پنجشنبه
04
اردیبهشت
1393
نرم افزار قانون همراه مورد استفاده وكلا
نام کاربری رمزعبور رمزعبور خود را فراموش کردید؟ نام کاربری خود را فراموش کردید؟ ایجاد یک حساب کاربری

فروشگاه محصولات حقوقی

برای خرید محصولات ما به

فروشگاه موسسه

مراجعه کنید.

به روز رسانی قانون همراه

به روز رسانی قانون همراهنسخه جدید قانون همراه با پشتیبانی از گوشی های لمسی و امکانات جدید آماده به روز رسانی است.

 

آمار سایت

اعضا : 4897
محتوا : 3699
بازدیدکنندگان : 2171849
صفحه اصلی > بانک مقالات حقوقی > حقوق مدنی >

حقوق کار

قوانین 

روابط بین كارگر و كارفرما به معنایی كه امروز در حقوق كار مورد توجه است و در تعهد یكطرف ( كارگر ) به قرارداد نیروی كار خود در اختیار و تحت اداره دیگری (كارفرما) در برابر عوض معین خلاصه می شود ، اگر چه طی قرون در جوامع مختلف بشری وجود داشته است ، اما مقررات حاكم بر این روابط همواره یكسان نبوده و دستخوش تحولات زیادی شده است .
از آنزمان كه انسانها از زندگی ساده غارنشینی و شكار حیوانات دست برداشتند و برای ادامه زندگی مجبور باتخاذ روشهای تولیدی پیچیده تری شدند رفته رفته دسته ای از افراد بشر بجای اینكه خود مستقیماً كار كنند از كار دیگران استفاده می نمودند و بدیشان چیزی ( بصورت غذا، لباس ومسكن و بعداً وجه نقد ) می پرداختند .
با این تغییر وتحول رابطه كار بوجود آمد . عده ای نیروی كار خود را در اختیار دیگری می گذاردند و از راه عوضی كه بدست می آوردند زندگی خود را تأمین می نمودند. در برابر دسته دیگری از كار دسته اول برای گرداندن چرخ كارهای تولیدی و جلب منفعت استفاده می كردند . این وضع در جوامع امروز نه تنها وجود دارد بلكه روزبه روز بر وسعت دامنه آن اضافه می شود . تا بدانجا كه به نظر بعضی از متخصصین حقوق كار ، درآینده نزدیكی اكثریت اعضاء جامعه را كسانی تشكیل می دهند كه مزد بگیر بوده و تحت تبعیت(1) و دستور دیگری كارخود را انجام میدهند و بدینسان اكثریت مردم مشمول مقررات كارخواهند شد .(2)
برای رسیدن به مرحله فعلی، و ایجاد مقررات خاص و ویژه ای كه حاكم بر روابط بین كسانی كه كار می كنند وافرادیكه از كار دسته اول استفاده می كنند باشد ، راه دور و درازی پیموده شده است . كار مدتها مفهومی پست و تحقیرآمیز داشت و قدرتمندان جامعه خود تن بكار نمی دادند و برای انجام كارهای خویش افراد دیگر را بصورت برده و رعیت وخادم در خدمت خود در می آوردند و از كار ایشان استفاده می كردند . بررسی رابطه كار در چنین نظامهای اجتماعی اگر چه می تواند جالب باشد اما مورد بحث این مقاله نیست زیرا به زحمت می توان پذیرفت كه رابطه كار در صور یاد شده جنبه قراردادی داشته است و بین طرفین قراردادی ، از نوع قراردادهای نظام حقوقی فعلی ، منعقد می شده است . زیرا تنظیم قرارداد مستلزم قبول تساوی طرفین و آزادی اراده ایشان است كه در رابطه بین ارباب و برده و رعیت وجود آن بشدت مورد تردید می باشد بلكه میتوان گفت عدم آن محل انكار نیست . در این سطور هدف این است كه روابط كسانی كه كار می كنند (باصطلاح امروز كارگر ) و كسانیكه كار دسته اول تحت تبعیت ایشان و با پرداخت مزد از جانب آنان انجام می شود ( در اصطلاح حقوقی فعلی كارفرما ) ، از زمانی كه این رابطه تابع قرارداد بین طرفین شده است ، مطالعه شود و بویژه این نكته بررسی گردد كه قرارداد منعقد بین طرفین در تنظیم روابط ایشان چه نقشی دارد .
با توجه به تحولی كه در نقش قرارداد كار حاصل شده است این موضوع را در چهار بخش مورد بحث قرار می دهیم . ابتدا قرارداد را بعنوان منبع اساسی روابط حقوقی كار مطالعه می كنیم سپس از مداخله قانونگذاران در روابط كار وایجاد مقررات كار و گسترش روابط جمعی كار كه موجب تضعیف موقع قرارداد كار و پیدایش تئوریهای جدید در رابطه كار گردید سخن خواهیم گفت، و بالاخره نقش فعلی قرارداد كار را بررسی می كنیم .بخش اول – قرارداد : منبع اصلی رابطه كار
اصطلاح قرارداد كار ، كه در قرن نوزدهم ابتدا وسیله اقتصاد دانان بكار برده شد، به تدریج و به رغم انتقادات برخی حقوقدانان ،(3) مورد قبول قرار گرفت و در قوانین مختلف به همین نام نامیده می شود . از نظر تاریخی این قرارداد، دنباله قرارداد اجاره خدمات (4) و یا به تعبیر قانون مدنی ایران اجاره اشخاص (ماده 512) است .
به نظر بعضی از مؤلفین حقوق كار اصلاح اجاره خدمات رابطه طرفین قرارداد را بهتر مشخص می كرد . زیرا قرارداد كار شامل همه انواع كار نمی شود و فقط بر كار تابع یعنی كاریكه شخصی تحت دستور و فرمان شخص دیگری انجام می دهد حاكم است . و درمورد اخیر ، در واقع یكطرف قرارداد ، نیروی كار خود را به دیگری اجاره داده است .(5) صرفنظر از این بحث اصطلاحی،از نظر حقوقی تأثیر نظام حقوقی اجاره خدمات ( یا اجاره اشخاص) كه قراردادی از قراردادهای حقوق مدنی محسوب می شود ،در نظام حقوقی قرارداد كار ( بویژه در مرحله ای كه فعلاً مورد بحث است ) غیر قابل انكار می باشد . بهمین جهت لازم به نظر می رسد كه بطور اختصار مفهوم اجاره اشخاص در حقوق مدنی مورد بررسی قرار گیرد .
ذكر این نكته ضروری است كه اگر چه قانون مدنی ایران در قسمت عقود معین ، مانند بسیاری موارد دیگر ،تحت تأثیر فقه امامیه قرار گرفته است لكن در مورد اجاره اشخاص ( بشرحی كه خواهیم دید ) بیشتر از قانون مدنی فرانسه متأثر شده است بدین سبب در مبحث فعلی توجه خود را به مطالعه موضوع در حقوق مدنی فرانسه ( تا آنجا كه بدین بحث مربوط است ) معطوف می داریم و چون مراجعه به سابقه آن در حقوق فرانسه قبل از انقلاب نیز مفید می نماید مسائل این بخش را به دو بند تقسیم می كنیم .
الف – قرارداد اجاره خدمات در حقوق فرانسه قبل از انقلاب
در حقوق رم ، كار انسانی همانند یك شیئی بحساب آمده و تابع قواعد كلی اجاره بود. این مفهوم در حقوق فرانسه قبل از انقلاب نمی توانست مورد قبول باشد . زیرا جنبه شخصی رابطه كار مورد توجه بود و با اجاره اشیاء ارتباطی نداشت . معهذا از مطالعه مؤلفات حقوق مدنی فرانسه قبل از انقلاب این قطع رابطه با حقوق رم استفاده نمی شود .
از زمان رنسانس دكترین متكی بر عقاید حقوقدانان رم قدیم باندازه ای در افكار و آراء حقوقدانان فرانسوی مؤثر واقع شده بود كه در تألیفات پوتیه (Pothier ) بهمان مفاهیم بر می خوریم كه در حقوق رم وجود داشت .
پوتیه از اجاره خدمات به مناسبت اجاره اشیاء بحث می كند و آنگاه كه اشیاء قابل اجاره را می شمارد در كنار اشیائی از قبیل ،خانه ، زمین ،اموال منقول ، خدمات انسان آزاد را هم ذكر می كند . بدین سان در نظر این حقوقدان اجاره خدمات نوعی اجاره اشیاء است . اما در فكر او اجاره خدمات منحصراً در مورد كارهای پست و قابل تقویم به پول قابل تصور است مانند كار مزدوران ، كارگران ، صاحبان حرفه و پیشوران . اما كسانی كه خدماتی انجام می دهند ولی به علت مقام والای اجتماعی خود كارشان قابل تقویم به پول نیست قراردادشان وكالت بحساب می آید و آنچه هم كه طرف قرارداد به عنوان حق شناسی و جبران زحمات بپردازد اجرت محسوب نمی شود مانند وكیل دعاوی .(6)
با بررسی بیشتر در آثار پوتیه در می یابیم كه اجاره خدمات گاه برای مدت معین است مانند كارگران كشاورزی كه برای درو محصولات ویا چیدن میوه ها ویا كارگران دیگر در شهرها كه بیشتر برای مدت معینی استخدام می شوند، گاه اجاره خدمات برای مدت نامعلومی است همانند كار خدمه منازل .اجاره در صورت اول برای یكسال ، یكماه ، یا هر مدت محدود دیگر منعقد می شود وتابع احكام و قردادهای معوض است یعنی مثلاً در صورت ریزش باران ، به كارگری كه برای چیدن میوه در روز معینی اجیر شده است اجرت روز او پرداخت نمی شود و همچنین قواعد مربوط به جبران خسارت در صورت فسخ قرارداد ( ترك كردن كار قبل از پایان مدت از طرف اجیر ویا اخراج او از طرف ارباب ) حاكم خواهد بود . در مواردی كه اجاره بدون مدت است مانند اجاره خدمه منازل ، هرگاه ارباب مایل باشد می تواند مستخدم خود را اخراج كند ولی مستخدم بدون اجازه ارباب حق ندارد خدمت او را خارج شود .
برای جلوگیری از اطاله كلام به ذكر همین نكات اكتفا می كنیم(7) ویادآور می شویم كه رابطه كار در فرانسه قبل از انقلاب به هیچ وجه براساس قرارداد، بصورتی كه پوتیه ذكر كرده است ، نبوده و روابط كار در آن زمان جنبه شخصی داشته است یعنی به علت وجود نظام فئودالی در روستاها و نظام صنفی درشهرها رابطه بین كسانی كه كار می كردند و ارباب و استاد كار بر پایه نظامات صنفی ویا مقررات ناشی از سیستم فئودال متكی بود كه سلسله مراتبی را در كارها قائل بودند(8) مثلاً شاگرد در نظام صنفی نه تنها كارش را بعنوان یك كالا در اختیار استاد كار می گذاشت بلكه شخصاً نیز متعهد بود كه احترامات لازم را در برابر استاد مرعی داشته خود را تابع قدرت انظباطی او قرار دهد و در برابر استاد هم موظف بود كه رفتار انسانی و پدرانه داشته باشد .
بدین ترتیب باید تأثیر عقاید و افكار پوتیه و حقوقدانان دیگر قبل از انقلاب – كه به پیروی از حقوق رم رابطه كار را از دیدگاه قراردادی صرف مورد توجه قرارد می دادندو كارگر را به مالكی تشبیه می كردند كه ملك خود (نیروی كارش) را همانند هر شیی دیگری با اجاره واگذار می كند و اجرتی كه دریافت می دارد عوض آن محسوب می شود – در نظام حقوقی حاكم بر كار بعد از انقلاب فرانسه ناچیز باشد اما با مطالعه سیستم حقوقی اخیر و بویژه قانون مدنی فرانسه مشاهده می شود كه به عكس میراث حقوقدانان قبل از انقلاب مستقیماً ( به علت وجود محیط مناسب فكری از نظر فلسفی و حقوقی و هم به لحاظ نظام اقتصادی رائج در آنزمان ) در تنظیم رابطه كار براساس قرارداد و اهمیت دادن به رابطه قراردادی مؤثر بوده است .
ب- اجاره خدمات ( اجاره اشخاص ) در حقوق مدنی : منبع انحصاری روابط كار
در سیستم حقوقی لیبرال كه بر اصول انقلاب كبیر فرانسه مبتنی بود و درقانون مدنی فرانسه هم منعكس است ، حقوق كار به معنای امروزی كلمه وجود نداشت و قرارداد اجاره خدمات منبع طبیعی و تقریباً انحصاری تعیین كننده روابط كارگر و كارفرما و بالنتیجه مشخص كننده وضع كارگر بود . علل این امر متعدد است و مطالعه تفضیلی آنها از حوصله این مقاله خارج می باشد . بطور خلاصه یادآور می شویم كه انقلاب كبیر فرانسه اصول تساوی و آزادی را اعلام می كرد . این تساوی و آزادی از جهات مختلف مورد توجه بود :
- از نظر سیاسی همه افراد در برابر قانون مساوی اعلام شده بودند اما این تساوی را منافع مداخله دولت در روابط افراد می دانستند . طبعاً دولت می بایستی آزادی افراد را در انتخاب شغل و كار و شرائط آن به رسمیت بشناسد. قانون هفده مارس 1791 كه آزادی كار را اعلام می كرد موانع زمان قبل از انقلاب را كه ناشی از نظام صنفی بود محكوم می ساخت .طبق این قانون هر فردی آزاد است هرنوع كار، شغل و حرفه ای را كه مایل باشد انتخاب نماید . این آزادی اگرچه ، بطور كلی داده شده بود و كارگر هم در انتخاب كار و شرائط آن آزاد محسوب می شد اما بیشتر برای صاحبان سرمایه مفید بود كه به هرنوع فعالیت اقتصادی كه مایل باشند بپردازند .
- سیستم اقتصاد لیبرال نیز به نوبه خود به این وضع كمك می كرد زیرا در اقتصاد لیبرال مداخله دولتها در امور اقتصادی محكوم بود و به نظر اقتصاد دانان این سیستم روابط طرفین براساس رقابت برابر قانون عرضه و تقاضا تنظیم خواهد شد .
- تجلی قضایی تساوی سیاسی و آزادی در اصل حاكمیت اراده و آزادی قراردادها است و اهمیت نقش قرارداد از همین جا ناشی می شود زیرا تشكیل گروهها و اجتماعات هم به موجب این قوانیم چندی ممنوع اعلام شده بود و فقط انجام دهنده كار و كسی كه كار به نفع او تعهد شده بود به عنوان طرفین قرارداد در برابر هم قرار می گرفتند .برابر قانون مدنی فرانسه (ماده 1134 ) « قراردادهایی كه بصورت قانونی منعقد شده باشد نسبت به كسانی كه آنها را منعقد نموده اند در حكم قانونند » مفهومی كه در ماده یك قانون مدنی ایران منعكس شده است « قراردادهای خصوصی كه نسبت به كسانی كه آن را منعقد نموده اند در صورتی كه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است » زیرا ، برابر اصول كلی مربوط به حاكمیت اراده ، افراد چون از تساوی آزادی برخوردارند می توانند آزادانه شرائط لازم را در نظر گرفته و با مذاكره دو جانبه و تنظیم قرارداد منافع خود را تأمین كنند « آنچه قراردادی است عادلانه است »(9) با توجه به این اصول دولت هم از مداخله در روابط قراردادی طرفین خودداری می كند ونظارت او منحصر به مواردی است كه قراردادی برخلاف نظام عمومی و اخلاق حسنه باشد .
اصول فوق در موارد روابط كار هم بشدت اجرا می شد . قرارداد اجاره خدمات یكی از اقسام اجاره به حساب می آمد و همچنان كه قانون مدنی پس از تعریف اجاره : « عقدی است كه به موجب آن مستأجر مالك منافع عین مستأجره می شود … » ( ماده 466 ) اضافه می كند « مورد اجاره ممكن است اشیاء یا حیوان یا انسان باشد » ( ماده 467 ) بدینسان اجاره اشخاص بصورت مبحثی از مباحث عقد اجاره در می آید . این طرز فكر با فلسفه حاكم بعد از انقلاب كبیر فرانسه منطبق بود زیرا برابر این فلسفه هر انسانی مستقل است و جز به اراده خودش نمی توان او را محدود كرد .بنابراین شرائطی كه طی قرارداد قبول كرده است لازم الاتباع است . علاوه بر آن این نظر با احتیاجات اقتصادی هم موافق بود . كار انسانی كالایی بیش نیست(10) وقتی كه موضوع قرارداد باشد طبعاً مانند هر كالای دیگری شرائط آن و قیمتش برابر قانون عرضه و تقاضا تعیین خواهد شد جهت اخیر به نظر برخی از علمای حقوق كار توجیه كننده پذیرش مقررات حقوق فرانسه بعد از انقلاب در این زمینه و قبول قانون مدنی 1804 فرانسه در كشورهای مختلف بود . به نظر اینان گسترش نظام حقوقی ناشی از كد ناپلئون بیشتر از آن جهت بود كه این سیستم با احتیاجات اقتصادی مربوط به رژیم موافق بود و ملاحظات فلسفی و جهات فنی قانونی در درجات كمتری مؤثر بودند.(11)بدین ترتیب قرارداد اجاره اشخاص ( اجاره خدمات ) تابع قواعد كلی قراردادها است و به همین سبب در قوانین مدنی در حالیكه مواد متعددی به اجاره اشیاءو حیوانات اختصاص داده شده در مورد اجاره اشخاص قانونگذار به ذكر یكی دو ماه اكتفا كرده است زیرا « از نظر وحدت ملاك بسیاری از احكام مذكور در مبحث اجاره اشیاء بین تمام اقسام سه گانه اجاره ( اشیاء حیوانات و انسان ) مشترك می باشد »(12) و تنها فرق بین اجاره اشیاءو اجاره خدمات از نظر طبیعت این دو این است كه در اول اجاره مربوط به یك شئی است و در دومی به شخص اجیر مربوط می شود(13) .
آنچه كه اختصاصاً در مورد اجاره انسان مقرر شده است ماده 1780 قانون مدنی فرانسه و ماده 514 قانون مدنی ایران می باشد كه برابر آن « خادم یا كارگر نمی تواند اجیر شود مگر برای مدت معین ویا انجام امر معینی » مقررات این ماده برای جلوگیری از احیاء نظام فئودالیته و صنفی وضع شده بود . قانون مدنی ایران علاوه بر حكم فوق در ماده 515 مقرر می دارد (اگر كسی بدون تعیین انتهای مدت اجیر شده مدت اجاره محدود خواهد بود بمدتی كه مزد از قرار آن معین شده است بنابراین اگر مزد اجیر از قرار روز یا هفته یا ماه یا سالی فلان مبلغ معین شده باشد مدت اجاره محدود به یك روز یا یك هفته یا یك ماه یا یكسال خواهد بود و پس از انقضای مدت مزبور اجاره برطرف می شود ولی اگر پس از انقضای مدت اجیر به خدمت خود دوام دهد و موجر او را نگاه دارد اجیر نظر بمراضات حاصله به همانطوری كه در زمان اجاره بین او و موجر مقرر بود مستحق اجرت خواهد بود » حكمی كه ناشی از یك مفهومی كاملاً قراردادی بوده و بر اشیاء قابل اعمال است در مورد اجیر شدن انسانها هم شاید با طرز فكر مربوط به روابط ارباب و خدمه و مستخدمین منازل - كه در عین حال رابطه نظیر روابط خانوادگی حكم فرما است - قابل قبول باشد اما با رابطه كار در معنای عام كلمه و بویژه با تحول عمیقی كه در این رابطه ، با انقلاب صنعتی بوجود آمده است نمی توان هماهنگی داشته باشد .
شگفت آورترین حكم ماده 1781 قانون مدنی فرانسه بود كه در برابر آن قول ارباب و كارفرما درمورد پرداخت مزد مدت گذشته و مساعده پرداختی مربوط به آینده به خودی خود قابل قبول بود . به نظر نویسندگان این ماده در موارد اختلاف باید قول یكی از طرفین را كه مقدم داشت و ارباب شایستگی بیشتری دارد كه شامل اعتماد باشد .(14)با توجه به آنچه ذكر شد ملاحظه می كنیم كه نظام حقوقی حاكم بر رابطه كار با تكیه براصل حاكمیت اراده و اینكه قانونگذار كلیه افراد مملكت را در برابر قانون متساوی الحقوق اعلام كرده است شرائط مندرج در قرارداد را كه، بنا به فرض ، منعكس كننده توافق طرفین می باشد تأیید كرده و آنرا برای تضمین و تأمین حقوق طرفین قرارداد كافی می دانست فقط در عمل بود كه معلوم می شد این آزادی اقتصادی و به اصطلاح تساوی حقوقی چگونه موجب محرومیت و بیچارگی كارگران شده است و قرارداد به تنهایی نمی تواند حقوق افراد ضعیف را حمایت كند .
بخش دوم - مداخله قانونگذار در روابط كار و افول قرارداد كار بعنوان منبع اساسی این روابط
عوامل گوناگونی موجب شدند كه به تدریج نارسائی قرارداد كار بعنوان منبع اساسی وانحصاری حاكم بر روابط كار روشن شود . مكاتب مختلف فلسفی، اجتماعی ، اقتصادی با تشریح عیوب و نواقص سیستم لیبرال كه منجر به فقر و فاقه طبقه كارگر شده بود توجه قانونگزاران را به مداخله در روابط كار و لزوم وضع قوانین حمایتی برای بهبود وضع كارگران و دفاع از حقوق ایشان در برابر كار فرمایان جلب كردند . در این گفتار از یادآوری تفصیلی آن مباحث خودداری می كنیم(15) و فقط بذكر انتقادات مربوط باصل حاكمیت اراده و آزادی قراردادها كه مبنا و پایه اهمیت فوق العاده قرارداد كار و شناخت آن بعنوان بهترین وسیله و در عین حال وسیله منحصر تأمین منافع طرفین بود اكتفا می نماییم .
انتقادات اصل حاكمیت اراده - اعتقاد به اصل حاكمیت اراده مبتنی بریك نظام فلسفی بود كه اراده افراد را مساوی ، آزاد و حاكم بر سرنوشت خود می دانست و اراده با اوصاف فوق روابط حقوقی و اجتماعی را بوجود می آورند اما سیستم فكری و فلسفی بشدت مورد انتقاد واقع شد زیرا :
اولاً فلسفه ای كه انسان را موجودی مستقل از اجتماع و حاكم بر تصمیمات خود می شناخت جای خود را به طرز فكردیگری داد كه وجود جامعه را شرط اساسی زندگی مادی و معنوی انسان می داند و طبق آن مفاهیم حقوقی ، از قبیل حق ، تعهد و نظائر آن در خارج از اجتماع معنا و مفهومی ندارند . بدینسان آزادی فردی تابع نظم اجتماعی بوده و بلحاظ آن محدودیتهائی می پذیرد .
ثانیاً - دیگر اراده آزاد ، بنظر همه متفكرین ، عامل ایجاد كننده حقوق نیست در برخی مكاتب اراده اهمیتی را كه بدان داده می شد ندارند . ایرینگ Ihering حقوق را بعنوان منفعت مشروع تلقی می كند . گونو Gounot آنرا اختیار عادلانه می داند و بنظر امانوئل لوی E .Levy حقوق نوعی اعتقاد و ایمان است .
ثالثاً – مهمتر از همه تساوی اراده افراد و طرفین قرارداد بشدت مورد تردید قرار میگیرد و این سئوال به میان می آید كه آیا در عمل این تساوی وجود دارد ؟ اگر در قراردادی یكی از طرفین فاقد اراده آزاد باشد مبنای اصل حاكمیت اراده متزلزل می شود و مداخله دولت برای حمایت طرف ضعیف ضروری بنظر میرسد . در مورد روابط كار آیا تساوی وجود دارد ؟ آیا هردو طرف از آزادی اراده برخوردارند ؟ چگونه میتوان گفت در قراردادی كه یكطرف كارفرمائی است كه از قدرت اجتماعی بیشتر ، نفوذ اقتصادی زیادتر برخوردار بوده و میتواند از كار این كارگر معین صرفنظر كند تا كارگر دیگری با شرائط مورد نظر خود بیابد و طرف دیگر آن كارگری كه از نظر اطلاعات اجتماعی در سطح پایئن تری قراردارد ، از جهت اقتصادی ضعیف است و نیروی كارش تنها سرمایه او است و نمی تواند تا حصول شرائط مورد نظر خود منتظر بماند ،تساوی وجود دارد ؟ مسلماً جواب منفی است زیرا بقول دوسلیه(16) « قرارداد كار بین دو نفر كه دارای قدرت مساوی باشند امضاء نمی شود بلكه بین یك كیسه پول و یك معده تنظیم می گردد ». و به تعبیر پل دوران(17) تساوی حقوقی بدون تساوی اقتصادی معنا و مفهومی نخواهد داشت . دولت باید باقتضای وظیفه خود برای ایجاد تعادل بین طرفین و حمایت از طرف ضعیف مداخله نماید زیرا به قول لاكر در « بین قوی و ضعیف ، بین غنی و فقیر ، بین ارباب و خادم ، آزادی موجب محرومیت بوده و قانون است كه آزادی بخش می باشد ».نقش قرارداد كار و اهمیت آن در روابط بین كارگر و كارفرما با قبول این فكر كه دولت باید در تنظیم این رابطه مداخله نماید و بخصوص با عملی شدن آن از طریق مقررات كار ، تقلیل می یابد . ظهور روابط جمعی كار نیز در تضعیف نقش قرارداد فردی كار سهمی دارد . وجود روابط غیر قراردادی كار را در این میان نیز نباید نادیده گرفت مجموع این مسائل دانشمندان حقوق را برآن می دارد كه مفاهیم دیگری را جانشین قرارداد كرده و روابط بین كارگر و كارفرما را براساس دیگری قرار دهند . از تكنیك هائی كه می توانند جانشین قرارداد كار شوند در بخش بعد بحث خواهد شد . قبلاً به بررسی مسائل سه گانه كه در بالا بدانها اشاره شد می پردازیم .
الف- مداخله قانونگذاران در روابط كار و تصویب مقررات كار .
از اواسط قرن نوزدهم بتدریج در كشورهای صنعتی اروپا و سپس در ممالك دیگر یك سلسله قوانین و مقرراتی در زمینه مسائل كار وضع و تصویب شد بنحویكه در حال حاضر در بیشتر كشورهای جهان كم و بیش مقررات ویژه ای ، بر روابط كار حاكم است . در كشور ماهم از زمان تصویب اولین مقررات كار ( تصویب نامه هیئت وزیران سال 1325 ) تا كنون قوانین متعددی وضع شده است كه آخرین آنها قانون كار فعلی مصوب 1338 با اصلاحاتی كه بتدریج به عمل آمده است فعلاً حاكم بر روابط كار می باشد.(19)
قبل از تصویب این قوانین ، براساس اصل حاكمیت اراده و مواد قانون مدنی ، شرائط خاصی از لحاظ سن كار ، زن یا مرد بودن كارگر، تابعیت او ،نوع كار، وضع اقتصادی و اجتماعی كارگر وجود نداشت . و همینكه قرارداد منعقد بین طرفین (كارگر و كارفرما ) با اصول كلی قراردادها منطبق بود صحیح شمرده می شد . یعنی مثلاً اگر عیوب اراده ( اشتباه یا اكراه )وجود نداشت قرارداد نافذ بود و این امر مورد توجه قرار نمی گرفت كه كارگر بعلت وضع خاص اقتصادی خود شرائط كارفرما را پذیرفته است و در واقع از آزادی اراده برخوردار نبوده است زیرا حالت وی اگر از موارد اضطرار هم محسوب می شد خللی بصحت قرارداد وارد نمی آورد ( ماده 206 قانون مدنی).یا مقررات مربوط به خیارغین و عیب وتدلیس فی المثل برای حمایت زیان دیده كافی شمرده می شدند زیرا كارگر هم بعنوان یك طرف قرارداد در مواردی كه لازم باشد با استفاده از اختیارات می تواند معامله را فسخ كند . اما اینكه فسخ قرارداد چه مشكلی را برای كارگر حل می كند و او را مجبور است بخاطر امرار معاش، تنها سرمایه خود یعنی نیروی كارش را در اختیار طرف دیگر قرارداد بگذارد چگونه می تواند از این مقررات در عمل استفاده كند مطلبی است كه از چهارچوب مفهوم قراردادی روابط طرفین خارج است اما با تصویب قوانین كار ، بسیاری از شرائط حاكم بر روابط طرفین را قانون تعیین می كند . كارگر كمتر از سن معینی ( درقانون كار ایران 12 سال، ماده 16 قانون كار ) نمی تواند بكار گمارده شود . در مورد ساعات كار زنان و كودكان و شرائط كار آنان مقررات ویژه ای وجود دارد ( فصل چهارم قانون كار ) حداكثر مدت كار را قانون معین می نماید (فصل دوم ) در اوقاتی از هفته و سال كارگر باید از مرخصی وتعطیلات استفاده نماید ( فصل سوم ) درمحل كار باید از شرائط بهداشتی و ایمنی خاصی برخوردار باشد ( فصل دهم ) . حتی مزد دیگر فقط بعنوان یكی از دو مورد معامله در قرارداد معوض مورد توجه نیست . مزد بعنوان وسیله تأمین معاش كارگر به حساب می آید و حداقل آن و زمان و مكان پرداختش را قانون تعیین می كند . از لحاظ نقش اجتماعی كه مزد دارد و ممر درآمد كارگر است قانون آنرا در برابر طلبكاران كارگر و كارفرما حمایت می كند . (فصل پنجم قانون كار ) این مقررات بصورت قوانین آمره وضع شده وبرابر ماده 31 قانون كار « در قرارداد كار نمی توان مزایایی كمتر از آنچه در این قانون برای كارگر مقرر شده منظور نمود ». تخلف از این مقررات نه تنها موجب بطلان قرارداد كار است بلكه برای حمایت بیشتر از كارگر ، موجب مسئولیت كیفری كارفرما خواهد شد(20) كارفرمائی كه این مقررات را رعایت نكند به جریمه و حتی حبس محكوم می شود ( فصل سیزدهم قانون كار ) حتی مقررات مربوط به پایان دادن بقرارداد و فسخ آن هم دیگر تابع قواعد كلی فسخ قراردادها نیست و احكام خاصی دارد تا حقوق طرفین قرارداد تأمین شود و بویژه كارگر كه ممكن است سالیان دراز در كارگاهی مشغول كار بوده است با فسخ ناگهانی قرارداد به یكباره حقوق خود را از دست رفته نبیند ( مواد 32- 34 قانون كار).
با توجه به این مقررات آیا باز هم میتوان گفت كه قرارداد كار منبع اساسی و منحصر روابط طرفین است ؟ جواب مثبت بشدت مورد تردید است خصوصاً كه وجود روابط جمعی هم در تضعیف موقع قرارداد كار نقش مهمی داشته است .ب - جنبه جمعی روابط كار
تحول صنعتی ،رابطه كار را در غالب موارد ، از جنبه فردی و گروه چندنفره خارج كرد . كارگران كه تا آنزمان در كارگاههای كوچك و بصورت عده بسیار كمی بكار مشغول بودند و طبعاً احساس همبستگی طبقاتی نداشتند با انقلاب صنعتی در كارگاههای بزرگ جمع شدند و بتدریج براثر كار با یكدیگر احساس اشتراك منافع نمودند و بالنتیجه متدرجاً خواستهای خود را بصورت جمعی مطرح كردند اگر چه این حق در ابتدا برایشان شناخته نشده بود كه بصورت گروههای متشكل رسماً رابطه كار را بصورت رابطه جمعی درآورند و كارفرمایان سعی داشتند این رابطه را در حالت رابطه فردی نگهدارند ( زیرا این نوع رابطه را كه براساس قراردادی استوار بود و كارگر را بعنوان یك فرد متساوی الاراده با كارفرما ،و یكطرف قرارداد در برابر او قرار می داد، بعللی كه قبلاً ذكر شد ، موجب تحمیل شرائط یكطرفه كارفرما بكارگران می گردید ). اما ناچار حقوق كار واقعیت امر را برسمیت شناخت و كارگران با احراز حق تشكیل سندیكا ، ایجاد كمیته های كارگاه و انتخاب نمایندگان خود در سطح كارگاه و شغل و حرفه متدرجاً بصورت جمعی در برابر كارفرما قرار گرفتند .
اقدامات جمعی كارگران كه با ایجاد سندیكاها انجام و تحقق آن تسهیل یافته است بدو صورت متجلی می گردد گاه از طریق اعتصاب، كه در واقع تعلیق قرارداد كار برای بدست آوردن شرائط مساعدتر است و گاه بصورت پیمانهای جمعی . پیمانهای جمعی كه یكی از تكنیك های حقوق كار برای احقاق حقوق كارگران است در حقیقت با انتقال رابطه كار از صورت فردی به سطح جمعی باعث می شود كه جبران ضعف اقتصادی و اجتماعی كارگر بشود زیرا وقتی كه بجای یكنفر كارگر، سندیكای كارگران طرف قرارداد باشد بعلت قدرت جمعی خود میتواند شرائط مناسبتری برای كارگران كسب كند . این پیمانها ( كه بحث از آنها در خور مقاله جداگانه ای می باشد ) شرائط كار را بصورت یكنواخت در یك حرفه ویا یك كارگاه در می آورند و چون فلسفه وجودی آنها احراز شرائط مساعدتر است و برابر ماده 35 قانون كار نمی توانند مزایایی كمتر از آنچه كه در قانون كار برای كارگران در نظر گرفته شده است در برداشته باشند انعقاد آن به نفع كارگران است . اما در بحث ما این سئوال مطرح می شود : با وصف اینكه قسمتی از شرائط كاررا قوانین و مقررات و بخشی دیگر را پیمانهای جمعی كار معین می كنند آیا باز هم برای قرارداد كار در رابطه بین كارگر و كارفرما نقشی باقی می ماند ؟ برخی از علمای حقوق كار با توجه به همین امر ، فائده قرارداد كار را منكر شده اند و در تأیید نظر خود بروابط كار در مواردی كه براساس غیر قراردادی استوار است استفاده می كنند .ج - رابطه كار بر اساس غیر قراردادی
در روابط كار ، گاه به مواردی بر می خوریم كه رابطه منشأ قراردادی ندارد با توجه به این موارد دیگر قرارداد كار را نمی توان منبع منحصر دانست بلكه این قرارداد یكی از اسباب شمول مقررات كار نسبت به كارگر خواهد بود و بدینسان تقارن بین قرارداد كار و حقوق كار وجود نخواهد داشت یعنی برای استفاده از مقررات كار و برخورداری از حمایت ناشی از این قواعد ضرورتی ندارد كه همواره قرارداد كار بین طرفین موجود باشد. اگر این امر بهمین نحو پذیرفته شود دیگر افول قرارداد كار بنام منشأ استفاده از حقوق كار حتمی است لكن اگر دقیقتر موضوع را بررسی كنیم روشن می شود كه این نظر را كاملاً نمی توان پذیرفت . مثال بارز رابطه غیر قراردادی كار موردی را میتوان ذكر كرد كه قرارداد باطل باشد موضوع بطلان قرارداد كار و آثار و نتایج آن بسیار مورد توجه حقوقدانان قرار گرفته و برای حل مشكلات ناشی از اجرای قواعد كلی بطلان قراردادها در اینمورد ،نظریه های چندی ارائه شده است(21) بطور بسیار خلاصه مورد بحث اینست كه اگر قرارداد كار باطل باشد برابر قواعد كلی ، از ابتدا بدون اثر است . حال در صورتیكه كارگر براساس چنین قراردادی كاری انجام داده باشد و مزدی دریافت داشته است هریك از دو مورد معامله باید بمالك اولیه اش مسترد شود . استرداد مزد ممكن است اما كار انجام شده را نمی توان بكارگر مسترد كرد و چون كارفرما از كار او بهره مند شده است برابر تئوری دارا شدن غیر عادلانه(22) باید اجرت المثل عمل او را بپردازد اما این اجرت المثل دیگر عنوان مزد را نخواهد داشت و مشمول مقررات ویژه آن ( كه حمایت كننده حق كارگر است ) نخواهد بود . گذشته از اینكه عدم اجرای مقررات مزد ، و پرداخت عوض كار بنام اجرت المثل،قسمتی از حمایت لازم را از كارگر سلب خواهد كرد ،وقتیكه بنا باشد آثار بطلان به گذشته سرایت داده شود ،در مورد كار انجام شده عدم رعایت سایر مقررات كارهم مانعی نخواهد داشت . اما تردید نیست كه چنین نظری با فلسفه این مقررات كه حمایت انسانی از كارگر است منافات دارد به همین سبب برخی از مؤلفین حقوق كار(23) معتقدندكه بطلان قرارداد كار ضمن تأثیر بگذشته فقط در روابط بین طرفین قرارداد و در حدود تعهدات ناشی از قرارداد مؤثر است وگرنه تعهدات كارفرما در رعایت ساعات كار، بهداشت كارگاه و نظائر آن بقوت خود باقی است و كارفرما نمی تواند از اجرای این مقررات بعلت بطلان قرارداد سرباز زند . عدم رعایت مقررات كاردر مورد بهداشت و ساعات كار و مسائلی نظیر آن در هرحال موجب مجازات كارفرما خواهد بود .
اما حتی این نظر كاملاً منافع كارگران را تأمین نمی كند و سرایت آثار بطلان بگذشته مانع خواهد شد كه كارگر مثلاً درصورت وقوع حادثه ای بتواند از مقررات مربوط به حوادث ناشی از كار استفاده نماید و یا همچنانكه ذكر شد از حمایت مربوط به مزد برخوردار نخواهد شد .
برای رفع این مشكلات برخی(24) رابطه بین كارگر و كارفرما را «رابطه كار» تلقی كرده و آنرا جایگزین قرارداد كار ساخته اند و قبول این رابطه را یكی از دلائل محو نقش قرارداد كار و افول آن دانسته اند اما همچنانكه عده ای از علمای حقو كار گفته اند شاید مناسبتر باشد كه بگوییم درمورد قرارداد كار بطلان فاقد اثر قهقرائی است و از تاریخ كشف موجب قطع روابط بین كارگر و كارفرما می شود ولی تا آن تاریخ رابطه طرفین مشمول مقررات كار است زیرا نمی توان كار انجام شده را برگرداند(25) بدینسان قرارداد كار نقش خود را بعنوان منشأ روابط طرفین حفظ می كند . معهذا انتقادات یاد شده سبب شده است تئوریهائی برای ایجاد اساس و مبنای تازه ای در روابط كارگر طرح گردد .بخش سوم - رابطه كار جانشین قرارداد كار :نظریه كارگاه
نظرات و انتقادات گوناگونی كه بر رابطه قراردادی در مورد كار انسانی وارد شد در حقوق برخی كشورها و بویژه حقوق آلمان تأثیراتی بجای گذاشت كه ابتداء با تغییر نام قرارداد ، از اجاره اشخاص به قرارداد كار متجلی شد و سپس صورت حادتری پیدا كرد تا آنجا كه رابطه كار را جانشین قرارداد كار می دانستند . اما این نظریه كه كارگاه را سازمانی میشمارد كه در آن كار و سرمایه با یكدیگرشركت و بلكه اتحاد دارند اگر چه در حقو فرانسه ابتدا طرفدارانی پیدا كرد كه بعداً بشدت مورد انتقاد واقع شد . قبل از بررسی نظریه كارگاه و انتقادات وارد بر آن ،درباره تغییر نام قرارداد كار ، به اشاراتی كه سابقاً مذكور افتاده است نكات زیر را می افزائیم .
تغییرنام قرارداد حاكم بر رابطه بین كارگر و كارفرما، از اجاره اشخاص (اجاره خدمات) به قرارداد كار كه در واقع پوشاندن این قرارداد زیر پوششی جالبتر و زیباتر است بر این اساس متكی است كه رابطه كارفرما وكارگر رابطه معوض و نتیجه اجاره نیست زیرا كار بخودی خود وجود ندارد انسان است كه كار می كند . كارگر مال خود را مورد تعهد قرار نمی دهد شخص او متعهد است و رابطه قراردادی در اینجا رابطه ای شخصی است . كار انسانی مال نیست زیرا كار نمودار و دنباله شخصیت انسانست(26) با توجه باین جهات نام قرارداد هم باید عوض شود ، بجای قرارداد اجاره اشخاص یا اجاره خدمات ، قرارداد كار گفته می شود . اما برخی از حقوقدانان ،غیر از ایراداتی كه از لحاظ رسانیدن مفهوم واقعی روابط طرفین بویژه در مورد كار تابع بر آن وارد كرده اند ،و قبلاً بدان اشاره كردیم ،(27) اصطلاح قرارداد كار را خالی از خطر نمی دانند . اینان با توجه به حقوق آلمان كه دو تعهد را در قرارداد كار مستقر می بینند یكی تعهد حمایت از طرف كارفرما و دیگری تعهد « وفاداری » از طرف كارگر، معتقدند كه آثار این دو تعهد كه رنگی از سنت اربابی ( پاترنالیسم ) دارد مألا برای كارگر خطرناك است ،(28) معهذا اصطلاح قرارداد كار امروز مورد قبول همگان شده است و شگفت انگیز آنكه این عنوان در دورانی بر جنبه شخصی رابطه كار تكیه می كند كه با توسعه كارگاههای بزرگ این رابطه جنبه شخصی خود را بسرعت از دست می دهد .(29)الف – نظریه كارگاه : رابطه كار در چهارچوب كارگاه
تحول عمیقی كه در روابط ناشی از كار پدید آمد و تضعیف نقش قرارداد در ایباره ، حقوقدانان را برآن داشت كه نظریه جدیدی كه بتواند مبین روابط كارگر و كارفرما باشد عرضه دارند . در انتقاداتی كه بطور كلی بر مفاهیم حقوق ناشی از سیستم لیبرال و اصل حاكمیت اراده و آزادی قرارداد كار می شد غالباً قرارداد كار را بعنوان نمونه كامل عدم انطباق این مفاهیم با واقعیات خارجی می دانستند . بطور خلاصه بذكر بعضی از این انتقادات می پردازیم .
از دیرباز حقوقدانان دریافتند كه اصل حاكمیت اراده با اطلاقی كه بیان می شد نمایشگر واقعی روابط طرفین قرارداد نیست مثلاً گونو در رساله دكتری خود درباره اصل حاكمیت اراده(30) یادآور می شود كه قراردادهای فردی نمی توانند آثار ونتایج لازم را ایجاد كنند مگر اینكه در محیط اجتماعی متجلی شوند و توافق این اراده ها در چهارچوب قوانین موجود و با احترام به سازمانهای حقوقی آن جامعه صورت گیرد . او در مورد قرارداد كار می گوید « اگر آنرا از نزدیك ملاحظه كنیم می بینیم علاوه بر شروع تقسیم كار، یك سازمان اجتماعی نسبتاً پیچیده و باندازه كافی ثابت در بردارد برای اینكه افراد بتوانند با امنیت ( خاطر ) آینده را دریك عمل پیش بینی بررسی نمایند».
« در كنار قراردادها كه در آنها كارگران بعنوان طرف قرارداد مداخله می كنند سازمان ارگانیكی وجود دارد كه كارگران عضو آن می شوند : اعضائی كه مسئولیت مشترك و همكاری فعالانه و هوشمندانه ایشان در یك عمل مشترك و اطاعت و انتقادشان از انضباط واحدی، ایشان را شركاء حقیقی می سازد… كارخانه یك حقیقت اجتماعی مستقلی را تشكیل می دهد ».جرج سل ، حقوقدان معروف درباره قرارداد كار چنین می نگارد :( قرارداد كار ) یك سند پیچیده ای است كه در آن توافق اراده در مورد ایجاد وضعیت فردی نسبت به مداخله كنندگان در قرارداد وجود دارد ( وضعیت طلبكار یا بدهكار كار و مزد )، ونیز برای اجرای اوضاع كلی یا وضعیت (خاص ) نسبت به افراد بكار می رود . وضعیت كارفرما و كارگر . این وضعیتها غالباً محتوایی مستقل از اراده فعلی افراد ذینفع دارند : این وضعیت ها، بوسیله قانون ،یا وسیله آئین نامه ، ویا بوسیله قراردادهای جمعی تعیین می شوند . گاهی اتفاق می افتد كه تمام یا قسمتی از این وضعیت بوسیله عمل یك جانبه یكی از دو اراده حاكم برقرارداد بوجود می آید : اراده كارفرما در اینصورت « آئین نامه كارگاه » نام دارد كه طبیعت عینی آن به همان اندازه غیر قابل تردید است كه پیمانهای جمعی . اعمال این وضعیت ها و محتوای آنها نسبت به مداخله كنندگان ( یعنی طرفین رابطه كار ) نتیجه یك عمل شرطی است كه عبارت از استخدام می باشد . بنابراین استخدام قلمرو اصلی باصطلاح قرارداد كار است … »(33)
پل دوران ، استاد فقید و گرانمایه حقوق كار فرانسه بنوبه خود ، بااظهار و تشریح نظریه جدید كارگاه ، به طرد مفهوم فردی و قراردادی كار كمك كرد . نظرات او در این باب با برخی مفاهیم فلسفی دانشمندان آلمانی درباره رابطه كار بسیار نزدیك است ، خود او نیز این ارتباط فكری را متذكر شده منشأ نظرات خود را یادآور می شود .
او بارد مفهوم فردی اجاره خدمات ( كه مبنای رابطه كار را قراردادی مانند سایر قراردادها می شمارد ) برروی جنبه شخصی رابطه كار تأكید بسیار می كند . این رابطه از حیطه حقوق مدنی و مقررات مربوط به قراردادهای مالی خارج بوده مبنایش در كارگاه است همانجا كه طرفین این رابطه یعنی كارگر و كارفرما یا كار و سرمایه ( كه از یكدیگر قابل تفكیك نیستند ) باهم شركت دارند وارزش واهمیت خود را در این اتحاد می یابند . كارگاه تشكیل مجموعه ارگانیكی را می دهد كه حقوق كار آنرا تابع وضع عینی واساسنامه خاصی قرارداده است . در اینصورت قرارداد كار مقدمه و پایه ایجاد رابطه كار نیست بلكه در برابر این رابطه محو میشود . رابطه كار نتیجه عمل دیگری است كه عبارت از ورود در این اتحاد ( بین كار و سرمایه ) باشد .از این گفتار نتیجه میشود كه صحت یا بطلان قرارداد كار تأثیری در شمول یا عدم شمول مقررات كار ندارد . كارگری كه وارد كارگاه می شود و به استخدام آن در می آید صرفنظر از قرارداد موجود بین او و كارفرما و حتی در صورت عدم آن ، بهرحال ، از حمایت قانون كار و مقررات مربوط بدان برخوردار می شود .
پل دوران ارزش این نظریه را كه با افول نقش قرارداد كار همراه است تشریح می كند و برای روشنتر شدن موضوع آن را با سازمان یا نهاد حقوقی (Institution ) كه در مفاهیم حقوقی فرانسه وجود دارد مقایسه و بدان تشبیه می كند . به عقیده وی در مفهوم كارگاه عناصریكه در یك نهاد مشاهده می شود موجود است : تلفیق نیروی انسانی و وسائل مادی، نظم داخلی و هدف مشترك . ورود به كارگاه الحاق به این نهاد بشمار می رود و رابطه كار ، رابطه حقوقی است كه در این نهاد (كارگاه ) رئیس كارگاه را بهر یك از اعضاء آن مرتبط می سازد .
بدینترتیب، كارگاه بر اشتراك منافع اعضاء متكی است و اتحاد منظمی را تشكیل می دهد كه تحت اداره طبیعی رئیس آن ، سلسله مراتبی را در بر دارد. كارفرما نیز به مقتضای ریاست كارگاه از سه امتیاز برخوردار است : قدرت قانونگذاری ( تنظیم آئین نامه های داخلی كارگاه ) قدرت اداره كارگاه و قدرت انضباطی ( اجرای اقدامات انضباطی در موارد تخلف كارگران ). مبنای این امتیازات مسئولیتی است كه در اداره كارگاه دارد(35) نكته مهمی كه نباید از یاد برد اینست كه وجود منافع وهدف مشترك اختیارات رئیس كارگاه را محدود كرده و تضمینی برای جلوگیری از سوءاستفاده وی شمرده می شود . بعبارت روشنتر چون رئیس كارگاه وظیفه اش اداره كارگاه در جهت تأمین منافع عموم اعضاء آن می باشد ح ندارد كارگاه را هرطور كه مایل است اداره كند بلكه این امر باید بنحوی صورت گیرد كه هدف فوق را تأمین كند .
نظریه كارگاه در فرانسه مورد توجه زیادی واقع شد وحقوقدانان به بحث و مطالعه در اطراف آن پرداختند(36) علاوه بر آن قانون مدنی ایطالیا در 1942 بجای قرارداد ، همكاری با كارگاه را بنیاد و منشأ رابطه كار قرارداده است . این رابطه رابطه شركت و همكاری است نه رابطه معاوضه ( مانند عقود معین)(37) معهذا دلائل زیادی در رد این نظریه و انتقاد از آن اقامه شده است.ب- انتقاد نظریه كارگاه .
در رد نظریه كارگاه ، مطالب زیادی گفته شده است كه این سطور جای طرح همه آنها نیست فقط به بررسی این نكته خواهیم پرداخت كه این نظریه تا چه حد نقش قرارداد كار را بعنوان مبنای رابطه كار بین كارگر و كارفرما تضعیف كرده است . با مراجعه به كتب مختلفی كه در حقوق كار تألیف شده است به شگفتی در می یابیم كه مؤلفینی با تمایلات و عقاید كاملا مخالف و متضاد در انتقاد از آن هماهنگی دارند . حقوقدانانی كه به رابطه كار از دیدگاه قراردادی و در سیستم اقتصاد لیبرال می نگرند طبعاً مفهوم سازمانی كارگاه را كه یكی از پاترنالیسم داشت نمی توانستند قبول كنند . برن وگالان در پیشگفتار كتاب حقوق كار خود می نویسند « قرارداد كار بصورت مبنای اساسی باقی میماند كه مقررات قانونی و آئین نامه ای را در بر می گیرد . این قرارداد تكنیك حقوقی قدیمی و سنتی است كه تسلط خود را حفظ می كند ». حقوقدانان ماركسیست نیز آنرا رد كردند زیرا در نظریه مذكور بر همبستگی بین اداره كنندگان كارگاه (كارفرمایان ) و كارگران تكیه شده است درحالیكه بنظر ماركسیست ها بین این دو دسته جنگ طبقاتی وجود دارد نه همبستگی و بگفته یكی از این حقودانان كارگاه جز مجموعه قراردادهای كار چیز دیگری نیست سخنی كه با نظریه حقوقدانان طرفدار نظام لیبرال و قراردادی فرقی ندارد .
اگر چه با تحولاتی كه در رابطه كار پدید آمده نمی توان سخن اخیر را كاملاً پذیرفت و رابطه كار چیزی بیش از رابطه قراردادی است اما نظریه ی كارگاه هم نمی تواند در حال حاضر مورد قبول باشد و به تعبیر برخی از حقوقدانان این نظریه در واقع به آنچه باید تحقق یابد مربوط است و بیش از بررسی تحول فعلی آینده را پیش گوئی می كند .
دلائلی كه در این مورد می توان اقامه كرد در امور زیر خلاصه می شود :
در اجتماع كوچك شغلی یعنی كارگاه عامل معنوی كه برای تحقق یك جامعه از نظر (جامعه شناسی ) لازم است وجود ندارد . رابطه كار،رابطه مشاركت نیست زیرا كارفرما و كارگر منفعت مشتركی ندارند ، تقسیم سود و ضرر بین آنها معنی ندارد . این رابطه ،رابطه معاوضه كار و مزد است اگر ما برای كارگر تعهد حفظ منافع كارفرما و بالعكس برای كارفرما تعهد حفظ و رعایت منافع كارگر را قائل شویم به حقوق كار جنبه ایده آل داده ایم . در واقع، دو مفهوم جداگانه از حقوق كار و رابطه كارگر و كارفرما وجود دارد :
یكی بر اساس مشاركت كه در اینصورت حقوق كار بر پایه تشكیلات كارگری است كه در داخله كارگاه وجود دارد و در منافع و اداره آن شركت دارد . این مفهوم بر فكر تازه مشاركت كار و سرمایه متكی است ولی در حال حاضر آرزوئی بیش نیست زیرا از جهات عدیده چه در مورد تعلق كارگر به كارگاه و چه از جهت شركت در اداره و منافع كارگاه این مشاركت هنوز تحقق نیافته است .ورود كارگر به این جامعه به اصطلاح شغلی از طریق استخدام صورت می گیرد اما بخوبی می دانیم كه استخدام كارگر بنظر كارفرما است و تمایل او برای ورود به كارگاه اگر به تأیید كارفرما نرسد اثری نخواهد داشت همچنانكه با وجود همه تمهیداتی كه در قوانین و تعهدات مختلف برای جلوگیری از سوء استفاده كارفرما در نظر گرفته شده عملاً اخراج كارگر به نظر كارفرما بستگی دارد و حتی برای تخلفات كوچك می تواند او را از كار بر كنار كند .مضافاً به اینكه در انجام كار نیز تابع آئین نامه ای است كه در تهیه آن دخالتی نداشته است با این اوصاف چگونه می توان گفت كه كارگاه جامعه ای است و كارگر بعنوان عضوی از آن و یكی از شركاء این مؤسسه شغلی بدان تعلق دارد .
در مورد اداره كارگاه قوانین بعضی كشورها شركت كارگران را اساساً به رسمیت نشناخته است حتی در كشورهایی هم كه این حق را برای كارگران در نظر گرفته اند مداخله ایشان در شورای كارگاه جنبه مشورتی داشته و بهیچوجه نقش مهمی در اداره كارگاه ندارد و بالاخره شركت كراگران در منافع كارگاه محدود است وازمیزان معینی نمی تواند تجاوز كند .
مفهوم دیگر حقوق كار،بر اساس مذاكره و توافق دو طرف رابطه كار یعنی كارگر و كارفرما قرار دارد . در این مفهوم ، كارگر از طریق سندیكای خود سعی می كند كه مزایای بیشتر در قالب قرارداد منعقد با كارفرما بدست آورد. این مفهوم در كشور ایالات متحده آمریكا و انگلستان رواج دارد وبا مبانی اجتماعی سرمایه داری سازگارتر است .
اجمالاً آنكه مفهوم كارگاه ،اگر واقعاً بصورتی كه بیان شده است وجود میداشت یعنی منافعی ویژه ، جدای از منافع كارفرما داشت و سازمانی مجزای از كارفرما بوجود می آورد و مثلاً از شخصیت حقوقی برخوردار بود بدون تردید مورد قبول بسیاری از حقوقدانان قرار می گرفت اما واقعیت غیر از این است . رئیس كارگاه تنها ارگان كارگاه است او شخص كارفرما است و منافع كارگاه ، منافع كارفرما می باشد . البته مقصود از كارفرما تنها نماینده سرمایه نیست ممكن است یك مدیر، یك نفر متخصص اداره كارگاه در رأس آن باشد كه شخصاً سرمایه نباشد اما كارگاه را در جهت منافع صاحبان سرمایه اداره می كند . بگفته لیون كان ، كار و سرمایه بیش از آنكه منافع مشترك داشته باشند ،منافع متضاد دارند . كارگاه متعلق به مالكین آن است و كارگران جزو آن نیستند بلكه در خدمت آن می باشند. رئیس آن یعنی كارفرما است كه می تواند استخدام كند ،اخراج نماید و به هیچ كس هم مجبور نیست حساب پس دهد . قدرت او تا بجائی پیش می رود كه می تواند كارگاه را یكسره تعطیل نماید .
بدینترتیب رابطه بین كارگر و كارفرما به مفهوم قراردادی آن نزدیك می شود و در آن چهار چوب قرار می گیرد اما ذیلاً خواهیم دید كه نقش فعلی قرارداد همان نیست كه سابقاً بوده ( و هنوز هم در برخی ممالك هست ) بلكه قرارداد كار را باید ارزیابی مجددی كرد .بخش چهارم – نقش فعلی قرارداد كار : ارزیابی مجدد آن
نقش قرارداد كار بعنوان منبع روابط كار، از بسیاری جهات ، چه از نظر حقوقی و چه در عمل هنوز هم بسیار مهم است :
اولاً كارگر و كارفرما اصولاً یكدیگر را آزادانه انتخاب می كنند حتی در كشورهایی كه دفاتر كاریابی وجود دارد مراجعه بدین دفاتر اختیاری بوده و انتخاب قطعی و نهایی بوسیله خود طرفین بعمل می آید . البته نمی توان منكر این واقعیت شد كه توافق طرفین در تنظیم قراردادكار و شرائط آن در حقیقت عبارت از الحاق بیك اساسنامه جمعی و آئین نامه های داخلی كارگاه است (كه قبلاً مقرر شده اند ) اما اگر طرفین بدین اساسنامه و آئین نامه ها ملحق می شوند باید علت آنرا جستجو كرد . به عقیده پل دوران این علت طبعاً در توافق دو اراده خلاصه می شود و « معلوم نیست چرا این توافق كه موجد تعهد است شایستگی اطلاق نام قرارداد را ندارد . از این نظر اهمیتی كه برای قرارداد قائل می شوند دارای ارزش روانی است . قرارداد مبین تعهد دو اراده است كه آزادانه خود را متعهد سازند و روابط متقابل خود را در حدود معینی تنظیم كنند . وابستگی به قرارداد نشان دهنده احترام به حقوق انسان و درعین حال نفرت از اقدامات خودسرانه مربوط به استخدام و (كاراجباری) است ».
ثانیاً – از نظر فن حقوقی ، قرارداد كار،و بویژه مفهوم تبعیت كارگر كه از آن ناشی می شود ، مشخص كننده مفهوم كارگر و درواقع حدود شمول مقررات كار است . زیرا چنانكه درابتدای این بحث یادآور شدیم مقررات كار منحصراً شامل كارگران تابع می شود .
ثالثاً - قرارداد كار وسیله انطباق شرائط كار بر اوضاع و احوال خاص هر كارگر است زیرا بوسیله این قرارداد است كه طبه شغلی كارگر مشخص و میزان مزد او تعیین می شود و از اینجهت قرارداد كار نقش بسیار مهمی را میتواند ایفا كند و در بهبود وضع كارگران مؤثر باشد .
توضیح مطلب اینست كه در رابطه كار،بین منابع تعیین كننده حقوق و تعهدات طرفین سلسله مراتبی وجود دارد . قوانین و مقررات كار هرچند هم كه جنبه امری داشته و تخلف از آنها جایز نباشد حداقلی را تشكیل می دهد كه نمی توان از آن تنزل كرد « در قرارداد كار نمی توان مزایایی كمتر از آنچه در این قانون برای كارگر مقرر شده منظور نمود ».
( ماده 31 قانون كار ایران ) . اما « نظم عمومی اجتماعی » تجاوز از این مزایا را به نفع كارگر، نه تنها منع نمی كند، بلكه تأیید هم می كند . زیرا برقراری امتیاز بیشتر برای كارگر با روح حقوق كار و فلسفه وجودی آن منطبق است. پس قرارداد كار می تواند وسیله مناسبی باشد برای اینكه كارگر از مزایای بیشتری برخوردار شود . اما بین قانون و قرارداد كار ،بویژه در كشورهایی كه پیمانهای جمعی اهمیت شایسته خود را یافته اند ،پیمانهای جمعی قراردارند كه این پیمانها هم نمی توانند حاوی مزایائی كمتر از امتیازات مندرج در قانون باشند ( ماده 35 قانون كار ایران ) ولی برقراری مزایای بیشتر، همچنانكه اشاره كردیم ،علت وجودی این پیمانها است . در رابطه بین پیمان جمعی و قرارداد فردی كار ، در قوانین برخی كشورها بصراحت مقرر شده (ماده 31 كتاب اول قانون كار فرانسه ) ودر مواردی هم كه بطور صریح ذكر نشده است . بر اساس همان نظم اجتماعی كه یاد شد، قرارداد كار نمی تواند مزایائی كمتر از آنچه در پیمان جمعی برای كارگران در نظر گرفته شده است قرار دهد .
نكته دیگری كه كمتر مورد توجه واقع شده است واز اساتید حقوق كار،پروفسور كامرلنگ بدان اشاره میكند نقش قرارداد كار در مورد اختلافات جمعی كار است در صورت اعتصاب كارگران ، قرارداد كارهریك از كارگران در حال اعتصاب بنفع او باقی می ماند و فقط در مدت اعتصاب موقتاً بحال تعلی در می آید(47) اما بعكس اگركارفرما كارگاه را تعطیل نماید هر كارگری می تواند بعلت تعطیل كارگاه از كارفرما شكایت و مطالبه خسارت نماید و فقط در صورتی كه كار فرما بتواند ثابت كند كه تعطیل كارگاه نتیجه قوه قاهره ( فرس ماژور ) ویا خطای كارگر است از پرداخت خسارت معاف خواهد بود .
خلاصه بحث آنكه انتقال رابطه كار از سطح فردی به سطح جمعی موجب بهبود رابطه فردی كار شده است و قرارداد كار وسیله ای است كه بر اساس مقررات قانونی و شرائط مندرج در پیمانهای جمعی در جهت كسب امتیاز بیشتر بكار می رود و عكس آن در هیچ موردی نمی تواند صادق باشد . اگر قرارداد نقش اخیر را بخوبی ایفاء كند همانطوركه برخی از حقوقدانان اظهار داشتند ، می توان گفت كه قرارداد كار كه در طول چند قرن عامل استثمار كارگر در نظام سرمایه داری به شمار می رفت براثر یك تحول سودمند موقع حقیقی خود رایافته و در مقیاس وسیعی حمایت كارگران و برقراری امتیازات به نفع ایشان و بالنتیجه موجب پیشرفت اجتماعی شده است .
استفاده از قرارداد كار ، به عنوان وسیله كسب امتیازات بیشتر ، اگر چه در عمل به كارمندان و افراد متخصص،كه به علت احتیاج مبرم به كارشان می توانند شرائط خود را بكار فرما بقبولانند ، اختصاص دارد اما حتی در مورد سایر كارگران هم با توجه به مقررات قانونی كه ذكر شده ، كمتر وسیله استثمار است تا حمایت(49) زیرا به هرحال باید حاوی شرائط مساعدتری از مقررات باشد

چكیده :
با توجه به توسعه روابط اقتصادی بین المللی در سطح جهان ما امروزه شاهد تعدد و تنوع راههای سرمایه گذاری مستقیم یا غیر مستقیم خارجی در كشورها به خصوص كشورهای در حال توسعه میباشیم . این مهم در قالب قراردادهای انتقال فن آوری، قرارداد تهاتری، قراردادهای بای یك، قرارداد خرید متقابل، قرارداد تحقیق و توسعه و قرارداد افست، قرارداد فرانیشز و قرارداد سرمایه گذاری مشترك (جوینت وینچر J.V ) صورت عمل به خود میگیرد یكی از اقسام سرمایه گذاری خارجی J.V میباشد كه طی دو دهه اخیر در جهان گسترش فوق العادهای یافته است . دلایل قانونی و اقتصادی و تجاری و سیاسی و فرهنگی باعث ترغیب اشخاص به سوی این قرارداد میباشد. چون موضوع این مقاله پیرامون مسئولیت اعضای J.V قراردادی در مقابل كارفرما میباشد، بنا به ضرورت و پرهیز از اطالة كلام تنها به بحث و بررسی موضوع مذكور پرداخته شده است. البته در جهت تبیین مفهوم J.V تشریح اجمالی آن اجتناب ناپذیر است .
واژگان كلیدی : J.V مشاركت انتفاعی قراردادی و شركتی، مشاركت مدنی، Partnership ، مسئولیت تضامنی، مسئولیت نسبی .گفتار اول : تعریف مشاركت انتفاعی و انواع آن
بند اول : تعریف مشاركت انتفاعی
در نظامهای حقوقی مختلف با تعاریف گوناگونی راجع به مشاركت انتفاعی روبرو میشویم. در برخی كشورها در قانون تجارت به تعریف آن همت گماشتهاند و در برخی دیگر، با اشارة كوتاهی از آن گذشتهاند. در برخی كشورها نیز حقوقدانان خلاء موجود را با زحمات و كوششهای خود، به طور كامل یا ناقص پوشاندهاند.
در نظام حقوقی كامن لو یكی از صاحبنظران بزرگ حقوق تجارت بین الملل برای درك مفهوم حقوقی مشاركت انتفاعی چنین گفته است:
«مفهوم مركزی و بنیادی در مشاركت انتفاعی تجاری بین المللی، مفهوم مشاركت است. مشاركت دو جنبه دارد : جنبة تكنیكی و جنبة احساسی. در جنبة تكنیكی، مشاركت انتفاعی به هم پیوسته آورده هاست. در جنبة احساسی، آن را میتوان احساس كوشش متحد یا مشترك دانست. در هر دو معنای كلمه، نیل به درجهای از مشاركت بین المللی در هر شكلی از واحد تجاری، به هر ترتیبی كه تحت تملك یا تحت كنترل باشد، امكان پذیر است. ایجاد منابع محلی مفید كالا تربیت و آموزش نیروی كار عملی و كادر مدیریت و برانگیختن «آثار ظاهری» در جامعه تجاری بطور كلی مثالهای از طرق ممكن برای نیل به مشاركت میباشند .
با این تعریف مشخص شد كه در تعریف مشاركت انتفاعی باید تعریفی از واژه مشاركت ارائه داد.
Partnership به شركتهایی اطلاق میشود كه به اعتبار شخصیت شركاء تشكیل شده و non incorporated خوانده میشوند و به این ترتیب در مقابل شركتهای incorporated قرار میگیرند. این دسته از شركتها را معمولاً به Partnership stricto sensu (پارتنرشیپ به معنی محدود كلمه و Partnership large sensus (پارتنرشیپ به معنی وسیع كلمه) تقسیم میكنند.
J.V یك مفهوم حقوقی است كه در كنار Partnership به معنی محدود كلمه قابل درك است بویژه آنكه در موارد ابهام . دادگاه اصول حقوقی مندرج در قانون uniform partneraship au (آمریكا) را در مورد مشاركت انتفاعی اعمال میكند.
قسمت اول ماده 6 قانون مذكور Partnership را چنین تعریف میكنند.
«اجتماع دو یا چند شخص در یك فعالیت نفع طلبانه به شكل مالكین مشاع»
قابل ذكر است كه مسئولیت شركاء Partnership در مقابل اشخاص ثالث نامحدود و تضامنی بود، در صورتی كه مرتكب عمل نامشروع شده یا سوء استفاده كننده به نحو تضامن مسئول شناخته خواهند شد.
براساس نقش بنیادی Partnership در مشاركت انتفاعی، وجوه تشابه این دو مفهوم را به ترتیب زیر بر شمردهاند :
- خصوصیت حقوقی این دو رابطه حقوقی مشابه یكدیگر است .
- قواعد مدرن در قانون متحد الشكل Partnership به آنها حاكمیت دارند.
- هیچ كدام شخصیت حقوقی به مفهوم آمریكایی آن ندارند.
- روابط شركاء در مقابل اشخاص ثالث در هر دو مورد یكسان و مسئولیت آنها به صورت تضامنی است .
- سهم هیچ شریكی بدون رضایت شریك دیگر قابل انتقال به غیر نیست.
- طبیعت قراردادی هر دو غیر قابل انكار است .
بنابراین میتوان تعریف زیر را برای مشاركت انتفاعی در نظام كامن مناسب شمرد.
مشاركت انتفاعی عبارت از شركتی از نوع Partnership است محدود و مخصوص به انجام یك عمل (اقتصادی – تجاری و یا مربوط به سفر دریایی) به صورتی كه شركاء ظاهری را غیر ظاهری آن از نام تجاری استفاده نمیكنند و مسئولیتی خارج از محدودة این عمل ندارند .ذكر این نكته نیز ضروری است كه مراد از Partnership limited به محدودیت در موضوع وحدت مشاركت انتفاعی بوده و به قبول خطر و حیطة مسئولیت تسری پیدا نمیكند.
در حقوق ایران مفهوم مشاركت انتفاعی (J.V) با یك ابهام كلی روبرو است و هیچ مرجعی كه حاوی بررسی دقیق و بیان مشخصات و ماهیت حقوقی آن باشد وجود ندارد.
یكی از حقوقدانان تعریف زیر را ارائه داده است «قراردادی است بین دو یا چند شخص كه به طور مشترك تعهد به انجام عملی را به عهده میگیرند. برای این منظور چنین اشخاصی باید مال، پول و یا دانش و هنر خود را مشتركاً بكار گیرند. با این توضیح كه این افراد نمیتوانند سهامدار شركت سرمایه (Corporation) و یا جزء شركای شخصی (Partnership) باشند، انعقاد چنین قراردادی، اشتراك منفعت، حق كنترل برابر و وكالت متقابل برای انجام امور J.V را به دنبال دارد . البته این تعریف مورد قبول همگان نیست زیرا حدود مشخصی برای شناخت J.V تاكنون ترسیم نشده است .
با بررسی كلی تعاریف ارائه شده از J.V چنین میتوان اظهار نظر كرد كه مفهوم مشاركت انتفاعی با مفهوم شركت كه در ماده 571 قانون مدنی ا یران تعریف شده است مشابهت فراوانی دارد. البته تفاوتی كه در این میان محسوس است این است كه مشاركت انتفاعی، مشاركتی است كه به قصد فعالیت برای انتفاع آتی صورت میپذیرد. بنابراین شكل خاص شركت عقدی منظور نظر واقع میشود و نه سایر اشكال شركت .
حال سوال اینجاست كه آیا در حقوق ایران، قالبی حقوقی وجود دارد كه بتواند مفهوم مشاركت انتفاعی را دقیقاً در بر داشته باشد و حاوی اقسام آن نیز باشد.
با توجه به اینكه مفهوم مشاركت انتفاعی حاوی شركت عقدی به قصد انتفاع میباشد در وا قع این اصطلاح هم جنبه شركت عقدی را بیان میدارد و هم حاوی عنصر قصد انتفاع در مشاركت انتفاعی است .
در رابطه با انواع دو گانه مشاركت انتفاعی، قالبهای مشارك مدنی و مشاركت حقوقی واحد مشابهتهایی با مشاركت انتفاعی شركتی و قراردادی میباشند كه استفاده از آنها را بعنوان معادلی برای انواع مشاركت انتفاعی موجه میگرداند.ماده 18 آیین نامه، قانون عملیات بانكی بدون ربا تعریف زیرا را از مشاركت مدنی عرضه نموده است .
«... در آمیختن سهم الشركه نقدی و یا غیر نقدی متعلق به اشخاص حقیقی و یا حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد. این تعریف مشابهت زیادی با مشخصات مشاركت انتفاعی قراردادی دارد .
مطابق ماده 23 آیین نامه قانون عملیات بانكی بدون ربا مشاركت حقوقی عبارت است از تأمین قسمتی از سرمایه شركتهای سهامی جدید و یا خرید قسمتی از سهام شركتهای سهامی موجود .
این تعریف نیز نزدیك به مشخصات مشاركت انتفاعی شركتی میباشد.
از مجموع نكات فوق میتوان نتیجه گرفت كه این مشاركتهای مدنی و حقوقی با انواع مشاركت انتفاعی مشابهتهایی موجود است كه استفاده از قالب مشاركت را موجه میسازد لیكن باید به این نكته نیز توجه داشت كه عمدتاً در قراردادهای مشاركت مدنی و حقوقی همواره یك طرف قرارداد بانك است . با توجه به این اختلاف مهم به نظر میرسد تعدد استفاده از عناوین مشاركت انتفاعی قراردادی و شركتی برای دو نوع موجود J.V مناسب خواهد بود.
بند دوم : انواع مشاركت انتفاعی
الف : مشاركت انتفاعی شركتی
1 – در این نوع از مشاركت انتفاعی توافق بین طرفین منجر به تشكیل شركتی تجاری میگردد كه واجد شخصیت حقوقی است و به آن شركت مشترك گفته میشود. با توجه به اینكه موضوع مورد بحث به نوع قراردادی مشاركت انتفاعی مربوط میشود لذا از توضیحات بیشتر این نوع مشاركت (شركتی) پرهیز میگردد.
ب : مشاركت انتفاعی قراردادی
تحلیل مشاركت انتفاعی قراردادی چندان ساده نیست و مشاركت انتفاعی قراردادی از حالتی مبهم و نامشخص برخوردار است در این نوع از مشاركت چند شریك دور هم گرد میآیند و قراردادی تنظیم مینمایند كه میتوان آن را نوعی مشاركت تلقی نمود. انعقاد این قرارداد برای انجام كار یا فعالیتی تجاری است كه شركای قرارداد و خواهان مشاركت در منافع حاصل از آن هستند و هر نوع فعالیت تجاری را میتوان موضوع مشاركت قرار داد.
هدف شركای مشاركت انتفاعی قراردادی تهیه پیشنهاد انجام كار و ارائه آن به صاحب كار و سپس امضای قرارداد با او و انجام فعالیتهای مندرج در قرارداد میباشد.اعضای مشاركت انتفاعی قراردادی ابتدا برای خود یك رئیس انتخاب میكنند كه ریاست بر اعضای مشاركت انتفاعی را بر عهده دارد علاوه بر این كمیته مشاركت انتفاعی با حضور نمایندگان اعضای آن تشكیل میشود كه اختیارات كافی مرتبط با مشاركت انتفاعی بدان محول میگردد. در كنار این كمیته مدیر پروژهای نیز تعیین میشود كه دارای یك نایب مدیر پروژه میباشد. مسئولیت ها و اختیارات موجود بین این 5 شخص تقسیم میشود. رئیس اعضای مشاركت انتفاعی، كمیته مشاركت انتفاعی، مدیر پروژه و نایب مدیر پروژه.
بند سوم : معایب مشاركت انتفاعی قراردادی
مشاركت انتفاعی قراردادی از معایبی برخوردار میباشد كه باعث شده تجار استقبال كمتری نسبت به استفاده از این نوع قرارداد از خود نشان دهند. ازجمله این معایب به موارد زیر میتوان اشاره كرد :
الف : فقدان شخصیت حقوقی : شاخص اصلی مشاركت انتفاعی قراردادی عدم شخصیت حقوقی آن میباشد. و معمولاً در موافقتنامه مشاركت انتفاعی به این امر اشاره میشود.
ب : تداخل وظایف یا عدم رعایت تناسب در تقسیم وظایف : با توجه به فقدان شخصیت حقوقی برای مشاركت انتفاعی قراردادی، چارهای جز این باقی نمیماند كه وظایف و اختیارات بین اشخاص حقیقی یا حقوقی تقسیم شود. تمام اعمالی كه درمشاركت انتفاعی شركتی باید از سوی شركت مشترك انجام شود. در مشاركت انتفاعی قراردادی بین اشخاص تقسیم میشود كه هر یك به طور جداگانه انجام آنها را بر عهده میگیرند و سعی در اتمام آنها به بهترین وجه مینمایند.
مهمترین این وظایف، انجام كارهایی است كه قرارداد اصلی به خاطر آن منعقد میشود. در این رابطه بسته به مهارتها و تواناییهای فنی – اقتصادی هر یك از شركای مشاركت انتفاعی، انجام قسمتی از كارها را به عهده میگیرند و هر یك مسئول هزینههایی هستند كه در حین انجام كارها و ناشی از آن پرداخت میشود.
حسابهای این هزینهها نیز از سوی شركاء نگهداری میشود. پس از پرداخت هزینهها هر یك از طرفین باید ا سناد و مدارك مربوط به هزینهها را به مدیر پروژه تحویل دهد تا بتواند از حساب مشاركت انتفاعی هزنیههای مزبور را جبران نماید. این تقسیم كار در عین اینكه به علت تخصص ویژه هر یك از اعضای مشاركت انتفاعی از مزایایی برخوردار است لیكن باعث تفرق كارها و ایجاد هزینههای جداگانه برای حسابرسی و حسابداری میشود. علاوه بر این امكان تقلب در هزینهها و حساب سازی را افزایش میدهد.
ج . مشخص نبودن مسئولیت ها یا تداخل در آنها : هنگامی كه مسئولیتهای ناشی از انجام وظایف بین پنج شخص تقسیم شود و مخصوصاً هنگامی كه یكی از این 5 شخص، كمیتهای مركب از تمام اعضای مشاركت انتفاعی باشد. مسلماً تداخل در وظایف پیش خواهد آمد. شاید منشاء اشكال در مشاركت انتفاعی قراردادی در این است كه از یك سو باید به رئیس و مدیر پروژه اختیارات كافی داده شود تا آنان بتوانند در كمال آزادی و با استفاده از تمام توان اجرایی و مدیریتی خود امور مشاركت انتفاعی را اداره نمایند و از سوی دیگر، اعضای مشاركت انتفاعی معمولاً تمایل به این دارند كه تك تك و جمیعاً كنترل خود را بر همه امور حفظ نمایند. این نیز یكی از معایب فقدان شخصیت حقوقی برای مشاركت انتفاعی قراردادی است هنگامی كه شركتی تشكیل میشود و ارگان مدیریتی آن مشخص میگردد دیگر سهامداران یا مالكین سهم الشركه حق مداخله در امور شركت ندارند. اما در مشاركت انتفاعی قراردادی، حتی پس از انعقاد قرارداد اصلی هم كنترل اعضاء و مداخله آنها در امور شركت انتفاعی برقرار میماند .
گفتار دوم : مسئولیت ناشی از مشاركت انتفاعی قراردادی
بند اول : مسئولیتهای طرفین مشاركت و نحوة جبران خسارت
هر یك از امضاء كنندگان قرارداد مشاركت انتفاعی در مقابل تعهداتی كه به طرف سپرده و یا مأموریتهایی كه به عهدة او واگذار شده مسئولیت دارد و چنانچه تعهدات خود را نقض و یا در اثر قصور و مسامحه و یا هر گونه اقدام زیانبار علیه طرف مشاركت بنماید، مسئول است و نتیجتاً طرف دیگر حق مطالبة حقوق مربوط را دارد. اقدامات زیانبار الزاماً به معنای فقط نقض قرارداد و یا قصور و مسامحه نیست بلكه همواره عضو مشاركت میباید نسبت به طرف دیگر با حسن نیت رفتار نماید. زیرا رعایت حسن نیت در رفتار از خصیصههای حتمی مشاركت و شراكت است به عبارت دیگر عضو مشاركتی كه با سوء نیت اقداماتی را انجام داد. برخلاف رابطة امانت میان اعضای مشاركت عمل نموده، در نتیجه در مقابل سایر شركاء مسئول و پاسخگو باید باشد، راجع به حسن نیت گفته شده كه منظور از حسن نیت داشتن صداقت، شرافت، انصاف در عمل و وفاداری نسبت به مشاركت است . بنابراین هر اقدامیه كه برخلاف حسن نیت توسط هر یك از طرفین مشاركت انجام گیرد، را میتوان از موجبات مسئولیت دانست.
سوالی كه در اینجا مطرح میشود این است كه آیا طرفهای مشاركت نسبت به یكدیگر میتوانند مسئولیت تضامنی پیدا نماید؟ در پاسخ باید گفت، چنانچه اعضاء مشاركت، منحصر به دو شخص بوده عملاً موضوع مسئولیت تضامنی منتفی است لیكن چنانچه اطراف مشاركت بیش از دو شخص باشند آنگاه یك طرف میتواند فرضاً از طرفهای دیگر بخواهد كه موافقت نمایند مسئولیت آن دو، نسبت به او، مسئولیت تضامنی باشد. معمولاً این نوع تضمین را طرف میزبان از طرفهای خارجی در مشاركتهای انتفاعی خارجی و بین المللی مطالبه مینمایند. در بند 2 از مادة 12 قرارداد ساخت مشترك بین شركت ملی نفت ایران و سه طرف خارجی (كه در سال 1965 منعقد شد) تصریح گردیده مسئولیت اطراف خارجی نسبت به طرف ایران، تضامنی است . بنابراین چنانچه طرفین مشاركت در قرارداد خود به این معنا اشاره نمایند مسئولیت تضامنی طرفین نسبت به یكدیگر قابل اجرا است .
معمولاً در قرارداد مشاركت انتفاعی، نحوة جبران اقدامات زیانبار و یا نقص تعهدات قراردادی و یا قصور و مسامحه و ... پیش بینی میشود كه به طور كلی میتوان چگونگی جبران خسارات را به دو دسته تقسیم كرد. اولی اینكه شركاء حق داشته باشند با شریك خاطی قطع رابطه نموده و خود به ادامة فعالیت مشاركت پرداخت و از شریك خاطی مطالبة خسارت نمایند. دوم طرف خاطی را ملزم به ایفای تعهد قراردادی و یا رفع و جبران خسارات با هزینة خود بنمایند.
بند دوم – مسئولیت اعضای مشاركت نسبت به اشخاص ثالث
طرفین مشاركت انتفاعی نسبت به اشخاص ثالث مسئولیت تضامنی دارند و در توجیه آن استدلال شده است كه هر اقدامی كه توسط اعضای مشاركت صورت میگیرد از یك طرف نسبت به دارایی خود در مشاركت و از طرف دیگر به وكالت از سایر اعضای مشاركت میباشد. حال این سئوال مطرح میشود كه چنانچه هر یك از شركاء خارج از محدودة اختیارات و چارچوبهای تعیین شده لطمهای به حقوق اشخاص ثالث وارد نماید توجیه وكالت متقابل شركا نسبت به یكدیگر چگونه خواهد بود؟ برای مثال اگر یكی از اعضای مشاركت اقدام به انعقاد قرارداد با شخص ثالثی خارج از اختیارات خود چه به صورت آشكار و چه بصورت نهان بنماید، چنین قراردادی مشاركت انتفاعی را نسبت به شخص ثالث كه با حسن نیت وارد معامله شده است چگونه میتون ارزیابی نمود آیا این قرارداد را نافذ و كلیة طرفین مسئولیت تضامنی پیدا میكنند یا خیر؟ و آیا این نوع قرارداد با استدلال فوق سازگاری دارد ؟
به نظر نگارنده هنگامیكه طرفین مشاركت مبادرت به انعقاد قرارداد مشاركت انتفاعی مینمایند، در وا قع میپذیرند كه مسئولیتهای مختلف ناشی از قرارداد مزبور (حتی اقدامات یك طرف مشاركت كه مرتبط با قرارداد و كار مشاركت است) را نسبت به شخص ثالث به تنهایی نیز به عهده گرفتهاند.
برخی نویسندگان معتقدند كه تصریح برخلاف مسئولیت تضامنی، در قرارداد مشاركت باطل است . در عین حال آرایی وجود دارد كه مسئولیت شركای مشاركت را براساس قرارداد مشترك تلقی و تضامنی ندانستهاند . بعضاً شركای مشاركت برای فرار از مسئولیتهای تضامنی مبادرت به قرار دادن شركتهای فرعی بین خود و مشاركت مینمایند تا مسئولیتهای مشاركت را مجزا و محدود كنند. در هر صورت هر یك از شركاء میتواند به شریك دیگر مراجعه و حقوقی را كه ناشی از تضامن از دست داده از طرف دیگر مطالبه نمایند.بند سوم – مسئولیت اعضای مشاركت نسبت به ثالث در حقوق ایران
همان طوریكه قبلاً اشاره شد، چنانچه مشاركت قراردادی برای انجام اعمال تجارتی تشكیل شده باشد با توجه به مادة 220 ق ت كه مقرر میدارد هر شركت ایرانی كه فعلاً وجود داشته یا در آینده تشكیل شود – یا اشتغال به امور تجارتی خود را به صورت یكی از شركتهای مذكور در این قانون در نیاورده و مطابق مقررات مربوط به آن شركت عمل ننمایند، شركت تضامنی محسوب شده و احكام راجع به شركتهای تضامنی در مورد آن اجرا می گردد.
لذا ظاهراً میباید مشاركت مذكور را یك نوع شركت تضامنی تلقی نمود و قواعد مربوط به شركت تضامنی را در مورد آن اجرا كرد. لیكن در فرض مشاركت انتفاعی قراردادی توافق شركاء بر بقای مالكیت مشاع و حفظ حقوق خود بوده است نه تشكیل تضامنی و واگذار نمودن مالكیت به شخصیت حقوقی برخلاف توافق طرفین مشاركت است، در این خصوص نظریهای ابراز شده كه قابل توجه است دایر به اینكه «شركتهای مدنی كه به كار تجارت میپردازند در رابطه بین شركاء در درون خود تابع قواعد اشاعه و احكام مدنی است ولی در رابطه با اشخاص ثالث در حكم شركت تضامنی است.» قسمت اخیر مادة 116 ق ت نیز پس از بیان مسئولیت تضامنی شركاء اعلام میكند : هر قراری كه بین شركاء برخلاف این ترتیب داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث كان لم یكن خواهد بود. بنابراین در قرارداد، مشاركت انتفاعی در حقوق ایران مسئولیت طرفین مشاركت نسبت به ثالث تضامنی میباشد .بند چهارم : مسئولیت كمیتة مشاركت، رئیس مشاركت، مدیر پروژه و اداره كنندگان در قبال اعضای مشاركت :
هر یك از اعضای كمیته و رئیس مشاركت و مدیران مربوط در برابر اطراف قرارداد مشاركت انتفاعی مسئول هستند و همگی ملزم به رعایت مصلحت و غبطه مشاركت میباشند زیرا اعمال حقوق و اختیاراتی كه به آنان تفویض شده و اقتضای اجرای صحیح آنها، رعایت حدود اختیارات مزبور است و مسئولیت هر یك از اداره كنندگان مشاركت مسئولیت وكیل نسبت به موكل است و نتیجتاً مسئول جبران خسارت ناشی از تقصیر خود خواهند بود. چنانچه خسارت وارده به مشاركت انتفاعی ناشی از تصمیمات و اقدامات همه اعضای كمیته مشاركت و به طور كلی، اداره كنندگان مشاركت باشد، مسئولیت آنان در قبال اطراف مشاركت، مسئولیت تضامنی است زیرا وضعیت آنان در حالت اتخاذ تصمیمات و اعمال جمعی مانند اجماع وكلا است كه گفته شده مسئولیت آنان تضامنی است .
بند پنجم : مسئولیت مشاركت قراردادی در قبال كارفرما
مبنای مسئولیت اعضای گروه مشاركت را میتوان با طرح این سوال كه آیا اعضای مشاركت قراردادی كه فاقد شخصیت حقوقی میباشد در صورت اشتغال به امور تجارتی در قبال كارفرما مسئولیت تضامنی دارد یا خیر؟ تحلیل كرد . البته نكته دیگری كه باید در این رابطه مورد بحث واقع شود این است كه حدود و ثغور ماده 220 قانون تجارت به لحاظ گسترش مسئولیت تضامنی مندرج در آن تا كجاست ؟ و در هر صورت معیار ملاك ایجاد مسئولیت تضامنی چیست؟ با رجوع به حقوق فرانسه به عنوان منبعی كه بلاشك قانون ما ملهم از آن میباشد در مییابیم كه در ارتباط با تحقق مسئولیت تضامنی در شركتهای عملی و شخصی كه در آن اصلاً اراده تشكیل شركت وجود نداشته اما در عمل شركاء به گونهای رفتار میكنند كه نشان میدهد معاملاتیكه انجام میدهند برای همة آنها نفع و زیان معاملات متوجه یكایك آنهاست یا Societe creedefait كه در آن حداقل ارادهای برای تشكیل شركت وجود ندارد (مانند مادة 220 قانون تجارت ایران) یا شركت به صورت قانونی تشكیل شده اما به جهتی باطل شده است وجود چهار عنصر را برای تحقق مسئولیت تضامنی لازم میدانند كه از این 4 عنصر سه عنصر اول مربوط به ایجاد حالت «شركت» و به منظور تمیز قرارداد شركت از سایر قراردادهای مشابه است. با این توضیح به تشریح این 4 عنصر جداگانه میپردازیم .عنصر اول : وجود آورده
عنصر دوم : جستجوی سود یا یك صرفه جویی و تقسیم سود و زیان
عنصر سوم : كه سرنوشت ساز ترین عنصر میباشد عنصر روانی تشكیل شركت است كه به معنی قصد شركاء دایر بر یك همكاری فعال، ارادی و برابر میباشد .
همكاری فعال بدین معنی است كه هر یك از شركاء حق رأی و حق تحصیل اطلاعات در مورد اداره شركت را داشته باشد (حق كنترل شركت) نه اینكه یكی مبلغی به دیگری قرض داده و بدون مشاركت در اداره اموال در سر وعده سود خود را دریافت كند .
همكاری ارادی بدین منظور است كه شركت از وضعیتهای ناگهانی و ناپایدار كه به مالكیت مشاع و اشاعه منجر میشود. متمایز شود. و همكاری برابر مفید این معنی است كه قرارداد شركت از قراردادهای مشابه بخصوص قرارداد كار متمایز شده و اینگونه نباشد كه شریكی تحت نظر بقیه عمل كرده به نحویكه بین آنان رابطه تبعیت حقوقی برقرار باشد. از سوی دیگر شركاء میبایست به طور مساوی یك هدف مشترك را تعقیب كنند به نحویكه منافع آنها در یك جهت قرار گیرد نه اینكه مانند بیع دچار تضاد منافع شوند بلكه میبایست قصد آنها این باشد كه براساس روح برادری و برابری در یك جبهه قرار گرفته و از رقابت تجارتی با شركت یا ورود در شركتهای دیگر اجتناب كنند مرحوم دكتر صقری در مقالهای چنین مینویسد :
«شركت شركاء در تشكیل سرمایه شركت و تقسیم منافع احتمالی به نسبت آورده هر شریك برای تشكیل شركت كافی نیست و عنصر دیگری باید به آن اضافه شود تا شركت به وجو آید این عنصر همكاری شركاء برای رسیدن به هدف مشترك است .
مثلاً شخصی پولی قرض میكند به جای اینكه سود معین بپردازد وام دهنده را در منافعی كه ممكن است در آن پول عاید وی گردد سهیم میسازد. در این جا هم آورده وجود دارد و هم تقسیم منافع احتمالی ولی از شركت اثری نیست زیرا وام دهنده كاملاً در خارج باقی میماند و در جریان انداختن وجه و بهرهبرداری از آن كوچك ترین دخالتی ندارد. تنها انتظار وام دهنده این است كه نفعی عاید وام گیرنده شود تا سهمی هم با او بپردازد. لازمه ایجاد شركت تجاری همكاری شركاء با یكدیگر است به منظور رسیدن به هدف مشترك یعنی برای نفع مادی باید توجه داشت كه منظور از همكاری این نیست كه تمام شركاء به طور مساوی منشاء فعالیت باشند ولی شركاء باید در امور مربوط به شركت خواه به وسیلة انتخاب مدیران خواه از طریق بازرسی اعمال ایشان و غیره دخالت داشته باشند بدون اینكه لازم باشد دخالت شخصی هر شریك در ا دارة شركت به طور مستقیم صورت گیرد.
همكاری مشترك شرط عمده تشكیل شركت، باید در شرایط مساوی انجام گیرد. مثلاً كارگر و كارفرما قدر مسلم با یكدیگر همكار میكنند ولی كارگر تحت فرمان كارفرما، انجام وظیفه میكند و این مخالف مفهوم شركت است. ممكن است كارگر در منافع هم سهیم باشد و در این صورت آورد. شركت (كار یا هنر كارگر) و تقسیم منافع وجود دارد و كارگر و كارفرما با یكدیگر همكاری نیز میكنند ولی چون این همكاری در شرایط مساوی انجام نمیگیرد شركت به وجود نمیآید. حتی ممكن است شخصی در اداره شركت هم دخالت داشته باشد مثل مدیری كه مسئول اداره شركت است و به جای حقوق از منافع سهم ببرد دراین فرض هر سه عامل (آورنده، تقسیم منافع احتمالی، همكاری) وجود دارد ولی نظر به اینكه چنین مدیری تابع شركاء است همكاری مشترك در شرایط مساوی وجود ندارد. این عنصر همكاری مشترك جنبه اقتصادی شركت تجاری را ظاهر میسازد.هدف عنصر شركت اجتماع فعالیتهای مشترك است برای ایجاد ثروت فرق میان شركت و اشاعة نیز ناشی از همین جنبه اقتصادی شركت است كه در آن عدهای برای ایجاد ثروت همكاری میكنند. این همكاری در اشاعه وجود ندارد زیرا اشاعه را ممكن است اراده شركاء به وجود نیاورد و قهری باشد مانند شركت وراث و اشخاصی كه مثلاً مالشان به نحوی از انحاء ممزوج میگردد. در اشاعه انتقال حصه هر شریك بدون جلب موافقت سایر شركاء و همچنین تقاضای افراز در آن ممكن است و هیچ شریكی مجبور نیست در اشاعه باقی بماند، در شركت تجاری برعكس، انتقال سهام همیشه میسر نیست و تقاضای انحلال شركت و تقسیم سرمایه آن قبل از انقضای مدت و بدون جلب موافقت سایر شركاء تنها در موارد استثنایی امكان پذیر است. به علاوه تا اتفاق آراء حاصل نگردد اخذ تصمیم در اشاعه از محالات است و حال آنكه در شركت تجاری كه برعكس اشاعه دارای شخصیت حقوقی است. اكثریت آراء به اخذ تصمیم كافی است. در عقود حقوق مدنی اراده ایجاد ثروت به طور مشترك وجود ندارد. مثلاً در بیع یا اجاره عامل محرك متعاملین تمایل به مبادله است. شیء در بیع معمولاً با پول مبادله میشود و ثمن به طور كلی از نظر ارزش معادل مبیع است . در اجاره موجر منافع مورد اجاره را به مستأجر تملیك میكند و عوض آن را به عنوان مال الاجاره اخذ میكند. مستأجر نیز در برابر پرداخت مبلغی مالك منافع مورد اجاره میگردد باین ترتیب مبنای عقود حقوق مدنی را مبادله تشكیل میدهد ولی در شركت برعكس عامل محرك شركاء ارادة ازدیاد سرمایه است . حال اگر مشاركت شركاء واجد این سه عنصر و به خصوص عنصر سوم (عنصر روانی ایجاد شركت) بود آن گاه شركت تشكیل شده و اگر این شركت به امور تجارتی مندرج در ماده 2 قانون تجارت هم اشتغال ورزد (عنصر چهارم) آنگاه یك شركت عملی موضوع ماده 220 قانون تجارت محسوب شده و موجد مسئولیت تضامنی شركاء خواهد بو د و الا طبق موازین مدنی و ماده 403 قانون تجارت اصل بر عدم مسئولیت تضامنی و وجود مسئولیت نسبی است مگر آنكه در قرارداد خصوصی خلاف آن شرط شود. در یك كلام میتوان وجود یا عدم وجود عنصر روانی ایجاد شركت Affectio societatis را با جمیع سه شرط دیگر محور و منبع ایجاد مسئولیت تضامنی دانست و در مانحن فیه در باب J.V باید دید آیا در رفتار شركاء J.V میتوان این عنصر روانی را یافت یا نه؟ اگر مشاركت فاقد این عنصر روانی باشد اصولاً قرارداد شركت ایجاد نشده تا با اشتغال به امور تجاری منبع ایجاد مسئولیت تضامنی شود بلكه یك قراردادی است در قالب ماده 10 قانون مدنی كه در آن اصل بر مسئولیت نسبی اعضاست مگر اینكه بر خلاف آن تصریح شود (ماده 403 قانون تجارت) .به نظر میرسد كه هرگاه موضوع توافق شركاء اداره اموال مشترك بین شركاء بوده و یا مثل قراردادهای پیمانكاری و كنسرسیومها، اموال مشتركی در میان نبوده بلكه صرفاً پذیرش تعهدی مشترك بر انجام یك عمل (پروژه) یا توافق و اعلام آمادگی بر انجام چیزی توسط یكی از شركاء منظور باشد این عنصر روانی مفقود بوده و اصل بر مسئولیت نسبی اعضاء است ولو آنها به انجام امور تجارتی هم بپردازند. میتوان گفت در مشاركتهایی كه به منظور سرمایه گذاری (نه پیمانكاری) ایجاد میشوند نوعاً این عنصر روانی موجود است چرا كه نوعاً آورده شركاء سرمایهای بوده و تفكیك كارها ناممكن است . در جایی كه در مشاركت های كه به منظور پیمانكاری ایجاد میشود نوعاً تفكیك كارها ممكن بوده و آورده شركاء نوعاً صنفی بوده و هر شریك به اعتبار شخصیت و به ریسك خود (نه ریسك مشترك) وارد عمل میشود. مثلاً در یك كنسرسیوم یكی كارهای ساختمانی را انجام داده دومی كالاهای برقی و ابزار دقیق، سومی كارهای تأسیساتی و لوله گذاری و ... در این جا میبینیم كه آورده هر شریك كار و صنعت او میباشد و به عبارتی یك شركت اعمال و ابدان است نه یك شركت اموال. هر شریك مزد خود را گرفته و مسئول دخل و خرج و منافع اعمال خود است بدون اینكه حق دخالت و نظارت و تحصیل اطلاعات در مورد عملكرد سایر شركاء داشته باشد و در حقیقت قرارداد J.V یا كنسرسیوم تنها حلقه و اتصال باریك و ضعیفی را بین اعضاء ایجاد كرده تا به صورت موقت و تحت یك مدیریت واحد مجتمعاً در یك مناقصه شركت كرده و در صورت برنده شدن هر یك وظیفه تخصصی خود را انجام داده و در نهایت به اجرای تعهد مشترك (پروژه) بپردازد. اما برعكس در J.V های كه به منظور سرمایه گذاریها تشكیل میشود و نوعاً آوردهای سرمایهای اعم از اموال منقول یا غیر منقول موجود بوده كه در فقه امامیه بدان شركت اموال یا عنان اطلاق میگشته تفكیك كارها ممكن نبوده و نوعاً عنصر روانی ایجاد شركت وجود دارد فلذا یك شركت ایجاد شده و در صورت اشتغال به امور تجارتی موجب ایجاد شركت عملی و ایجاد مسئولیت تضامنی برای شركاء میشود (ماده 220) در موارد مشكوك هم مانند اینكه آورده شركاء هم صنفی باشد و هم سرمایهای به نحویكه هر شریك هم مبلغی سرمایه وسط بگذارد ...و هم قسمتی از كار و آورده تخصصی صنفی خود را ارائه مینماید وظیفه دادرس است تا با توجه به اوضاع و احوال به تحلیل قصد مشترك طرفین پرداخته و سعی در كشف این عنصر روانی نماید و در صورت احراز آن با جمع سایر شرایط حكم به مسئولیت تضامنی نماید. اما اگر این عنصر روانی احراز نشده مانند اینكه در یك پروژه پیمانكاری شركاء برای سهولت كار خود و یا صرفهجویی در مخارج با روی هم گذاشتن سرمایه به تأسیس یك جاده برای رسیدن به محل پروژه پرداخته یا تأسیسات اداری و رفاهی برای كاركنان و كارگران خود مشتركاً ایجاد نماید میتون حكم به عنصر روانی ایجاد شركت و مسئولیت تضامنی داد. به همین دلیل است كه در كنسرسیومهای پیمانكاری معمولاً شرط میشود كه شركاء مجتمع و منفرداً jointly and severallys در قبال كارفرما مسئول بوده و رفع مسئولیت از یكی موجب بری شدن بقیه نمیگردد. اما در باب J.V های نفتی به خصوص قراردادهای پیمانكاری كه جهت استخراج نفت یا گاز منعقد میشود چون طبق ماده 2 قانون تجارت عملی تجارتی نمیباشد بر فرض وجود عنصر روانی هم اینگونه مشاركتها موضوعاً از دایره شمول ماده 220 قانون تجارت خارج بوده و مسئولیت تضامنی شركاء در مقابل كارفرما منتفی میباشد مگر اینكه شرط خلاف شود. همه این بحثها مربوط به مواردی است كه قانون حاكم بر قرارداد كارفرما و اعضای J.V و نیز خود قرارداد J.V قانون ایران یا فرانسه باشد اما در صورتیكه قانون انگلیس یا آمریكا باشد وجود مسئولیت تضامنی منوط به وجود یا احراز حالت partnership است كه در آن به علت وجود عنصر وكالت متقابل اعضاء مسئولیت تضامنی و حق كنترل شركاء برای یكدیگر (به عنوان نمایندگان خود) استنتاج میشود. در صورت سكوت قرارداد در باب تعیین قانون حاكم داور یا دادرس میبایست براساس عوامل ارتباط سنتی مطرح در حقوق بین المللی خصوصی در تعیین قانون انسب كه میتواند بر قرارداد حاكم باشد بكوشد و اگر باز هم موفق نشد براساس قواعد عمومی قراردادها عمل كند و طی آن قائل به مسئولیت نسبی شركاء شود اما شاید بتوان گفت در این فرض در زمانی كه شركاء به عنوان یك واحد بسیط وارد قرارداد با كارفرما شده باشند به نحوی كه براساس قواعد نمایندگی بتوان احراز كرد كه قصد شركاء آن بوده كه عمل یكی دیگری را در مقابل كارفرما مسئول كند میتوان حكم كرد كه كارفرما میتواند به هر یك از شركاء برای جبران خسارت ناشی از كوتاهی شركاء دیگر رجوع كند. برای احراز این نمایندگی ضمنی میتوان از تست test وجود یا عدم وجود عنصر روانی شركت در حقوق فرانسه كه در اینجا تا حد زیادی به وجود عنصر وكالت متقابل موجود در Partnership نزدیك میشود استفاده كرد كمك گرفت .مسأله فوق در یك جای دیگر مطرح میشود آن جا كه J.V ها در قالب یكی از شركتهای اشخاص موضوع قانون تجارت بوده ولی بدلیلی باطل شده است. در این جا باید بین دو حالت قایل به تفكیك شد. حالت اول صورتی است كه بطلان شركت به علت عدم رعایت یكی از تشریفات قانونی تجارت باشد. در اینجا علی القاعده باید گفت كه عناصر چهارگانه پیش گفته برای اینكه این مجموعه یك شركت عملی موضوع ماده 220 قانون تجارت محسوب شود جمع است .
اما توجه به وحدت ملاك مواد 82 و 83 و 100 و 101 قانون تجارت ما را از این تحلیل منطقی باز میدارد در نتیجه در نظام كنونی قانون تجارت باید گفت مؤسسینی كه باعث بطلان هستند و مفتشین و مدیرانی كه در حین حدوث بطلان یا بلافاصله پس از آن سر كار بوده و انجام وظیفه نكردهاند متضامناً مسئول خسارات ناشی از بطلان خواهند بود.
اما حالت دوم آن است كه شركت به علل قانونی مانند عدم اهلیت شركاء فقدان قصد و یا نامشروع بودن جهت یا موجه نبودن شرایط لازم برای موضوع شركت ابطال شود در این حالت طبق اصول مسلم حقوق مدنی باید گفت كه چون رابطه وكالت فی مابین مدیر شركت و شركاء مفقود است و در نتیجه معاملات انجام شده توسط مدیر شركت قابل انتساب به هیچ یك از شركاء نبوده و باطل است مگر این كه مدیر معامله كننده خود شریك شركت باشد كه در این صورت معامله تنها برای او محسوب شده و سایر شركا هیچ مسئولیتی نخواهند داشت.

دولت نهم با انتشار پیش‌نویس اصلاح قانون کار، خود به وضوح قصدش برای سپردن اختیار تام اخراج کارگران (همچون تعویض ابزار تولید) به کارفرمایان را علنی و مکتوب کرده است، انگار کارفرما صرفا بعلت ثروتمند بودن، بغیر از مالکیت بر ابزار تولید بر وجود انسانی کارگر هم تملک دارد. دولت نهم برای رسیدن به این هدف قصد تغییراتی عمده در مواد ۲۱، ۲۷ و ۱۱۲ قانون کار را دارد.
آنچه امروز بنام قانون کار حمایتی تبلیغ می‌شود، نه قانونی متمدن و پاسدار شان انسان کارگر که تنها ضامن شرایط حداقلی بهره‌گیری از نیروی کار انسانی است. قانونی که در آن حق بدیهی تملک کارگر بر نیروی کارش؛ اعتصاب؛ به رسمیت شناخته نشده است، قانونی که حقی برای بنای تشکل مستقل صنفی با نام تاریخی‌اش؛ سندیکا؛ به کارگران نمی‌دهد، قانونی که حق بی‌بهره ساختن کارگران کارگاه‌های کوچک از قانون را (طبق ماده ۱۹۱) در کف اختیار بزرگترین کارفرمای کشور (دولت) گذاشته، نشانی از معنای کامل تمدن و حرمت گذاشتن بر انسان را ندارد. اما با وجود تمام این ضعف‌ها چه انگیزه‌ای باعث می‌شود ما برای در دفاع از همین قانون ناقص‌الخلقه (و سپس مثله شده) احساس وظیفه کنیم؟
«تهدید آشکار حقیقتی برآمده از صدها سال مبارزه و بهای هزاران جان شریف»
در ادعای مخالفان قانون کار، این حقیقت که تفاوتی میان کارگر در مقام انسان با اشیاء و ابزار تولید وجود دارد، تهدید شده است. دولت نهم با انتشار پیش‌نویس اصلاح قانون کار، خود به وضوح قصدش برای سپردن اختیار تام اخراج کارگران (همچون تعویض ابزار تولید) به کارفرمایان را علنی و مکتوب کرده است، انگار کارفرما صرفا بعلت ثروتمند بودن، بغیر از مالکیت بر ابزار تولید بر وجود انسانی کارگر هم تملک دارد. دولت نهم برای رسیدن به این هدف قصد تغییراتی عمده در مواد ۲۷، ۲۱ و ۱۱۲ قانون کار را دارد.
۱) در ماده ۲۷ قانون کار فعلی آمده است: «هرگاه کارگر در انجام وظایف محوله قصور ورزد یا آیین نامه های انضباطی کارگاه را پس از تذکرات رسمی، نقض کند کارفرما حق دارد در صورت اعلام نظر مثبت شورای اسلامی کار ... قرارداد را فسخ کند.»به این ترتیب قانونگذار در متن قانون اخراج کارگران را به اعلام نظر یک نهاد کارگری منوط کرده است تا تنها یک مانع (نه چندان محکم) برای اخراج بی‌دلیل و برخوردی ابزارگونه با نیروی کار انسانی فراهم کند، اما دولت نهم در پیش نویس اصلاحیه قانون کار این یگانه مانع را هم به کنار زده است تا کارفرما تنها با صلاحدید شخصی، اقدام به اخراج کارگر کند. به این منظور در پیش‌نویس دولت برای اصلاح ماده ۲۷ قانون کار آمده است: هرگاه کارگر در انجام وظایف محوله قصور ورزد کارفرما می تواند ضمن اطلاع به شورای اسلامی کار نسبت به فسخ قرارداد اقدام کند.
اینچنین نقش تصمیم‌گیرنده هیات‌های تشخیص و حل اختلاف و نهاد کارگری در مسیر اخراج کارگر هیچ انگاشته شده و دولت جهت تبلیغات نقش این نهاد را تنها «اطلاع» از اخراج کارگر ذکر کرده است، حال این اطلاع بدون قدرت اعلام نظر چه اهمیتی دارد، پرسشی است که باید از دولت حامی محرومان پرسید.
۲) ماده ۲۱ قانون کار نیز یکی از موادی است که دولت در پیش نویس اصلاحی اش به آن پرداخته است. ماده ۲۱ قانون کار فعلی شرایط روشنی را برای خاتمه قرارداد کارگر پیش بینی کرده است. به این ترتیب که در صورت پدید آمدن شرایط زیر، قرارداد کار خاتمه یافته تلقی می شود: « الف- فوت کارگر. ب- بازنشستگی کارگر ج- از کارافتادگی کارگر د- انقضای مدت در قراردادهای کار با مدت موقت و عدم تجدید صریح یا ضمنی آن هـ- پایان کار در قراردادهایی که مربوط به کار معین است و- استعفای کارگر»
حال دولت نهم با افزودن دو بند جدید به ماده ۲۱ قانون کار، این قانون را در خصوص خاتمه قرارداد (و به تبع آن اخراج کارگر) از صراحت انداخته و با ایجاد قابلیت تفسیرپذیری به نفع کارفرما، شکلی گنگ و مبهم به آن داده است. وزارت کار قصد دارد با افزودن بند «ز» به ماده ۲۱ زمینه اخراج کارگر را در صورت «کاهش تولید و تغییرات ساختاری ...» فراهم کند. نفس وجود واژه هایی چون «کاهش تولید» و «تغییرات ساختاری» به دلیل تفسیرپذیر بودن به مطلوب کارفرما، اساساً هر نوع محدودیتی را در راه اخراج بی دلیل کارگر از میان برمی دارد و امنیت شغلی کارگر را حتی در مدت محدود قرارداد مخدوش می سازد. به غیر از پیشنهاد افزودن این بند عجیب و مبهم، دولت قصد دارد به ماده ۲۱ قانون کار بند «ک» را هم بیفزاید. طبق بند «ک» پیشنهادی وزارت کار، در صورت «کاهش توان جسمی کارگر که موجب رکود تولید شود» کارفرما می تواند قرارداد را خاتمه یافته تلقی کند و کار را از کارگر بگیرد. عجیب آنکه این بند پیشنهادی در تضاد آشکار با بند «ج» همین ماده از قانون کار قرار دارد. بند «ج» یکی از شرایط خاتمه قرارداد را از کارافتادگی «کلی» کارگر می داند حال آنکه اگر بند «ک» به ماده ۲۱ افزوده شود، کارگر در صورت «کاهش توان جسمی» هم اخراج خواهد شد. سوال اینجا است که اگر یک سرماخوردگی ساده سبب کاهش توان جسمی کارگر شود که قطعاً خواهد شد، آیا اخراج او همان عدالتی است که توسط دولت مهرورز وعده داده شده بود؟
۳) در ماده ۱۹۱ قانون کار فعلی نوعی از به کارگیری کارگران تحت عنوان «کارآموزی» تعریف شده است اما کارآموزی تابع سن کارگر شده است تا محدوده آن مشخص شود و امکان سوء استفاده نباشد. به این معنی قانون کار کارآموزانی را که قانونا فاقد حقوق اولیه نیروی انسانی کامل و بالغ هستند، در محدوده سنی ۱۵ تا ۱۸ سال تعریف کرده چنانکه به وضوح در بند ب ماده ۱۹۱ قانون کار آمده است: «افرادی که به موجب قرارداد کارآموزی به منظور فراگرفتن حرفه‌ای خاص، برای مدت معین که زاید بر سه سال نباشد، در کارگاهی معین به کارآموزی توام با کار اشتغال دارند، مشروط برآنکه سن آنها از ۱۵ سال کمتر و از ۱۸ سال بیشتر نباشد.»
با وجود دلایل روشن تاکید قانون بر محدودیت سنی کارآموزان، دولت نهم در پیش‌نویس اصلاح قانون کار شرطی که سن کارآموزان بیشتر از ۱۸ سال نباشد را حذف کرده است. پس کارفرمایان به راحتی می‌توانند اساسا قانون کار را بسته و به کناری بگذارند و نیروی کار جدیدشان را در هر سنی (حتی در ۶۰ سالگی) به عنوان کارآموز استخدام کنند و تنها بخش ناچیزی از حقوق اولیه یک کارگر کامل را به او پرداخت کنند. در پایان مدت سه سال و خاتمه قرارداد کارآموزی نیز می‌توانند توقع تشکری خالصانه بابت آموزش از کارآموز طلب داشته باشند و سپس به سادگی اخراجش کنند.
این سه مورد تنها بخش کوچکی از تغییرات گسترده‌ای است که دولت درپی اعمالشان است اما به خوبی هدف از «اصلاح قانون کار» را نشان می‌دهند. قانون کار فعلی چیزی نیست جز مرزی باریک و حقیر که اجازه تنزل کارگران به اشیاء را نمی‌دهد. مخدوش شدن این مرز بی‌دفاع به معنای از دست رفتن تمام انسانیت است.

در این مقاله به تشریح یکی از مهم‌ترین مواد قانون کار که موضوع آن مشمول حال بسیاری از کارگران و کارفرمایان محترم می شود، می پردازیم. یعنی بحث و بررسی پیرامون کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر که ماده ۱۹۱ قانون کار صراحتا این کارگاه‌ها را از شمول برخی از مقررات قانون کار مستثنی نموده است. حال به بررسی ماده ۱۹۱ قانون کار می پردازیم:
در ماده ۱۹۱ قانون کار چنین عنوان شده :
همانطور که در ماده ۱۹۱ قانون کار بیان شده چنانچه مصلحت اقتصاء کرد و آیین نامه‌ای با پیشنهاد شورای عالی کار به تصویب هیات وزیران برسد بر طبق آن، کارگاه‌هایی که کمتر از ۱۰ نفر کارگر دارند از شمول برخی از مواد قانون کار خارج می گردند حال باید ببینیم آیا تا به حال چنین تصویب نامه‌ای ، مصوب گردیده یا خیر؟!
در پاسخ چنین می‌گوییم که در جلسه مورخه ۲۹/۱۰/۱۳۸۱ هیات وزیران، تصویب نامه‌ای را به تصویب رساند که در آن مواردی که چنین کارگاه‌هایی از رعایت آن معاف شده اند را بیان نموده است.در ماده یک این تصویب نامه، موارد استثنا ومعافیت کارگاه‌های کوچک کمتر از ۱۰ نفر از قانون کار تعیین شده که اکنون به بررسی این موارد می‌پردازیم:
اولین مواردی که کارگاه‌های کوچک زیر ۱۰ نفر از آن استثناء شده اند تبصره ماده ۱۰ قانون کار می باشد یعنی بر طبق قانون کار، هر گاه قرارداد کتبی برای کار تنظیم شده باشد‌ در این حالت قرارداد باید در چهار نسخه تنظیم گردد که یک نسخه از آن، نزد کارگر و یک نسخه نزد کارفرما و نسخه دیگرنزد شورای اسلا‌می کار ودرکارگاه‌های فاقد شورای اسلا‌می کار در اختیار نماینده کارگر قرار می‌گیرد. اما درمورد کارگاه‌های کوچک که کمتر از ۱۰ نفر می‌باشند قرارداد باید درسه نسخه تنظیم شود که یک نسخه از آن نزد کارگر ویک نسخه نزد کارفرما و نسخه دیگر نیز به واحد کار وا مورا جتماعی محل ارسال می‌شود.
دومین مورد استثناء شده ماده ۱۲ قانون کار می‌باشد که مقرر می‌دارد: < هرنوع تغییر حقوقی دروضع مالکیت کارگاه از قبیل فروش یا انتقال به هر شکل ،‌تغییر نوع تولید، ادغام در موسسه دیگر،‌ملی شدن کارگاه ،‌فوت مالک و امثال اینها ،‌ دررابطه قراردادی کارگرانی که قراردادشان قطعیت یافته است ، ‌موثر نمی‌باشد. کارفرمای جدید قائم مقام تعهدات و حقوق کارفرمای سابق خواهد بود.> حال هیات وزیران در تصویب نامه اخیر دامنه شمول این موارد را گسترده تر کرده و دربند ۲ ماده ۳ تصویب نامه چنین بیان شده که این موارد در رابطه قرارداد کارگر و کارفرما موثر نمی‌باشد و کارفرمای جدید قائم‌مقام تعهدات وحقوق کارفرمای قبل خواهد بود یعنی در واقع برای رعایت ماده ۱۲ قانون کار درکارگاه‌های کوچک زیر ۱۰ نفر دیگر نیازی به قطعیت یافتن قرارداد کار نیست.
مورد سوم از موارد استثنا ء شده که کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر از اعمال آن معاف شده‌اند، ماده ۱۶ قانون کار است که چنین بیان داشته که بنابراین درکارگاه‌های زیر ۱۰ نفر این ماده اعمال نخواهد شد.مورد بعدی ماده ۱۷ قانون کاراست که مقررداشته: حال باید گفت که درمورد کارگاه‌های کوچک زیر ۱۰ نفر نیز این ماده رعایت می‌گردد اما با این تفاوت که چنانچه کارفرما به دلیل توقیف کارگر بیشتراز ۱۵ روز ازارجاع کار به کارگر خودداری نماید. موظف است سنوات خدمت او را به میزان هر سال سابقه کار معادل یک ماه آخرین حقوق پرداخت نماید.
مورد بعدی از موارد استثنا شده ماده ۱۸ می‌باشد که بیان داشته : و در تبصره این ماده چنین آمده که حال در مورد کارگاه های زیر ۱۰ نفر چنانچه توقیف کارگر به دلیل شکایت کارفرما باشد و در نهایت این توقیف منتهی به برائت کارگر گردد در این حالت کارفرما مکلف است که مزد و مزایای وی را در مدت مذکور پرداخت و کارگر را مشغول به کار نماید و اگر کارفرما بعد از پرداخت مزد و مزایای مدت توقیف به هر دلیل حاضر به ادامه کار کارگر نباشد و در مورد میزان مزایای پایان کار بین کارگر و کارفرما توافقی حاصل شود، مراجع حل اختلا‌ف پیش بینی شده در قانون کار می توانند با توجه به اوضاع و احوال طرفین به نسبت هر سال سابقه کار، حقوقی معادل ۴۵ تا ۷۵ روز تحت عنوان مزایای پایان کارتعیین و به نفع کارگر اقدام به صدور رای نمایند. بنابراین قانون کار برای کارگاه های زیر ۱۰ نفر بر خلا‌ف سایر کارگاه ها این حق را قائل شده که چنانچه کارفرمایان چنین کارگاه هایی پس از پرداخت ضرر و زیان مربوطه حاضر به استفاده از کارگر نباشند، سنوات او را پرداخت کرده و به رابطه کاری او پایان دهند.مورد ششم از موارد استثنا شده ماده ۱۹ قانون کار است که به بحث تعلیق قرارداد کار در دوران خدمت نظام وظیفه پرداخته و چنین مقر ر می دارد که :
در مورد کارگرانی که درکارگاه‌های زیر ۱۰ نفر کار می کنند نیز چنانچه به خدمت نظام وظیفه اعزام گردند قرارداد کارشان در این دوران به حالت تعلیق در میآید، ولی کارگر باید حداکثر تا دو ماه پس از پایان خدمت بر سر کار قبلی خود باز گردد، ولی اگر شغل وی حذف شده باشد، کارگر مستحق دریافت سنوات خدمت به میزان سالی یک ماه آخرین حقوق خواهد بود.
در ادامه مواد استثناء شده که کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر از رعایت آن معاف شده اند، ماده ۲۶ قانون کار نیز می باشد که عنوان داشته : پس این ماده نیز در مورد کارگاه‌های کوچک زیر ۱۰ نفر اعمال نخواهد شد.
مورد بعدی ماده ۲۷ قانون کار است که چنین مقرر می‌دارد: اما درمورد کارگرانی که در کارگاه‌های کمتر از ۱۰ نفر مشغول به کار هستند چنانچه کارگر، آیین نامه انضباطی کارگاه را که به تایید وزارت کار و امور اجتماعی رسیده است به تشخیص مراجع حل اختلا‌ف نقض نماید کارفرما حق دارد با وی قطع همکاری نماید وسالی یک ماه حقوق به عنوان سنوات خدمت به وی پرداخت نماید. یعنی دیگر نیازی به تذکر کتبی قبلی به کارگر نیست و همچنین برای اخراج کارگری که نقض مقررات کرده نیازی به اخذنظر مثبت شورای اسلا‌می کار و یا انجمن صنفی جهت اخراج کارگر نیست، اما اگر کارفرما بدون علت با کارگر قطع همکاری نماید و کارگر و کارفرما در مورد مزایای پایان‌کار به توافق نرسند کارگر حق دارد به مراجع حل اختلا‌ف پیش‌بینی شده در قانون کار اقامه دعوی نماید و مراجع مذکور هم می‌توانند باتوجه به اوضاع و احوال طرفین به نسبت هر سال سابقه کار، حقوقی معادل ۴۵ تا ۷۵ روز تحت عنوان مزایای پایان کار تعیین نموده و رای به نفع کارگر صادر نمایند.از دیگر مواد قانون کار که نیازی به رعایت مفاد آن توسط کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر نیست، ماده ۲۸ قانون کار است که بیان می‌کند:
همچنین ماده ۲۹ قانون کار که مقرر داشته است: از موارد مستثنی مذکور در ماده یک تصویب نامه هیأت وزیران می‌باشد که کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر را از رعایت این ماده معاف کرده است.
مورد بعدی از موارد استثناء شده ماده ۳۲ قانون کار است که عنوان داشته: بر طبق تصویب نامه هیأت وزیران کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر موظف به رعایت ماده ۲۲ قانون کار می‌باشند اما چنانچه همانطور که در ماده ۳۱ قانون کار مقرر شده:
همانطور که می دانیم در کارگاه های بالا‌ی ۵۰ نفر بر طبق ماده ۴۸ قانون کار به منظور جلوگیری از بهره کشی از کار دیگری وزارت کار و امور اجتماعی موظف است نظام ارزیابی و طبقه بندی مشاغل را به اجرا درآورد پس بنابراین در کارگاه های کوچک کمتر از ۱۰ نفر نیازی به رعایت این ماده و پیرو آن اجرای طرح طبقه بندی مشاغل نیست . پس به تبع آن نیاز به رعایت مواد ۴۹، ۵۰،۵۱ قانون کار که به اجرای طرح طبقه بندی مشاغل مربوط می شود، نخواهد داشت.
ماده بعدی که کارگاه های زیر ۱۰ نفر از رعایت آن معاف شده اند، ماده ۵۶ می باشد که بیان داشته :< کارگری که در طول ماه به طور نوبتی کار می کند و نوبت های کار وی در صبح و عصر واقع می شود ۱۰% و چنانچه نوبت ها در صبح و عصر و شب قرار گیرد ۱۵% و در صورتیکه نوبت ها به صبح و شب و یا عصر وشب بیفتد ۵/۲۲% علا‌وه بر مزد به عنوان فوق العاده نوبت کاری دریافت خواهند کرد.> بنابراین چنین کارگاه هایی که کوچک بوده و زیر ۱۰ نفر کارگردارند به اجرای مفاد ماده ۵۶ قانون کار نیاز ندارند و معاف شده اند.
مورد بعدی ماده ۵۸ قانون کار است که در این ماده آورده شده که حال در مورد کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر چنانچه کار به صورت شب کاری و یا نوبت کاری صورت گیرد به این قبیل کارگران به جای ۳۵% ، ۱۰% علا‌وه بر مزد به عنوان فوق العاده شب کاری و نوبت کاری پرداخت خواهد شد.
همانطور که می دانیم بر طبق ماده ۶۴ قانون کار مرخصی استحقاقی سالا‌نه کارگران با استفاده از مزد و احتساب ۴ روز جمعه جمعا یک ماه است. سایر روزهای تعطیل جزء ایام مرخصی محسوب نخواهد شد. برای کار کمتر از یک سال مرخصی مزبور به نسبت مدت کار انجام یافته محاسبه می شود.> حال باید گفت برای کارگرانی که در کارگاه‌های کوچک زیر ۱۰ نفر مشغول به فعالیت هستند این تفاوت وجود دارد که مرخصی استحقاقی سالا‌نه آنها با استفاده از حق السعی، جمعا ۲۱ روز است وهمچنین روزهای تعطیل رسمی و تعطیل هفتگی جزء مرخصی این کارگران منظور نخواهد شد.ماده ۷۲ قانون کار مقرر داشته که حال باید گفت که درمورد کارگاه های زیر ۱۰ نفر این ماده لا‌زم الرعایه نبوده و چنین کارگاه‌های کوچکی از رعایت این ماده معاف هستند . همچنین باید گفت که مرخصی استحقاقی سالا‌نه برای کارگرانی که به کارهای سخت و زیان آور اشتغال دارند ۲۴ روز کاری خواهد بود.البته تفاوتی که کارگران مشغول در کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر با سایر کارگران دارند این می باشد که به طور کلی بر طبق ماده ۶۶ قانون کار، مرخصی استحقاقی که کارگر حق دارد آن را ذخیره کند ۹ روز می باشد، اما کارگرانی که در کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر کار می کنند تنها می توانند ۵ روز از مرخصی استحقاقی سالا‌نه خود را ذخیره نمایند و نیز یک مورد تفاوت دیگری که هست ماده ۷۳ قانون کار است که مقرر داشته کارگر در موارد ازدواج دائم و یا فوت همسر، پدر، مادر و فرزندان حق برخورداری از سه روز مرخصی با استفاده از مزد را دارند اما در مورد کارگران مشغول در کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر مدت استفاده از این مرخصی فقط یک روز می باشد.
در پایان مطالب سایر موادی که طبق ماده ۱ تصویب نامه هیات وزیران ، کارگاه‌های کوچک زیر ۱۰ نفر را از رعایت این مواد قانون کار معاف نموده عنوان می کنیم که شامل مواد : ۸۱،۸۲،۱۱۰، ۱۴۹،۱۵۰،۱۵۱،۱۵۲،۱۵۳،۱۵۴،۱۵۵،۱۵۶،۱۷۲ در ارتباط با مواد ۱۵۱ الی ۱۵۵ و ماده ۱۷۵ در ارتباط با ماده ۸۱ قانون کار .
بنابراین با توضیحاتی که داده شده متوجه شدیم که مواد ذکر شده برای کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر لا‌زم الرعایه نمی‌باشد البته نکته‌ای که حائز اهمیت است این مطلب می‌باشد که مدت معافیت مواد یاد شده سه سال تعیین گردیده بود که البته تشکیلا‌ت کارگری و کارفرمایی می توانستند دوماه قبل از انقضای مدت معافیت نسبت به تمدید یا عدم تمدید آیین نامه و یا اصلا‌حات احتمالی آن برای طول مدت معافیت نظرات مشترک خود را به شورای عالی کار اعلا‌م نمایندکه دربهمن‌ماه سال ۸۴ تمدید مجدد گردید و تاکنون چنین تصویب نامه‌ای درمراجع تشخیص وحل اختلا‌ف اداره کار و اموراجتماعی اجرا گردیده و کمک شایانی به کارفرمایان و کار آفرینان بخش‌ها و کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر نموده است. عمده‌ترین مزیت این تصویب‌نامه درخصوص عدم تکلیف هیات‌های تشخیص و حل اختلا‌ف به صدور آرا بازگشت به کار درخصوص کارگران کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر نموده است چرا که دراین کارگاه‌ها به سبب کوچک بودن محیط کارگاه درصورت صدور رای به بازگشت به کار کارگر اخراجی ممکن است آثار سوء بیشتری متوجه کارگاه گردد. لذا به کارفرمایان محترم این کارگاه‌ها توصیه می‌گردد موارد استثنا تعیین شده در قانون کار را مد نظر قرارداده و درصدد انعقاد قراردادهای تدوین شده به خصوص چنین کارگاه‌هایی با کارگران خود برآمده تا دچار کمترین خسارت ممکن گردند.

بی‌تردید یكی از اساسی‌ترین مولفه‌های طراحی قوانین نظارتی و حاكمیتی در نظر گرفتن جانب اعتدال در تعیین حق و تكلیف برای افراد حاضر در مجموعه مورد نظارت است، یكی از این دست مجموعه‌ها، كارگاه‌های مشمول قانون كار هستند. در نگاهی گذرا به مواد قانون كار درمی‌یابیم اولین مواد از این قانون، كلیه عناصر این مجموعه را به ما معرفی می‌كند سپس در فصول مختلف این قانون مجموعه مقررات حاكم بر شرایط كارگاه و وظایف هریك از طرفین (كارگر و كارفرما) تبیین و در پایان نیز مجازات‌های منظور شده برای متخلفین از قانون بیان شده است، یكی از این مواد قانونی ماده 91 است كه در آن وظایف كارگر و كارفرما البته صرفا در بحث حفاظت فنی و بهداشت كار بیان شده است.
بررسی اجمالی این ماده موجب روشن شدن زوایای پنهان و غیرمنصفانه این ماده قانونی می‌شود، در این ماده 3 وظیفه مشخص برای كارفرمایان و دو وظیفه برای كارگران منظور شده است، اما وظایف كارفرمایان:
الف) تهیه وسایل و امكانات لا‌زم و قرار دادن آن در اختیار كارگران
ب) آموزش چگونگی كاربرد وسایل فوق‌الذكر
ج ) نظارت بر رعایت مقررات حفاظتی و بهداشتی
وظایف كارگران نیز به این صورت تعریف شده:
الف) استفاده و نگهداری از وسایل حفاظتی و بهداشتی فردی
ب) اجرای دستورالعمل‌های مربوطه كارگاه ‌آنچه مسلم است به نظر نمی‌رسد منظور قانونگذار از تهیه وسایل و امكانات لا‌زم صرفا محدود به وسایل حفاظتی و بهداشتی فردی بوده باشد بلكه این عبارت دربرگیرنده گستره وسیعی از تجهیزات و تاسیساتی مانند دستگاه‌های كارگاهی، وسایل حفاظت فردی و سایر ملزومات و تاسیسات مورد نیاز جهت انجام كار آن هم به صورت ایمن است كه كارفرما مكلف به تهیه آن شده لكن كارگر صرفا مكلف به استفاده و نگهداری از وسایل حفاظتی و بهداشتی فردی شده است! پرسشی كه در اینجا مطرح است آن است كه چرا كارفرما مكلف به تهیه وسایل و امكاناتی شده كه هیچ الزامی‌در استفاده و نگهداری كارگران از آن وجود ندارد؟ چرا كارگران نباید ملزم به نگهداری از وسایل و تاسیسات كارگاهی باشند؟ چرا به همان شدتی كه در صورت بروز یك حادثه و مقصر شناخته شدن كارفرما در بروز آن، دیه از كارفرما اخذ می‌شود، خسارات ناشی از عدم نگهداری و استفاده صحیح از وسایل و امكانات از كارگران متخلف گرفته نمی‌شود؟ شاید پاسخ داده شود كه در صورت شكایت كارفرما در مراجع قضایی موضوع مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت! لكن نباید از نظر دور داشت ملا‌زمت حق و تكلیف ایجاب می‌كند حقوق و تكالیف همگی در جایگاهی برابر مطرح و مورد رسیدگی قرار گیرند لذا شایسته است در صورتی‌كه فصل‌الخطاب قوانین موضوعه در امر رسیدگی به شرایط كارگاه قانون كار است این مورد نیز در همین مقام لحاظ شود.
اشكال بعدی تعیین تكلیف نظارتی برای كارفرما بدون تعیین حدود این امر است كه باعث شده در روند بررسی بسیاری از حوادث، كارفرمایان صرفا به‌دلیل عدم اعمال نظارت، درصدی از مسوولیت بروز حادثه را بر دوش بكشند. از خود بپرسیم حد نظارت كارفرما به منظور انجام وظیفه قانونی چیست؟ آیا شخص كار فرما بایستی همواره ناظر بر اعمال تك‌تك كارگران باشد؟ آیا كارفرما باید به ازای هر كارگر یك نفر ناظر نیز استخدام كرده تا بر روند كار وی نظارت كند؛ در این صورت چه كسی بر روند كار ناظران نظارت خواهد كرد؟ این امر جز تسلسلی باطل و بدون سرانجام نخواهد بود. بدیهی است نظارت كارفرما یا عوامل نظارتی وی صرفا در حد حاكم كردن دستورالعمل‌های ایمن كار با وسایل و امكانات تهیه شده مورد انتظار است نه نظارت لحظه به لحظه و فرد به فرد كه امری محال و غیرممكن است، در غیر این‌صورت در روند بررسی هر حادثه (به‌جز تعداد معدودی از حوادث) می‌توان درصدی از میزان مسوولیت را برعهده كارفرما قرارداد كه این امر خالی از جنبه انصاف و عدالت خواهد بود.مورد دیگر بحث ارائه آموزش به كارگران كارگاه است كه امری بسیار حیاتی و مهم است لكن در این خصوص به نظر می‌رسد ارائه آموزش‌های مورد نیاز در زمینه‌های مختلف بایستی توسط مراجع ذی‌صلا‌ح (سازمان آموزش فنی و حرفه‌ای و مركز تحقیقات و تعلیمات حفاظت و بهداشت كار) و نیز سایر مراكز دولتی و خصوصی دارای مجوز فعالیت صورت پذیرد تا مانع از به هدر رفتن منابع مالی كارگاه شود، زیرا در شرایط فعلی كارفرما مكلف به ارائه آموزش به كارگر شده لكن هیچ الزام قانونی كارگر را مكلف به پرداخت هزینه‌های آموزش و یا انجام كار در كارگاه برای مدتی معین نمی‌كند، لذا با توجه به اینكه پس از طی آموزش‌ها و تقبل هزینه‌ها از جانب كارفرما ، منافع اقتصادی امر با توجه به اینكه كارگر در كارگاه‌هایی غیر از كارگاه اصلی می‌تواند از مهارت خویش استفاده كند در مرتبه نخست به كارگر برخواهد گشت، همچنین در برخی موارد كه انجام كار به‌صورت مقطعی صورت می‌پذیرد، به‌خصوص در زمینه انجام امور ساختمانی و پروژه‌ای؛ با توجه به به‌كارگیری موقت و كوتاه‌مدت كارگران در این امور كه در بعضی از موارد به یك روز كاری نیز نمی‌رسد تكلیف كردن امر آموزش به كارفرما در حكم تكلیفی است كه از پیش عدم انجام آن كاملا‌ مشخص خواهد بود، لذا منطقی‌تر آن است كه كارفرمایان صرفا مكلف به استفاده از كارگران آموزشدیده و دارای صلا‌حیت لا‌زم در خصوص تصدی هر شغل شوند و نه ارائه آموزش به نامبردگان. البته به‌منظور حصول اطمینان از فراگیری كامل اصول ایمنی و فنی مورد نیاز هرشغل می‌بایست صرفا كارگرانی كه دارای مدارك مورد تایید مراجع ذی‌صلا‌ح قانونی دال بر مهارت كافی جهت انجام شغل مورد نظر باشند به كار گمارده شوند، همچنین نباید از نظر دور داشت انجام دوره‌های بازآموزی و آموزش‌های مورد نیاز كه به فراخور فعالیت كارگاه اجتناب‌ناپذیر خواهد بود باید در سیستم جدید آموزشی لحاظ شود كه در این صورت چون كارگران ملزم به فراگیری آموزش‌های مورد نیاز می‌شوند، علا‌وه بر جلوگیری از اتلا‌ف منابع مالی كارگاه، ایجاد اشتغال به‌علت گسترش امر آموزش و قرار گرفتن افراد آموزشدیده در اولویت به‌كارگیری؛ نظارت بر امر آموزش كارگران و نیز تعیین میزان مسوولیت افراد در روند بررسی حوادث به‌صورت اصولی و منطقی انجام خواهد شد زیرا هر كارگری كه دارای مدارك آموزشی مورد تایید مراجع ذیصلا‌ح باشد آموزش ‌دیده و در غیر این‌‌صورت كارگر فاقد صلا‌حیت جهت انجام فعالیت كارگاهی تلقی خواهد شد. ‌ذكر این نكته ضروری است كه هدف نگارنده حمایت از طبقه كارفرمایان و یا بی‌مسوولیت نشان دادن كارگران در خصوص مقوله ایمنی نیست و صرفا معطوف ساختن ذهن خواننده به اشكالا‌ت محتوایی قانون مورد نظر است، زیرا با انجام اصلا‌حات كافی در همین قانون می‌توان با برقراری اعتدال در مجموعه تكالیف مقرر در قانون نسبت به موظف شدن بیشتر كارگران در خصوص رعایت اصول ایمنی اقدام كرد كه این امر به صورت مكمل مجموعه تكالیف كارفرما باعث حركت به سمت ایجاد خود كنترلی و حاكمیت بیشتر اصول ایمنی در كارگاه خواهد شد؛ زیرا هنگامی‌كه هر فرد اعم از كارگر یا كارفرما به فراخور جایگاه و مسوولیت خویش ملزم به پاسخگویی در برابر قانون و پذیرفتن مسوولیت اقدامات خود باشد تعداد قابل ملا‌حظه‌ای از حوادث كه در اثر به هیچ‌انگاری تكالیف شخصی به‌وقوع می‌پیوندد رخ نخواهد داد و فرآیندی خودكار در جهت ایمن‌سازی كارگاه از درون ایجاد خواهد شد كه همانا هدف غائی قانونگذار از تصویب قوانین نظارتی در این حوزه خواهد بود. شاید برخی خوانندگان آگاه به مفاد قانون كار این اشكال را به مطالب یاد شده وارد بدانند كه مسوولیت كارگران و كارفرمایان در ماده 95 قانون و تبصره ذیل آن ذكر شده است و نیازی به تعریف مجدد آن نیست، در پاسخ ذكر دو نكته لا‌زم به نظر می‌رسد: اول آنكه مسوولیت‌های مندرج در ماده 95 بر اساس تكالیف مذكور در ماده 91 در نظر گرفته شده كه بر اساس مطالب فوق‌الذكر مورد انتقاد و خدشه است و دوم آنكه اگر تبصره 2 ذیل ماده 95 این قانون به‌صورتی موشكافانه مورد بررسی قرار گیرد مشخص خواهد شد مجموعه تكالیف كارفرما به‌صورت گزاره‌ای عطفی كه شامل تركیبی از مسوولیت‌های مندرج در ماده 91 قانون است مطرح شده و ارزش هرگزاره عطفی نیز صرفا هنگامی‌كه تمامی‌اجزای آن درست باشد درست خواهد بود لذا با توجه به توضیحات یاد شده و با عنایت ویژه به مطالب مذكور در امر نظارت بدیهی به نظر می‌رسد در اغلب موارد یكی از اجزای این گزاره عطفی و به‌تبع آن كل گزاره نادرست خواهد بود بنابراین حتی در مواردی كه كارفرما یك یا دو مورد از وظایف قانونی خویش را انجام داده باشد مسوول در بروز حادثه خواهد بود زیرا مسوول شدن كارگر در بروز یك حادثه موكول به عدم مسوولیت كارفرما در آن حادثه است؛ نه مسوول بودن شخص كارگر. نتیجه آنكه در اغلب موارد كارفرما در بروز حوادث به‌علت مسوول شناخته نشدن كارگر مسوول خواهد بود!!
از خود بپرسیم آیا وجود چنین تكالیفی باعث خارج شدن قانون از مسیر اعتدال نخواهد بود؟
در هر حال شایسته است با اصلا‌ح اصولی قوانین به‌صورتی كه دربرگیرنده منافع كارگران و كارفرمایان باشد باعث تشویق افراد در امر سرمایه‌گذاری و ایجاد كارگاه‌های تولیدی شویم كه این مهم علا‌وه بر منافع اقتصادی سرمایه‌گذار موجب رشد اقتصادی در سطح كلا‌ن (وابسته به حجم سرمایه‌گذاری) و نیز افزایش اشتغال مولد دركشور خواهد شد. ‌
توضیح:
ماده 91 قانون كار: كارفرمایان و مسوولا‌ن كلیه واحدهای موضوع ماده 85 این قانون مكلفند براساس مصوبات شورای‌عالی حفاظت فنی برای تامین حفاظت و سلا‌مت و بهداشت كارگران در محیط كار وسایل و امكانات لا‌زم را تهیه و در اختیار آنان قرارداده و چگونگی كاربرد وسایل فوق‌الذكر را به آنان بیاموزند و در خصوص رعایت مقررات حفاظتی و بهداشتی نظارت نمایند. افراد مذكور نیز ملزم به استفاده و نگهداری از وسایل حفاظتی و بهداشتی فردی و اجرای دستورالعمل‌های مربوطه كارگاه می‌باشند.
ماده 95 قانون كار: مسوولیت اجرای مقررات و ضوابط فنی و بهداشت كار بر عهده كارفرما یا مسوولا‌ن واحدهای موضوع ذكر شده در ماده 85 این قانون خواهدبود. هرگاه بر اثر عدم رعایت مقررات مذكور ازسوی كارفرما یا مسوولا‌ن واحد، حادثه‌ای رخ دهد، شخص كارفرما یا مسوول مذكور از نظر كیفری و حقوقی نیز مجازات‌های مندرج در این قانون مسوول است. ‌
تبصره 1- كارفرما یا مسوولا‌ن واحدهای موضوع ماده 85 این قانون موظفند كلیه حوادث ناشی از كار را در دفتر ویژه‌ای كه فرم آن از طریق وزارت كار و امور اجتماعی اعلا‌م می‌گردد ثبت ومراتب را سریعا به صورت كتبی به اطلا‌ع اداره كار و امور اجتماعی محل برسانند.
تبصره 2- چنانچه كارفرما یا مدیران واحدهای موضوع 85 این قانون برای حفاظت فنی و بهداشت كار وسایل وامكانات لا‌زم را در اختیار كارگر قرار داده باشند و كارگر با وجود آموزش‌های لا‌زم و تذكرات قبلی بدون توجه به دستورالعمل ومقررات موجود از آنها استفاده ننماید كارفرما مسوولیتی نخواهد داشت. در صورت بروز اختلا‌ف، رای هیات حل اختلا‌ف نافذ خواهد بود.

بحث تغییر قانونی کار مصوب سال ۱۳۶۹، این روزها به محلی برای مجادله داغ میان کارشناسان مسائل کارگری مستقر در خانه کارگر با مسوولا‌ن وزارت کار بدل شده است.
طراحان تغییرات قانون کار مستقر در وزارت کار، سعی دارند تا به جامعه کارگران بقبولا‌نند که حل مشکل سرمایه‌گذاری در کشور، دستمزد پایین کارگران، قراردادهای موقت رایج و رفع معضل بیکاری در گرو تصویب این تغییرات است و در مقابل، مخالفان این تغییرات را مساوی با از بین رفتن کامل امنیت شغلی کارگران، کاهش بیش از پیش شاخص دستمزد کارگران و استثمارکننده نیروی کار می‌دانند.
ایشان با اشاره به شعارهای احمدی‌نژاد در رقابت انتخاباتی خود که بیشترین نویدها را به اقشار ضعیف می‌داد، این تغییرات را مساوی با قربانی‌کردن طرف ضعیف در روابط کار ارزیابی می‌کنند.
اشارات این منتقدان بیشتر بر پایه نقد تغییرات پیشنهادی درخصوص مواد ۷، ۲۱، ۲۴، ۲۷، ۴۱ و ماده‌های مربوط به تشکل‌های کارگری است.
مطابق تبصره ۳ پیشنهادی وزارت کار برای افزوده‌شدن به ماده ۷ قانون کار، قراردادهای با بیش از ۳۰ روز باید به‌صورت کتبی و در فرم مخصوص که توسط وزارت کار و امور اجتماعی در چارچوب قوانین و مقررات تهیه‌شده، باشد. استدلا‌ل طراحان بر این پایه استوار است که چنین تبصره‌ای راه را برای انعقاد قراردادهای سفید که به امضای کارگر می‌رسد و امروزه در بسیاری از کارگاه‌های کوچک رایج شده است، می‌بندد. در نقطه مقابل، منتقدان معتقدند چنین ماده‌ای به منزله چراغ سبز وزارت کار برای کارفرمایان جهت انعقاد قراردادهای ۲۹ روزه است تا از این رهگذر، امری که پیشتر جنبه غیرقانونی داشت، حالتی قانونی پیدا کند. این منتقدان با اشاره به اینکه در قانون کنونی، قراردادهای شفاهی مساوی با قراردادهای دائمی است، استدلا‌ل می‌کنند که با این تبصره، تمامی این قبیل کارگران نیز به کارگران قراردادی مبدل خواهند شد.همچنین در تغییرات پیشنهادی به ماده ۲۱ این قانون، هیاتی شش نفره مامور شده است که در صورت تشخیص، کاهش تولید و یا تغییرات ساختاری که در اثر الزامات قانون و مقررات یا شرایط اقتصادی، اجتماعی، سیاسی و یا لزوم تغییرات گسترده در فناوری، منجر به تعطیلی تمام و یا بخشی از کار شود، قادر به اخراج دسته‌جمعی کارگران باشد که منتقدان معتقدند اولا‌ برای اولین بار در قانون، اخراج دسته‌جمعی کارگران مجاز دانسته شده است و ثانیا ترکیب این هیات پیشنهادی، کاملا‌ دولتی است و با توجه به اینکه دولت در حال حاضر بزرگترین کارفرمای کشور است، لذا لطمات جبران‌ناپذیری بر کارگران وارد خواهد کرد.
این منتقدان، ضمنا با اشاره به تغییرات پیشنهادی وزارت کار برای الحاق به ماده ۲۴ قانون که کارفرمایان را موظف می‌سازد تا حق سنوات کارگران را به حساب‌های پس‌انداز بلندمدت مورد تایید وزارت کار و امور اجتماعی پرداخت نمایند، اعتقاد دارند که این موضوع، علا‌وه بر زیان مادی ناشی از پرداخت سالا‌نه سنوات برای کارگر، نوعی قیم‌تراشی برای کارگران به حساب می‌آید؛ حال آنکه طراحان، اعتقاد دارند که این طرح‌ها، منافع بلندمدتی را برای کارگران تعقیب می‌کند.
اما نقطه اوج تقابل طراحان این پیشنهادات با مخالفان، تغییراتی است که قرار است در ماده ۲۷ قانون کار اعمال شود. حذف تایید تشکل کارگری موجود در واحدهای تولیدی برای اخراج کارگران، موردی است که منتقدان این قانون معتقدند سبب اخراج بی‌دلیل و گسترده کارگران خواهد شد، موضوعی که طراحان، هدف از پیگیری آن را، انعطاف‌پذیری قوانین برای جذب سرمایه‌گذاری‌های جدید و رونق اشتغال می‌خوانند.
با این حال، منتقدان با اشاره به تجربیات ناموفق گذشته، در خارج‌کردن کارگاه‌های زیر ۱۰ نفر از شمول قانون کار و همچنین عدم اجرای قانون در بنادر آزاد که همگی با شعار ایجاد اشتغال عملی شد، از تضییع حقوق کارگران از این راه خبر می‌دهند.منتقدان معتقدند که با توجه به نرخ بالا‌ی بیکاری کشور، این ماده دست کارفرمایان را برای عدم پرداخت کامل حقوق کارگران باز گذارده و اعتراض کارگران، به منزله اخراج خواهد بود.
بی‌اعتبارشدن تشکل‌های کارگری که حق دخالت در روند اخراج کارگر را ندارند، از دیگر نتایجی است که منتقدان بر آن تاکید می‌کنند. این عده با اشاره به تجربه کشورهایی که در آنها به مقاوله‌نامه‌های بین‌المللی کار احترام گذاشته می‌شود، معتقدند در تمامی کشورهایی که روابط کار استانداردی بر آنها حاکم است، تشکل‌های کارگری دخالت مستقیمی در روند اخراج کارگران دارند و از این راه، حقوق کارگران در این کشورها، محفوظ باقی می‌ماند.
ضمن اینکه مخالفان تغییرات، این اصلا‌ح را در جهت بهبود وضعیت اشتغال، بلکه در جهت حاکم‌کردن روابط غیراستاندارد، آنچنان که هم‌اکنون در کارگاه‌های کوچک سیال است، می‌دانند.
یکی دیگر از مهمترین نکاتی که در این تغییرات مخالفان آن را در تباین جدی با شعارهای دولت نهم و رئیس آن می‌دانند، تغییرات پیشنهادی در ماده ۴۱ قانون کار است. روند کنونی حاکم بر تعیین دستمزد که تا به امروز هم نتوانسته است حداقل نیازهای کارگران را برطرف نماید، بر این اساس استوار است که همه ساله شورای عالی کار، با توجه به هزینه لا‌زم برای امرارمعاش یک خانواده متوسط و نیز نرخ تورم که هر دو از سوی مراجع ذی‌صلا‌ح اعلا‌م می‌شود، حداقل دستمزد سالا‌نه را اعلا‌م می‌کند. با این وجود، طراحان تغییرات قانون کار، با افزودن دو شاخص دیگر تحت عنوان‌های شرایط اقتصادی کشور و بخش‌های مختلف اقتصادی و نیز بهره‌وری، خواهان ایجاد روند جدیدی بر تعیین دستمزدها هستند.ایراد عمده منتقدان بر طراحان، از همین جا آغاز می‌شود، چرا که ایشان اعتقاد دارند با آوردن شاخص‌های مبهم همچون شرایط اقتصادی کشور و بخش‌های مختلف اقتصادی، به راحتی می‌توان از افزایش حداقلی دستمزدهای کارگران جلوگیری کرد، ضمن اینکه این ماده مصوبه سال ۷۰ مجلس شورای اسلا‌می مبنی بر تعیین عیدی کارگران به میزان دوبرابر دستمزد را نیز دستخوش تغییر قرار می‌دهد. در همین خصوص، منتقدان، تبصره ۳ پیشنهادی برای الحاق به ماده ۴۱ را خطری بزرگ برای جامعه کارگری می‌دانند. مطابق این تبصره، کمک هزینه کارآموزانی که به کارآموزی توام با کار اشتغال دارند تا ۷۰ درصد حداقل مزد تعیین‌شده توسط شورای عالی کار حسب مورد است. با توجه به اینکه در این تبصره، هیچ شرط سنی برای کارآموز که در قانون قبل ۱۵ تا ۱۸ ساله تعریف شده بود، قائل نشده است، لذا مخالفان معتقدند کارفرمایان قادرند تا با به‌کارگیری کارگر، تحت عنوان کارآموز، مزدهای ناچیزی که حداقل آن یک و حداکثر ۷۰ درصد حداقل دستمزد تعیین‌شده سالا‌نه است را به ایشان بپردازند.
همچنین در بندهای متعدد بعد همچون ماده ۹۶ و مواد ۱۳۱، ۱۳۵، ۱۳۶ و ۱۳۷ مخالفان معتقدند که این تغییرات جهت تضعیف بازرسی‌های سازمان‌های مختلف همچون تامین اجتماعی و نیز تضعیف تشکل‌های کارگری است، امری که طراحان به شدت آن را تکذیب کرده و اعتقاد دارند که با این تغییرات، قصد دارند تا ارتباط میان تشکل‌های سیاسی و کارگران را قطع کنند.مجموعا اساس استدلا‌ل مخالفان بر این پایه است که هدف از اصلا‌ح قانون کار، اجازه اخراج بی‌دردسر کارگر به کارفرما و تضعیف نهادهای کارگری است که خود تبعات متعددی همچون کاهش سطح دستمزدها را به همراه خواهد داشت، در حالی که طراحان، هدف خود را رفع معضل قراردادهای موقت و جلوگیری از بهره‌برداری‌های سیاسی احزاب سیاسی از تشکل‌های صنفی کارگری عنوان می‌کنند.
با این حال، نگاهی منصفانه بر عملکرد طراحان و مواد طراحی‌شده برای تغییر قانون، نشان می‌دهد که ایرادات وارده از سوی منتقدان، به گزافه نیست. از همان روز نخست معارفه وزیر کار و در سخنان یکی از سران جریان راست در این مراسم که لزوم تغییر قانون کار را به وزیر گوشزد می‌کرد، مشخص بود که تیم استقراریافته در وزارت کار که برخی از ایشان از صدا و سیما به این وزارتخانه آورده شده بودند، هدفی جز تغییر قانون کار ندارند، هدفی که از همان روزهای نخست تصویب این قانون که به همت دولت چپگرای مهندس موسوی به فرجام رسیده بود، پیگیری می‌شود و در نهایت با در اختیار گرفتن مجلس و دولت از سوی اصولگرایان، چندان غیرمحتمل به‌نظر نرسید.
قانونی که همه متفق‌القولند که هیچ‌گاه به دلیل مانع‌تراشی‌های متعدد، نتوانست قابلیت اجرایی صددرصدی به خود گیرد، می‌رود تا دستخوش تغییراتی شود که در نهایت از آن چیزی جز نام قانون کار به‌جای نخواهد ماند.

مقدمه
با وجود اینکه پدرم از مدیران ارشد وزارت کار و امور اجتماعی بود، اما تا ۱۰-۱۱ سال پیش هیچ اطلاعی از جزئیات و زوایای پنهان، و در یک کلام «جادوی قانون کار» بی اطلاع بودم. بعضی از افراد فکر میکنند از قانون کار اطلاع دارند. بعضی از افراد فکر میکنند صرف اینکه متن قانون کار را حفظ هستند، کفایت میکند تا بعنوان یک مشاور حقوقی یا حتی وکیل، در مراجع ذیربط، در خصوص این قانون پیچیده اظهار نظر کنند. بسیار دیده ام کارگرانی را که به محض برخورد با مشکلی در محل کارشان، فورا به اولین کتاب فروشی مراجعه کرده و یک جلد قانون کار میخرند و بعد بجای اینکه در محل کار، وظیفه شان را انجام دهند، قانون کار را مطالعه میکنند. اینکه از حقوق خود اطلاع داشته باشیم خوب است ولی کافی نیست. در کنار این مساله باید از وظایف خود نیز مطلع باشیم.
سالها پیش وقتی موسسه ای که در آن کار میکردم ناگزیر از قطع رابطه با بیشتر از ۵۰۰ نفر از کارکنان خود شد، من بعنوان نماینده سازمان در مراجع حل اختلاف حضور میافتم و از اینکه از جادوی قانون کار بی اطلاع بودم، حقیقتا زجر میکشیدم. از رئیس یکی از ادارات کار درخواست کردم اجازه دهد خارج از محل تشکیل جلسات مراجع حل اختلاف، مستمع مذاکرات جلسات باشم، و بدینگونه با آموختن زوایای پنهان قانون کار، در عرض مدت کوتاهی توانستم احکام صادره بر علیه شرکت را در فرجام خواهی، به احکام منطقی و معقولی تبدیل نمایم.از تجاربی که ظرف آن مدت کوتاه پیدا کردم، سالها و در صدها پرونده کارگری ( برای احقاق حق ) استفاده کرده ام. اما مدتهاست که حس میکنم لازم است عموم کارگران و کارفرمایان از آن آموخته ها استفاده کنند، تجاربی که ممکن است آموختن آنها برای هرکسی میسر نشود. به همین منظور شروع کردم به نوشتن شرحی در باب مواد و تبصره های قانون کار. لازم میدانم در ابتدا اعلام نمایم آنچه مینویسم فقط یک شرح منصانه است بر قانون کار، نه چیز دیگری.
۱) فصل اول قانون کار
برابر ماده ۱ قانون کار، کلیه کارفرمایان ( اعم از دولتی و خصوصی ) مشمول تبعیت از قانون کار میباشند. از دید قانون کار، کارگر به کسی اطلاق میگردد که در ازاء دریافت دستمزد، به دستور و به حساب شخص دیگری ( اعم از حقیقی یا حقوقی ) به فعالیتی نرم افزاری یا سخت افزاری مشغول است.
البته در این بین مشمولین قوانین لشکری، مستخدمین مشمول قانون استخدام کشوری و نهاد های انقلابی ( که در قانون مزبور اسامی آنها ذکر شده است )، کارکنان بقاع متبرکه ( که درآمد آنها از محل نذورات و موقوفات و با عنوان کمک هزینه – تبرعا – پرداخت میگردد )، آئین نامه استخدامی شهرداریها (اعم از ثابت، رسمی و موقت ) ، کارکنان دانشگاه آزاد اسلامی، شاغلین حوزه جغرافیایی مناطق آزاد اقتصادی و تجاری، کارکنان بانکهای دولتی، تابعین مقررات استخدامی شرکتهای دولتی و بطور اعم کلیه سازمانهایی که برابر قانون مصوب مراجع ذیصلاح ( اعم از هیات وزیران، مجلس شورای اسلامی و یا شورای عالی انقلاب فرهنگی ) دارای مقررات و آئین نامه های استخدامی خاص هستند، کارکنان کارگاههای خانوادگی و کارگاههای با کمتر از ۱۰ نفر کارگر ( که از اغلب مواد اساسی قانون کار معاف هستند )، از این قانون مستثنی شده اند. همچنین کارخانجات و صنایعی که تولیدات تسلیحاتی دارند، از شمول قانون کار خارج بوده و تابع مقررات خاص خود میباشند.
در بعضی از شرکتهای غیر دولتی که کمتر از ۵۰% از سهام آنها متعلق به دولت است، اشخاصی را با عناوینی همچون خرید خدمت، رسمی، موقت، ثابت استخدام مینمایند و سپس ادعا میکنند که این افراد مشمول قانون کار نمیباشند در حالیکه باید اذعان داشت که هرگونه قراردادی که مشمول مقررات خاص نباشد، در دایره حاکمیت قانون کار قرار دارد، مگر افرادی که برابر ماده ۲۶ قانون مقررات استخدامی ناجا، ماده ۲۴ قانون استخدامی سپاه پاسداران ( و ماده ۳۷ قانون ارتش ) بصورت خرید خدمت استخدام شده باشند.در مورد کلیه سازمانهای فوق الاشاره بایستی اذعان داشت که معافیتهای مذکور فقط در مورد کارکنان مستقیم همان سازمان مصداق دارد و چنانچه شرکت یا موسسه ای با شخصیت حقوقی مستقل ( ولو اینکه ۱۰۰% سهام یا مدیریت آنها متعلق به آن سازمان باشد ) تاسیس کرده باشند، کارکنان و مستخدمین آن موسسات، مشمول معافیتهای فوق الاشاره نمیشوند.
جالب است که بدانیم مدرک تحصیلی نیز تاثیری در شمول یا عدم شمول این قانون ندارد، چنانکه یک پزشک از دیدگاه قانون کار میتواند کارگر باشد و از همان مزایایی برخوردار گردد که یک فرد بیسواد از آنها برخوردار میگردد. معمولا در خصوص نمایندگان کارفرما که از طرف کارفرما، اداره کارگاه را عهده دار می باشند ابهاماتی وجود دارد، لذا بایستی بدانیم این افراد نیز چنانچه در برابر دریافت دستمزد به انجام کار اشتغال داشته باشند، کارگر شناخته خواهند شد.
در خصوص سهامداران یا اعضاء هیات مدیره که در شرکتهای تجاری ( علاوه بر سهامدار بودن یا عضویت در هیات مدیره ) به انجام وظیفه ای اشتغال دارند نیز قانون کار حاکمیت دارد، مگر در خصوص آندسته از مدیران که صرفا به انجام وظایف خاص خود اشتغال داشته باشند، چرا که مسئولیت مدیرعامل یا اعضاء هیات مدیره در مقابل کارفرما، مشمول رابطه عقد وکالت ( تعریف شده در قانون مدنی ) میباشد ( لازم به توضیح است که تفاوتهای فاحش دیگری در خصوص رابطه بین مدیرعامل و تعریف موجود برای کارگر، در قانون کار و سایر قوانین، موجود است که از حوصله و تخصص این بحث خارج است ).اما در خصوص آندسته از سهامداران شرکتهای تعاونی که در همان شرکت به کار اشتغال دارند نیز باید اذعان داشت که عملکرد آنها تابع مقررات قانون کار نمیباشد. عملکرد وکلا ( اعم از وکلای رسمی دادگستری یا وکلای عادی ) از شمول قانون کار خارج میباشد، مگر اینکه وکیل دادگستری یا مشاور حقوقی تعهد نماید در کنار انجام وظایف ناشی از وکالت دادگستری، به منظور مشاوره حقوقی، مدت معین و مشخصی را در محل کار تعرفه شده از سوی کارفرما، و تحت مدیریت یا هدایت کارفرما یا نماینده وی حضور یابد.
در خصوص آموزگاران و معلمین رسمی آموزش و پرورش که در زمان فراغت از ساعات موظف خود، در مدارس غیرانتفاعی مشغول تدریس میباشند نیز باید گفت که مشمول قانون کار هستند. همچنین کارکنان ایرانی شاغل در سفارتخانه ها و یا نمایندگی های کشور های خارجی مستقر در ایران، کارکنان ایرانی شاغل در نمایندگی های سازمان ملل متحد و دوائر زیر مجموعه آن ( برنامه های عمرانی و صلح، صندوق کودکان و. .. ) نیز مشمول قانون کار و مقررات تبعی آن میباشند. لازم به ذکر است صرف اینکه عنوان قرارداد های منعقده بین اشخاص، قرارداد پیمانکاری اطلاق شود، این امر لزوماً به معنی خارج شدن رابطه قراردادی، از حوزه شمول قانون کار نمی شود.
بطور اعم لازم است بدانیم که ۳ عامل زمان، مکان و ابزار کار، عوامل تعیین کننده ای در رابطه کارگری و کارفرمایی بشمار میروند، ولو اینکه در طول زمان مورد ادعا، دستمزدی بین طرفین مبادله نشده باشد یا اجرت پرداختی از محل پورسانت ( کارمزد ) پرداخت شده باشد.
البته در کلیه موارد فوق در صورت بروز اختلاف، موضوع میتواند در اداره کار محل مطرح شود و در این صورت ملاک تشخیص رابطه کارگری و کارفرمائی و احراز شمول قانون کار بر این رابطه با هیأتهای تشخیص و حل اختلاف مستقر در واحدهای کار و امور اجتماعی خواهد بود.
۲) فصل دوم قانون کار
این فصل از قانون کار در مورد روابط کار و نوع آن بحث میکند. بعضی از کارفرمایان یا کارگران تصور میکنند که صرف وجود یک قرارداد مدون و مکتوب، دال بر رابطه اشتغال فیمابین است و یا بر عکس عدم وجود آن، نافی این رابطه است، در حالیکه ( بر خلاف تصور عموم ) بعضی اوقات عدم وجود یک قرارداد کتبی ( که اغلب کارگران بر وجود آن اصرار دارند ) حقوق بیشتری برای کارگر ایجاد میکند تا وجود آن.
یک قرارداد میتواند کتبی باشد و یا بر مبنای تفاهم و توافق شفاهی مابین کارگر و کارفرما منعقد گردد. قانون مدنی ( که مبنی و سرمشق کلیه قوانین کشور است ) صراحت دارد که قرارداد میتواند شفاهی باشد و نیازی به مکتوب کردن آن نیست، هرچند که قرآن کریم به مومنان توصیه کرده است معاملات خود را بنویسند و برای آن شهودی بگیرند و توصیه ما نیز به هر دوطرف قرارداد کار این است که توافقات خود را بنویسند آن هم نه در یک نسخه بلکه در ۴ نسخه.
این تکلیف قانونی نیست و حتی عدم ذکر این موارد، نمیتواند موجب بطلان قرارداد کارگری شود، بلکه فقط توصیه میکنم در قرارداد کار، حداقل چند مولفه قید شوند؛ نام و آدرس طرفین، میزان حق السعی ( با ذکر ریز مزایای متعلقه، ولو اینکه در حقوق ماهیانه مستتر باشند)، حوزه خدمت، تعرفه نماینده رابط کارفرما ،شرح وظایف کارگر و تاکید بر اینکه آیا کارفرما اجازه دارد کارگر را به ماموریت اعزام نماید یا خیر ؟ آیا کارفرما اجازه دارد محل کار را تغییر دهد؟ و از همه مهمتر اینکه در مشاغلی که طبیعت آنها میتواند دائم باشد ،دایره اعتبار و انقضاء این قرارداد بایستی صراحتا تعیین گردد چرا که در کارهائی که طبیعت آنها جنبه مستمر دارد، درصورتی که مدتی در قرارداد ذکر نشود، قرارداد دائمی تلقی می شود.هنوز ( با وجود گذشت نزدیک به بیست سال از تصویب و اجرای قانون کار ) این شبهه وجود دارد که تمدید یا تجدید قراردادهای موقت ( با مدت معین ) آنها را تبدیل به قراردادهای دائمی میکند، در حالیکه این تصور صحت ندارد و مراجع حل اختلاف فقط برای مدت کوتاهی با برداشت نادرست از قانون، چنین رویه ای را باجرا در می آوردند. در حال حاضر تمدید و تجدید قراردادهای موقت ( با مدت معین ) موجب میشود تا کارگر بتواند پاداش پایان خدمت خود را ذخیره نموده و بر اساس آخرین حقوق و با احتساب نرخ تقریبی تورم دریافت نماید، ولو اینکه خدمت کارگر منقطع و ناپیوسته بوده باشد.
قبلا اشاره کردم که لازم است میزان حق السعی تصریح گردد تا این شبهه پیش نیاید که قرارداد مثلا برمبنای حداقل مزد قانونی یا اجرت المثل منعقد شده است. همچنین اشاره کردم که ( هر چند قانون متبوع تکلیفی در خصوص تعیین ریز مزایای متعلقه تعیین نکرده است ) حسب رویه نانوشته جاری در هیاتهای حل اختلاف، لازم است ریز مزایای متعلقه به کارگر در قرارداد تعیین و در هنگام پرداخت نیز تصریح گردد. رعایت این مهم ضامن حقوق طرفین قراردادهای کار میباشد.
در تعیین اصول و شروط مندرج در قرارداد کار بایستی به این اصل از قانون مدنی و قانون کار توجه داشته باشیم که قراردادها و توافقات بین اشخاص در صورتی نافذ هستند که بر خلاف قوانین جاری و شرع مقدس نباشند ( ولو اینکه مورد توافق طرفین باشند ).
لازم است توجه کنیم ذکر اینکه کارگر روزمزد است یا بصورت دوره ای کار میکند، پاره وقت است یا تمام وقت و یا اینکه کارمزدی است یا دستمزدی، هیچگونه تاثیری بر میزان پرداخت دستمزد یا حقوق ماهیانه ندارد و تنها شرایط کاری را تعیین میکند، به گونه ای که مثلا دایره اعتبار کارگران قراردادی تا پایان مدت قرارداد منعقده است در حالیکه اعتبار تفاهم و توافق بین کارفرما کارگران روزمزدی در پایان روز منقضی میگردد.هرچند در خصوص استخدام کارگران ایرانی، هیچگونه منعی وجود ندارد اما لازم است در خصوص استخدام بعضی از پرسنل رهاشده ارتش در شرکتهای دولتی، از ستاد مشترک ارتش استعلام گردد و در خصوص استخدام بازنشستگان دولت در شرکتهای دولتی، با سازمان بیمه گر هماهنگی شود. همچنین استخدام کارکنان دولت در شرکتهای دولتی ممنوع است.
در فصل قبل اشاره گذرایی داشتم به این موضوع که در بعضی از موارد ( بدون در نظر داشتن شروط ضمن العقد ) فقط با تغییر عنوان قرارداد سعی بر این میشود که نوع قرارداد از قرارداد کارگری، به قرارداد پیمانکاری، جعاله، اجاره یا عقد وکالت تغییر یابد در حالیکه بدون در نظر داشتن شروط اساسی قراردادهای کارگری، امکان تغییر موضوع آنها وجود ندارد.
از تکالیف قانونی مندرج در فصل اول قانون کار (که اشاره کوتاهی نیز به آن داشتم ) این بود که کارفرما در مقابل تعهداتی که نماینده اش در برابر کارگران قبول کرده است، مسئول است، حالا لازم است به نکته دیگری هم اشاره کنم و آن اینکه کارفرمای جدید هم در برابر کارگران سابق الاستخدام مسئول است و بعبارت دیگر کارفرمای لاحق قائم مقام تعهدات کارفرمای سابق بشمار میرود، ولو اینکه کارگاه را اجاره کرده باشد، خریده باشد یا وارث کارفرمای سابق باشد. در اینخصوص لازم است توضیح دهم که در بعضی از پیمانها، پیمان دهنده باستناد این تکلیف قانونی، پیمانکاران را مجبور میکنند تا کارگران پیمانکار قبلی را استخدام نمایند در حالیکه منطقا نظر قانونگذار ناظر بر تامین این خواسته غیر منطقی نبوده است.
در همینجا لازم است اشاره کنم که پیمان دهنده مکلف است در هنگام پرداخت هریک از اقساط مبلغ قرارداد ( صرفنظر از ضمانت حسن اجرای مفاد قرارداد )، درصدی را جهت تضمین حقوق کارگرانی که در استخدام پیمانکار هستند، کسر و در حساب مشخصی نگهداری نماید، رعایت این موضوع بنفع پیمان دهنده است چرا که در صورت عدم رعایت این موضوع، چنانچه هریک از کارگران مستحق دریافت مبلغی از پیمانکار گردد، پیمان دهنده موظف خواهد بود این مبلغ را از محل ضمانت حسن اجرای مفاد قرارداد تامین و در وجه صندوق اجرای دادگستری واریز نماید ( ولو اینکه ضمانت حسن اجرای مفاد قرارداد به پیمانکار قابل پرداخت نباشد ) چراکه مطالبات کارگر از جمله دیون ممتازه بشمار میرود.
۲-۱) دوره آزمایشی
در قانون کار جمهوری اسلامی ایران، اشاره شده است که طرفین میتوانند با توافق یکدیگر دوره ای را بنام دوره آزمایشی کار تعیین نمایند. این دوره نیاز به انعقاد قرارداد مجزایی ندارد، برابر همان رویه نانوشته ای که در مراجع حل اختلاف جاری است، دوره یکماهه شروع رابطه کاری را بعنوان دوره آزمایشی تلقی میکنند. بر این اساس چنانچه (قرارداد کتبی فیمابین طرفین وجود نداشته باشد و ) کارگری در طول یکماه اول اشتغال بکار، از کار اخراج گردد، از نظر این مراجع بلامانع میباشد چرا که این دوره میتواند بعنوان دوره آزمایشی تلقی گردد. پس از سپری شدن مدت یکماهه فوق الاشاره، چنانچه هنوز قراردادی بین طرفین منعقد نشده باشد، کارگر دائمی شناخته میشود.
تاکید میکنم نباید قبل از سپری شدن مدت دوره آژمایشی، قراردادی منعقد گردد مگر اینکه کارفرما در انعقاد قرارداد با کارگر به قطعیت رسیده باشد. بعضا در مقدمه یا مفاد قراردادهای موقت ( با مدت معین ) قید میکنند که مثلا " ۳۰ روز اول این قرارداد بعنوان دوره آزمایشی توافق شده است"، در حالیکه این توافق نافذ نیست.
۲-۲) استعفاء
استعفای کارگر میبایستی حداقل یکماه قبل، کتبا به کارفرما اعلام شده باشد و در اینصورت نیازی به موافقت کتبی کارفرما ندارد. در غیر اینصورت میتواند با جلب موافقت کارفرما نیز استعفا نموده و به خدمت خود پایان دهد.
اغلب هیاتهای حل اختلاف، عمل کارگری را که بدون رعایت این ماده قانونی، با کارفرما قطع رابطه کاری نموده باشد، ترک کار غیر موجه تشخیص داده و وی را مستحق دریافت مزایای پایان خدمت نمیدانند.
توصیه من به کارگران این است که حکم این ماده قانونی را رعایت نمایند و از این بابت که در صورت اعلام کتبی، راه بازگشت نخواهند داشت، نگرانی به خود راه ندهند چرا که در خلال مدت ۱۵ روز پس از اعلام کتبی درخواست استعفا، انصراف از استعفا برای کارگران مجاز دانسته شده است و بلامانع است.
یکی از امتیازات و مزایایی که در قانون کار جمهوری اسلامی ایران برای کارفرمایان پیش بینی شده است و اغلب کارفرمایان ( خصوصا در کارگاههای کوچک ) از آن غافل هستند، ایجاد کمیته انضباطی و نهایتا تدوین آئین نامه انضباطی است. در صورت عدم وجود این دو رکن، بازهم جای نگرانی نیست و کارفرما میتواند با انعکاس قصور یا احتمالا تخطی کارگران در وظایف خود به مراجع ذیربط، از بار مسئولیت خود بکاهند.
در باب این فصل، لازم میدانم از خوانندگان محترم بخواهم مقاله قبلی من در زمینه قانون کار با عنوان " قرارداد در قانون کار جمهوری اسلامی ایران " را مطالعه نمایند که خالی از لطف نیست و در خصوص موارد تخصصی این فصل، به تفصیل به آنها پرداخته شده است

طرح جدید قانون كاررا، كه از طرف دفتر مطالعات وزارت كار وامور اجتماعی در153 ماده و50 تبصره تنظیم شده است به لطف جناب خانم دكتر مهرانگیز حجازی معاون اندیشمند وزارت كار واموراجتماعی، وموافقت جناب آقای دكتر منوچهر آزمون وزیر محترم وقت بدست آوردم ودرفرصت كوتاهی بطوراجمالی وسریع مورد مطالعه قرارداده ام آنچه دربادی امر، به چشم می خورد كوشش بیدریغی است كه تهیه كنندگان طرح برای رسید ن به نتیجه مطلوب بكاربرده اند وبه نظر من كه معلم تمام وقت حقوق كاروتامین اجتماعی دردانشكده حقوق دانشگاه ملی ایران هستم ، كوشش آنان از هرجهت ارزنده وشایسته تحلیل است.
ضمن بررسی طرح جدید قانون كار، نكاتی به نظر من رسیده است كه می تواند ، به شرح آتی مورد بحث وگفتگو قرارگیرد بدون آنكه مطلوبیت كار قابل تحسین تهیه كنندگان طرح را مورد تردید قراردهد، یااز ارزش آن بكاهد.
1 - در مقدمه طرح (صفحه یك ) توضیحی ملاحظه نمی شود كه علت وضرورت تهیه این طرح را توجیه نماید ونشان دهد كه هدف طرح جدید قانون كار ایران چیست وچه اصولی مبنای تنظیم آن بوده است.بدین جهت نمی توان بررسی كرد كه آیا مواد طرح باهدف مطابقت دارد وبرای تحقق آن كافی است یا خیر وآیا در تنظیم مواد وفصول مختلف طرح،از اصولی كه مبنای تنظیم آن بوده،پیروی شده است یانه! بنظر من ،باتوجه به اینكه سیاست اقتصادی هر جامعه نور خود را ازطریق سیاست اجتماعی برقوانین كار آن جامعه انكسار می بخشد،بهتر بود در مقدمه طرح،بطور اختصار توضیحاتی داده می شود كه قانون فعلی به چه علت وبرای رسیدن به چه هدفی باید مورد تجدید نظر اساسی قرار گیرد وهرگاه طرح جدید قانون كار تصویب واجرا شود تاچه اندازه ،حصول هدفهای اقتصادی واجتماعی را میسر می سازد،وتضادی را كه به نظر میرسد اخیرا بین سیاست اقتصادی و سیاست اجتماعی به وجود آمده است چگونه برطرف می كند. 2 -در بند 1مقدمه،تصریح گردیده كه ازتجارب واحد های اجرائی وزارت كار ونظرات وپیشنهاد های آنان در زمینه رفع نواقص یا اصلاح قانون استفاده شده است.مسلما استفاده از این تجارب ونظرات،بسیار مفید ولازم بود اما به نظر كافی نمیرسد وبهتر می بود كه:
3 - الف-دفتر مطالعات وزارت كار،گروههای تحقیق به كار خانجات مختلف میفرستاد ونظرات كار فرمایان وكار گران را هم مستقیما پرسش می كرد.
ب- از تجارب علمی وپژوهشی دانشكده های حقوق دانشگاه تهران ودانشگاه ملی ایران نیز كه باتدریس (( قانون كار)) سروكار دارند استفاده می شد.دانشكده های حقوق پیوسته برای دولت،مشاوری امین وراهنمائی صادق هستند كما اینكه وزارت دادگستری غالبا طرح های مربوط به قوانین قضائی را برای اظهار نظر به این دانشكده ها می فرستد واز این كار نادم نیست.
3 -در توضیح بند 2مقدمه( صفحه 2) تصریح شده است كه این طرح به نحو كامل از مفاد مقاوله نامه ها وتوصیه نامه های سازمان بین المللی كار الهام گرفته است.
الف-اگر منابع حقوق كار را به منابع معنوی ومادی تقسیم كنیم،می توان گفت كه منابع معنوی حقوق كار هركشور وتصمیمات سازمان بین المللی كار یكی است یعنی احساسی است كه در وجدان آدمی از نظر عدالت اجتماعی وآزادی ومساوات واحترام به حیثیت ذاتی بشر نهفته است.اما از لحاظ منابع مادی این اشتراك وجود ندارد زیرا قوانین كارو مقررات وآئین نامه های داخلی هر كشور منطبق براوضاع اقتصادی واجتماعی همان كشور است وباوجود اختلاف شدید در نظام حكومتها ورشد اقتصادی كشور ها واختلاف در سطح زندگی ملتها ومبانی حقوقی آنها،به چه نحو ممكن است تااین اندازه به مقاوله نامه های سازمان بین المللی كار تكیه نمود واز مقررات مصوبه آن،كه تقریبا بطوریك نواخت برای همه كشورها،آنهم در سطح پائین وضع می شود به نحو كاملی الهام گرفت؟ درست است كه در سطر اول صفحه 2 طرح،توضیح داده شده كه: ((از مقررات آنها آنچه كه قابل تطبیق بااوضاع اجتماعی واقتصادی كشور ما بود اخذ گردید))ولی مطالعه فصول ومواد مختلف این طرح از جمله نحوه تعیین حداقل مزدوساعات اضافه كار،نشان میدهد كه گزارش توجیهی كاملی از اوضاع اقتصادی واجتماعی امروز ایران در دسترس تهیه كنندگاه طرح قرار نگرفته است.
ب- هنگام تنظیم اساسنامه سازمان بین المللی كاراین فكر پیش آمد كه سازمان دونوع مقاوله نامه تهیه نماید یكی برای كشور های پیشرفته ویكی هم برای سایر كشورها،اما به جهات مختلف،از این فكر صرفنظر گردید وقرارشد فقط یك نوع مقاوله،آنهم از نوع دوم،تنظیم شود.بنابراین ،الهام گرفتن از این مقاوله نامه ها ،به نحو كامل ،در اوضاع واحوال كنونی كشورما ،چندان غرورانگیز نیست.
به نظر من بهتر بود ،دردرجه اول فلسفه ومبانی منشورهای انقلابی ایران وارشادهای رهبر اندیشمند انقلاب الهام گرفته می شد كه هم روشنگر سیاست اقتصادی واجتماعی كشور است،وهم نشان دهنده هدفهائی است كه پیشاوری ملت ایران نهاده شده وبرای رسیدن به آن،باید قوانین ایران ،از جمله قانون كار را ،هم نواوهمگام ساخت.
4 -درمورد استفاده از قوانین ومقررات كار كشورهای مختلف (بند 3مقدمه طرح صفحه 2) روشن نیست كه به چه علت از میان كشورها ((مقررات كشورهای سویس،فرانسه ومكزیك))بیشتر مورد استفاده قرار گرفته؟در مورد مكزیك اطلاعی ندارم وشاید بلژیك باشد كه اشتباها مكزیك ماشین شده است ،ولی در مورد سویس وفرانسه ،به نظر میرسد كه تهیه كنندگان طرح،تحت تاثیر تحصیلات دانشگاهی خود در كشورهای فرانسوی زبان قرار گرفته اند یا به نظام حقوقی این كشور ها آشنائی بیشتر داشته اند والا،متاثر بودن پاره ای از فصول قانون مدنی یا جزائی ایران از قوانین كشورهای سویس وفرانسه وبلژیك ،مجوز تسری آن به قوانین كار نخواهد بود معهذا،به فرض جواز این تسری،از مطالعه مواد طرح قانون كار،دشوار است به این نتیجه رسید كه در تنظیم آن،از قوانین سویس وفرانسه وتجارب وراه حلهای آنها استفاده مطلوب حاصل شده باشد.4 - از لحاظ شكلی،در فصول ومواد مختلف طرح قانون كار ،وحدت اصطلاح وعبارت وجود ندارد مثلا:
الف- در ماده یك واغلب مواد كلمه(( كارگران))استعمال گردیده وفقط كارگران مشمول مقررات قانون كار شناخته شده اند اما در تبصره یك ماده 2كلمه مستخدمین،در ماده 10 ودر بند الف وب ماده3،كلمه كاركنان ،در بند یك ماده9،كلمات كاركنان وكارشناسان به كار رفته است.
ب- عنوان فصل ششم ،مزد وحقوق میباشد اما بلافاصله در ذیل آن( ماده 32) نوشته شده است،مزد یاحقوق-در ماده10،حقوق ویامزد –در بند جماده 3،مزد ودر آمد-تبصره یك ماده40،دستمزد – ودر اغلب موارد (مواد17، 18،21 وغیره) فقط كلمه مزد بكار رفته است.
پ- در بند 2ماده9،شغل- تبصره ماده 26 مشاغل ویا كار نوشته شده است.
ت-در پاره از موارد ((یا)) بكار رفته است ودر موارد دیگر ((ویا)) ماده26،مشاغل یا كارها-در تبصره همان ماده،مشاغل ویا كارها-بند یك ماده4،حادثه ویا لزوم تعمیرات –بند 2ماده 60،فحاشی یاتهدید –ماده 32،مزد یاحقوق – بند یك ماده 10،حقوق ویا مزد.
ث- در مواد 5،42،54،68، و109 حروف ابجد بكار رفته ولی در مواد 9 ،60،83،90 از اعداد استفاده شده است.
6 -عنوان فصل اول ،((مقررات عمومی))است در حالیكه فقط از كارگران،كارفرمایان،كارگاههای مشمول قانون ومستثنیات آنها صحبت شده است.بنابراین ،بهتر است عنوان فصل اول،رامشمولان قانون بگذارند تابامواد این فصل انطباق موضوعی باشد.
7 -در ماده یك،كارگران،كارفرمایان وكارگاهها مشمول مقررات قانون اعلام شده اند:
الف-در این ماده كلمه((كلیه )) شمول عام دارد ولی در مواد بعدی پاره ای از كارگران استثنا شده اند.بنابراین،بهتر است ماده به اینصورت اصلاح شود:كلیه كارگران،كارفرمایان وكارگاهها مشمول مقررات این قانون میباشند مگر آنكه در این قانون صریحا مستثنی شده باشند.ب- از كار آموزان ذكری به میان نیامده است.مسلما دلایلی برای عدم ذكر وجود دارد كه قابل استماع است ولی باتوجه به اینكه از یك طرف،حداقل سن شروع به كار طبق ماده 25،در هرحال،14سال تعیین شده است واز طرف دیگر،دوره تحصیلات اجباری فعلا 6سال است وبطور عادی در12 سالگی به اتمام میرسد،این سوال متبادر به ذهن میشود كه پس از پایان تحصیلات اجباری،اگر كسی نخواهد به تحصیل خود ادامه دهد،تارسیدن به سن 14 سالگی چه باید بكند وبه چه طریق كار بیاموزد؟( تبصره ماده25منحصر به كارآموزی حین تحصیل است وارتباطی به كارآموزی مستقل ندارد).شاید تحت تاثیر پیشنهاد دفتر امور حقوقی وزارت كار بوده است كه تهیه كنندگان طرح،مواد مربوط به كارآموزی را به اعتبار قانون كارآموزی ،حذف كرده اند( صفحه 84طرح).اگر این حدس صحیح باشد،دلایل بیشماری وجود دارد كه قانون كارآموزی مصوب1349وافی به این مقصود نیست وبهرحال باید درقانون كار هم اشاره ای به آن بشود.
9-كلمه(( كارگران))در ماده یك ومواد بعدی به معنای خیلی وسیع بكار رفته است به نحوی كه علاوه بركارگزان به معنای اخص،شامل كارمندان وروسای عالیرتبه نیز می شود در حالیكه در عرف وتداول عامه،وحتی در بسیاری از مقررات وقوانین وضعی ایران ،این سه عنوان از یكدیگر متمایز هستند.مثلا:
الف-در قانون اساسنامه شركت ملی نفت ایران مصوب17/3/2536،كلیه كسانی كه در شركت كار می كنند ،تحت سه عنوان ،كارگر(ماده55) ،كارمند (ماده33) وكارمند عالیرتبه (ماده30) ذكر شده اند وبرای مجموع آنان،كلمه ((كاركنان )) بكار رفته است.
ب- در بند 1ماده 116قانون تامین اجتماعی،تبصره 2ماده118،تبصره ماده 11،مواد 113و114وتبصره 2ماده 118قانون مذكور،اصطلاح كارگران،كارمندان وكاركنان را بكار برده اند.پ- در ماده 10 اساسنامه صندوق كارآموزی ،در ماده یك آئین نامه انتخاب نماینده كاركنان بانكها در هیئت حل اختلاف،ودر ماده 44قانون شركتهای تعاونی،به ترتیب اصطلاح ((كاركنان صندوق))- ((كاركنان بانك))-و(( كاركنان شركت ))بكار رفته است.
ت- در بند یك فرمان همایونی مورخ،4/2/1354 در باره واگذاری سهام كارخانه ها به مردم،ونیز در ماده واحده قانون گسترش مالكیت واحد های صنعتی تصریح شده است كه: ((سهام خود را….به كارگران وكارمندان …عرضه نمایند)).
ث- تبصره 3 قانون بودجه 1337و1338 مجلس شورای ملی صراحت دارد براینكه (( حقوق…. كاركنان سازمان روزنامه رسمی كشور.. كماكان طبق قوانین استخدامی كارمند.. وكارگران ..تثبیت خواهد شد))
ج- دربند 8 وبند0 ماده 95 قانون مالیاتهای مستقیم ، اصطلاح كاركنان ، كارمندان و كارگران بكار برده شده است .
ج- درطرح جدید قانون كارنیز، تهیه كنندگان آن درچندین جا اصطلاح(( كاركنان )) را بكاربرده اند( بند ب ماده 5- بندیك ماده9- بندیك ماده(10) علاوه برقواعد مدون مذكور درفوق، درتداول عامه نیز ، برطبق عرف وعادات مسلم وبه دلایل تاریخی وجامعه شناسی، كلمه كارگر درمقابل كلمه كارمند قرارگرفته است . كارگر عرفا مسئول مستقیم تولید بوده ونخستین مقررات اجتماعی كارنیز به خاطر حمایت ازوی تنظیم شده است درحالیكه كارمند یا، به اصطلاح قدیم، مستخدم درعرف به كسی اطلاق می شود كه پشت میز مینشیند ودرامور اداری كارگاه با مدیریت همكاری دارد واگر همه كارمندان بی اثر كثرت تعداد آنان دریك كارگاه كمتر باكارفرما سروكار دارند دست كم كارمندان عالی رتبه از نعمت تماس مستمر با كارفرما برخوردار هستند به همین جهت باید كاركنان یك كارگاه را به سه دسته متمایز تقسیم كرد: كارگران- كارمندان روسا یا بلند پایگان وبرای هردسته مقررات اختصاصی وضع نمود.
شاید تهیه كنندگان طرح قانون جدید كارمانند نویسندگان قانون كار در1337 تحت تاثیر لزوم كاهش طبقات اجتماعی وتغییر شكل مشاغل قرارگرفته باشند كه بین این سه گروه فرقی نگذاشته اند ولی بهرحال درعمل كارمندان درسندیكای كارگران عضویت ندارند، وكارگاهها وموسسات خصوصی ایران نیز برای كارگران وكارمندان وروسا، مقررات جداگانه ای دارند وبرای نشان دادن جمع این دوگروه كلمه كاركنان را بكار می برند ولی مفرداین كلمه یعنی كاركن، را من درجائی ندیده ام مگر درمواد 12و13و14 آئین نامه مربوط به مدت كاركارگران ماهیگیر وملاحان وكاركنان كشتیها مصوب 5/2/1351 شورای عالی كار كه می گوید.:
*درمواردی كه ملاح یا كاركن كشتی برای یك سفر معین شده استخدام شده باشد.. ملاح ویا كاركن مزبور.. استحقاق دریافت مزد یاحقوق خود را برای مدت اضافی خواهد داشت ..*
10 - ماده 2 طرح ، درتعریف كارگر می گوید (( كارگر كسی است كه به دستور یا به حساب كارفرما درمقابل دریافت مزد یا حقوق كارمی كند دراین تعریف دونكته قابل یاد آوری است :
نكته اول – كلمه ((یا)) بین دستور وحساب، میرساند كه تحقق یكی ازاین دوشرط برای اطلاق عنوان كارگر كافی است وحال آنكه باید تحقق هردو شرط ضروری شمرده شود زیرا:
الف- درقرارداد كار عامل اصلی ومهمی وجوددارد كه درسایر قراردادها یافت نمیشود وآن تبعیت كارگزار كارفرما درانجام كارمی باشد. به موجب این عامل، اجرای تعهد كارگر یعنی انجام كار ازطرف اومستلزم پیروی ازدستورهای طرف دیگر ( كارفرما) است .
ب- قرارداد كارازجمله عقود معوض است وكارتبرعی وبدون اجرت یعنی كاردوستانه محاباتی هرچند سایر شرایط را دارا باشد واز دستورهای كارفرما هم پیروی شود مطلقا مشمول مقررات كارنیست. حتی درحقوق كشورهائی كه صریحا معوض بودن قرارداد كار درقوانین آنهاذكرنشده است عقیده علمای حقوق ورویه قضائی بالاتفاق آنرا جزءاركان قرارداد كارمیدانند.
نكته دوم – باتوجه به اینكه كشورما امروزه درمرحله (( حقوق كارمشترك )) است یعنی كارگر وكارفرمادیگر درمقابل هم قرارندارند ورقیب یكدیگر نیستند بلكه به لطف انقلاب شاه وملت وبراثر اجرای اصل مشاركت كارگران درسود ویژه واصل گسترش مالكیت واحدهای صنعتی، كارگران ایران شریك درثمره كار آنها می باشند بنابراین باید تعریف قدیمی كارگر درحرحله حقوق كار آزادرا به دورانداخت وبه جای آن تعریفی داد كه نمایانگر شخصیت ونقش كارگر درمرحله حقوق كارمشترك باشد ونشان دهد كه كارگر وكارفرما دركار گاه انیس یگدیگرند وكارگاه خانه مشترك المنافع آنها است .
11 -تبصره یك ماده 2می گوید: ((مستخدمین قانون استخدام كشوری ویا سایر قوانین ومقررات استخدامی ونیز كارگران كشاورزی از شمول این قانون مستثنی می باشند.منظور از مقررات استخدامی مقرراتی است كه به تصویب قوه مقننه رسیده ویا به اسناد قانون به تصویب هیئت وزیران برسد)).
الف-به جای (( سایر قوانین))بهتر است نوشته شود (( قوانین خاص استخدامی))(مانند قوانین خاص استخدامی كه برای قضات دادگستری ،كاركنان وزارت امور خارجه ونیروهای مسلح شاهنشاهی به تصویب قوه مقننه رسیده است).
ب- به جای ((مقررات استخدامی))بهتر است نوشته شود (( مقررات استخدامی مستند به قانون )) تااحتیاجی به توضیح قسمت آخر این تبصره،كه از جهات زیر قابل تامل است،نباشد:
اولا-مقررات استخدامی كه به تصویب قوه مقننه میرسد علی الاصول ((قانون ))نامیه می شود وچون كلمه قانون در قسمت اول تبصره ذكر شده است دیگر نباید آن را در قسمت آخر تبصره،جزو مقررات استخدامی ذكر نمود.
ثانیا-منحصر گردانیدن مرجع تصویب به هیئت وزیران ،باروش قانون گذاری در ایران تطبیق نمی كند زیرا قانون،در بسیاری از موارد،به مرجع دیگری نیز چنین اجازه ای را داده است مثلا ماده 13قانون تامین اجتماعی به كمیسیونهای دومجلس –ماده 7قانون اساسنامه شركت ملی نفت ایران به مجمع عمومی این شركت-وبند 6ماده 8قانون هیاتهای امنای موسسات عالی به هیات امنادانشگاهای دولتی اجازه تصویب مقررات استخدامی موسسات آنها را داده است.بنابراین،نمی توان مرجع تصویب مقررات استخدامی مستند به قانون را منحصر به ((هیئت وزیران))دانست.پ- جمله (( ازشمول این قانون مستثنی میباشند )) نیز ایجاد ابهام می نماید زیراازاین جمله چنین استنباط می شود كه تهیه كنندگان طرح جدید قانون كار، تعریف كارگر را شامل كاركنان مذكور دراین تبصره می دانند وآنان را برحسب تعریف كارگر می شناسند اما، به جهات مختلف، ترجیح میدهند كه این گروه از شمول قانون كار مستثنی باشند دراینصورت چون فقط كاركنان مذكور درتبصره را مستثنی كرده اند ظاهرا این استثناء شامل كارگاهها وكارفرمایان آنان نمی شود حال آنكه علی الاصول باید شامل آنهانیز بشود تا بتوان آنهارااز اجرای مقررات خاصی، كه درفصل دوازدهم طرح جدید قانون كار برای كارگاهها پیش بینی شده وتكالیف خاصی كه درمواد102تا104 و138تا140 برای كارفرمایان تعیین گردیده است ، معاف دانست والا چون درماده یك تصریح نموده اند كه كلیه كارگران ، كارفرمایان وكارگاهها مشمول مقررات قانون كار میباشند ، مستثنی نمودن بعضی از كارگران ، بخودی خودیعنی به فعل مصدور
( Ipso facto) موجب مستثنی شدن كارگاه وكارفرمای آنان نخواهد بود بلكه احتیاج به تصریح دارد.12 - تعریف كارفرمادرماده 3 نارسا ودوراز مرحله حقوق كار مشترك میباشد براین تعریف همان انتقاداتی وارد است كه درمورد تعریف كارگر توضیح داده ام مسلما این تعریف قدیمی قرن نوزدهم باتحولات امروزی كشور مامتناسب نیست بخصوص كه دربند یك قطعنامه هشتمین كنفرانس ملی كارهم توصیه شده است (( كلمه كارفرما كه یاد آور دوران امتیازات طبقاتی است به كلمه كار آما، كه متناسب با همكاری صمیمانه بین گروهها درنظام جدید تولید است تبدیل شود وقوانین ومقررات موجود بهمین ترتیب اصلاح گردد))
شاید تبدیل كلمه ، كه جنبه شكلی دارد چندان مهم نباشد ولی تبدیل ماهوی تعریف كارفرما كاملا ضروری است وباید تعریفی داده شود كه به زعم قطعنامه فوق نمایانگر همكاری صمیمانه بین گروهها درنظام جدید تولیدی باشد ووجود بهم پیوستگی را بین كارفرما وكارگر درصحن كارگاه(جامعه كار) نشان دهد درست است كه هنگام تنظیم قانون كار 1337 احساسی ازاین همكاری وهمبستگی بین كارفرمایان وكارگران مشاهده نمیشد وشاید روحیه مدیران اقتصادی كه مقید به كسب هرچه بیشتر منفعت بودند باروحیه مدیران فنی كه به روند تولید توجه داشته اند امكان ایجاد جامعه واقعی كاررا میسر نمی ساخت اماامروز به لطف اصول انقلاب، موجبات این بهم پیوستگی فراهم آمده وبین كارفرما وكارگر نفع مشترك ایجاد شده است به نحوی كه آنهادیگر رقیب هم نیستند ودرمقابل یكدیگر قرارندارند بلكه دركنارهم، برای بهره آوری ونفع مشترك همكاری میكنند بنابراین دلیلی ندارد كه تعریف كهنه كارفرما درقانون 1337 راعینا درطرح جدید قانون كاررونویس نمائیم.
13 - درقسمت آخر ماده 3، دوكلمه(( مشخص ومعین)) بطور مترادف بدنیال یكدیگر ذكر شده است درحالیكه استعمال كلمات مترادف بدنبال یكدیگرذكر شده است درحالیكه استعمال كلمات مترادف درقانون نویسی چون ایجاد ابهام مینماید، مطلقا مجازنیست.
14- تبصره یك ماده 3 میگوید : (( مدیر ویا مسئول وبطوركلی شخصی كه عهده داراداره كارگاه است نماینده كارفرما محسوب میشود وكارفرمامسئول انجام كلیه تعهداتی است كه نمایندگان مزبوردرقبال كارگر بعهده میگیرند))
الف- ازاین تبصره چنین برداشت میشود كه اداره كارگاه را حتما مدیر یا مسئول یا شخصی غیراز كارفرما عهده داراست درحالیكه ممكن است دربسیاری از موارد كارفرما شخصا عهده داركارگاه باشد بنابراین بهتراست عبارت قسمت اول تبصره باین نحو اصلاح شود: كسانی كه از طرف كارفرما عهده دارامور كارگاه هستند نماینده كارفرما محسوب میشوند.
ب- چون كلمه (( شخص )) دراین تبصره بدون صفت ذكر شده است شامل شخص حقیقی وشخص حقوقی هردو میشود هرگاه منظور فقط شخص حقیقی باشد، بهتراست به جای كلمه (( كسی)) بكاربرده شود.
پ- درمواردیكه طبق قانون حمایت صنعتی وجلوگیری از تعطیل كارخانه های كشور، هیئت حمایت ازصنایع، شخصی را به عنوان مدیر كارخانه تعیین مینماید، این مدیر، امین هیئت محسوب میشود( ماده 2قانون مذكور) نه نماینده كارفرمای خلع ید شده.
ت- قسمت آخر تبصره میگوید: (( كارفرما مسئول انجام كلیه تعهداتی است كه نمایندگان مزبوردرقبال كارگر بعهده میگیرند))
اولا این مسئولیت نمیتواند نامحدود باشد بلكه باید محدود به تعهداتی شود كه نمایندگان مزبور درحدود اختیارت خود به عهده میگیرند.
ثانثا دركارگاههای بزرگ ، مدیر یا مسئول یا شخصی كه از طرف كارفرما عهده داركارگاه است عملا طرف مذاكره باكارگران وقبول تعهدات نیست بلكه معمولا روسای كارگزینی، وحتی دربعضی ازموارد كارگزینیهای واحد با كارگران قرارداد میبندند وتعهداتی را درقبال آنان بعهده میگیرند.
بنابراین بهتر است قسمت آخر تبصره به این نحو اصلاح شود: كارفرما مسئول انجام كلیه تعهداتی است كه نمایندگان مزبور یا كسانی كه از طرف آنها تعیین میشوند درحدود اختیارات خود بعهده میگیرند.
15- تبصره 2 ماده 3 میگوید: (( درصورتیكه پیمانكاری بهرعلت الزاما وتكالیف ناشی ازاین قانون را درمورد كارگران خود انجام ندهد شخصی كه پیمانكاربموجب پیمان برای او كارانجام میدهد مسئول انجام كلیه تعهداتی است كه پیمانكار درقبال كارگر بعهده دارد)).
الف- مفاداین تبصره بهیچوجه باموازین حقوقی تطبیق نمیكند ماده 231 قانون مدنی، درمبحث اثر عقود نسبت باشخاص ثالث میگوید: معاملات وعقود فقط درباره طرفین متعاملین وقائم مقام قانونی آنها موثر است.. بنابراین شخص ثالث (مقاطعه دهنده) را چگونه میتوان مسئول كلیه تعهداتی دانست كه دیگر ی( مقاطعه كار)درقبال كارگران خودبعهده دارد.
ب- هرگاه پیمانكار، ازروی عمد یا بدون عمد ، تعهدات كلانی درقبال كاركنان خود بعهده بگیرد وآنرا انجام ندهد یاورشكسته شود ودارائی او كافی نباشد آیا معقول است كه انجام آن تعهدات را به عهده مقاطعه دهنده قراردهیم؟ اصولا رابطه مقاطعه دهنده با مقاطعه گیرنده( پیمانكار)( وقرارداد آنان( قرارداد مقاطعه كاری) بهیچوجه تابع نطامات قانون كار نیست واز بحث این قانون ، خروج موضوعی دارد.
ت- شاید تهیه كنندگان طرح تحت تاثیر ماده 38 قانون تامین اجتماعی قرارگرفته وچنین تصور كرده اند كه مقاطعه دهنده میتواند از محل مطالبات مقاطعه كار، تعهدات او را درقبال كارگران انجام دهد به نظرمن این تصور ازجهات زیر قابل بحث است .
اولا ، كلمه كار درماده 38 قانون تامین اجتماعی به غلط استعمال شده ومغایر با تعریف كارفرما دربند 4 ماده 2 همان قانون است .
ثانیا، مفاد ماده 38 قانون تامین اجتماعی بامفاد تبصره مورد بحث قابل قیاس نیست.
ثالثا، ممكن است مفاطعه كار درنزد مقاطعه دهنده مطالباتی نداشته باشد یا مطالبات او برای انجام تعهدات وی درقبال كارگران كافی نباشد.
رابعا ، درمواردی هم وجوددارد كه انجام مقاطعه مستلزم پرداخت وجهی از طرف مقاطعه دهنده نیست بلكه، برعكس مقاطعه كار وجهی به مقاطعه دهنده پرداخت میكند مثلا فرض میكنیم كسی قصددارد درباغ خانه خود استخری حفر نماید وخاكبرداری وحمل خاك بخارج رامقاطعه بدهد اما درهمسایگی این شخص، معماری مشغول ساختمان است كه احتیاج به خاك دارد این معمار ممكن است با صاحب باغ قرارداد مقاطعه ای امضاء نماید خاكبرداری و حمل خاك را بدون دریافت وجه بوسیله كارگران خود انجام دهد علاوه براین به ازای هر متر مربع خاك مبلغ 200 ریال هم به صاحب باغ بپردازد دراینصورت معمار از صاحب باغ طلبی نمیتواند داشته باشد تامتوقع باشیم كه باعتبارآن صاحب با6 كلیه تعهدات معمار را درقبال كارگران او انجام دهد وسپس ازطلب معمار درنزد خود كسرنماید.
ث-درموضوع همین تبصره متهی به مضمونی محدودتر، درجائی خوانده ام كه سئوال شده بود هرگاه رئیس كارگاه قراردادی برای انجام پاره ای كاربامقاطعه كارامضاء كند ومقاطعه كار عده ای كارگر استخدام نماید وباخود بداخل كارگاه مقاطعه دهنده بیاورد، دراینصورت، كارگاه این عده كارگر كجاست وچه كسی رئیس كارگاه آنان است؟ عده ای اظهار عقیده كردند كه كارفرمای مقاطعه دهنده مسئول اجرای مقررات كار درداخل محدوده كارگاه خود میباشد ودرقبال كارگران مقاطعه كار نیز، كه درداخل این محدوده كار میكنند ، مسئولیت خواهد داشت وهرگاه مقاطعه كار مزد آنان را نپردازد رئیس كارگاه مقاطعه دهنده باید بپردازد وسپس ازمقاطعه كار مطالبه نماید اگرچه باآن كارگران ، قرارداد كارندازد.به نظر من عقیده این عده صحیح نیست ومسئولیت كارفرمای مقاطعه دهنده فقط از نظر مقررات حفاظتی وایمنی وبهداشتی كارگاه او محرز است بدین دلیل كه مقررات حفاظتی وایمنی وبهداشتی درمحدوده هركارگاه بدون توجه به موقعیت قانونی افرادی كه درآنجا حضوردارند لازم الاجرا است اعم ازاینكه افراد مذكور كارگر همان كارگاه باشند یا مامور خدمت یا ارباب رجوع ولی مسئولیت حقوقی كارفرمای مقاطعه دهنده را برای پرداخت مزد كارگران مقاطعه كار نمیتوان توجیه نمود. بطور مثال هرگاه دولت ایران نصب توربین های برق را به كمپانی آلستوم مقاطعه بدهد وآلستوم برای اجرای قرارداد مقاطعه، عده ای مهندس وتكنسین از فرانسه بایران بیاورد واین عده درنیروگاههای برق ایران ( داخل محدوده كارگاه دولت) مشغول كار شوند آیا منطقی ومعمول است كه دولت ایران مسئول اجرای تعهدات كمپانی آلستوم درقبال این كاركنان باشد؟
ج- برتقدیر آنكه مقاطعه دهنده را، با گرفتن ضمانت نامه بانكی یا سپرده نقدی از مقاطعه كار، مسئول تعهدات او قراردهیم، مشكلات اجرائی این امر ودرگیریهائی را كه بوجود آمد چگونه میتوان حل كرد؟
این تبصره جوازی برای پیمانكارخواهد بود كه درصورت اقتضاء ازانجام تعهدات خود شانه خالی كندیا موقعی كه احتمال ضررمیدهد، بااستفاده ازاین تبصره ، ماجراجوئی نماید بنابراین بهتر است حذف شود.
16- تبصره 3 ماده 3 نیز، كه بنظر میرسد بیشتر درباره كارمزد بگیران (نظیر كارگران خیاطی وشاگردان وردست آنان) مورد استعمال دارد، به دلایلی كه درباره تبصره 2 توضیح داده ام ، بهتراست حذف شود.
17 - ماده 4 درتعریف كارگاه میگوید: (( كارگاه عبارت ازمحلی است كه كارگر درآنجا بدستور كارفرما كار میكند)) به این تعریف همان انتقادهنائی وارد است كه درمورد تعریف كارگر وكارفرما گفته شده است بخصوص كه دراین ماده كارگاه فقط ازدید (( فردی)) و((مكانی)) تعریف گردیده است .
كارگاه درذهن ما مجموعه ای را مجسم میسازد كه درآن فعالیت متمادی صورت میگیرد وسازمان واحدی است كه مشمول مقررات قانون كار میباشد اما درتعریف طرح جدید قانون كار كه عینا از قانون 1337 رونویس شده است ضابطه وچهارچوب مشخصی وجود ندارد تا بتوان حدود سازمانی یك كارگاه راازكارگاه دیگرمتمایز دانست ومثلاشورای كارگاه یا كمیته حفاظت هركارگاه را درمحدوده همان كارگاه تشكیل داد ، علاوه براین ، عنصراستمرار درفعالیت كارگاه مورد نظر قرارنگرفته است ونتیجتا هرگاه كارگری از محل كاراصلی خود موقتا بدستور كارفرما برای چند روز یا چند ساعت حتی چند لحظه ، كاری را درمحل خاصی انجام دهد، محل جدید درآن چند لحظه كارگاه او محسوب میشود حال آنكه، كاردرآن محل فاقد عنصر استمرار است واطلاق كلمه (( كارگاه)) به چنین مكان آثاری نخواهد داشت ، زیرا مقرراتی كه درقانون كار حاكم بر محل كارگاه است ، بعضی جنبه حفاظتی وبهداشتی دارد ومیتواند مورد بازرسی بازرسان كار قرارگیرد وبعضی دیگر جنبه حفاظتی وبهداشتی دارد ومیتواند مورد بازرسی بازرسان كارقرارگیرد وبعضی دیگر جنبه سازمانی مثل تشكیل كمیته حفاظت یا شورای كارگاه وپیداست كه اجرای این مقررات درمحل موقت موردی نخواهد داشت فرض كنیم كارفرمائی به كارگر خود دستور میدهد كه به خانه او برود و چراغ اطاق خواب راتعمیر نماید وبرگردد این اطاق خواب طبق تعریف كارگاه درقانون 1337 وطرح جدید قانون كارتازمانی كه كارگر درآن مشغول كاراست ، كارگاه محسوب میشود زیرا محلی است كه كارگر درآنجا بدستور كارفرما كارمیكند)) اما از نظرمن، چون كاردراین مكان استمرار ندارد وهیچیك از مقررات حاكم بر كارگاه را نمیتوان درآنجا اجراءكرد طبعا اطلاق كارگاه به این اطاق خواب، بی مورد خواهد بود علی الاصول كارگاه دارای مفهوم تجمعی وتاسیسی میباشد وبه صورت یك سلول اجتماعی است كه درآن كارگران وكارفرما بایگدیگر، به منظور بهره آوری وكسب منفعت همكاری میكنند وبهم پیوستگی دارند
18 - ماده 5 مربوط به شرایط كا ردسته ای از كارگران است كه به اقتضای طبیعت كار آنان، یا به اعتبارموضوع ونوع فعالیت كارگاهی كه درآن كارمیكنند مستلزم وضع مقررات اختصاصی میباشد پس بهتر است این ماده به دنبال ماده2گذاشته شود تاآنچه مربوط به كارگران مشمول این قانون ومستثنیات كلی وجزئی آن است یكجا قرارگیرد.علاوه براین ، درمورد بندهای این ماده نیز نكات زیر قابل توجه است :
نكته اول- دربند ج كلمه ((درآمد)) به دنبال مزد اضافه شده است این كلمه كه از اصطلاحات بازرگانی ومالیاتها ی مستقیم است درحقوق كارمورد استعمال ندارد واضافه كردن آن به مزد، ایجاد ابهام خواهد كرد.
نكته دوم- دربند ه- تصریح شده است( كارگرانی كه بادریافت مواد اولیه از كارفرما مستقیما یا از طریق واسطه كار را درمنارل برای كارفرما انجام میدهند.. كارگران خانوادگی نامیده میشوند))
الف- اگر واسطه درمیان باشد اطلاق كارفرما به صاحب اصلی كار، همان اشكالی را خواهد داشت كه درمورد تبصره هنای 1و2و3 توضیح داده ام .
ب- اگر ابزار تولید ( مثل چرخ خیاطی یا ماشین تریكو بافی) متعلق به كسی باشد كه بادریافت مواد اولیه كارمیكند دراینصورت اطلاق كلمه كارگر به چنین شخص، محل بحث است.
پ- این اشخاص درخانه خود ودرساعاتی مطابق میل خود، خارج ازحیطه اقتدار وكنترل كارفرما كار میكنند یعنی مواد اولیه رااز كارفرما میگیرند ودرساعات فراغت بدون نظارت كارفرما، درخانه كارمیكنندوآزادی اجرای كار را برای خود محفوظ میدارند بنابراین، علی الاصول قرارداد این اشخاص را هر چند تابعیت اقتصادی هم داشته باشند ولی بعلت فقدان تابعیت حقوقی، به دشواری میتوان با شرایط وكیفیت قرارداد كار تطبیق داد وآنان را كارگر محسوب نمود ماده یك قانون كار1337 نیز موید این نظر است زیرا میگوید((كارگر)) ..كسی است كه بدستور كارفرما درمقابل دریافت.. مزد كارمیكند)) دراین تعریف دستور كارفرما یعنی تابعیت حقوقی، شرط لازم شمرده شده است وبدون آن عنوان كارگر تحقق پیدا نمیكند معهذا چون ماده 2 طرح قانون جدید كارمیگوید:
(( كارگر كسی است كه بدستور یا بحساب كارفرما درمقابل دریافت مزد.. كارمیكند)) ونتیجتا تحقق یكی از دوشرط ( به دستور یا به حساب كارفرما) راكافی میشمارد ممكن است عنوان كارگر را برای این اشخاص، درصورتی كه تابعیت اقتصادی داشته باشند، قابل استماع بدانیم اما بلافاصله این سئوال مطرح میشود كه گارگاه آنان كجاست ؟ آیا خانه آنان كارگاه محسوب میشود؟ مسلما جواب منفی است زیرا ماده 2 طرح قانون جدید میگوید(كارگاه عبارت از محلی است كه كارگر درآنجا به دستور كارفرما كار میكندوچون كاركردن ((به دستور كارفرما را شرط قرارداده است ، نمی توانیم خانه كارگر خانوادگی را كارگاه او بشمارآوریم نتیجه این میشود كه كارگر وكارفرما( درطرف قرارداد) را داریم ولی كارگاه( محل كار) كه از شرایط اساسی قراردادگاراست نداریم.
ت- اگر كسی كاری را بدست آورد كه درخانه انجام دهد ودرخانه از همسر یا فرزندان تحت تكفل خود هم برای انجام آن كار استفاده نماید، خانه او از یك طرف طبق ماده 4 طرح قانون جدید كار، به دلایل فوق، كارگاه محسوب نمیشود واز طرف دیگر طبق تبصره ماده 110 همین طرح باتوجه به متن ماده 110 ، كارگاه محسوب میشود زیرا ماده 110 به بازرسان كار فقط حق میدهد كه (( به كارگاههای مشمول این قانون وارد شده به بازرسی بپردازند)) وبازرسان كار،به استناد تبصره ذیل این ماده، می توانند به اتفاق نماینده دادستان حتی درصورتی كه كارگران خویشاوندان یكدیگرباشند ، به خانه های آنان وارد شوند وبازرسی نمایند..
19 - مفاد ماده 6، چون مربوط به مستثنیات ماده 1 درمورد كارگران مشمول مقررات این قانون می باشد بهتراست به دنبال ماده 1 قرارگیرد. ضمنا :
الف- سازمانهای كارگری وكارفرمائی دراین ماده شمول وسیعی دارد كه محصور نیست بهتر است همانطوریكه معرفی نمایندگان كارگر درشورای عالی كار به عهده سازمان كارگران ایرا ن ومعرفی نمایندگان كارفرما به عهده اطاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران محول شده است ( بند ب وبند ج ماده 114) درماده 6 نیز به جای سازمانهای كارگری وكار فرمائی ، از سازمان كارگران ایرا ن واطاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران كسب نظر شود یا دست كم، نظر سازمانهای ملی كارگری وكارفرمائی مربوط، كسب شود( ماده 46)
ب- دراین ماده ظاهرا تایید شورای عالی كار از حیث زمان قبل از تهیه مقررات منورد نظر قرارگرفته است وحال آنكه باید این مقررات بعد از تهیه به تایید شورای عالی كار برسد.
20 -درماده 7 بایداضافه شود آمارواطلاعاتی كه از طرف كار فرما به وزارت كار واموراجتماعی تسلیم می گردد كاملا محرمانه تلقی می شود وبدون موافقت قبلی وكتبی كارفرما، به هیچ مرجع دولتی یا غیر دولتی تسلیم نخواهد شد یعنی از شمول ماده 304 آئین دادرسی مدنی وماده 101 آئین دادرسی كیفری ومواد مشابه آن مستثنی بوده ونمی تواند درهیچ مرجع رسیدگی مورد استناد واقع شود. هرگاه انتشار آمار واطلاعات مذكور یا استفاده علنی از آنها به تشخیص وزیر كار وامنور اجتماعی ضروری باشد باید از ذكر نام ومشخصات كارفرما وكارگاه خودداری شود وبه نحوی باشد كه آنهنا را نشان ندهد بدینطریق می توان تا اندازه ای اعتماد كارفرمایان را برای تهیه وتسلیم اطلاعات وآمارهای واقعی جلب نمود
21 - درماده 8 نكات زیر قابل توجه است :
الف- دراین ماده اشتغال اتباع بیگانه درایران منوط به اخذ پروانه كار از وزارت كار وامور اجتماعی شده است ابن اناطه درباره اتباع بیگانه ای كه به كار تابع اشتغال می ورزند درست است اما ، درباره بیگانگانی كه به كار مستقل اشتغال خواهندداشت دخالت وزارت كار وصدور پروانه از طرف این وزارتخانه موردی ندارد وعلی الاصول باید برحسب مورد به عهده اطاق بازرگانی وصنایع ومعادن اطاق اصناف ، نظام پزشكی ونظایر آن محول شود.
ب- (( كارفرمایان وموسسات )) مكلف شده اندكه ازاستخدام اتباع بیگانه فاقد پروانه رسمی كار خودداری كنند .
اولا، بهتراست به جای استخدام اتباع بیگانه، نوشته شود ((به كارگماردن اتباع بیگانه)) زیرا دركلمه استخدام تاحد زیادی تشریفات واستمرار وجوددارد واگر كسی بطور موقت برای چند روز دریك كارگاه ساختمانی به كارگمارده شود عرفا اصطلاح استخدام درمورد او بكارنمی رود درحالیكه این شخص، اگر تبعه بیگانه است باید الزاما پروانه كار تحصیل نماید.
ثانیا اضافه كردن كلمه (( موسسات)) به دنبال كلمه كارفرمایان از لحاظ حقوقی مفهومی ندارد ووقتی كارفرمایان رامكلف كردیم دیگر ، قید موسسات زاید است زیرا موسسه یك واحد اقتصادی واجتماعی است كه وجود آن را می توان به روشنی مشاهده كرداما، از نظر قضائی ، فی نفسه فاقد شخصیت اختصاصی است .یعنی شخصیت قضائی موسسه همان شخصیت كارفرما است خواه این كارفرما، فرد باشد یا شركت وخواه مالكیت موسسه یا مدیریت آن توام باشد یا جدا.. مسئولیت جزائی تخلفات كار هم به عهده كارفرمااست .هرگاه منظور ازموسسات وزارتخانه ها وسازمانها وشركتهای دولتی باشد بازهم ذكر آن درماده 8 زاید است زیرا تعلق موسسه به بخش دولتی وماهیت سرمایه گذاربهیچوجه فی نفسه تاثیری درماهیت موسسه ندارد ومسئولان آنرا ازشمول كلمه كارفرما ونظامات قانون كار خارج نمی سازد مگر آنكه به صراحت درقانون مستثنی شده باشد.
پ- دراین ماده اجازه نامه وزارت كار را (( پروانه رسمی كار)) ودرمواد 9و10 (( پروانه كار)) درحالیكه به نظر میرسد تهیه كنندگان طرح ازاین دو اصطلاح ، مقصود واحد داشته اند بنابراین اگر این دواصطلاح یكی باشد چرا به دو صورت مختلف نوشته شده است واگر یكی نیست چه فرقی بین پروانه رسمی كاروپروانه كار وجوددارد؟
22- دربند یك ماده 9 (( كاركنان وكارشناسان سازمان ملل متحد وسازمانهای وابسته)) ازاخذ پروانه كار معاف شده اند با توجه به اینكه بعضی از سازمانهای بین المللی، ازجمله سازمانهای بین المللی منطقه ای كه دولت ایران درآن عضویت دارد مانند سنتو، آر.سی. دی ، اوپك وابسته به سازمان ملل متحد نیستند بهتراست بجای (( سازمان ملل متحد وسازمانهای وابسته)) بطور كلی نوشته شده ( سازمانهای بین المللی )) تاهم شامل سازمان ملل متحد وسازمانهای وابسته به آن باشد وهم شامل سایر سازمانهای بین المللی ضمنا باید از بكاربردن كلمه ((دولتی )) به دنبال سازمانهای بین المللی خودداری كردزیرا درآنصورت شامل سازمانهای بین المللی غیر دولتی مانند كمیته صلیب سرخ جهانی ونظایر آن كه غیر دولتی هستند نخواهد شد.
23 - دربند 2 ماده 9 تحقق شرط عمل متقابل از طرف دول متبوع خبرنگاران باید موكول به تایید وزارت امور خارجه شود.
24 - دربند 1ماده 10 عدم دریافت (( وجهی بعنوان حقوق ویا مزد )) شرط شده است اما چون ماده 32 میگوید( مزد عبارت از وجه نقد ومزایای غیر نقدی است..)) نتیجتا اگر اتباع بیگانه مشمول این بند از ماده 10 به جای وجه نقد مزد خود را بصورت مزایای غیر نقدی دریافت نمایند می توانند از مزایای ماده مذكور استفاده كنند.
25 - بطور كلی بهتراست مواد 9و10.و11 ازمتن طرح قانون جدید كار حذف شود وبه آئین نامه ای كه طبق قسمت اخیر ماده 8 باید به تصویب هیئت وزیران برسد موكول گردد زیرا این سه ماده مربوط به مسایل جزئی صدور پروانه برای اتباع بیگانه درایران است واحتیاجی نیست كه این جزئیات درمتن قانون ذكر شود بخصوص كه دربند 3 ماده 9 وبند 2 ماده 10 نیز به آئین نامه مذكور ارجاع شده است بنابراین به نظر میرسد قسمت آخر ماده 8 به این شرح اصلاح شود آئین نامه شرایط اشتغال بكار اتباع بیگانه درایران وتعیین میزان حق صدور وحق تمدید پزوانه كارواشخاصی كه از دریافت پروانه كار یا پرداخت حق صدور یا حق تمدید معاف خواهند بود به پیشنهاد وزارت كار واموراجتماعی، به تصویب هیئت وزیران خواهد رسید.

دسته بندی درختی بانک مقالات