نسخه جدید قانون همراه با پشتیبانی از گوشی های لمسی و امکانات جدید آماده به روز رسانی است.
روش شناسى فقه و حقوق
روش شناسى فقه و حقوق
مباحث و گزارههاى روششناسى در فقه و حقوق
1 - عقل گرایى
2 - حسگرایى
3 - جایگاه یقین، ظن و شك
4 - روش تفسیر متون
از مباحث بسیار مهم دیگرى كه لازم است فقه و حقوق از آن جهت نیز با هم سنجیده شوند و نكات اشتراك و افتراق هر یك به دست آید، بررسى مسائلى است كه در روششناسى این دو علم وجود دارد. مباحث روششناسى هر علم بخشى از مطالبى است كه در فلسفه آن علم مىتواند مورد تحقیق قرار گیرد و به دلیل آنكه مباحث فلسفه فقه عموماً و فلسفه حقوق در زمینههایى داراى نارسایىهایى است و آنچنان منقح و مبین و دستهبندى شده نیست، در نتیجه بحث در مورد آنها چندان آسان نیست چه برسد به اینكه بتوان كار تطبیقى و مقایسهاى انجام داد.
مباحث روششناسى فقه در میان بسیارى از علوم دیگر، چون اصول فقه و كلام، رجال و درایه پراكنده است كه جمعآورى و تنقیح و تبویب آنها نقش بسیار مهمى در رشد و بارورى علم فقه خواهدداشت، مخصوصاً اگر این روشها با شیوه استنباط و قانونگذارى در حقوق مقایسه شود ثمرات بیشترى را به بار خواهد آورد. نگارنده معتقد است بخش عظیمى از مشكلات و كاستىهایى كه هم اكنون در فقه دیده مىشود به مشخص و مبین نبودن موضوعاتى مربوط است كه در روششناسى علوم مورد توجه است و در فقه مورد كمتوجهى و بىمهرى قرار گرفتهاست.
در اینجا ابتدائاً روشهاى استنباط و قانونگذارى در هر یك از این دو علم مقایسه مىشود و در آخر بهصورت یك جمعبندى نكاتى به دست خواننده خواهیم داد، هر چند كه مجموع این مباحث گوشه كوچكى است از آنچه باید انجام شود.
در فقه و حقوق روشهایى كه مورد استفاده قرار مىگیرند مجموعاً دو هدف اساسى را دنبال مىكنند:
الف - استنباط حكم و قانون بدون وجود متن و یا استفاده از آن؛
ب - تفسیر یك متن.
تفسیر قانون در فقه و حقوق اهداف متعددى دارد همانند:
1 - رفع ابهام و اجمال و فهم صحیحتر از متن؛
2 - تطبیق آن به موارد مشابه؛
3 - تطبیق موارد مختلف به متن؛
4 - تنقیح مناط قطعى یا ظنى براى تسرى به موارد دیگر و... .در حقوق گرچه آن دو هدف اساسى همیشه مد نظر هستند، ولى هر یك از آن دو هدف، روشها و ابزار مخصوص به خود دارد. در حقوق رومى - ژرمنى زمانى بود كه به دلیل وجود یك سرى متون از قبل مشخص شده قانونگذار باید با مراجعه به آن متون حكم موارد مشابه را به دست آورد؛ یعنى هم استنباط جدید از متن كند و هم با روشهایى رفع ابهام و اجمال را از متن بنماید، لذا ممكن بود روشهایى كه به كار گرفته مىشود مشابه باشد و آن به دلیل وجود كدهاى ناپلئونى در نزد مكتبى به نام «مكتب مقدس شمردن نصوص» یا «مدرسة تقدیس النص» بود كه تخطى از آن نصوص نمىشد و موارد مستحدثه و مورد نیاز بر آن كدها و نصوص تطبیق مىگردید، اما در فقه عملیاتى به نام استنباط به دست فقیه انجام مىشود كه اجتهاد نام دارد و آن را این چنین تعریف كردهاند:
به كار بردن تمام سعى و توان براى به دست آوردن ظن به حكم شرعى.
به دلیل اشكالهایى كه بعضى از متأخرین به این تعریف دارند گروهى دیگر اجتهاد را به «ملكهاى كه شخص مجتهد با آن، توان استنباط حكم شرعى را پیدا مىكند» تعریف كردهاند. و گروهى دیگر چنین گفتهاند:
تحصیل حجت براى حكم شرعى بالفعل یعنى با عمل و استنباط.
در هر صورت اجتهاد یافتن حكم شرعى است. بررسى مبانى اجتهاد و ابزار و شیوههاى آن و تأثیرات علوم مختلف بر آن و نقش پیشفرضهاى مجتهد بخشى از روششناسى فقه است. مكتب حقوقى امامیه به دلیل اینكه قانونگذارى را حق خدا و رسول خدا مىداند، لذا تمام این عملیات استنباط را كارى در راه كشف حكم شرعى مىداند نه وضع آن؛ یعنى همانجایى كه پاى عقل را نیز به وسط مىكشد با قاعده ملازمه مىخواهد جنبه الهى و شرعى آن را نیز درست كند.
بنابراین از دیدگاه فقه امامیه اجتهاد بیشتر شبیه تفسیر به معناى اعم آن استو این به دلیل داشتن نصوص مقدسى است كه فقیه باید آن نصوص را بفهمد و بر موارد جدید منطبق كند. تعدى از نص در این مكتب جز در موارد خاصى پذیرفته نشدهاست كه آن هم باید مورد تأیید شارع باشد، مانند موارد قیاس اولویت، قیاس منصوص العله و تنقیح مناط قطعى، آن هم در معاملات نه عبادات.
تعریف اجتهاد در بین اهلسنت اعم از تفسیر نصوص و اجتهاد به رأى در مقابل نص است و این همان معنایى است كه با رد آن از طرف بعضى از علماى امامیه این تصور پیش آمدهاست كه مكتب فقهى امامیه اجتهاد را به طور كلى رد كردهاست. كارى كه در مكتب اهلسنت انجام مىشود بیشتر وضع حكم شرعى است نه استنباط و كشف. جداى از اختلافات ریز و درشتى كه در بین مكاتب و مذاهب فقهى وجود دارد مجموعاً مىتوان گفت كه:
1 - در فقه نیز مانند حقوق، روشهایى براى وضع قانون بدون داشتن متون مقدس وجود دارد؛
2 - در هردو علم روشهایى نیز براى وضعقانون بهكمك متون مقدس وجوددارد؛
3 - روشهایى نیز براى رفع ابهام و اجمال و تفسیر به معناى اخص در هر دو علم یافت مىشود.
در ادامه بحث به ذكر برخى از این روشها و بیان نقاط اشتراك و افتراق آنها مىپردازیم.مباحث و گزارههاى روششناسى در فقه و حقوق
درباره روششناسى در فقه در سه سطح مىتوان سخن گفت:
1 - معرفت شناسانه؛ یعنى مباحث فلسفى عام در مورد عقل و حس و یقین و اطمینان و ظن و ... .
2 - منطقى؛ كه در در دو بخش منطق صورى و بایایى مىتوانند در روششناسى فقه مفید باشند.
3 - بخشى از مباحث فلسفه فقه كه مىتوان در آن مباحثى از فلسفه علم را مطرح كرد، گرچه همانطور كه گفته شد بخشى از مباحث فلسفه حقوق در علومى مانند اصول فقه، تفسیر، رجال، درایه، زبانشناسى و معناشناسى مطرح شدهاست.
هر كدام از موارد فوق نیز به نوبه خود به عناوین و موضوعات جزئىترى تقسیم مىشود كه توضیح و تبیین و مقایسه هر یك از آنها در فقه و حقوق، امرى بسیار لازم است ولى ما براى رعایت اختصار تنها به ذكر و مقایسه برخى از این مباحث اكتفا مىكنیم.
1 - عقل گرایى
اگر قبول كنیم كه كلیه حوادث جهان به هم مرتبطاند و یا لااقل هر حادثهاى در جهان در شبكهاى از حوادث مرتبط به هم احاطه شدهاست - كه این خود از مباحث روششناسى علوم تاریخى است - حقوق از علومى بودهاست كه به صورت مستقیم و غیر مستقیم از حوادث جهان بیرونى خود مصون نماندهاست. بروز مكاتب عقلگرایان و حسگرایان در مغرب زمین موجب شد این مكاتب اثرهاى فراوانى در حقوق بگذارند و مكاتب حقوقى متعددى به وجود آوردند.(7) توجه به عقل بیشتر درمكاتب حقوق طبیعى مطرح است و «پرلمان» این جایگاه را بسیار زیبا براى عقل ترسیم كرده است:
مفهوم عقل در حقوق همواره مورد توجه بوده و همانطور كه مىدانیم مبناى بر كرسى نشاندن حقوق طبیعى قرار گرفتهاست. در این معنا حقوق طبیعى، حقوقى جاودانه و تغیر ناپذیر و گزارشگر عقل است و در برابر قانون اثباتى تحققى1 یعنى بیانگر اراده خود رأیانه قوه مقننه مىنشیند. از اینروست كه «دوما» در رساله خود (قوانین مدنى با توجه به نظم طبیعى آنها 1694 - 1689م.) قواعد حقوق طبیعى را به عنوان «قواعدى كه خداوند خود مقرر داشته و در پرتو عقل آنها را به بشر تعلیم دادهاست»، تعریف مىكند.(8)
عقل داراى معانى متعدد است، ولى با توجه به استفاده از آن در مكتب حقوق طبیعى شاید معنایى مساوى با ادراك داشتهباشد؛ به این معنا كه خیر و شر، راست و دروغ و صحیح و ناصحیحى در خارج از ذهن وجود دارد كه به كمك عقل درك مىشوند؛ یعنى ادراك قواعد عام و تغییر ناپذیر به صورت یك استنتاج عقلى و بهرهگیرى از عقل عملى در مقابر عقل نظرى.(9) اما در فقه گرچه در بخش منابع فقه و حقوق از عقل سخن گفتیم ولى با توجه به تعبیر امامیه از منابع (كه بدان اطلاق ادله مىكنند) معلوم مىشود كه چرا عقل را بهعنوان یك روش استنباط در فقه آوردهایم.
مكتب عقلیون در فقه، همان استفادهاى از عقل (به معناى ادراك) مىكنند كه در دیگر مكاتب حقوقى متداول است و فرق آن در این دو علم عدم التزام حقوق به ملازمه بین حكم شرع و عقل است. بنابراین عقل كه در عداد منابع فقه اسلامى قلمداد شدهاست در مواردى كه از دریچه حسن و قبح عقلى بدان توجه مىشود بیشتر به یك روش ادراك توسط ذهن مىماند تا یك منبع مستقل.
این یك مفهوم از عقل است كه كاربرد آن در فقه وحقوق تا اندازهاى بیان شد، اما مفهومى دیگر نیز از عقل در روششناسى حقوق بیان شده است كه درباره آن گفتهاند:
نظریهپردازان جدید در برابر قانون طبیعى كه خاستگاه الهى دارد و در عین حال میان مردم به عنوان موجودات داراى عقل، مشترك است مفهومى جدید از عقل را قرار مىدهند. این مفهوم زیربناى فرضیه عقلانیت قانونگذار است. این فرضیه روششناسانه كه مبناى تفسیر قانون است، معتقد است كه قانونگذار با زبانى كه به كار مىبرد آشناست و عارف به نظامى است، كه قانونش در حیطه آن قرار مىگیرد، این قانونگذار كه درصدد حفظ همآهنگى نظام است كار بیهوده نمىكند و وسایل را با اهداف دمساز مىكند و در قالب مرجحات پذیرفته شده به استدلال مىپردازد و از روشهاى وحدت ملاك، قیاس بالاولویه و مفهوم مخالف بهره مىگیرد در عین حال فرض بر این نیست كه وى تعدادى از قواعد حقوقى عام و تغییرناپذیر را تصدیق مىكند.
معنایى كه از عقل ابتدائاً بیان شد معنایى بود كه عقلگرایان و طرفداران مكتب حقوق طبیعى از آن اراده مىكردند.
امّا اگر از عقل، عقلانیت قانونگذار منظور باشد به نظر مىرسد این نحوه استفاده از عقل در حقوق و فقه جداى از اختلافات جزئى، امرى عام و مقبول همه مكاتب باشد. همچنانكه كه فرضاً یك قاضى هنگام تطبیق قانون با مورد خارجى یا مواجه شدن با خلأ قانونى سعى مىكند به نتایجى خلاف اهداف قانونگذار نرسد. این نحوه نگرش به عقل در مكاتب فقهى اسلام براى وضع قانون در مرحله استنباط و تفسیر متون قانونى و فقهى به هنگام اجرا، امرى متداول و رایج است، حتى مكاتب اخبارى و ظاهریه نیز از این شیوه كاربردى عقل طرفدارى مىكنند، گرچه از مسائلى مثل تنقیح مناط قطعى توسط عقل پرهیز مىنمایند.(11) در عین حال اگر چه طریقه استفاده فوق از عقل در فقه و حقوق مشترك است، ولى وجود برخى از خصیصهها و ویژگىها در فقه ما را از اینكه قائل به اشتراك در یك سطح گسترده شویم باز مىدارد. برخى از این خصیصهها عبارتاند از:
الف - توجه و عنایت زیاد به متون مقدس كتاب و سنت و ارزش بالاى آنها؛
ب - نبودن وجوه مشترك گسترده میان اخبارىها و اصولىها در فقه امامیه و ظاهریه و غیر آن در مكتب اهلسنت، در استفاده از عقل؛
ج - كیفیت انتساب حكم مستنبط به روش عقلى به خداوند و شرعى كردن آنهاو... .
2 - حسگرایى
همانطور كه در معناى اول از عقل بیان كردیم منظور از عقل، ادراك بود، آنهم ادراك چیزى كه در ماوراى ذهن و طبیعت محسوس قرار دارد.
از مباحثى كه در مبانى حقوق مطرح كردیم روشن شد كه حقوق از تحولات خارجى مصون نیست. در این میان ظهور مكاتب تحققى یا اثباتى در غرب اندیشههاى جدیدى را نیز در حقوق مطرح ساخت و در میان ایشان عدهاى بودند كه براى دادههاى حسى ارزش فراوان قائل بودند.
طبق گرایش پوزیتویسمى كه مىتوان آن را حسگرایى یا اصالت حس افراطى نامید جاى بحث و پژوهش علمى و یقینآور پیرامون مسائل ماوراى طبیعت، باقى نمىماند(12) و یا اینكه گفته شدهاست:
پوزیتویستها نقطه اتكاى خود را بر ادراك حسى قرار دادهاند ... و طبق این گرایش هیچ قانون علمى به عنوان یك قضیه كلى و قطعى و ضرورى باقى نمىماند.
البته باید توجه داشت كه اهمیت دادن به ادراكات حسى همیشه در نزد فلاسفه غرب به معناى بىتوجهى به ادراكات عقلى نیست و فقط پوزیتویستها یك حالت افراطى دارند و گرنه گروهى با پذیرش اصالت حس به ادراكات عقلى در وهله دوم به صورت غیر مستقل (تجرید و تعمیم و تغییر شكل دادن ادراكات حسى) نیز اهمیت مىدهند.
اما درباره گرایشهاى حسگرایى در حقوق اینچنین گفته شدهاست:
پوزیتویستها بر این پندارند كه حق فقط توسط قانون وضع و جعل مىگردد. وَراى قراردادهاى اجتماعى واقعیتى نیست، آنچه هست قراردادهایى است كه به وسیله همه مردم یا گروهى معین یا شخصى خاص انجام پذیرد.توجه به حسگرایى مفاهیم حقوقى را مفاهیم نسبى مىنمایاند و از مطلقگرایى در ارزش قواعد حقوقى جلوگیرى مىكند. مكتبهاى تحققى را كه مبتنى بر حقایق خارجى است به دو دسته تقسیم كردهاند:
1 - در مكتب نخست مبناى قواعد حقوق در اراده عمومى و وقایع خارجى است.
2 - به نظر پیروان دسته دوم، منشأ حقوق اراده مقامات صالح دولت است.توجه به حس و حسگرایى در حقوق، به دنبال خود نیاز مستقیم این علم به مباحث جامعهشناسى را پیش آورد و كار به جایى رسید كه حقوق یكى از شعبههاى جامعهشناسى پنداشته شد و متغیرهاى موجود در جامعه به حقوق تسرى پیدا كرد و مكاتب تحققى اجتماعى در حقوق پدید آمد. حقوق از مفاهیم ذهنى صرف فاصله گرفت و با واقعیات خارجى مقایسه شد، چه اینكه حقوق براى حل مشكلات و رفع و دفع تزاحمات و دعاوى مردم جامعه بود.
اشكالات فراوانى به مكاتب تحققى در حقوق وارد است و مخصوصاً نظریات افراطى گروهى از ایشان و انكار هرگونه واقعیت خارجى، پذیرفته نیست، از طرفى قائل به نسبیت شدن در همه مفاهیم حقوقى حتى در مفاهیمى مثل عدالت و ظلم امرى است كه جاى تأمل فراوان دارد، ولى در عین حال باید توجه داشت، فارغ شدن از هرگونه واقعیت خارجى و توجه نداشتن به ظرف اجتماع و پرداختن به مفاهیم تصورى و تصدیقى صرفاً ذهنى و عقلى در حقوق نیز امرى است كه اگر ضرر آن از حسگرایى بیشتر نباشد كمتر نیست.
پذیرش نظریهاى میانه، بدون انكار ادراكات عقلى و مطلق بودن بعضى از مفاهیم، راهى عادلانه به نظر مىرسد و به نظر نگارنده مهمترین و در عین حال زیباترین میدان براى یافتن نقش حس و تجربه و واقعیت خارجى در حقوق، بررسى مسائل جامعهشناسى حقوق مىباشد. در تعریف جامعهشناسى حقوق گفتهاند:
جامعهشناسى حقوقى عبارت است از مطالعه واقعیت جامع حقوق كه تعیین كننده انواع حقوق، مقررات و سیستمهاى حقوقى است، و نیز بررسى صورت تحقق و تبیین حقوق در پیوندى كه با انواع محیطهاى اجتماعى مربوطه از نظر كاركرد دارد. جامعهشناسى حقوق در عین حال به بررسى تغییرات اهمیت حقوق و تغییرات شیوهها (تكنیكها) و آیینهاى حقوقى مىپردازد، نقش متغیر حقوقدانان را در حقوق تعیین مىكند و سرانجام به مطالعه تكوینى همآهنگى میان تمایلات گسترش حقوق و عوامل آن در داخل ساختهاى اجتماعى كلى و جزئى مىپردازد.(16)
توجه به حس و اثر گذارى گزارههاى خارجى در فقه، تاریخى همراه با افراط و تفریط دارد. عدهاى با توجه به نیازهاى خارجى و تحولات وتغییرات شرایط، مبنایى مىتراشند و حكمى را استخراج مىكنند، در نهایت مجبور مىشوند نسبیت را در كلیه قواعد حقوقى قبول كرده و بسیارى از ضوابط و روشهاى استنباط و منابع فقهى را نادیده بگیرند. نمونه اینگونه اجتهاد را در طرفداران قیاس - به معناى غیر مقبول آن، چنانكه گذشت - مصالح مرسله و استحسان مىتوان دید.
یك حالت تفریط و گریز از واقعیات و تحولات خارجى نیز در استنباطات فقهى وجود دارد، اخبارىها و ظاهرىها و مكتب الفاظ و جمود بر نص(17) تقریباً یك روش مشترك را در عدم نظر به واقعیات خارجى داشتهاند، چنانكه پرداختن به مفاهیم ذهنى و دقتهاى فلسفى و دخالت عقل در به دست آوردن مفاهیم دقیق بدون توجه به واقعیات خارجى در نزد عدهاى، حالت تفریط توجه به حس را نشان مىدهد؛ به عبارت دیگر، جمود بر نصوص حتى در باب معاملات و تعبد محض نسبت به آن كم وبیش در فقه نیز دیده مىشود؛ یعنى، صرفنظر از اختلافات اساسى در توجه به حس و عدم توجه به آن در دو مكتب حقوق طبیعى و تحققى در حقوق، همین امر در فقه نیز اتفاق افتادهاست.در توجه بیش از اندازه به دقتهاى عقلى و بىمهرى به واقعیات خارجى حقوقدانان مىگویند:
هر قدر دقت مفاهیم حقوقدان بیشتر باشد به همان اندازه واقعیت را ناتراشیدهتر عرضه مىكند.(18)
گروهى كه مىتوان گفت در فقه حد اعتدال را در توجه به محسوسات و عینیات خارجى رعایت كردهاند كسانى هستند كه با حفظ منابع و اصول استنباط توجه به زمان و مكان را درفقه لازم دانستهاند. بنابراین، اگر مسئله نقش زمان و مكان مطرح است این در خصوص اصل منابع و مصادر تشریع نیست، بلكه به عملیات استنباط مربوط است، چون به اعتقاد ما در نوع استنباطها و به دست آوردن احكام الهى، چه از نصوص قرآنى كه نوعاً در آنها كلیات احكام مورد توجه قرار گرفته است و یا از نصوص حدیثى كه بیشترین احكام شریعت از آن طریق تبیین گردیدهاست، توجه به واقعیتهاى موجود زمانى و مكانى امرى ضرورى و اجتناب ناپذیر است.(19)
به نظر ما جایگاه مباحث نقش زمان و مكان در اجتهاد همین مباحث معرفتشناسانه روششناسى است و اگر برداشتهاى از زمان و مكان با نظریات فلاسفه حقوق تحققى مقایسه و تطبیق شود ثمرات نیكى به دنبال خواهد داشت كه از جمله مىتوان به این نكات اشاره كرد:
الف - حدود و ثغور مباحث مشخص مىشود؛
ب - لوازم هر نظریه در باب زمان و مكان و نقش آن در اجتهاد معلوم مىگردد و راههاى رفتهشده شناخته مىشود؛
ج - به دلیل همان لوازم از افراطها و تفریطها در توجّه و عدم توجّه به حسّگرایى جلوگیرى مىشود.
3 - جایگاه یقین، ظن و شك
بحث دیگرى كه در روششناسى فقه و حقوق قابل بررسى است، آن است كه فقیه و حقوقدان تا چه موقع به عملیات استنباط و اجتهاد خود ادامه مىدهند؟ به دلیل همان اختلاف در مبانى و منابع كه بحث آن گذشت مسلماً این سؤال در فقه و حقوق جوابهاى متفاوت خواهد داشت. مشكلى كه فقیه دارد آن است كه باید به دنبال حجتى باشد كه بتوان فتوا و نتیجه استنباط خود را به خدا مستند كرده و آن را حكم شرعى و حكمالله بنامد، گرچه این كلام برتمام فقه صادق است، ولى حدى كه فقیه بدان قناعت كرده و آن را حجت مىنامد متفاوت است و فقهاى امامیه و اهلسنت روشهاى متفاوت داشته، و در میان خود نیز اختلافاتى دارند، مثل اختلافات بین مشربهاى اخبارىگرى و اصولىگرى كه كم وبیش تاكنون هم، گرچه بسیار كمرنگ، ادامه دارد. اما در حقوق، حقوقدان كاملاً فارغ از این مسائل است و همین كه احساس كند نظرش بر طبق مبادى و اصولى كه قبول دارد منطبق است و در خارج مشكلى را حل مىكند آن را بیان مىنماید و به همین مقدار قناعت مىكند.
همچنان كه روشن است جوانب این بحث بسیار گسترده و پر حجم است و ما به خاطر اینكه بتوانیم با تفكیك این جوانب بخشى از آنها را بررسى كنیم در قسمتهایى چند این بحث را ادامه مىدهیم:
اول: حدى كه فقیه و حقوقدان در آن جا توقف و ابراز نظر مىكنند به مبانى كلامى، فلسفى، مفروضات ذهنى و نوع مبانى (مقبولات، مسلمات، بدیهیات، اولیات و تجربیات) بستگى دارد.
اگر به تاریخ فقه و حقوق نظرى بیندازیم خواهیم دید به تبع از مشرب و فكرهاى فلسفى و كلامى، استنتاجهاى فقهى و حقوقى متفاوت شدهاست كه مقدارى از آنها را در مقایسه مبانى فقه و حقوق توضیح دادیم. البته ما در كلى بودن این مطلب تردید داریم و آن را به نحو جزئى (قدر متیقن) قبول مىنماییم و همین مقدار را در اینجا اراده مىكنیم.
دوم: بسیارى از اصولىها مبناى كار خود را رسیدن به قطع یا ظن معتبرى قرار دادهاند كه از طرف شارع مقدار نقصى كه تا رسیدن به قطع دارد جبران شود.(20) گرچه در این میان گروهى دیگر مطلق ظن را حجت دانسته و براى آن دلایلى را اقامه كردهاند كه از جمله آن دلایل، دلیل انسداد است.
حقوقدانان معتقدند نباید اینگونه اصطلاحات و مفاهیم و دقتهاى عقلى وارد حقوق شود و علم عادى یا همان اطمینان را در رسیدن به یك مجهول حقوقى كافى مىدانند سؤال ایشان این است:
چرا باید در قلمرو حقوق، یقین فلسفى را به عنوان اصل بپذیریم و آنگاه هر چه پیدا كنیم به عنوان استثنایى بر اصل مذكور تلقى كنیم؟ هر عملى اصول مختص به خود دارد، آنچه كه در ریاضیات یا طبیعیات، اصل است در علم فقه و حقوق ممكن است نتواند اصل باشد.
همانطور كه گفتیم مشكل اصلى فقها، دغدغه انتساب حكم به خدا است، لذا به هر نحو دنبال حجیت آن هستند و این دغدغه در حقوق نیست. از طرفى بعضى از راههاى رفته شده در فقه، در حقوق نیز متداول و مرسوم است، چنانكه گفتهاند:
...گروهى دیگر هرگونه علمى را حجت مىدانند، در این نظر ظاهراً در میان قدمایى از فقهاى امامیه و عدهاى از اهلسنت و سایر سیستمهاى حقوقى جهان طرفدارانى قوى دارد
سوم: تا اینجا از یقین و ظن معتبر در فقه صحبت كردیم و اجمالاً دیدگاه حقوق را نیز طرح كردیم، اما در زمان شك یا ظنى كه در فقه معتبر نیست فقها به اصولى پناه بردهاند كه هیچ كاشفیتى از حكم شرع ندارد و به اصطلاح، ادله غیر محرزه از واقع هستند. این اصول یك دستورالعمل است و تكلیف مكلف را بیان مىكند. در مورد اصول عملیه، حجیت آنها، كشف از واقع و عدم آن و تفاوت بین هر یك بحثهاى زیادى است كه پرداختن به آنها مجالى دیگر را مىطلبد. این دستور العملها شبیه فروض قانونى هستند كه در حقوق از آن بحث شدهاست.
فروض قانونى از ترجمه اصطلاح "Fiction" از متون حقوقى فرانسه به زبان فارسى راه پیدا كردهاست.
توسل به اصول عملیه در حقوق بسیار كمتر از آن مقدارى است كه هم اكنون در فقه امامیه به وسیله بعضى از فقها انجام مىگیرد. چنانكه گفته شدهاست:
به هر حال فروض قانونى جزء مقررات كم اهمیت هستند، ولى معذلك در حدود چهار قرن است كه فروض قانونى در فقه امامیه به عنوان اصول عملیه به قدرى در تألیفات مورد توجه واقع شدهاست كه قسمت اعظم علم اصول را فراگرفته، در حالى كه فقهاى عامه و قدماى فقهاى شیعه براى اصول عملیه یا فروض قانونى همان اعتبارى را كه واقعاً استحسان دارد، قائل بودند، و به همان شیوه عمل مىكردند كه امروزه در حقوقهاى مختلف جهان عمل مىشود. تصور اینكه فروض قانونى و اصول عملیه استحقاق سیطره وسیعى در علم فقه و حقوق را دارند از اغلاط است.(24)
البته باید به یك نكته مهم توجّه داشت كه كاربرد اصول عملیه در فقه در زمانى است كه دلیل محرزى كه كشف از واقع بكند نداشته باشیم، ولى موارد استفاده فروض قانونى در حقوق اعم از مواردى است كه اصلاً اصل قانونى نباشد یا اینكه قانونگذار خواستهباشد فرض را بر چیزى خلاف مدلول قانون قرار دهد. لذا ما این دو را با یكدیگر مترادف نمىدانیم.
4 - روش تفسیر متون
تفسیر قانون را به اعتبار مرجع تفسیر كننده، مىتوان به سه دسته تقسیم كرد:
- تفسیر قانونى؛
- تفسیر قضایى؛
- تفسیر شخصى.
تفسیر قانونى به دست قوه مقننه انجام مىشود؛ یعنى همان مقامى كه قانونگذارى كردهاست خود به تفسیر آن دست مىزند و مراد خود را به صورت روشن بیان مىكند. گاهى مفاد یك قانون در عمل فاقد قاطعیت و صراحت كافى از كار در مىآید، در این صورت قانونگذار مىتواند به وسیله یك قانون تازه، صراحت و قاطعیت لازم را به قانون اول بدهد.
در بخش سوم كه مباحث قانونگذارى و قانونگذار در اسلام را توضیح خواهیم داد مشخص مىشود كه قانونگذارى از آن خدا است و در مواردى به پیامبر اكرم(ص) واگذار شدهاست، در نتیجه تفسیر قانون به معناى فوق در فقه فقط مربوط به خداوند و پیامبر اكرم(ص) مىباشد، مگر با شرایط و زمینههایى كه بیان احكام و تفسیر آن در اسلام به دیگران نیز واگذار شدهاست و اما درباره تفسیر قضایى گفتهاند:
هدف از تفسیر قضایى دو چیز است:
الف - مشخص نمودن مدلول یك متن قانون؛
ب - تعیین حد شمول یك قانون.
تفسیر قضایى در هنگام اجراى قانون به دست قاضى، دادرس، وكیل و... انجام مىشود كه در بخش چهارم قدرى درباره آن صحبت خواهیم كرد. این تفسیر براى رفع خصومت در دعواى به وجود آمده، صورت مىگیرد و اعتبار آن نیز در حد همان دعواى خارجى است و قابل تسرى به موارد دیگرى نیست مگر به عنوان رویه قضایى كه در مبحث منابع گذشت.
در مقایسه این نوع تفسیر حقوقى با فقه، مىگوییم نسبت یك مجتهد با مقلدین خود نسبت یك قاضى است با اصحاب دعوا. همچنانكه مدعى و منكر دنبال نظر قاضى هستند مقلدین نیز از مجتهد خود مىخواهند كه وى با نظر در كتاب و سنت تكلیفشان را روشن كند و همچنانكه نظر قاضى فقط در دعواى خارجى متبع و لازمالاجرا است نظر مجتهد نیز در غیر از مقلدین خود لازم الاتباع نیست و ... . البته نگارنده به این نكته نیز توجه دارد كه در عین اینكه نقاط مشتركى وجود دارد در عین حال مقایسه این دو با هم قیاس مع الفارق است، ولى سعى بر آن است كه در این تحقیق تا حد امكان با استفاده از شیوه تطبیقى زمینه تجانس بیشترى براى دو علم مورد نظر به وجود آید. اما در تفسیر شخصى گفتهاند:
نویسندگان حقوقى نیز، بنا به ذوق و سلیقه خود و مشرب خاصى كه در امور اجتماعى دارند، مواد قانون را تفسیر و رویه قضایى را تجزیه و تحلیل و انتقاد مىكنند. این تفسیر جنبه رسمى ندارد و هیچ قاعده حقوقى را ایجاد نمىكند، ولى اثر آن در ایجاد قواعد حقوقى انكار ناپذیر است
كلاسهاى درس حقوق، جزوههاى اساتید و مباحث ایشان در سر كلاسهاى درس مملو از تفاسیرى است كه آنها از متون قانونى كردهاند. این مباحث اهمیت علمى فراوان دارد و به صورت مستقیم و غیرمستقیم در تدوین قوانین بعدى و تصحیح افكار حقوقدانان و قضات اثرهاى زیادى مىگذارد. در واقع حیات حقوق حداقل در بعضى از نظامهاى حقوقى به عمق مباحث علمى وابسته است كه در این مرحله انجام مىشود.تفسیر شخصى در فقه، روشنترین و بیشترین نقطه اشتراك را با حقوق دارد؛ چه اینكه كتب و مقالات فقهى، دروس سطح و خارج، مباحثات طلاب در كلاس درس مىتواند نمونه واضح و عینى از تفسیر شخصى به حساب آید كه نقش بسیار زیادى در غنا و رشد فقه اسلامى داشتهاست. از مقایسههاى صورى و ظاهرى در فقه و حقوق در باب تفسیر كه بگذریم نكته مهمتر آن است كه ببینیم این دو علم چه مبانى و روشهایى در تفسیر دارند.
در مبحث مبانى حقوق، قدرى از مكاتب حقوقى سخن راندیم. در اینجا نیز شایان ذكر است هر مكتب حقوقى به تناسب محتواى آن شیوههاى متفاوت را در تفسیر قانون به معناى اعم آن - رفع ابهام و اجمال و حل موارد سكوت - اتخاذ مىكند كه جداى از ویژگىها و صفات دینى، عیناً همان شیوههاى متفاوت در فقه دیده مىشود. روشهایى كه اخباریه و ظاهریه و مكاتب تحت اللفظى در اسلام براى تفسیر متون استفاده مىكردند و تخطى از نص را جایز نمىشمردند، عیناً در بعضى از نظامهاى حقوقى دیده مىشود. ذیلاً بعضى از موارد را ذكر كرده و به تطبیق و مقایسه آنها مىپردازیم:
1 - نظریه مكاتب حقوقى طبیعى به طور خلاصه این بود:
انسان داراى حقوقى است كه قواعد آن، مطلق، جامع، همیشگى و همگانى است و با مصالح افراد بشر سازگار است و بنابراین تغییر قانون بىمورد است.
بنابراین اگر كسى همه قواعد حقوقى را مطلق انگارد و در دسته پیروان حقوق طبیعى از الهیون و یا عقلیون قرار گیرد تفسیر وى از متون قانونى طریق خاصى دارد -البته اگر این متون مطابق با حقوق طبیعى باشند -. دورهاى بر حقوق گذشتهاست كه به علت تأثیرات بیش از حد مكاتب حقوق فطرى، حقوقدانان از قوانین تفسیرى مضیّق را ارائه مىكردند.
در تعریف این دوره گفتهاند:
دورهاى را كه حقوق به تعبد و جمود بر الفاظ و منظور قانونگذار گرایید دوره كلاسیك حقوقى نامیدهاند.
دوره كلاسیك حقوقى در تفسیر قانون شبیه به روشى است كه مكاتب اخبارى در امامیه و ظاهریه در اهلسنت دنبال مىكنند.
در مكتب اخبارى استخراج مراد مقنّن از ظاهر عبارت و الفاظ قانون هیچگونه تشریفاتى ندارد. دانستن زبان عربى و نیز ذوق سلیم بس است. مكتب ظاهرى نیز همینطور است، در این مكتبها نباید از حدود الفاظ قانون تجاوز كرد.
2 - شیوه تفسیرى كه در بخش قبل گفتیم مورد قبول بسیارى واقع نشد و روشهاى دیگرى پیشنهاد شد:
از اواخر سده نوزدهم، شیوه پیروان مكتب لفظى به شدت مورد انتقاد قرار گرفت و روش جدیدى پیشنهاد شد كه به موجب آن دادرس با آزادى بیشترى بتواند نیازهاى جامعه را در تفسیر قوانین مورد توجه قرار دهد. به نظر پیروان این مكتب كه تحقیق علمى آزاد نامیده شد قدرت و سلطه واقعى را باید در خود قانون جستوجو كرد، نه در كسانى كه به عنوان مقنّن آن را وضع كردهاند.
در این دوره رمانتیك حقوقدانان در تفاسیر قانون بیشتر به وضعیت موجود و ضرورتهاى جامعه توجه داشتند و سعىشان آن بود كه مراد قانونگذار با چیزى كه هماكنون عدالت نامیده مىشود تطابق یابد.
این دوره را دوره رمانتیك حقوقى نامگذارى كردهاند.(33) روشى كه این عده برگزیدند بىشباهت با روش اصولىهاى امامیه نبود. در واقع بین این دو مكتب تفسیرى وجوه تشابه و افتراقى هست:
1 - هر دو مكتب معتقد به نصوص قانونى هستند به خلاف بعضى از مكاتب حقوقى؛
2 - هر دو تعدّى از نصوص را تا اندازهاى جایز مىدانند؛
3 - در روش رمانتیك حقوقى تجاوز از مراد مقنّن پذیرفته شده، ولى در مكتب حقوقى امامیه تجاوز از قصد مقنّن به راحتى امكان ندارد و در بعضى موارد غیر ممكن است؛
4 - در روشهاى حقوقى بعد از تعدى از نص همینكه مفاد به دست آمده با اصول كلى حقوق تطابق داشت حجیت دارد، ولى در روشهاى فقهى، فقها به امر دیگرى نیز نیازمندند و آن اثبات حجیت آن مفاد است، یعنى شارع امر به وجوب متابعت كند كه اثبات این حجّیت به طرق مختلف انجام مىشود؛ مثلاً:
الف - دلالت آن مفاد قطعى باشد كه به دلیل حجیتذاتى قطع در نزد اصولىها، دیگر نیازى براى اثبات حجیّت نیست؛
ب - گروهى دنبال اثبات حجیت از طرقى مثل مصلحت سلوكیه، متمم جعل و غیره هستند؛
ج - گروهى هم صرف علم عادى (اطمینان) را در امور حقوقى كافى مىدانند.
3 - در حقوق اسلامى بعضى از مكاتب سد معتقد به تفسیر آزاد هستند، از طرفداران تفسیر آزاد باید از مكاتب ذرایع و مصالح مرسله و استحسان و رأى نام برد. روشى كه این مكاتب دارند به دلیل تعدد مقام قانونگذارى، ایجاد هرج و مرج و... در هیچ نظام حقوقى پذیرفته نشدهاست كه قبلاً توضیح آن گذشت، در تأیید روش تفسیرى امامیه گفته شدهاست:
معتدلترین مكاتب تفسیرقانون كه با وضع فرهنگى حقوقى معاصر ما هم وفق مىدهد مكتب امامیه است. فرهنگ معاصر جایى براى سد ذرایع و استحسان و مصالح مرسله و قیاسات ظنى (چون قیاس مناسب و شبیه آن) ندارد.
4 - قواعد تفسیرى براى شناخت شقوق مختلف و ارائه راه حل براى آن، از میدانهاى مشكل استنباط و تفسیر قانون است كه فقه اسلامى در آن رشد زیادى داشته و به گفته نویسنده «مكتبهاى حقوقى در حقوق اسلام» باید از عمل فقها در این زمینه روزى اقتباس شود. همچنین روشهاى تفسیرى به هنگام تعارض احكام شرعى با یكدیگر به فقه قوتى خاص بخشیده است كه ما در دیگر سیستمهاى حقوقى كمتر مىبینیم و در اینجا به جهت اختصار از ذكر آنها خوددارى مىكنیم.
نكته قابل ذكر در پایان این بخش آن است كه نتیجه مجموعه فعالیتهاى فوق، وضع قانون در حقوق و استنباط حكم در فقه مىباشد.
آنچه در فقه اتفاق مىافتد معمولاً تلازم این دو مرحله است؛ یعنى وقتى مباحث نظرى و تئورى در نزد فقیه تمام شد وى به استنباط لازم رسیدهاست، ولى در حقوق ممكن است مرجع قانونگذار هیچ ارتباطى با مجامع علمى و حقوقى كه مسائل این فصل را به سرانجام مىرسانند، نداشتهباشند و چه بسا بسیارى از آرا و نظریات حقوقى بدون ثمره علمى خاصى در لابهلاى جزوات و كتب درسى بماند كه البته در هر حال آن مباحث حقوقى در دراز مدت تأثیر خود را بر مجامع قانونگذارى خواهند گذاشت.
تقنین فقه، جایگاه فقه در نظام حقوقى كشورهاى مسلمان، و تأثیر و تأثر قواعد حقوقى و فقهى بریك دیگر از مباحث مهمى است كه در بخش آینده این مباحث را پىمىگیریم.