فقه به عنوان نظام حقوقى اسلام از زمره نظامهاى حقوق نوشته است كه‏قانون در آن نقش مهمى را ایفا مى‏كند. درنتیجه مباحث مربوط به قانون همچون‏قانون‏گذارى، قانونگذار، قانون‏گرایى و... اهمیتى ویژه براى فقه دارند.
در قانون‏نگارى فقهى یا انعكاس فقه در قوانین موضوع، مشكلاتى وجوددارد كه در این نوشته به پاره‏اى از آنها اشاره و حتى‏الامكان پیشنهاداتى را ارائه‏مى‏دهد.
سیستمها و نظامهاى حقوقى موجود در جهان، در یك‏تقسیم‏بندى كلى بر دو نوعند: نظام حقوق مدون و نظام‏حقوق غیرمدون. قانون و اهمیت آن از یك سو و تفسیرقانون و شیوه و اهمیت تفسیر آن از سوى دیگر، در این دوسیستم یكسان نیست و از این جهت‏بین دو نظام مزبورتفاوتهاى عمده‏اى وجود دارد.
ابتدا به تفاوتهاى نظام حقوق مدون‏و غیرمدون پرداخته و سپس به این‏سؤال پاسخ مى‏دهیم كه نظام حقوق‏اسلام از زمره كدامیك از دو سیستم‏مذكور است.
گفتار اول: تفاوت نظام‏حقوق مدون و نظام حقوق غیرمدون
و قانون مكتوب (2) نیزشناخته شده است. حقوق غیرمدون هم با نامهایى چون‏حقوق نانوشته (3) ،قانون غیرمكتوب (4) ،حقوق آرایى، (5) كامن لا (6) و گاه عرفى (7) معرفى شده است. قبل از اینكه‏تفاوت این دو نظام حقوقى شرح داده شود، تذكر یك مطلب‏ضرورى است. از آنجا كه حقوق انگلستان در شاخه حقوق‏غیرمدون قرار مى‏گیرد، انگلستان را نماینده حقوق غیرمدون‏قرار مى‏دهیم و اگر در خلال نوشته‏هاى بعدى ویژگیهاى‏نظام حقوقى انگلستان را برشمرده و درباره آن بحث كردیم،در حقیقت ویژگیهاى حقوق غیرمدون را بیان كرده‏ایم.
عده‏اى در بیان تفاوت این دو نظام، این نكته را بیان كرده‏و بدان اكتفا نموده‏اند كه كشورهاى داراى حقوق مدون دررشته‏هاى حقوق داراى مواد قانونى از قبیل قانون مدنى،قانون تجارت، قانون جزا و... هستند و كشورهاى داراى‏حقوق غیرمدون، فاقد مواد قانونى هستند.
این سخن صحیح نیست و ظاهرا از آنجا ناشى شده‏است كه «مدون و غیرمدون‏» یا «نوشته و نانوشته‏» را به‏معناى لغوى آن گرفته‏اند و توجه ننموده‏اند كه این دو واژه،دواصطلاح حقوقى و داراى معناى خاصند كه در ادامه‏روشن خواهد شد. اگر در كشورى چون انگلستان براى‏پاره‏اى بخشها قانون وجود ندارد، در مقابل قوانین بسیارى‏در این كشور نوشته شده و به تصویب پارلمان رسیده است،یعنى «اهمیت قانون در پاره‏اى از بخشهاى حقوق بسیار است و گاه‏تنها منبع حقوق محسوب مى‏گردد از جمله در موضوع شركت‏ها یادر نظام اداره اموال زوجین‏» (9) مع‏ذالك با وجود تمام این‏قوانین این حقیقت‏باقى مانده است كه انگلستان كشورى باحقوق غیرمدون است. پس تفاوت بین حقوق مدون وغیرمدون چیست؟ اگر در هر دو سیستم قانون وجود داردچرا یكى را مدون و دیگرى را غیرمدون مى‏نامند؟

1 - 1 طرز تلقى از قانون
تفاوت اصلى بین این دو سیستم در طرز تلقى از قانون‏است. توضیح این كه در حقوق مدون، مهمترین منبع‏حقوق، قانون است و لذا حرف اول و آخر را قانون مى‏زند.در حالى كه در حقوق غیرمدون مهمترین منبع، قواعدى‏است كه قضات در دادگاهها مرسوم نموده‏اند و به تعبیرى‏مهمترین منبع، رویه قضایى است. در این سیستم،تصمیمات قضایى است كه حقوق را ایجاد مى‏نماید وبراساس «قاعده سابقه‏»، تصمیم یك دادگاه دادگاههاى‏پایین‏تر و خود آن دادگاه را مكلف مى‏نماید كه موارد مشابه‏در آینده، راى صادره توسط آن دادگاه را پذیرفته و بر اساس‏آن راى دهند. به عبارت دیگر دادگاهها باید مطابق حكمى كه‏در دعواى مشابه از دادگاه عالى‏تر و یا از خود آن دادگاه صادرشده است، راى دهند. این امر به تفحص در سابقه منجرمى‏گردد كه قضات تالى را حتى اگر راى صادره را وارد نیزندانند بدان ملتزم مى‏سازد.
البته اینكه مى‏گوییم در نظام حقوق مدون، قانون‏مهمترین منبع است‏به معناى نفى رویه قضایى نیست و نیزاینكه مى‏گوییم در نظام حقوق غیرمدون رویه قضایى‏مهمترین منبع است‏به معناى نفى قانون نیست‏بلكه دركشورهاى حقوق نوشته، قانون مهم‏ترین منبع حقوق است‏و رویه قضایى چهره تفسیرى و معاون قانون را دارد و هیچ‏گاه به طور رسمى آن را نسخ نمى‏كند. (11) برعكس درحقوق انگلیس كه كامن لا به عنوان مبناى عمومى حقوق‏اعتبار دارد. رویه قضایى زمینه اصلى حقوق را فراهم‏مى‏آورد و قانون چهره استثنایى وضع قاعده در چنین نظمى‏است. در نتیجه نه در نظام قانونگذارى حقوق مدون، رویه‏قضایى منبعى برابر قانون است و نه در نظام كامن لا، اهمیت‏قانون به اندازه رویه قضایى است.
در نظام حقوق مدون به اندازه‏اى به قانون اهمیت‏مى‏دهند كه بعضى افراد فرض كمال قانون را مطرح مى‏كنندكه بر اساس آن هیچ چیز از دید تیزبین قانونگذار مخفى‏نمانده است و حكم تمام مسائل را در مواد قانون مى‏توان‏یافت.
من حقیقتا باور نمى‏كنم كه كسى در مسائل حقوقى‏موفق به تصور موردى شود كه قاضى براى حل دعواى‏مربوط به آن نتواند به عبارات مضبوط در قانون یا اصلى كه‏در یكى از مواد گنجانده شده استناد نماید.
گرچه امروز معلوم شده است كه فرض كمال قانون،فرضى غیرواقعى و تخیلى است اما باز در نظام حقوق‏مدون، اولین و مهمترین منبع پاسخ به تمام مسائل، قانون‏است و در صورتى كه دست دادرس از قانون به علت‏سكوت، اجمال یا ابهام و... كوتاه شود، رویه قضایى و دیگرمنابع به كمك وى مى‏آیند.
نقش قانون در این نظام از این تشبیه پیداست: حقوق دراین رشته همانند سیمى است كه قانون همچون جریان برق‏از آن عبور مى‏كند و به محض این كه جریان برق از آن سیم‏قطع شد، چراغ هم خاموش مى‏شود یعنى اگر قانون را ازحقوق نوشته جدا كنید از حقوق اثرى باقى نخواهدماند.
در حالى كه به قول ژلدار (17) نویسنده انگلیسى: «اگرتمام قوانین نوشته انگلستان را حذف كنید باز هم شما یك سیستم‏حقوقى در مقابل خود خواهید داشت. ولى چنانچه مجموعه‏حقوق غیرمدون انگلیس را كه اساس حقوق این كشو را تشكیل‏مى‏دهد و همان كامن‏لا است‏حذف كنید، دیگر در برابر یك سیستم‏حقوقى قرار نخواهید گرفت.»
بنابراین بر عكس حقوق نوشته كه قانون، منبع اصلى‏ایجاد حقوق است، در سیستم حقوق غیرمدون، قانون براى‏تكمیل و تصحیح رویه قضایى به كار مى‏رود و به قول ژلدار«چیزى جز ملحقات و غلطنامه‏هاى كتابى كامن‏لا نیستند.»
2-1 طرز تفسیر قانون
تفاوت دوم بین حقوق مدون با غیرمدون، در طرزتفسیر قانون است كه در حقیقت نتیجه تفاوت اول یعنى‏طرز تلقى قانون است. تفسیر قانون در سیستم نخست، به‏یكى از طرق ادبى، منطقى یا تاریخى صورت مى‏گیرد. دراین نظام اهمیت قانون باعث‏شده كه نوعا ماده قانونى‏وجود داشته باشد مبنى بر این كه در صورت سكوت قانون‏یا اجمال و ابهام آن باید با توسل به روح قانون حكم قضیه‏را روشن ساخت. اما در سیستم حقوق غیرمدون تفسیرقانون به صورت بسیار محدودى صورت مى‏گیرد و تنهامعناى تحت‏اللفظى قانون است كه باید ملحوظ گردد وقضات از توسل به روح قانون ممنوع گشته‏اند و به قول رنه‏ردیر: «اصول تفسیر قانون نوشته در انگلستان با اصول مورد قبول‏در اروپا بكلى متفاوت است. اصول مزبور به نحوى آشكار مبین این‏تفكر است كه قانون نوشته براى حقوقدانان انگلوساكسون نخستین‏منبع حقوق نبوده و در واقع منبعى تكمیلى بیش نیست.»
براى اینكه روشن شود چگونه تفسیر قانون در حقوق‏غیرمدون محدود و به صورت تحت‏اللفظى است، نمونه‏اى‏از چند نمونه‏اى كه پروفسور رنه داوید در كتابش آورده است‏را در اینجا نقل مى‏كنیم:
«قانون به مقامات صالحه در انگلستان اجازه داده در منطقه‏اى‏كه تیمارستان نباشد، مجانین را به جاى تیمارستان به بیمارستان‏بفرستند. موردى پیش آمد كه در محلى دارالمجانین وجود داشت‏ولى به علت كثرت بیماران از قبول بیمار جدید خوددارى مى‏كرد.دادگاه اظهار نظر كرد كه قانون، مربوط به موردى است كه‏دارالمجانین نباشد لذا وقتى دارالمجانین هست، اگرچه جا نداشته‏باشد، مشمول قانون مذكور نخواهد شد.»
برخى از آنجا كه حقوق غیرمدون را به معناى لغوى آن‏معنا كرده‏اند - كه گفتیم این حرف صحیح نیست - در این‏قسمت دچار اشتباه شده و نوشته‏ اند:
«در پایان این بحث تذكر این نكته ضرورى است كه گرچه دركامن‏لا قانون به عنوان یك منبع اصلى شناخته نمى‏شود اما ازحدود صد سال پیش با توجه به رشد و توسعه كشورهاى پیرو این‏نظام، قانون اهمیتى ویژه یافته و چیزى بیش از تصحیح كامن‏لااست. در بخشهایى از حقوق این جوامع، قانون تنها منبع حقوقى‏محسوب مى‏شود. مثلا در انگلستان در موضوع شركتها یا درنظامهاى اداره اموال زوجین، قانون، حرف اول و آخر را مى‏زند.امروزه سهم قانون در برابر سایر منابع حقوق افزایش یافته است ودر نتیجه حقوق انگلیس را باید نظام مخلوط «قانونى - رویه‏اى‏»شمرد. این تحول باعث نزدیكى دو نظام حقوق نوشته و كامن‏لا به‏هم شده است.» بجاست در اینجا تعریفى از قانون داشته باشیم. مى‏توان‏گفت هر دستورالعملى كه سه ویژگى كلیت، دوام و الزام‏آوربودن را دارا باشد، قانون نامیده مى‏شود. قانون از یك طرف‏كلى است‏یعنى موضوع و مخاطب آن، شخص یا اشخاص‏خاصى نیستند، از سوى دیگر دائمى است‏یعنى طبع قانون‏استمرار و دوام آن است و از سوى دیگر الزام‏آور است‏یعنى‏ضمانت اجرا دارد و بر نقض یا تخلف از آن، مجازات ودیگر ضمانت اجراها مترتب مى‏شود.
گفتار دوم: جایگاه حقوق اسلام در نظامهاى حقوقى
1- دیدگاههاى موجود
درباره این كه آیا نظام حقوق اسلام جزو گروه حقوق‏مدون است‏یا جزو گروه حقوق غیرمدون و اینكه حقوق‏اسلام به كدامیك نزدیكتر است، دو نظر وجود دارد.
1-1. نزدیكى حقوق اسلام به حقوق غیرمدون: عده‏اى‏معتقدند حقوق اسلام به حقوق غیرمدون نزدیكتر است تابه حقوق مدون. اینان بدون این كه استدلالى در كلامشان‏باشد، مى‏گویند: حقوق اسلام حقوق كلیات نیست، حقوق موارداست، نزدیك به حقوق انگلیس البته با یك تفاوت بنیادى. سیستم‏موردى، بر مبناى سابقه است. در حقوق نوشته كلیات وجود دارد.در حقوق موردى كلیات وجود ندارد. پس حقوق اسلام دورگه‏است.» (23)
2-1. نزدیكى حقوق اسلام به حقوق مدون و یازیرگروه بودن آن بنابر نظر دوم، حقوق اسلام به حقوق‏مدون نزدیكتر و یا اصولا جزو گروه حقوق مدون قرارمى‏گیرد. (24) در مقام داورى بین این دو نظر، نظر دوم بنا برادله زیر پذیرفته است.
2 - دلایل پذیرش دیدگاه دوم
1-2. به صورت قانون بودن منابع اصلى: منابع حقوق‏اسلام را از جهتى مى‏توان به دو بخش كلى تقسیم كرد. منبع‏اصلى و ریشه‏اى و منابع فرعى و تبعى. فرق منابع اصلى ومنابع فرعى در این است كه منابع فرعى مستقل نبوده،بازگشت آنها به منابع اصلى است. بدین معنا كه منابع فرعى‏نظیر اجماع وقتى اعتبار دارند كه كاشف از منبع اصلى‏باشند. منابع اصلى در فقه امامیه عبارت است از كتاب وسنت و عقل و منابع فرعى عبارت است از شهرت، سیره‏متشرعه و بناء عقلا. از بین منابع اصلى، قرآن و قسمت‏اعظم سنت كه همان روایات باشند، نقش اساسى‏ترى را دراستنباط حقوق اسلامى ایفا مى‏كنند. قرآن و روایات از زمره‏قوانین نوشته محسوب مى‏گردند زیرا اكثر قواعد حقوق‏اسلام به صورت كلى در قرآن و روایات آمده است و بحث‏سابقه قضایى اصلا در این دو منبع مطرح نیست.
2-2. اهمیت تفسیر و وجود مكاتب مختلف تفسیرى:وجود مكاتب تفسیرى متعدد در حقوق اسلام و انواع واقسام روشهاى تفسیرى در این نظام، خود بهترین دلیل برارزش تفسیر در این نظام و بهترین دلیل بر این است كه نظام‏حقوق اسلام جزو گروه حقوق مدون است.
3-2. نقش بسیار ضعیف رویه قضایى: گرچه پاره‏اى ازتصمیمات قضایى پیامبر(ص) و ائمه اطهار(ع) مبناى‏صدور فتوا در موارد مشابه براى قضات بوده است ولى این‏دلیل آن نیست كه حقوق اسلام شبیه كامن‏لا است زیراتصمیمات قضایى به صورت روش مستمر در نیامده است.به تعبیر دیگر استناد فقها به تصمیمات قضایى پیامبر(ص)و ائمه اطهار(ع)، نه به معناى قاعده سابقه است كه در حقوق‏غیرمدون وجود دارد، بلكه براى استنتاج قاعده و قانون‏است و لذا بحث رویه قضایى بدان معنا كه در حقوق‏غیرمدون مطرح است، در اسلام جایگاهى ندارد.
نتیجه آنكه حقوق اسلام از زمره حقوق مدون محسوب‏مى‏شود و همان‏طور كه ملاحظه شد در حقوق مدون، قانون‏و تفسیر نقش بسیار مهم و اساسى دارند. قانون منبع مستقیم‏و اصلى ایجاد حقوق است. همچنین تفسیر قانون داراى‏ارزش بسیار زیادى است. بدین ترتیب در نظام حقوق اسلام،قانون و تفسیر آن ارزش زیادى پیدا مى‏كند و لذا اهمیت‏قانونگذارى و قانون‏نگارى روشن مى‏شود.
گفتار سوم: مشكلات موجود در قانون‏نگارى فقهى یاانعكاس فقه (به خصوص فقه جزایى) در قوانین‏موضوعه‏تاكنون مشخص شد كه نظام حقوق اسلام از زمره نظام‏حقوق نوشته است و قانون در آن همیت‏بسزایى دارد. اینك‏نوبت‏بدان رسیده است كه بدانیم اگر بخواهیم لباس قانون رابر فقه بپوشانیم و فقه را به عنوان قانون عرضه كنیم، چه‏مشكلاتى پیدا مى‏شود و راه حل آنها چیست؟
1 - متون فقهى; فقه فردى و فقه حكومتى
طرح مسئله: (26) فقه را در یك تقسیم‏بندى كلى مى‏توان‏به فقه فردى و فقه حكومتى تقسیم كرد. موضوع فقه فردى،«فرد، جداى از جامعه‏اى كه در آن زندگى مى‏كند» است. فقیه‏در این فقه، افراد را بدون هویت جمعى‏شان در نظر گرفته،وظایفشان را مشخص مى‏كند و سعى مى‏نماید مشكلاتى راكه در مسیر اجراى احكام برایشان رخ مى‏دهد، مرتفع نماید.در مقابل، موضوع فقه حكومتى، «فرد به عنوان جزئى ازجامعه‏» مورد توجه قرار مى‏گیرد; یعنى افراد بجز هویت‏فردیشان، تشكیل دهنده یك هویت جمعى، به نام جامعه‏نیز هستند كه این هویت جمعى موضوع احكامى است كه‏در فقه حكومتى از آنها بحث مى‏شود.
باید دانست فقه حكومتى با مصطلحاتى چون فقه‏سیاسى، فقه‏الخلافه و فقه‏الحكومة تفاوت دارد. تفاوت فقه‏حكومتى با این سه كه قریب‏المعنا هستند در آن است كه این‏سه خود جزئى از فقه هستند، اما فقه حكومتى یك نوع‏نگرش بر كل ابواب فقهى است. به دیگر، عبارت فقه‏حكومتى وصف محیط بر فقه است اما فقه سیاسى و الفاظدیگر جزئى از فقه هستند. فقه‏الحكومة به مباحث دولت وحكومت مى‏پردازد و موضوع آن رابط اشخاص با حكومت،حكومتها با همدیگر و حكومتها با افراد است. اما فقه‏حكومتى همه مسائل را درمى‏نوردد و همه مباحث فقه دراین فقه قابل مطالعه و بررسى‏اند. حتى موضوعاتى از قبیل‏طهارت و نجاست و عبادات و معاملات هم مى‏توانند درفقه حكومتى مورد مطالعه قرار گیرند.اینك نمونه هایى از فقه حكومتى و فقه فردى را براى‏روشن شدن موضوع، مطرح مى‏كنیم.
1. بى‏تردید، رباى قرضى كه رایج‏ترین نوع ربا در جوامع‏انسانى است، از محرمات شرعى محسوب مى‏شود. حال آن‏دسته از فقها كه راههایى را براى تجویز حیله در ربا طرح‏كرده‏اند، این مسئله را از دید فردگرایانه مورد بررسى قرارداده‏اند. در مقابل، آنان كه هرگونه حیله‏اى را در ربا حرام‏دانسته و آن را بلاى اقتصادى براى جوامع انسانى مى‏دانند،با دید فقه حكومتى به مسئله نگریسته‏اند.
2. عده‏اى از فقها روابط كارگر و كارفرما را بر اساس‏قوانین مدنى یعنى كتاب‏الاجاره حل و فصل مى‏كنند و درنتیجه براى كارفرما اختیارات گسترده‏اى در اخراج كارگر،ندادن بیمه و... قائلند. این نیز برخاسته از نگرش فقه فردى‏به روابط كارگر و كارفرما است. در مقابل، آنان كه قانون كار راپذیرفته و به دولت اجازه مداخله یكطرفه و بدون رضایت‏كارفرما را در روابطش با كارگر مى‏دهند، با فقه حكومتى به‏مسئله نگریسته‏اند. همچنین مى‏توان به نمونه‏هایى دیگر به‏اجمال اشاره كرد كه تحت تاثیر این دو دیدگاه پاسخهاى‏متفاوتى گرفته‏اند از جمله مواد مخدر، كنترل جمعیت،تعلیم و تربیت، حفظ محیط زیست، كندن درختان و از بین‏بردن جنگلها، كشف دفینه‏ها در ملك شخصى و غیره كه درنگاه فردگرایانه محكوم به جواز است ولى در نگاه دیگرممكن است‏حرام یا واجب باشد.
آنچه مى‏خواهیم بگوییم این است كه در انعكاس متون‏فقهى در قانون و لباس قانون را بر قامت آنها پوشاندن، دقت‏بسیار لازم است زیرا به نظر مى‏رسد بسیارى از متون فقهى‏با نگاه فردگرایانه و از دید فقه فردى نوشته شده است و درصورتى كه اگر از زاویه فقه حكومتى به آنها نگریسته شودمجالى براى طرح آنها پیدا نخواهد شد. به عنوان نمونه به‏موارد زیر كه برگرفته از متون فقهى است، توجه نمایید.
ماده 226 ق.م.ا مى‏گوید:
«قتل نفس در صورتى موجب قصاص است كه مقتول‏شرعا مستحق كشتن نباشد و اگر مستحق قتل باشد، قاتل‏باید استحقاق قتل او را طبق موازین در دادگاه ثابت كند.»
نیز تبصره 2 ماده 295 مقرر مى‏دارد:
«در صورتى كه شخصى كسى را به اعتقاد قصاص یا به‏اعتقاد مهدورالدم بودن بكشد و این امر بر دادگاه ثابت‏شود و بعدا معلوم گردد كه مجنى علیه مورد قصاص و یامهدورالدم نبوده است، قتل به منزله خطاى شبیه عمداست و اگر ادعاى خود را در مورد مهدورالدم بودن مقتول‏به اثبات رساند قصاص و دیه از او ساقط است‏»اگر از این دو ماده این مطلب استفاده شود كه اشخاص‏مجازند مهدورالدم را بكشند ولو هنوز جرمى كه به موجب‏آن، شخص، مهدورالدم شناخته مى‏شود در دادگاه ثابت‏نشده است، معلوم مى‏شود این دو مورد با دید فقه فردى‏نوشته شده است.
نمونه دیگر ماده 97 ق.م.ا است كه مى‏گوید:
«حد را نمى‏شود در سرزمین دشمنان اسلام جارى كرد.»
در مورد این ماده، سؤالات فراوانى مطرح است.اجراكننده حد كیست؟ اگر حكومت اسلامى باشد، دشمنان‏اسلام و اصولا دیگر كشورها اجازه مداخله را در حقوق‏عمومیشان كه حقوق جزا از جمله آنهاست، نمى‏دهند. اگراجرا كننده فرد باشد همان مشكل بالا مطرح است‏یعنى بایك دید فردى به اشخاص اجازه داده‏ایم كه خود قضاوت‏كنند و حد را اجرا نمایند یا اگر همه قضاوت توسطحكومت صالح صورت گرفته، اجراى حد را بر عهده‏اشخاص گذارده‏ایم.
نمونه دیگر ماده 184 ق.م.ا است:
«هر فرد یا گروهى كه براى مبارزه با محاربان و از بین بردن‏فساد در زمین دست‏به اسلحه برند، محارب نیستند. »
در مورد این ماده چنانچه مبارزه با محاربان به عنوان‏دفاع مشروع باشد، هیچ مشكلى نیست ولى آیا ابتدائا یك‏عده بدون آن كه مورد تجاوز محاربان قرار گرفته باشندمى‏توانند با محاربان به مبارزه برخیزند، بدون آن كه از طرف‏حكومت اجازه مخصوص داشته باشند و بدون این كه قضیه‏را با دولت و حكومت در میان گذاشته و از آنان سركوبى‏محاربان را بخواهند؟ اگر پاسخ مثبت‏باشد معلوم مى‏شودكه این ماده با دید فقه فردى نوشته شده است. مخصوصا اگرافساد فى‏الارض را با محاربه یك جرم ندانسته و هر جرمى‏را مصداق افساد فى‏الارض بدانیم و آنگاه به اشخاص اجازه‏دهیم كه با مفسدان به مبارزه برخیزند، این مسئله بهتر جلوه‏مى‏كند. در هر صورت در انعكاس فقه در قانون باید دقت كردكه آیا با دید فقه فردى نوشته شده یا با دید فقه حكومتى ودر صورت اول از انعكاس آن در قانون خوددارى ورزید.
2. تعدد مرجعیت و قوانین موضوعه
1-2 طرح مسئله: اگر كسى مقلد مرجعى باشد كه فتواى‏او با قانون موضوعه مخالف است، چه باید كرد؟ چه‏مشكلاتى در این زمینه پیدا شده و راه حل آنها چیست؟ ابتدابهتر است مثالهایى در این باره مطرح كنیم:
در بحث قصاص نفس بعضى مراجع از جمله مرحوم‏آیت‏الله العظمى خویى قایلند: اگر بالغى نابالغى را بكشد، قصاص نمى‏شود (28) و دلیلشان هم قاعده «لاقود لمن لا یقادمنه‏» است كه بر اساس آن هر كس در صورت ارتكاب‏جنایت، قصاص نمى‏شود (مثل صغیر و مجنون)، اگر موردجنایت قرار گیرد به نفعش حكم به قصاص داده نمى‏شود.این فتوا با ماده 223 ق.م.ا مخالف است كه مقرر مى‏دارد:«هرگاه بالغى نابالغى را بكشد، قصاص مى‏شود.»
مورد دیگر ماده 211 ق.م.ا است كه مقرر مى‏دارد:
«اكراه در قتل و یا دستور به قتل دیگرى مجوز قتل نیست.بنابراین اگر كسى را وادار به قتل دیگرى كنند یا دستور به‏قتل رساندن دیگرى را بدهند، مرتكب، قصاص مى‏شود واكراه كننده و آمر، به حبس ابد محكوم مى‏گردند.»
مرحوم آیت‏الله خویى در نظرى مخالف این ماده‏مى‏گویند:
اكراه در قتل مجوز قتل است و قاتل مكره به پرداخت دیه‏محكوم مى‏شود.
در این‏گونه موارد كه فتواى مرجعى با نظر قانون مخالف‏است مواجه با مشكلات و سؤالاتى مى‏شویم، هم در ناحیه‏قاضى غیرمجتهد و هم در ناحیه مجرم و هم در ناحیه مجنى‏علیه.
در مورد قاضى غیرمجتهدى كه از چنین مرجعى تقلیدمى‏كند، سؤالى كه مطرح مى‏شود این است كه آیا وضعیت‏او مانند قاضى مجتهدى است كه فتوا و نظرش مخالف‏قانون موضوعه است؟ آیا همانگونه كه قاضى مجتهدمى‏تواند یا باید از حكم دادن بر طبق قانونى كه برخلاف نظراجتهادى اوست‏خوددارى كند، آیا قاضى مقلد هم همین‏وضعیت را دارد؟ اگر او بر طبق قانون حكم دهد، آیا حكم به‏غیر ما انزل الله داده است؟
در ناحیه مجرم سؤال این است كه اگر كسى مقلد چنین‏مرجعى باشد و با علم به این كه نظر فقهى مرجعش مخالف‏قانون است، یا بدون علم به آن، مرتكب قتل صغیر، لواط درحالت غیراحصان و... شود آیا مواد قانون در مورد او اعمال‏مى‏شود یا نظر فقهى مقلد وى؟ آیا قاعده تدراالحدودبالشبهات شامل حال وى مى‏شود؟ آیا اصل تفسیر مضیق‏قوانین كیفرى در اینجا اعمال مى‏شود به گونه‏اى كه ازمجازات قانونى رهایى یابد، یا اینكه باید طبق قانون‏مجازات شود؟
در مواجهه با این مشكلات چه باید كرد؟ آیا درقانون‏نگارى نظرى را كه از همه راحت‏تر است انتخاب كنیم‏و بنویسیم؟ آیا قضیه را شخصى كنیم و بنویسیم مفاد قانون‏در صورتى اعمال مى‏شود كه نظر فقهى مقلد مجرم، با قانون‏مخالف نباشد؟ براى حل این مشكلات باید ماهیت قوانین‏موضوعه مورد مداقه و بررسى قرار گیرد زیرا اگر ماهیت‏اینها احكام الهى یعنى نظیر احكام، رساله‏هاى عملیه باشد،مشكلاتى رخ مى‏نماید و همانطور كه هر كس بر طبق رساله‏عملیه‏اى كه بدان اعتقاد پیدا كرده عمل مى‏كند، قانون هم‏یك نوع رساله عملیه‏اى مى‏شود كه به درد مقلدین آن‏مى‏خورد. ولى اگر قائل شدیم كه ماهیت قوانین موضوعه،احكام حكومتى و ولایى است‏یا پاى احكام ثانویه را پیش‏كشیدیم، ممكن است قضیه فرق كند. حتى در فرض اول(ماهیت احكام الهى شرعى) نیز ممكن است جواب این‏مشكلات داده شود. در هر حال لازم است ابتدائا ماهیت‏قوانین موضوعه بررسى شود.
2-2. حكم الهى و حكم ولایى (حكومتى): احكام وقوانین اسلامى به لحاظ مقام صادركننده آنها، به دو قسم‏تقسیم مى‏شوند: احكام الهى و احكام حكومتى یا ولایى.احكام الهى احكامى است كه از سوى خداوند تعالى‏تاسیس یا امضا شده و بر پیامبر نازل شده‏اند، مانند وجوب‏حج، حرمت‏شراب، صحت عقد و... در مقابل، احكام‏ولایى و حكومتى به احكامى گفته مى‏شود كه از سوى‏حاكم اسلامى اعم از آنكه رسول خدا (ص) بوده یا جانشینان‏او، با توجه به مصالح اسلام و مسلمین صادر مى‏شوند.
احكام شرعى و ولایى غیر از تفاوت از جنبه مقام‏صادركننده و به تعبیرى حاكم، تفاوت دیگرى هم دارند و آن‏این كه احكام حكومتى ماهیتا مربوط به روابط اجتماعى‏افراد، جامعه و كشورند، در حالى كه احكام الهى ممكن‏است مربوط به نیازهاى فردى بوده یا در ارتباط با نیازهاى‏اجتماعى افراد و اداره جامعه باشند، مانند مقررات مربوطبه معاملات. (30) در قرآن كریم به هر دو نوع حكم الهى وولایى اشاره شده است: «اطیعواالله و اطیعواالرسول واولى‏الامر منكم‏» (31) مفسرین گفته‏اند: اینكه لفظ «اطیعوا»دوبار ذكر شده است، یك بار درباره خداوند تعالى و باردیگر در مورد رسول خدا(ص) و اولى‏الامر، اشاره به هر دونوع حكم است. مراد از اطاعت از خداوند، اطاعت از احكام‏الهى است; یعنى احكامى كه مقام صادركننده آن خداوندتعالى است و مراد از اطاعت رسول خدا(ص) و جانشینان‏او، اطاعت از احكامى است كه ایشان از آن جهت كه حاكم‏جامعه هستند، صادر مى‏كنند.
3-2. ماهیت قوانین موضوعه: پس از دانستن‏اصطلاحات مزبور نوبت‏به بررسى ماهیت قوانین موضوعه‏مى‏رسد. در این‏باره نمى‏توان قضاوتى كلى و همه جانبه‏داشت; یعنى نمى‏توان گفت همه قوانین موضوعه، احكام‏الهى‏اند و نمى‏توان گفت همه، احكام حكومتى‏اند زیراءبخشى از قوانین موضوعه مسلما حكم حكومتى‏اند و تنهادر بخش دیگر مسئله جاى بررسى و تامل دارد. توضیح‏اینكه فى‏المثل در مجموعه قوانین جزایى، بخش تعزیرات‏و جرایم مستوجب مجازاتهاى‏بازدارنده، آنچه وضع وتصویب مى‏شود حكم ولایى است نه الهى زیرا مستقیما دراین زمینه حكمى از جانب خداوند متعال امضا یا تاسیس‏نشده است‏بلكه حكومت‏با توجه به مصالح عمومى‏احكامى را وضع مى‏نماید. در این بخش مسلما بحث تعددمرجعیت و مشكلات مربوطه مطرح نمى‏شود زیرا تنها مقام‏صلاحیت‏دار براى وضع و صدور حكم، حكومت و حاكم‏است.اما در بخش حدود و قصاص و دیات كه روایات وآیات فراوانى داریم، مسئله قابل تامل است. عده‏اى‏مى‏گویند:
قوانینى كه در این زمینه وضع مى‏شوند مانند بخش قبلى،حكم شرعى نیستند. قوانینى هم كه از فقه ترجمه مى‏شودكم و بیش همین وضع (حكم شرعى نبودن) را دارد. راى‏فقیه نمودار اجتهاد دانشمندان این رشته است; اجتهادى‏كه خواه و ناخواه از نیازها و ضرورتهاى اجتماعى واقتصادى زمانه الهام گرفته است. احترام چنین نظریه‏هایى‏به قدرت استدلال و شخصیت نویسنده آن ارتباط داردولى اراده خداوند نیست. نه باب اجتهاد دیگر را مسدودمى‏كند و نه مانع از رعایت مصالح اجتماعى مى‏شود.
اما این سخن به نظر صحیح نمى‏رسد زیرا: 1. همه‏مباحث فقهى اختلافى نیست و امور ضرورى و بدیهى واجماعى در فقه زیاد است. قوانینى كه از این پشتوانه(ضرورت و اجماع فقهى) برخوردارند، چه ماهیتى دارند؟ حكم شرعى‏اند یا خیر؟ قوانین اخذ شده از نصوص قرآنى كه‏مورد اختلاف هیچ كس قرار نگرفته، چه ماهیتى دارند؟
2. مفاد این سخن به معناى نفى حكم شرعى است;یعنى اصلا حكم شرعى وجود ندارد زیرا همه آنچه را كه‏تصور مى‏كنیم حكم شرعى است، به واقع اجتهاد مجتهدان‏و نظر فقهاست. به عبارت دیگر برداشت ایشان از منابع‏است و نمى‏توان گفت‏حكم خدا واقعا همین است واحتمال دارد حكم خدا غیر از آن نظرى باشد كه فقیه بدان‏رسیده و در قانون آمده است. این سخن از دید ناظر بیرونى‏صحیح است ولى از دید ناظر درونى یعنى از دید خود فقیه‏صحیح نیست. ازنظر فقیه آنچه را كه او بدان رسیده، حكم‏الهى و شرعى است و لذا فقیه مى‏گوید: «كل ما ادى‏الیه رایى‏فهو حكم الله فى حقى‏» یعنى «آنچه را كه بدان رسیده واجتهاد كرده‏ام، حكم خداوند درباره من است.» حال از دیداین ناظر چه باید كرد؟ پس مى‏توان تصور كرد كه قوانین‏موضوعه در این بخش، حكم شرعى والهى باشند. بعلاوه‏در اصل چهارم قانون اساسى كه جنبه الهى بودن قوانین درنظر گرفته شده است، مقرر مى‏دارد: «كلیه قوانین و مقررات‏مدنى،جزایى، مالى، اقتصادى، ادارى، فرهنگى، نظامى،سیاسى و غیر اینها باید براساس موازین اسلامى باشد.» درنتیجه نقطه اصلى بحث در این قسمت است و مهم آن است‏كه براى مشكلاتى كه قبلا طرح كردیم، راه حلى بجوییم.
سه راه حل مى‏توان در اینجا فرض كرد: راه حل اول:قوانین موضوعه در این بخش ولو ماهیتا حكم الهى‏اند اما باتصویب قوه مقننه و مقام صالح حكومتى، ماهیت‏حكم‏حكومتى پیدا مى‏كنند ولذا نمى‏توان مخالف آنها رفتار كرد.به عبارت دیگر وقتى حكم شرعى از كانال تصویب‏حكومتى مى‏گذرد و جامه قانون موضوعه كه یكى ازخصایص آن الزام‏آور بودن است مى‏پوشد، دیگر حكم‏شرعى محض نیست‏بلكه حكم ولایى به شمار مى‏آید ورعایت آن بر تمام اشخاص لازم و واجب است.راه حل دوم: قوانین موضوعه با صبغه شرعى، حكم‏شرعى‏اند نه حكم ولایى اما آنچه باعث‏برترى این قوانین برنظرات فقهى‏مى شود، ماده 3 ق.م.ا و امثال آن است كه مقررمى‏دارند: «قوانین جزایى درباره كلیه كسانى كه در قلمرو حاكمیت‏زمینى، دریایى و هوایى جمهورى اسلامى ایران مرتكب جرم شوند،اعمال مى‏گردد، مگر آن كه به موجب قانون ترتیب دیگرى مقرر شده‏باشد.» به عبارت دیگر این قوانین ولو ماهیتا حكم‏شرعى‏اند، اما چون مصداقى‏اند از موضوع ماده 3 ق.م.ا كه‏خود حكم ولایى است، در نتیجه تنها این احكام در كشورپیاده مى‏شود. یك حكم ولایى به نام اصل سرزمینى بودن‏قوانین باعث‏برترى قوانین موضوعه بر فتاوى است.
راه حل سوم: قوانین موضوعه با صبغه شرعى ولو حكم‏شرعى‏اند اما در تعارض با احكام شرعى دیگر نظیر لزوم‏تبعیت از نظر مجتهد و... بر آنها تقدم و ترجیح دارند. این راه‏احتیاج به توضیح دارد. لزوم وحدت قانونى و به عبارتى‏لزوم اعمال یك قانون در سراسر كشور از امورى است كه‏قابل خدشه و تشكیك نیست و به اقتضاى آن باید ازنظرات‏دیگران در مقابل قانون چشم‏پوشى كرد و از آنها به عنوان‏دكترین در بحث كارشناسى بهره جست. عللى كه مستلزم‏وحدت قانونى است‏به قرار زیر مى‏باشد:
الف. حفظ نظام، حفظ نظام یك كشور امرى است كه‏عقل و شرع به آن حكم مى‏كنند.
پیامبر اكرم(ص) مى‏فرماید: «اسمعوا و اطیعوا لمن ولاه الله‏الامر، فانه نظام الاسلام.» گوش كنید و اطاعت كنید از آن كس كه‏خداوند امر شما را به دست او سپرده است كه این گونه طاعت وپیروى، خود موجب برقرارى نظام اسلام است.
گرچه حفظ نظام به عنوان یك قاعده فقهى كه داراى آثارو نتایج فراوان است و مباحثى همچون اولى و ثانوى بودن‏آن و ترجیح و عدم ترجیح آن در فرض تعارض با دیگراحكام شرعى، درباره آن قابل طرح و بحث است، اما آنچه‏در اینجا به بحث ما مربوط بوده و شكى در آن نیست این‏است كه در درون یك كشور و یك سیستم حقوقى و قضایى‏اگر وحدت قانونى برقرار نباشد، نظام آن كشور مواجه باهرج و مرج و اختلافات و اختلالات فراوانى خواهد بود.
ب. موقوف بودن رسیدگى و ختم پرونده بر وحدت‏قانونى، جداى از مسئله حفظ نظام، مادام كه یك قانون برسیستم قضایى حاكم نباشد، نزاع و دعوا خاتمه نمى‏یابد.لازم است‏یك قانون در سراسر كشور وجود داشته باشد كه‏ملاك عمل قرار گیرد تا در نتیجه قاضى بتواند به پرونده‏رسیدگى و دعوا را مختومه اعلام نماید و گرنه طرفین دعواهر كدام به استناد قانون و حكمى، خود را ذیحق دانسته وكشمكش الى‏الابد باقى مى‏ماند.
ج.نقش حكومت وحاكم در اجراى مجازات، اجراى‏حدود و مجازاتها وظیفه حاكم و حكومت است و از آنجا كه‏اجراى مجازات نیاز به شناخت آن دارد، پس میزان، شناخت‏كسى است كه آن را اجرا مى‏كند; یعنى حاكم. حتى فرق‏نمى‏كند این شناخت اجتهادى باشد یا تقلیدى; یعنى خودحاكم اجتهاد و حكم خدا را استنباط كرده یا از مجتهدجامع‏الشرایطى تقلید كرده است. در نتیجه نظرات سایر فقهانمى‏تواند مد نظر قرار گیرد زیرا اجراى حدود و مجازاتهاوظیفه آنها نیست.
بسیارى از شئون اصیل اسلامى و امور مهم اجتماعى‏است كه رسیدگى و دخالت در آنها، خارج از صلاحیت فردیا جامعه بوده و مختص به مقام ولایت است. رؤیت اهله،وقوف در موقفین، حدود الهى و تعزیرات، اقامه حدود، اجراى تعزیرات، دریافت ارش الحكومة و مانند آن، نه ملك‏افراد است و نه حق جامعه. نه فردى از افراد حق دخالت‏دارند زیرا هرج و مرج را به دنبال خواهد داشت و چون دراختیار مردم هم نیست قابل استنابه و توكیل نیز نمى‏باشد.تنها كسى كه رسیدگى به این امور بر او فرض و لازم شمرده‏مى‏شود، حاكمى است كه از طرف خداوند تعیین شده‏باشد. اجراى حدود مجازاتها مانند حكم اقامه نمازنیست تا همه افراد موظف به انجام آن باشند. اساسا میان‏این دو دسته احكام یعنى اجراى مجازاتها و احكام شرعى‏دیگر نظیر اقامه نماز و.. سه تفاوت جوهرى فقهى وجوددارد: تفاوت اول این كه حدود تا در محكمه ثابت نشوندقابل اجرا نیستند. تفاوت دوم این كه اجراى حدود نه تنها برعهده افراد نیست كه بر عهده قاضى هم نیست‏بلكه مختص‏حكومت است و منصب حكومت غیر از منصب قضا است.تفاوت سوم این است كه حدود در بعضى از بخشها توسط‏امام قابل عفو است. پس نه اثبات حدود به دست همگان‏است و نه اسقاط آن.
بعد از دانستن این مطالب در توضیح راه حل سوم‏اینگونه باید گفت: در مقام تعارض بین قوانین موضوعه باصبغه شرعى و فتاوى فقها، قوانین موضوعه مقدمند. مثلادر ناحیه قاضى، دو حكم تعارض مى‏كنند: از یك طرف بایدقوانین موضوعه حكم كند و از طرف دیگر نباید حكم به‏غیرما انزل‏الله بدهد و قانون موضوعه طبق فتواى مجتهداو، غیرما انزل‏الله است. در اینجا كه تعارض است‏بین‏وجوب‏وحكم‏دادن‏برطبق انون‏وحرمت‏حكم‏دادن به غیر ماانزل‏الله، ترجیح با حكم اول است چون حفظ نظام، توقف‏ریشه كن شدن نزاع بر وحدت قانونى و معیار بودن شناخت‏حكومت،همه وهمه حكم اول را بر دومى ترجیح مى‏دهند.
ضمن این كه ممكن است‏بگوییم تعارضى پیش نمى‏آیدتا نوبت‏به اعمال قواعد تعادل و تراجیح باشد زیرا قاضى‏مقلد یقین ندارد كه قانون موضوعه غیر ما انزل‏الله است واحتمال مى‏دهد كه نظر مجتهد و مرجع وى خلاف ماانزل‏الله باشد و قانون، مطابق ما انزل‏الله. به عبارت دیگرنظر مجتهد وى از موارد بدیهى و ضرورى فقه نیست كه‏قانون یقینا برخلاف ضروریات و مسلمات فقه باشد. درثانى به فرض كه یقین داشته باشد قانون خلاف ما انزل‏الله‏است، حكم دادن او بر طبق قانون اشكال ندارد. قاعده الزام ویا اقدام - به فرض گسترش آن نسبت‏به مورد بحث - آن رااقتضا مى‏كند. حكومت‏به قاضى مى‏گوید طبق این قانون‏حكم كند و طرفین دعوا هم چون در این مملكت زندگى‏مى‏كنند، حاكمیت قوانین جارى را بر خود پذیرفته‏اند. لذاحكم كردن قاضى بلااشكال است و این دقیقا نظیر این است‏كه یك قاضى شیعه بین اهل تسنن بر طبق آنها در احوال‏شخصیه قضاوت و حكم صادر كند.
به نظر مى‏رسد راه حل سوم مناسب‏تر از بقیه راه‏حلهاباشد. در نتیجه یا اصولا بین قواعد موضوعه و نظرات فقهى‏فقها تعارض پیش نمى‏آید و یا اگر هم تعارضى پیش آید،ترجیح با قوانین موضوعه است.
3. تفسیر قوانین انعكاس یافته از فقه
طرح مسئله: یكى از مشكلاتى كه از انعكاس فقه جزایى‏در قوانین موضوعه پیش مى‏آید، مسئله تفسیر قانون درجایى است كه قانون مبناى فقهى چون آیات یا روایت دارد.با چند مثال بحث روشن مى‏شود.
ماده 135 ق.م.ا مقرر مى‏دارد: «قوادى عبارت است ازجمع و مرتبط كردن دو نفر یا بیشتر براى زنا یا لواط. »سؤالى در مورد این ماده مطرح مى‏شود و آن این كه آیاقوادى جرمى است مطلق یا مقید؟ به عبارت دیگر اگرشخصى دو مرد یا مرد و زنى را براى عمل لواط یا زنا جمع‏كند ولى آنان به هر دلیل مرتكب جرم نشوند، آیا بر عمل آن‏شخص قوادى صدق مى‏كند؟ یا زمانى به آن شخص قواد وبه عملش قوادى اطلاق مى‏شود كه آن دو نفر مرتكب لواطیا زنا بشوند؟ در این زمینه دو رویكرد مى‏تواند مطرح باشد:یكى این كه خود این ماده را قطع نظر از مبانى فقهى آن وبدون الزام به مراجعه به آنها، تفسیر كنیم; یعنى براى این‏ماده ماهیتى مستقل در قبال مبانى فقهى قائل باشیم.رویكرد دوم آن است كه بدون تفسیر خود این ماده، بامراجعه به مبنا یا مبانى فقهى و براساس آنها، ماده مزبور راتفسیر كنیم; یعنى در این رویكرد براى ماده قانون ماهیتى‏تبعى در قبال مبانى فقهى قائل باشیم.
مثال دیگر در ماده 139 ق.م.ا است كه مى‏گوید: «قذف‏نسبت دادن زنا یا لواط است‏به شخص دیگر.» سؤال این‏است كه آیا نسبت دادن زنا یا لواط به دیگرى از طریقى غیراز لفظ و زبان، مثلا از طریق نوشته، اشاره، نقاشى و.. هم‏قذف محسوب مى‏شود یا این كه قذف فقط با لفظ صورت‏مى‏گیرد؟ در اینجا باز همان دو رویكرد وجود دارد كه شایدنتیجه رویكرد اول (تفسیر خود ماده) آن باشد كه قذف‏صدق مى‏كند و نتیجه رویكرد دوم (مراجعه به مبانى فقهى)آن باشد كه پاسخ منفى است و قذف صدق نمى‏كند.
مثال سوم ماده 162 ق.م.ا است كه مقرر مى‏دارد: «هرگاه‏دو نفر یكدیگر را قذف كنند، خواه قذف آنها همانند و خواه‏مختلف باشد، حد ساقط و هر یك تا 74 ضربه شلاق تعزیرمى‏شوند.» حال آیا این ماده در خصوص موردى است كه دونفر همزمان یكدیگر را قذف مى‏كنند یا شامل آنجا كه به‏نحو متوالى و با فاصله زمانى، همدیگر را قذف كنند، هم‏مى‏شود؟مثالها در این زمینه فراوان است. در همه این موارد دورویكرد مى‏توان داشت كه بازگشت آن دو به این است كه آیاقوانین موضوعه در قبال موازین و مبانى دینى، ماهیتى‏مستقل دارند یا وابسته و تبعى؟ بدیهى است كه هر كدام ازاین دو رویكرد، آثار خاصى را به دنبال دارند. اگر بگوییم‏قوانین موضوعه ماهیتى مستقل دارند، در تفسیر آنها الزامى‏به مراجعه به منابع فقهى نیست و در صورت مراجعه،الزامى به پذیرفتن آنها نیست و نمى‏توان براى تفسیر قانون‏از مراجع تقلید استفتاء نمود، بلكه باید قانون را با ضوابطى‏كه براى تفسیر آن مشخص شده، تفسیر كرد. اما اگر اعتبارتبعى براى قوانین قائل باشیم در این صورت هیچگاه خودقانون مورد تفسیر واقع نمى‏شود بلكه همیشه این مبناى‏فقهى آن است كه تفسیر و براساس آن، عمل مى‏شود و درنتیجه ممكن است‏بسیارى از اصول حقوقى مثل اصل‏تفسیر مضیق قوانین كیفرى و اصل قانونى بودن جرم ومجازات و... نادیده انگاشته شود. نیز با توجه به قوانین‏موضوعه نمى‏توان قواعد نظام حقوقى را استخراج كرد بلكه‏براى این منظور باید به مبانى آنها مراجعه و بر اساس آنهانظام حقوقى را استخراج و تدوین نمود.
جواب: در پاسخ به سؤالات مطروحه باید گفت قوانین‏موضوعه بر دوقسمند و در هر كدام پاسخ فرق مى‏كند: قسم‏اول آن دسته از قوانین هستند كه منبع مستقیم فقهى مثل‏آیات یا روایات ندارند، همچون تعزیرات و جرایم‏مستوجب مجازاتهاى بازدارنده. این دسته كه بخش اعظمى‏از قوانین را تشكیل مى‏دهند ماهیتى مستقل دارند و اصولاچیزى وراى آنها نیست تا بگوییم ماهیتى تبعى دارند و لذا ازابتدا هم سؤال را به گونه‏اى طرح كردیم كه این دسته ازشمول بحث‏خارج شود.
قسم دوم قوانینى هستند كه منبع فقهى دارند. در این‏بخش چاره‏اى نداریم جز این كه بگوییم اینها ماهیتى تبعى‏دارند; یعنى این كه مفاد آیه یا روایت‏به صورت قانون‏منعكس شده، باعث استقلال قانون در قبال آیه یا روایت‏نمى‏شود. مستند ما اصل 4 ق.م.ا است كه مى‏گوید: «كلیه‏قوانین و مقررات مدنى، جزایى، مالى، اقتصادى، ادارى، فرهنگى،نظامى، سیاسى و غیر اینها باید براساس موازین اسلام باشد. این‏اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسى و قوانین و مقررات‏دیگر حاكم است.» اینكه لازم دانسته شده اطلاق یا عموم‏قوانین براساس موازین اسلام باشد یعنى اصل، موازین‏اسلام است.
تاكید مى‏كنیم كه مرادمان از مبنا یا مبانى فقهى و نیزموازین اسلام، آیه، روایت، عقل و... است‏یعنى منابع اولیه‏احكام و متون فقهى در این قسمت نمى‏گنجد. آنچه اصل‏است همان منابع اولیه‏اى است كه فقها در نگارش متون‏فقهى به آنها تمسك جسته‏اند. این بحث ربطى به الهى وولایى بودن قوانین موضوعه ندارد. اینگونه نیست كه بنا برمبناى ولایى بودن، قوانین ماهیتى مستقل پیدا كنند و بنابرمبناى الهى بودن، ماهیتى تبعى. بر هر دو مبنا مى‏توان قایل‏به استقلال و تبعى بودن قوانین موضوعه شد.در پایان یكى از دو كار زیر براى جلوگیرى از اشتباهات‏پیشنهاد مى‏شود:
1. آن دسته از قوانین كه مبناى شرعى دارند با علامتى‏مشخص شوند تا قضات و حقوقدانان در تفسیر آنها به‏تفسیر خود ماده نپرداخته، بلكه سراغ منبع فقهى آن بروند.
2. سعى شود عین مبناى فقهى به صورت قانون نوشته‏شود تا قضات و حقوقدانان با اصل مبنا آشنا شوند و اگرتفسیرى هم لازم باشد، در واقع تفسیر مبناى فقهى صورت‏پذیرد.
توضیح بیشتر این كه كتب فقهى به دو شكل نوشته شده‏است. بعضى از آنها عین الفاظ روایات و قرآن را در خودمنعكس نموده‏اند كه از جمله اولین آنها، كتب المقنع نوشته‏شیخ صدوق است و از جمله آخرین آنها رساله علمیه‏وعملیه‏اى است كه توسط آیت‏الله مشكینى به نام‏الفقه‏الماثور و الاصول المتلقاة تحریر شده است. (38) درمقابل، اكثر كتابهاى فقهى به این شیوه نوشته نشده، بلكه‏مضامین روایى و قرآنى... را در قالبهاى عبارتى دیگر نوشته‏و اضافاتى به آنها ملحق كرده‏اند.
از این دو راه حل، اولى بهتر است زیرا راه‏حل دوم درموارد زیادى با اصول قانون‏نویسى معارض است. بعلاوه‏مشكلات ترجمه دقیق الفاظ عربى به فارسى نیز مطرح‏است، مضافا اینكه تفسیر مبانى فقهى خود داراى ضوابطى‏است كه با تفسیر مواد قانونى تفاوتهاى جوهرى و اساسى‏داشته، انعكاس مبناى فقهى به صورت قانون و تفسیر آن‏براساس ضوابط حقوقى نمى‏تواند تامین‏كننده تفسیر مبانى‏فقهى باشد.
4. منابع لبى احكام و مشكل ناشى از تغییر زبان ازدلیل لبى به لفظى‏گرچه ادله احكام شرعى در بسیارى از كتابها به كتاب،سنت، اجماع و عقل منحصر گشته ولى به واقع ادله احكام‏بیش از چهار تا است و امور دیگرى از قبیل شهرت، سیره‏عقلاء و گاه عرف و... نیز مى‏توانند مستند حكم شرعى‏باشند. هر حكمى و هر قانونى باید مستند به حداقل یكى ازاین ادله باشد. این ادله همسنگ و همتراز نیستند. در یك‏تقسیم كلى این ادله به ادله لفظى و ادله لبى تقسیم مى‏شوند.منظور از ادله لفظى آنهایى است كه شارع مقدس با الفاظخاصى مطلبى را بیان كرده است‏یعنى قرآن و روایات ومنظور از ادله لبى آنهایى است كه لفظ خاصى ندارند و آنچه‏مهم است لب و عصاره آنهاست، حال هر لفظى كه‏مى‏خواهد آن را برساند و بر آن دلالت كند، فرقى نمى‏كند.مثل عقل و اجماع. ادله لفظى با ادله لبى تفاوت‏هاى‏بسیارى دارند از جمله این كه ادله لفظى در صورت وجودشرایط قابل اطلاق هستند و اطلاق آنها مى‏تواند مستنداحكام زیادى باشد اما ادله لبى قابل اطلاق نیستند (39) زیرااطلاق فقط در عالم الفاظ جارى است.
حال مشكلى كه گاه ممكن است روى دهد این است كه‏مبنا و منبع حكمى دلیل لبى بوده است، اما به صورت‏مكتوب نوشته مى‏شود و آنگاه با آن همان برخوردى‏صورت مى‏گیرد كه با احكام به دست آمده از ادله لفظى;یعنى فراموش مى‏شود كه مبناى این قانون یك دلیل لبى‏است و آنگاه تمام ویژگى‏هایى كه براى ادله لفظى است‏برآن بار مى‏شود.
براى نمونه تبصره 2 ماده 3 قانون تشدید مجازات‏مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبردارى مقرر مى‏دارد: «درتمامى موارد فوق مال ناشى از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده‏به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشى به وسیله رشوه‏امتیازى تحصیل كرده باشد، این امتیاز لغو خواهد شد.» مبناى این‏تبصره «مصلحت‏» است و «مصلحت‏» خود دلیل لبى است;یعنى آیه و روایتى دال بر این مضمون كه هرچه به مصلحت‏است انجام دهید وجود نداشته، بلكه این عقل است كه‏مى‏گوید هر چه مصلحت است‏باید انجام پذیرد. مبناى‏مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام، همانگونه كه ازعنوان آن پیداست، مصلحت است. این ماده و این تبصره‏چون به صورت مكتوب درآمده است ممكن است اشخاص‏از آن اطلاق بگیرند و در همه موارد مال رشوه را به عنوان‏تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط و امتیاز ناشى از رشوه‏را لغو كنند. در حالى كه اگر راشى براى تحصیل حق خودمجبور به رشوه دادن باشد - كه از نظر شرعى هم بلامانع‏است - آیا مال رشوه باید به نفع دولت ضبط شود یا به‏راشى مسترد گردد؟ آیا امتیازى كه حق راشى بوده اما مرتشى‏بدون گرفتن رشوه، حاضر به اعطاى آن نبوده باید لغو گردد؟آیا تبصره 2 اطلاق دارد كه حكمش شامل این موارد هم‏بشود؟ مسلما پاسخ منفى است و شاهد هم تبصره ماده‏592 ق.م.ا است كه در سال 1375 یعنى 8 سال پس از وضع‏قانون تشدید مجازات...، مقرر مى‏دارد: «در صورتى كه‏رشوه‏دهنده براى پرداخت رشوه مضطر بوده و یا پرداخت آن راگزارش دهد یا شكایت نماید از مجازات حبس مزبور معاف خواهدبود و مال به وى مسترد مى‏گردد.»نتیجه
گرچه فقه به عنوان نظام حقوق اسلام از زمره حقوق‏مدون است كه قانون در آن نقش بسیار مهمى ایفا مى‏كند، اما تفاوتهایى كه بین این نظام و حقوق وجود دارد -همچون تفاوت در موضوع و قلمرو، ضمانت اجرا، ماهیت‏احكام، هدف، مرز بین اشخاص و منابع و نیز مشكلاتى‏كه از انعكاس فقه در قوانین موضوعه پیدا مى‏شود، این نكته‏را قویا تایید مى‏كند كه «فقه را به میدان عمل كشاندن و بر آن‏لباس قانون پوشاندن، هنر و فنى مستقل است كه نه هر فقیهى بدان‏متصف است و نه هر حقوقدانى بدان آشنا.» اولین شرط این‏هنر، آشنایى كامل با هر دو طرف مسئله یعنى فقه و حقوق‏است و ناآشنایى با هر یك، هدف و مطلوب را برآورده‏نمى‏سازد. صرف آشنایى با فقه ولى آگاه نبودن از اصول كلى‏حقوقى و ظرافتهاى آن باعث وضع قوانینى مى‏شود كه‏دیرى نمى‏پاید به صورت متروك درمى‏آید. عدم آشنایى بافقه هم باعث این توهم مى‏شود كه فقه نتواند در عرصه‏قوانین ظهور یابد و مشكلات جامعه را حل كند.
بجاست این بحث را با كلامى از دكتر ناصر كاتوزیان به‏پایان برسانیم كه هر چند طولانى است ولى از لطافت وجذابیت‏خاصى برخودار مى‏باشد و با اندك تلخیص آن رانقل مى‏كنیم:
حقوق اسلامى از دیرباز یكى از منابع مهم نظام حقوقى در ایران‏بوده است. پس از تشكیل حكومت مشروطه و ایجاد مجلس‏قانونگذارى، از لحاظ نظرى حقوق و شرع، دو نظام جداگانه شد.ابتكار فرماندهى به حقوق رسید و بازرسى و نظارت به شرع واگذارشد. منتها این مرزبندى در عمل ثابت نماند. نظارت فقیهان برقانونگذارى دیرى نپایید و هیچگاه به طور كامل استقرار نیافت. درنظم حقوقى دو موج اسلام‏گرایى و تجددخواهى گاه در هم‏مى‏آمیخت و گاه از هم فاصله مى‏گرفت تا سرزمینى را در انحصارخود بگیرد. انقلاب 1357 نیروى پیروز را برگزید. قانون اساسى‏جمهورى اسلامى به طور رسمى حقوق اسلامى را به صحنه زندگى‏آورد و سایر نهادهاى حقوقى را در خدمت این آرمان گرفت. هدف‏قانون اساسى جمهورى اسلامى این است كه اتحاد حقوق و مذهب‏را تحقق بخشد. با وجود این، این دو نظام را نمى‏توان در هم‏آمیخت. ممكن است چندى قدرت در كنار اعتقاد بماند و براى این‏همزیستى بهایى بپردازد ولى حاضر نیست در برابر آن به زانو درآیدو خود را فدا كند. منافع این دو نهاد اجتماعى و روانى نیز یكسان‏نیست: یكى بر اجبار تكیه دارد و دیگرى به عشق، یكى عدل‏مى‏خواهد و دیگرى انصاف، یكى به مصلحت مى‏اندیشد و دیگرى‏به حقیقت، یكى به رفتار اجتماعى مى‏پردازد و دیگرى به اخلاص،یكى به انسان متعارف قانع است و دیگرى به انسانى فداكار و شیفته‏حق مى‏اندیشد. هر دو اطاعت مى‏خواهند ولى یكى اطاعت از دولت‏را فرمان مى‏دهد و دیگرى اطاعت از خداوند را. پس نباید انتظاراتحاد قدرت و ایمان را داشت. باید به همزیستى نیز قانع بود. همین‏اندازه نزدیكى، هم از تلخى قدرت مى‏كاهد و هم ایمان را در زمره‏ارزشهاى اجتماعى مى‏آورد. تامین این همزیستى نیز هدفى ساده ودر دسترس نیست، آرمانى است والا كه شرط دستیابى به آن‏ریاضت و قناعت است... كه عشق اول نمود آسان ولى افتاد مشكلها.