایندگان مجاز كه در غیاب نماینده اصلی اختیار دریافت اوراق را دارند . با دقت در مواد 75 و 76 ق . آ . د . م . ، درمیابیم كه قانون ، برای اقدامات نمایندگان اصلی اشخاص حقوقی ، اعتبار خاص قائل شده و جایگاه این اشخاص حقیقی را به عنوان مقامات صلاحیت دار برای دریافت اوراق ، در واقع به منزله روح شخص حقوقی شناخته است . در مورد اشخاص حقوقی دولتی ، مطابق ماده 75 ق . آ . د . م . ، رئیس دفتر مرجع مخاطب یا قائم مقام او در امر ابلاغ ، مقام مسئول دریافت اوراق شناخته مىشوند . ولی در مورد اشخاص حقوقی غیر دولتی ، بر طبق ماده 76 همان قانون ، شخص مدیر یا قائم مقام او یا یكی از دارندگان حق امضاء ، مسئول دریافت اوراق قضایی مىباشند . به این ترتیب ، ما معتقدیم كه ابلاغ به هر یك از اشخاص ذكر شده ، در حكم ابلاغ واقعی است . با این تفاوت كه در مورد اشخاص حقوقی حقوق عمومی ( موضوع ماده 75 ) ، ابلاغ همیشه واقعی است و قانونگذار اصلاً اجازه ابلاغ قانونی را نداده است . زیرا ابلاغ به اشخاصی غیر از رئیس دفتر یا قائم مقام او ، اصلاً ابلاغ نیست . حتی امتناع مقام مسئول از دریافت اوراق ، اگر چه به تخلف اداری وی منجر خواهد شد ، به منزله ابلاغ قانونی نیست . زیرا در قانون ، گواهی مأمور مبنی بر امتناع شخص مسئول از دریافت اوراق ، به عنوان ابلاغ قانونی شناخته نشده است . اما در مورد اشخاص حقوقی حقوق خصوصی ( موضوع ماده 76 ) در صورتی كه ابلاغ به مدیر یا قائم مقام او یا دارنده حق امضاء به عمل آید ، این ابلاغ را باید ابلاغ واقعی تلقی كنیم . اما ، چنانچه در غیاب اشخاص مذكور ، اوراق قضایی به مسئول دفتر موسسه ابلاغ شود یا در صورت عدم امكان ابلاغ در نشانی تعیین شده ، اوراق به آخرین نشانی ثبتی شخص حقوقی ارسال گردد ، در این دو صورت ابلاغ را باید ابلاغ قانونی بدانیم .
3 – آثار حقوقی ابلاغ قانونی و واقعی : در صورتی كه ابلاغ واقعی نباشد ، ممكن است دو اثر حقوقی بر جریان دادرسی یا حكمی كه صادر مىشود داشته باشد . یكی امكان تشكیك در صحت ابلاغ ؛ دوم در امكان غیابی شدن حكم . اولین نتیجه ابلاغ قانونی این است كه صحت ابلاغ ممكن مورد تشكیك و تردید واقع شود . مطابق ماده 83 ق . آ . د . م . ، در كلیه مواردی كه اوراق به غیر شخص مخاطب ابلاغ شود در صورتی دارای اعتبار است كه برای دادگاه محرز شود كه اوراق به اطلاع مخاطب رسیده است .تردید در صحت امر ابلاغ مىتواند موجب تجدید جلسه و اطاله دادرسی و به تبع آن تأخیر در احقاق حق شود . دومین اثر ابلاغ قانونی این است كه ممكن است حكمی كه از دادگاه صادر مىشود ، مطابق ماده 303 ق . آ . د . م . ، غیابی تلقی گردد . غیابی شدن حكم ، خود موجب دردسرهای دیگری است . زیرا از یك طرف ، محكوم علیه غایب مىتواند نسبت به حكم غیابی واخواهی نماید و به این سبب از یك طرف موجبات اطاله دادرسی تا صدور حكم قطعی فراهم شود . از طرف دیگر ، مطابق تبصره 2 ماده 306 ق . آ . د . م . ، اجرای حكم غیابی منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تامین متناسب از محكوم له خواهد بود . مگر این كه دادنامه یا اجرائیه به محكوم علیه غایب ابلاغ واقعی شده و نامبرده در مهلت مقرر از تاریخ ابلاغ دادنامه واخواهی نكرده باشد . مبحث پنجم - حكم حضوری و غیابی
در قضاوت اصل شنیدن اظهارات طرفین و سپس صدور حكم می باشد . حضور طرفین در جلسه دادگاه و استماع اظهارات شفاهی آنان و حتی بحث و مناظره اصحاب دعوا ، به قاضی برای كشف حقیقت و رسیدن به واقع كمك شایانی مىكند . از این رو ، تا آنجا كه مقدور باشد باید بر اصل مذكور پافشاری شود . اما در بسیاری از موارد اطلاق این اصل موجب تعطیل شدن خود قضاوت می شود. یعنی اگر ما معتقد باشیم كه باید به دقت اظهارات و صحبتهای طرفین را بشنویم و سپس رای صادر كنیم ؛ نتیجه آن این می شود كه اگر خوانده نخواست به دادگاه بیاید ، قاضی دادگاه نتواند حتی با شنیدن اظهارات خواهان حكم صادر كند . بنابراین اصل شنیدن اظهارات طرفین اصلی مطلق نیست، و جاهایی كه قانونگذار و شرع مقدس تجویز كرده است ، مشروط بر اینكه خوانده برای رسیدگی دعوت شده باشد ، دادگاه باید بتواند فصل خصومت كند .
مبحث سوم از فصل یازدهم قانون آئین دادرسی مدنی ، به موضوع حكم حضوری و غیابی اختصاص یافته است . به موجب ماده 303 این قانون ، حكم دادگاه حضوری است مگر این كه خوانده یا وكیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی وی در هیچ یك از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طور كتبی نیز دفاع ننموده باشد و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد .همانطور كه ملاحظه مىشود ، در ماده 303 از كلمه حكم استفاده شده است . زیرا فقط حكم دادگاه مىتواند غیابی باشد و هیچ قراری وصف غیابی پیدا نمىكند . بنابر این قرار دادگاه همیشه حضوری است . علت این امر به خاطر آن است كه غیابی بودن حكم همیشه بستگی به وضعیت خوانده دارد و نسبت به خواهان همیشه حضوری است ، در حالی كه قرارها معمولاً علیه خواهان صادر مىشوند . لذا وضعیت خوانده در نوع آن تاثیری ندارد .
الف - ملاكهای غیابی بودن حكم : به موجب ماده 303 ق . آ . د . م . ، در صورت جمع بودن سه شرط ، حكم دادگاه غیابی خواهد بود:
اولاً ؛ خوانده در هیچ یك از جلسات دادگاه حاضر نشده باشد .
ثانیاً ؛ خوانده به هیچ وجه دفاع كتبی نكرده باشد .
ثالثاً ، اخطاریه دادگاه به خوانده بطور واقعی ابلاغ نشده باشد .
بنابراین ، در صورت حضور خوانده در یكی از جلسات دادگاه یا ارسال حتی یك لایحه یا در صورت واقعی بودن ابلاغ ، حتی اگر خوانده در هیچ یك از جلسات دادگاه حاضر نشده باشد و لایحه هم نفرستاده باشد ، موجب حضوری بودن حكم خواهد شد . با توجه به این شرایط ، قاضی پرونده در زمان صدور رای باید توجه كند در صورت جمع بودن هر سه شرط حكم غیابی صادر كند . در صورت وقوع اشتباه از سوی قاضی دادگاه ، خواهان باید این نكته را به دادگاه یادآوری كند تا با اعتراض خوانده به عنوان واخواهی موجب اطاله دادرسی فراهم نشود و در زمان اجرای حكم با مشكل مواجه نگردد .در یك مورد ، ابلاغ واقعی اخطاریه مانع اعتراض به رأی نخواهد بود ، بلكه عدم حضور خوانده در هیچ یك از مراحل دادرسی و عدم ارسال لایحه دفاعیه یا اعتراضیه ، سبب مىشود كه محكوم علیه حق داشته باشد نسبت به رأی صادره در همان دادگاه اعتراض نماید . این مورد در ماده 364 ق . آ . د . پیش بینی شده و مربوط به دادگاه تجدید نظر است . به موجب این ماده ، در مواردی كه رای دادگاه تجدید نظر مبنی بر محكومیت خوانده باشد و خوانده یا وكیل او در هیچیك از مراحل دادرسی حاضر نبوده و لایحه دفاعیه و یا اعتراضیه ای هم نداده باشند رای دادگاه تجدید نظر ظرف مدت بیست روز پس از ابلاغ واقعی به محكوم علیه یا وكیل او قابل اعتراض و رسیدگی در همان دادگاه تجدید نظر می باشد ، رای صادره قطعی است .
نكته: مطابق ماده 303 ق . آ. د . م . ، یكی از شرایط غیابی بودن حكم آن است كه خوانده بطور كتبی دفاع نكرده باشد . حال سوال این است كه آیا دادن لوایحی مثل اعلام نشانی ، اعلام بیماری و ارائه تصدیق پزشك ، معرفی وكیل ، دخالت وكیل جهت مطالعه پرونده و اقداماتی از این قبیل به معنای دفاع كتبی و موجب حضوری تلقی شدن حكم هست یا خیر ؟ در پاسخ به این سوال مىگوییم اگر چه اقدامات مزبور دفاع تلقی نمىشود ، ولی با توجه به اینكه این اقدامات دلیل بر اطلاع واقعی مخاطب از جریان دعوی است و علت حضوری بودن حكم در صورت وجود ابلاغ واقعی آن است كه قانونگذار تنها ابلاغ واقعی را ملاك مطمئنی برای اطلاع مخاطب از دادرسی تلقی نموده است و با توجه به اینكه مطابق ماده 303 قانون آئین دادرسی مدنی اصل بر حضوری بودن احكام است و در موارد شك باید به اصل رجوع كنیم لذا با تفسیر منطقی از ماده 303 قانون آئین دادرسی مدنی در موارد مذكور حكم حضوری تلقی خواهد شد ، مشروط بر اینكه اقدامات فوق در فرصت قانونی برای دفاع صورت گرفته باشد .حكم غیابی در مورد شخص حقوقی : گفتیم كه یكی از شرایط غیابی بودن حكم ، به نحوه ابلاغ به خوانده بستگی دارد . در بحث ابلاغ به اشخاص حقوقی به این نتیجه رسیدیم كه ابلاغ به دستگاههای دولتی كه مطابق ماده 75 صورت گرفته باشد ، همیشه واقعی است و اصلاً ابلاغ قانونی به اینگونه اشخاص حقوقی اجازه داده نشده است . بنابراین با فقد یكی از شرایط غیابی بودن حكم و عدم امكان رسیدگی به پرونده بدون ابلاغ واقعی ، احكام صادره علیه اشخاص حقوقی عمومی ( موضوع ماده 75 ق . آ . د . م .) همیشه حضوری است ، ولو اینكه از طرف شخص حقوقی لایحه ای به دادگاه فرستاده نشده باشد و نماینده آن هم در هیچ یك از جلسات رسیدگی دادگاه حضور پیدا نكرده باشد . اما در مورد اشخاص حقوقی خصوصی ( موضوع ماده 76 ق . آ . د . م .) ، چون ابلاغ قانونی هم ممكن است ؛ لذا غیابی بودن حكم به وجود شرایط سه گانه ای كه گفته شد بستگی دارد .

ب - واخواهی از حكم غیابی : بعد از صدور حكم غیابی ، محكوم علیه غایب ، حق دارد به حكم اعتراض نماید . این حق كه در ماده 305 قانون آئین دادرسی مدنی مورد تصریح قرار گرفته است ، واخواهی نامیده مىشود . واخواهی غیر از تجدیدنظر خواهی است . اعتراض به حكم غیابی ( واخواهی ) در همان دادگاه صادر كننده رأی رسیدگی مىشود . واخواهی نسبت به حكم غیابی با تقدیم دادخواست به عمل مىآید . مهلت واخواهی از احكام غیابی برای كسانی كه مقیم كشورند بیست روز و برای كسانی كه خارج از كشور اقامت دارند دو ماه از تاریخ ابلاغ واقعی است . مهلت تجدیدنظر خواهی نیز بعد از انقضاء مهلت واخواهی شروع مىشود . بنابراین محكوم علیه مقیم ایران تا 20 روز از تاریخ ابلاغ حق واخواهی و تا 20 روز دیگر پس از انقضاء مهلت واخواهی ، ( نسبت به آرای قابل تجدیدنظر ) حق تجدیدنظر خواهی دارد . اجرای حكم غیابی پس انقضاء مهلت واخواهی و تجدید نظر خواهی بر مبنای تاریخ ابلاغ قانونی بلا اشكال است . ولی محكوم علیه غایب از تاریخ اطلاع واقعی ظرف مهلت های مقرر ، حق واخواهی دارد . .در اینجا دو مسئله باید مورد توجه قرار گیرد :اول اینكه مبداء مهلت واخواهی ، از تاریخ ابلاغ واقعی به محكوم علیه است نه ابلاغ قانونی ؛ هر چند با انقضاء مهلت از تاریخ ابلاغ قانونی ، حكم قابلیت اجرایی پیدا مىكند . بنابراین اگر محكوم علیه غایب بعد از مهلت 20 روز اول از تاریخ ابلاغ قانونی یا حتی بعد از مهلت تجدیدنظر خواهی به حكم دسترسی پیدا كرد ، از تاریخ اطلاع واقعی همچنان حق واخواهی دارد و چنانچه در مهلت تجدیدنظر خواهی به حكم اعتراض نماید ، نباید حق واخواهی او را نادیده گرفته شود ، بلكه اعتراض وی باید در همان دادگاه صادر كننده رأی رسیدگی شود . اینكه بعضی از محاكم ، اعتراض محكوم علیه را در صورتی كه خارج از مهلت 20 روز اول و در مهلت 20 روز بعدی صورت گرفته باشد ، آن را تجدیدنظر خواهی تلقی نموده و به دادگاه تجدیدنظر ارسال مىنمایند ، مبتنی بر اشتباه است . نكته دوم در این سئوال نهفته است كه آیا محكوم علیه غایب با وجود اینكه مهلت و فرصت واخواهی دارد ، آیا مىتواند تجدیدنظر خواهی نماید و به عبارت دیگر از حق واخواهی صرفنظر نماید ؟ یا اینكه اعتراض او در مهلت 20 روز اولی لزوماً باید واخواهی تلقی شود ؟ شعبه 44 دادگاه حقوقی 2 تهران با رأی شماره 1325 مورخ 26/12/1369 به این سئوال پاسخ داده است كه حق واخواهی مقدم بر حق تجدیدنظر خواهی نیست و محكوم علیه مىتواند با اعراض از حق واخواهی در مهلت مزبور نسبت به دادنامه تجدیدنظر خواهی نماید . استدلال دادگاه چنین است : نظر به اینكه محكوم علیه صریحا خواسته خود را پژوهش (تجدیدنظر)از دادنامه شماره 439 مورخ 4/7/67دادگاه حقوقی دو تهران اعلام نموده و این تصریح با توجه به مرجع تجدیدنظر كه مورد خطاب قرارگرفته ، ظهور در اعراض محكوم علیه از حق واخواهی داشته و استفاده از حق تجدیدنظر خواهی در طول واخواهی و موخر برآن نیست تا گفته شود محكوم علیه غایب بایستی لزوما و در ابتدای امر از حكم غیابی واخواهی نماید ، بلكه حق تجدیدنظر خواهی و واخواهی بطور علی السویه برای محكوم علیه وجود دارد و درهرحال حكم غیابی نیز یك رای است كه به صراحت قانون حق تجدیدنظر خواهی از آن برای طرفین وجود دارد . به این ترتیب دادگاه با پذیرش تجدیدنظر خواهی و تلقی این اقدام به منزله اعراض از حق واخواهی ، با صدور قرار عدم صلاحیت پرونده را به مرجع مربوط ارسال مى نماید .
در خاتمه این بحث یادآوری مىشود كه با واخواهی محكوم علیه غایب در موعد قانونی ، فرض قطعیت حكم وصف خود را از دست مىدهد و دادگاه باید دستور توقف اجرای آن را صادر كند و چنانچه هنوز اجرائیه صادر نشده باشد ، از صدور آن خودداری كند