تحقیقى درباره لوث و قسامه و قضاوت زن و نظر مقدس‏اردبیلى(ره)
از جمله دلیلهاى ثابت كردن قتل و یا جنایتهاى وارد بر اعضا،قسامه است و قسامه، عبارت است از این كه: گروهى نزد حاكم براى ثابت كردن جنایت بر عهده متهم اداى سوگند كنند، تا بر اساس سوگند آنان، جنایت ثابت گردد و اداى سوگند، گاهى از وقتها، پنجاه بار و گاهى بیست و پنج بار و گاهى كم‏تر از این است كه در فقه به شرح از آن بحث‏شده است و قسامه، پیش از اسلام، در جاهلیت نیز، در میان اعراب وجود داشته است و در اسلام با یك سلسله ویژگیها نیز پذیرفته شده است و روایات بسیارى در كتابهاى حدیث، در ارتباط با قسامه آمده است.
در فقه عامه و روایات آنان نیز، قسامه وجود دارد، بنا بر ایناصل وجود قسامه و آن كه قسامه یكى از دلیلهاى اثبات قتل و یا اثبات جنایت بر اعضاء است، مورد اتفاق نظر بین فقهاء شیعه و اهل سنت است و هیچ گونه تردیدى در اصل مشروع بودن آن وجود ندارد، هر چند اجراى آن با اوضاع و احوال كنونى كه بسیارى از مردم، بدون آگاهى و به دروغ اداى سوگند مى‏كنند، بسیار مشكل است، و در اصل اثبات دعاوى از راه سوگند و یا بینه عادله (كه كم‏تر مى‏توان پیدا كرد) كار آسانى نیست و به هر حال، فقهاء شرایطى را براى اجراى قسامه یاد كرده‏اند و یكى از آن شرایط لوث است، و مقصود از لوث این است كه اماره ظنیه‏اى نزد حاكم پیدا شود كه جنایت به وسیله متهم، یا متهمان واقع شده است.
مرحوم علامه حلى در كتاب ارشاد در تعریف لوث مى‏نویسد:«و هو اماره یغلب معها على الظن صدق المدعى‏» از این تعریف استفاده مى‏شود كه هر گمانى براى تحقق لوث كافى نیست، بلكه لازم است گمان غالبى باشد كه براى حاكم اطمینان به اثبات جنایت به متهم حاصل گردد، بنا بر این، گمان سست براى تحقق لوث كفایت نمى‏كند. عبارت باقى فقها نیز، از این گونه است.و لوث از نظر مالك و شافعى عبارت است از:«امرى كه حاصل مى‏گردد از غلبه ظن بر صدق مدعى.» روشن است كه لوث، نفس گمان غالب نیست، بلكه امرى است كه از غلبه ظن بر صدق مدعى حاصل مى‏شود. و ظن غالب از این جهت اعتبار شده است كه لوث در لغت، به معناى قوت و قدرت استعمال شده است و هر گمانى را در لغت، قدرت و قوت نمى‏نامند، بلكه آن گمان را لوث مى‏گویند كه همراه با نشانه‏هاى قوى و نزدیك به علم بوده باشد، مانند این كه شخصى را همراه با ابزار كشنده‏اى بالاى سر كشته‏اى، كه تازه كشته شده است، ببیند و یا آن كه بین قاتل و مقتول، مثلاً دشمنى وجود داشته باشد، در حدى كه تصمیم به قتل او بگیرد.
محقق اردبیلى پس از آن كه روایات قسامه را نقل مى‏كند،چنین مى‏نویسد: «ثم اعلم ان هذه الاخبار خالیه من اعتبار اللوث لفظاً یعنى لم‏یوجد للقسامه شرط اللوث. نعم فى بعضها: وجد القتیل فى قبیله (قلیب - خ ل) و قریه و نحو ذلك و لیس ذلك بواضح و لا صریح فى اشتراطه كما لایخفى. مع انه لا لوث و لا قسامه فیما ذكره فیه بل رواه عن رسول الله(ص) و كان لهم على ذلك اجماعاً او نصاً ما اطلعت علیه فتامل.» و مقصود اردبیلى از این عبارت این است كه: در اخبار قسامه، لفظ لوث نیامده است و تنها چیزى كه در روایات آمده این است كه كشته‏اى را در قبیله‏اى (یا چاهى) از قریه‏اى و یا مانند اینها ببینند و این‏امر، هرچند نشانه‏اى‏است كه وى،به‏دست اهل قبیله كشته‏شده‏است ولكن دلیل‏بر شرطبودن‏لوث‏درقسامه‏نیست‏وسپس مى‏نویسد: «گویا فقهاء كه لفظ لوث را آورده‏اند، از راه اجماع و یا نصى كه من به آن آگاه نشده‏ام، به دست آورده‏اند، پس در شرط بودن آن درنگ كن.» پیش از محقق اردبیلى، فقها در شرط بودن لوث، هیچ گونه تردیدى نكرده‏اند، بلكه آن را پذیرفته‏اند.
محقق اردبیلى كه نوشته: «گویا در مساله اجماع و یا نصىوجود دارد» در مقام این معنى است كه شرط بودن لوث را توجیه كند، زیرا پس از آن كه از روایات قسامه نتوانسته شرط بودن لوث را ثابت كند، به احتمال اجماع و یا نص، چنگ زده و آن را نیز مورد درنگ و تردید قرار داده است.
و به نظر مى‏رسد، لوث را در ابتدا فقهاى اهل سنت ازروایات استنباط كرده‏اند و پس از آن، فقهاى شیعه از آنان پیروى كرده‏اند; زیرا روش اصحاب ما آن بوده است كه فقه را بر اساس متون اخبار جمع‏آورى مى‏كردند و تا زمان حسن بن على بن ابى عقیل، این روش ادامه داشته است و وى كتابى را به نام «التمسك بحبل آل الرسول‏» تالیف و در این كتاب، فروع مختلفى را مطرح و اقوال فقها را در آن نقل و مورد استدلال و بحث و مناقشه قرار داده و پس از او، ابوعلى محمد بن احمد بن جنید اسكافى، كه از اعلام قرن چهارم است، این روش راادامه داده و سپس شیخ مفید كتاب مقنعه را به همان روش تنظیم و تالیف كرده و شیخ طوسى كتاب مبسوط را نیز به همین شیوه به رشته تحریر در آورده است; و در آن كتاب مى‏نویسد: «بیشتر فروعى را كه مخالفان ذكر كرده‏اند آورده و دیدگاه خود را بر مقتضاى مذهب خود بیان كرده‏ام.»
به هر حال، بسیارى از اصطلاحات فقهى كه در كتابهاىاصحاب آمده است، اصطلاحاتى هستند كه فقهاى اهل سنت وضع كرده و آنچه را كه اصحاب ما صحیح دانسته‏اند، آنان را در كتابهاى فقهى خود آورده‏اند و احتمال دارد اصطلاح لوث را از آن جا گرفته باشند.
بررسى دیدگاه مقدس اردبیلى
شرط بودن لوث براى اجراى قسامه و ثابت كردن جنایت،همان گونه كه محقق اردبیلى بیان كرده از روایات استفاده مى‏شود، بلكه چنانكه در بالا اشاره شد، بعضى از روایات، مورد آنها لوث است و روشن است كه مورد نمى‏تواند مخصص باشد. افزون بر این، روایت زراره مطلق است، زیرا در این روایت آمده است: «قال زراره قال ابوعبدالله(ع): انما جعلت القسامه احتیاطاً لدماء المسلمین (الناس «ئل‏») كى ما اذا اراد الفاسق ان یقتل رجلاً او یغتال رجلاً حیث لایراه احد خاف ذلك فامتنع من القتل.» قسامه براى آن وضع شده است كه خون مسلمانان حفظ گردد و شخص فاسقى كه اراده كرده مردى را به قتل برساند و یا او را ناگهانى در جایى كه كسى او را نبیند به قتل رساند از این عمل بترسد و از كشتن او خوددارى ورزد. این روایت، مطلق است و در آن علت قسامه آمده كه ملاحظه كردید. بنا بر این، اگر اولیاى دم بدانند قاتل كیست و حاضر گردند براى ثابت كردن قتل به وسیله متهم، اداى سوگند كنند، لازم نیست‏حاكم از انجام قتل به وسیله متهم گمان غالب پیدا كند. آرى حاكم باید از كسانى كه اداى سوگند مى‏كنند تحقیق كند كه متهم به دروغ‏گویى نباشند، حتى اگر متهم به دروغ‏گویى هستند، لازم است به گونه‏اى از آنان تحقیق كند كه اطمینان كامل به درستى سوگند آنان براى او حاصل گردد و اگر لازم بداند از آنان جداگانه تحقیق كند، باید آنان را از یكدیگر جدا كرده و از مستند علم آنان به قتل و چگونگى قتل و سایر ویژگیها تحقیق كند و به هیچ روى لازم نیست براى اجراى مراسم قسامه براى وى لوث و ظن حاصل گردد، زیرا معیار در اجراى قسامه، حفظ خون مسلمانان است و اگر بنا باشد رسیدگى با این منظور، مشروط به لوث باشد، ممكن است براى حاكم لوث حاصل نگردد و در نتیجه وارد رسیدگى نشود و خون مقتول به هدر رود و فلسفه قسامه محقق نگردد. بنا بر این، به نظر مى‏رسد اعتبار شرط بودن لوث، با توجه به توضیحاتى كه داده شد، لازم نباشد، بلكه اعتبار آن در برخى از موارد با فلسفه و حكمت قسامه، ناسازگارى دارد.یادآورى: اجراى قسامه، در وقتى است كه حاكم راهى براىثابت كردن جنایت جز قسامه نداشته باشد و این نكته از روایت زراره كه در آن فلسفه قسامه آمده است، استفاده مى‏شود، زیرا غرض اصلى از قسامه، حفظ خون مسلمانان است و نفس قسامه، خصوصیتى ندارد كه به طور حتم لازم باشد، از طرف دادگاه مورد عمل واقع شود، بنا بر این، اگر قاضى دادگاه بتواند جنایت را از راه دیگرى، غیر از قسامه ثابت كند، مى‏تواند از آن راه استفاده كند.
آیا لازم است‏حاكم از راه قسامه علم به ثبوت قتل از سوى متهم پیدا كند؟ از ظاهر كلمات فقهاء، كه لوث را معتبر دانسته‏اند، و ظاهر روایات كه صراحت دارند، بر لزوم وجود پنجاه نفر، قسامه استفاده مى‏شود كه لازم است‏حاكم اطمینان و علم عادى نسبت به انجام قتل از سوى متهم پیدا كند. زیرا لوث، از یك طرف، عبارت از گمان قوى و نزدیك به علم است و پنجاه نفر قسامه به اضافه گمان قوى كه از قسامه حاصل مى‏شود، موجب علم مى‏گردد و قدر یقین از دلیلهاى قسامه نیز، صورت دستیابى به علم است و در غیر این صورت، نمى‏توان به مجرد اداى سوگند، حكم به قصاص و یا دیه صادر كرد و بر فرض آن كه لوث را در قسامه لازم نداشته باشیم، اما به دست آمدن اطمینان علمى را براى حاكم نمى‏توان نادیده گرفت; زیرا شارع مقدس، همان گونه كه خواسته است از یك طرف به منظور حفظ خون مسلمانان احتیاط كند و بر این اساس قسامه را جعل فرموده است و از طرف دیگر نیز، خواسته است درباره متهم نیز احتیاط لازم بشود، بنا بر این، تا مادامى كه علم عادى براى وى به انجام قتل از سوى متهم حاصل نگردد، نمى‏توان او را مجازات كرد. با این ترتیب، نمى‏توان مجرد قسم را از روى تعبد براى محكوم كردن متهم كافى دانست، بلكه حاكم از راه اداى سوگندهاى فراوان، لازم است به علم اطمینانى دست‏یابد، هر چند ممكن است بعضى چنین تصور كنند كه قتل با اداى سوگند، هر چند موجب علم نگردد، ثابت مى‏شود و روایات وارده در قسامه را حمل بر این معنى كنند و بگویند همان گونه كه در امور مالى حق مدعى، در بعضى از موارد، با یك شاهد و یك قسم ثابت مى‏شود در امور جزائى حق مدعى با اداى سوگندهاى بسیار از سوى بستگان اولیاى دم ثابت مى‏گردد، هر چند سوگند آنان موجب علم نگردد.
ولیكن با توجه به این كه ما مى‏دانیم شارع مقدس اسلام، درخون، كمال احتیاط را كرده، لاز است دلیلهاى قسامه را به موردى تخصیص دهیم كه از براى حاكم علم حاصل گردد و این استدلال را هر چند در كلمات اصحاب نیافته‏ام، اما بدون تردید باید آن را پذیرفت و به عبارت دیگر، اطلاق دلیل احتیاط در خون، حاكم بر اطلاق دلیل قسامه است و با این ترتیب، روشن مى‏گردد كه دلیل قسامه را نمى‏توان حمل بر تعبد كرد و آن را مطلقاً (هر چند علم از آن به دست نیاید) مورد عمل قرار داد. و با این شرحى كه داده شد، مى‏توان به پاره‏اى از اشكالها كه بر تشریع قسامه وارد مى‏گردد، پاسخ داد. زیرا بعضى از حقوقدانان مى‏گویند: در زمان ما، كه بسیارى از جرمها را مى‏توان از راههاى علمى ثابت كرد، صحیح نیست ما به سراغ قسامه برویم و جرم را با سوگندهایى كه بیشتر، دروغ و بى‏اساس هستند اثبات كنیم. و بعضى دیگر از آنان مى‏گویند: قسامه براى حاكم علم آور نیست و چگونه حاكم مى‏تواند بدون دستیابى به علم و اطمینان، كسى را به قتل رساند. پاسخ این دو اشكال روشن است: زیرا بر فرض آن كه ما بتوانیم نسبت اتهام را به متهم، از راههاى علمى ثابت كنیم، این امر، با تشریع قسامه ناسازگارى ندارد و چنانكه گفته شد، حاكم مى‏تواند از راههاى علمى كه وجود دارد، استفاده كند.
مساله دروغ بودن قسامه و یا به دست نیامدن علم براىقاضى از راه قسامه، از محل بحث قسامه خارج هستند; زیرا در قسامه لازم است، قاضى به راست بودن قسامه اطمینان پیدا كند و براى وى از راه قسامه علم حاصل گردد و بیشتر اشكالهایى كه در باب قسامه وارد مى‏شوند جنبه صغروى دارند، نه جنبه كبروى. آرى، عمل به قسامه، برابر موازین شرعى در این زمان، كار آسانى نیست، بلكه عمل به آن در زمان رسول اكرم(ص) نیز مشكل بوده است، از این روى در زمان آن حضرت نیز خود آن حضرت به قسامه عمل نفرمود. براى روشن شدن این مساله، توجه خوانند محترم را به روایت ذیل جلب مى‏كنم: «زراره مى‏گوید از حضرت ابى عبدالله(ع) درباره قسامه، سوال كردم [آیا حق است‏ یا نه‏] آن حضرت فرمود: قسامه حق است; زیرا مردى از انصار را در چاهى از چاههاى یهود كشته یافتند، نزد رسول خدا(ص) آمدند و گفتند: یا رسول الله! مردى را از خودمان در چاهى از چاههاى یهود كشته یافته‏ایم. آن حضرت فرمودند: دو نفر شاهد غیر از خود بیاورید. گفتند: ما دو نفر شاهد غیر از خود نداریم. آن حضرت به ایشان فرمود: پنجاه نفر از شما سوگند یاد كنند، بر مردى كه او را كشته است، او را به شما تحویل داده تا قصاص كنید. گفتند: یا رسول الله! چگونه بر چیزى كه ندیده‏ایم، سوگند یاد كنیم. آن حضرت فرمود: پس یهود سوگند یاد كند. گفتند: چگونه به سوگند آنان راضى باشیم. آن حضرت دیه او را از بیت المال پرداخت.» و از این حدیث استفاده مى‏شود كه انصار از اداى سوگند خوددارى كردند و علت آن را این امر مى‏دانستند كه: نمى‏دانستند چه كسى او را كشته است. و سوگند یهود را نیز قبول نداشتند و روشن است كه این امر اختصاص به زمان حضرت رسول(ص) نداشته، بلكه در هر زمانى این مساله مطرح است كه اولیاى دم، آگاهى به ارتكاب قتل از سوى متهم ندارند، بنا بر این لازم است قاضى براى رسیدن به واقع، از راههاى دیگرى، استفاده كند، بویژه آن كه در این زمان دیده مى‏شود بیشتر كسانى كه اداى سوگند مى‏كنند، مورد اطمینان نیستند و اینك افرادى مانند انصار كه در زمان حضرت رسول اكرم(ص) بودند و از اداى سوگند در اثر نداشتن علم سر باز زدند، وجود ندارند. امروز افراد، به آسانى حاضرند به دروغ و یا نداشتن علم به واقعیت، از روى تعصب و یا غرضهاى شخصى دیگرى اداى سوگند كنند و به همین جهت است كه محاكم قضائى، در امور مالى كم‏تر عمل به سوگند مى‏كند، با این كه امور مالى، مانند امور جزایى، آن اهمیت را ندارند و موجب بى‏احتیاطى در امر خون نمى‏گردند.
من معتقدم با توجه به این امر، لازم است در مورد قسامهدادگاهها با كمال احتیاط عمل كنند، یعنى مادامى كه نسبت به سوگند خورندگان اطمینان قطعى پیدا نكنند و راست گفتارى آنان را به دست نیاورند نباید به ادعا و سوگند آنان اعتنائى داشته باشند.
تحقیقى درباره قضاوت زن و نظر مقدس اردبیلى
یكى از مسائلى كه بسیار مورد بحث واقع مى‏شود این استكه: آیا زنان مى‏توانند متصدى امر قضا شوند؟ مشهور بین فقهاى شیعه و غیرشیعه این است كه زنان حق قضاوت ندارند، بلكه ادعاى اجماع بر آن نیز شده است و گذشته از ادعاى اجماع، به بعضى از روایات نیز استناد كرده‏اند، مانند: معتبره ابن خدیجه سالم بن مكرم جمالى كه مى‏گوید: ابو عبدالله جعفر بن محمد الصادق(ع) فرمودند: «ایاكم ان یحاكم بعضكم بعضا الى اهل الجور و لكن انظروا الى رجل منكم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینكم فانى قد جعلته قاضیا فتحاكموا الیه.» موید این روایت روایت دیگرى است كه صدوق از حماد بن عمر و انس بن محمد از پدرش از جعفر بن محمد از پدرانش نقل كرده است كه پیامبر(ص) در وصیتى كه به على(ع) داشتند چنین فرموده‏اند: «یا على لیس على المراه جمعه.»
تا آن كه فرمود:«و لا تولى القضاء.» و روشن است كه این دلیلها درخور خدشه و مناقشه‏اند، زیرا اجماع، اجماع تعبدى نیست و مستند بر روایت‏یاد شده است و دلالت آن بر جایز نبودن قضاى زن، از باب مفهوم لقب است و مفهوم لقب، حجت نیست. افزون بر این، این كه قید رجل قید غالبى است و چنین قیدى مفهوم ندارد. و ذیل روایت صدوق، هر چند دلالت دارد كه زن نمى‏تواند متولى امر قضاء شود، اما با توجه به نهى وارد در صدر آن، كه در ارتباط با جمعه و جماعت است، نهى تنزیهى (كراهتى) است و باید براى حفظ وحدت سیاق، ذیل آن را نیز حمل بر نهى تنزیهى كنیم و دست كم، اگر نهى را در ذیل تنزیهى ندانیم باید آن را مجمل بدانیم و با این احتمال استدلال به آن صحیح نخواهد بود و نمى‏توان آن را دلیلى استوار بر بازداشتن زن از تصدى امر قضاء دانست. و بعضى از فقهاء به دلیل دیگرى بر بازداشتن زنان از تصدى امر قضا استدلال كرده‏اند و حاصل آن این است: «قضاوت، یك نوع ولایت و حكومت است و این ولایت و حكومت، احتیاج به دلیل دارد و دلیلى كه براى آن وارد شده است، اختصاص به مرد دارد و شامل زن نمى‏گردد، بنا بر این، با شك در تحقق ولایت قضاء براى زن، باید به اصل نبود ولایت استناد كنیم و حكم به جایز نبودن قضاء، براى زن بدهیم.به هر حال، با شك در تحقق ولایت قضاء براى زن، نمى‏توانچنین ولایتى را از براى او پذیرفت.» و این استدلال نیز مخدوش است، زیرا وقتى مى‏توان تمسك به چنین اصلى كرد كه اطلاقات و عموماتى براى واجب بودن تصدى امر قضاء و حكم بین مردم نداشته باشیم و چون در مساله ما، آیات و روایاتى وجود دارد كه به طور عام و مطلق دلالت بر واجب بودن حكم بما انزل الله دارند و یا دلالت مى‏كنند كه قاضى باید به عدالت‏حكم كند و یا به طور مطلق دلالت بر واجب بودن شنیدن دعوى مى‏كنند و در آنها هیچ گونه تقید و تخصصى وجود ندارد كه چنین تكلیفى را به مردان اختصاص دهد، لازم است مخاطبان این آیات و روایات را زن و مرد مسلمان بدانیم و دلیلها را در برگیرنده آنان. پس همان گونه كه دلیل «اقیموا الصلاه و آتوا الزكاه‏» و یا سائر خطابها شامل همه مكلفان، چه زن و چه مرد مى‏شوند، دلیلهاى یاد شده نیز، شامل هر دو گروه مى‏شوند و با وجود دلیلهاى یاد شده تمسك به اصل ثابت نبودن ولایت براى زن، صحیح نخواهد بود زیرا تمسك به اصل، وقتى درست است كه دلیلى در مقابل آن وجود نداشته باشد، از این روى اصولیان در مباحث‏شك از اصول عملیه مى‏نویسند: «الاصل دلیل من حیث لا دلیل‏» اصل، در جایى دلیل است كه دلیلى وجود نداشته باشد.
مرحوم مقدس اردبیلى هر چند قضاوت زن را به طور مطلقنپذیرفته است، اما در عبارتى كه در مجمع الفائده و البرهان آورده قضاوت او را در بعضى از موارد قبول كرده‏است و عبارت‏وى، در شرح‏ارشاد، ذیل قول‏علامه كه مى‏نویسد«والذكوره‏» چنین است:«فذلك ظاهر فیما لم‏یجز فیه للمراه امر و اما فى غیر ذلك فلم‏نعلم له دلیلاً واضحاً، نعم ذلك هو المشهور فلو كان اجماعاً فلا بحث و الا فالمنع بالكلیه محل بحث اذ لا محذور فى حكمها بشهاده النساء مع سماع شهادتهن بین المراتین مثلاً بشى‏ء مع اتصافها بشرائط الحكم.»

از این عبارت استفاده مى‏شود كه مرحوم اردبیلى، باشهادت زنان قضاى زن را بین زنان جایز شمرده است. تقیید یاد شده از نظر ما درست نیست و چنانكه گفته شد، زن مى‏تواند مانند مرد اگر شرایطلازم را داشته‏باشد، قضاوت كند، چنانكه شیخ‏انصارى‏دركتاب قضاء مى‏نویسد: «و اما طهاره المولد و الذكوره فقد ادعى غیر واحد عدم الخلاف فى اعتبارهما و لولا هما قوی المصیر الى عدم الاول مع فرض استجماع سائر الشرائط بل الى عدم اعتبار الثانى و ان اشتمل بعض الروایات على ذكر الرجل لامكان حمله على الورود مورد الخلاف فلایخصص به العمومات‏». از این عبارت استفاده مى‏شود مهم‏ترین دلیل بر اعتبار مرد بودن قاضى، اجماع است و اجماع چنانكه گفته شد، اجماع تعبدى نیست، بلكه اجماع مدركى است و اجماع مدركى، معتبر نیست، بلكه لازم است مدرك اجماع مورد توجه قرار گیرد و چنانكه گفته شد، مهم‏ترین مدرك آن، روایت ابى خدیجه است و دلالت آن بر اعتبار نداشتن قضاى زن، بسیار سست است. افزون بر این، اصل حجت بودن اجماع، چنانكه در جاى خود تحقیق شده است، محل تامل و مناقشه است، زیرا دلیلى بر حجت بودن آن جز گمان به كاشف بودن آن از قول معصوم(ع) وجود ندارد و اعتبار چنین گمانى در زمان غیبت، كه ما از بركات امام غائب، عجل الله تعالى له الفرج، محروم هستیم و حكمت الهى بر آن قرار گرفته است كه براى گرفتن احكام به آن حضرت دسترسى نداشته باشیم، بسیار دشوار است. والله تعالى هو العالم باحكامه