نسخه جدید قانون همراه با پشتیبانی از گوشی های لمسی و امکانات جدید آماده به روز رسانی است.
فقه و قانون نگارى
فقه و قانون نگارى
فقه به عنوان نظام حقوقى اسلام از زمره نظامهاى حقوق نوشته است كهقانون در آن نقش مهمى را ایفا مىكند. درنتیجه مباحث مربوط به قانون همچونقانونگذارى، قانونگذار، قانونگرایى و... اهمیتى ویژه براى فقه دارند.
در قانوننگارى فقهى یا انعكاس فقه در قوانین موضوع، مشكلاتى وجوددارد كه در این نوشته به پارهاى از آنها اشاره و حتىالامكان پیشنهاداتى را ارائهمىدهد.
سیستمها و نظامهاى حقوقى موجود در جهان، در یكتقسیمبندى كلى بر دو نوعند: نظام حقوق مدون و نظامحقوق غیرمدون. قانون و اهمیت آن از یك سو و تفسیرقانون و شیوه و اهمیت تفسیر آن از سوى دیگر، در این دوسیستم یكسان نیست و از این جهتبین دو نظام مزبورتفاوتهاى عمدهاى وجود دارد.
ابتدا به تفاوتهاى نظام حقوق مدونو غیرمدون پرداخته و سپس به اینسؤال پاسخ مىدهیم كه نظام حقوقاسلام از زمره كدامیك از دو سیستممذكور است.
گفتار اول: تفاوت نظامحقوق مدون و نظام حقوق غیرمدون
و قانون مكتوب (2) نیزشناخته شده است. حقوق غیرمدون هم با نامهایى چونحقوق نانوشته (3) ،قانون غیرمكتوب (4) ،حقوق آرایى، (5) كامن لا (6) و گاه عرفى (7) معرفى شده است. قبل از اینكهتفاوت این دو نظام حقوقى شرح داده شود، تذكر یك مطلبضرورى است. از آنجا كه حقوق انگلستان در شاخه حقوقغیرمدون قرار مىگیرد، انگلستان را نماینده حقوق غیرمدونقرار مىدهیم و اگر در خلال نوشتههاى بعدى ویژگیهاىنظام حقوقى انگلستان را برشمرده و درباره آن بحث كردیم،در حقیقت ویژگیهاى حقوق غیرمدون را بیان كردهایم.
عدهاى در بیان تفاوت این دو نظام، این نكته را بیان كردهو بدان اكتفا نمودهاند كه كشورهاى داراى حقوق مدون دررشتههاى حقوق داراى مواد قانونى از قبیل قانون مدنى،قانون تجارت، قانون جزا و... هستند و كشورهاى داراىحقوق غیرمدون، فاقد مواد قانونى هستند.
این سخن صحیح نیست و ظاهرا از آنجا ناشى شدهاست كه «مدون و غیرمدون» یا «نوشته و نانوشته» را بهمعناى لغوى آن گرفتهاند و توجه ننمودهاند كه این دو واژه،دواصطلاح حقوقى و داراى معناى خاصند كه در ادامهروشن خواهد شد. اگر در كشورى چون انگلستان براىپارهاى بخشها قانون وجود ندارد، در مقابل قوانین بسیارىدر این كشور نوشته شده و به تصویب پارلمان رسیده است،یعنى «اهمیت قانون در پارهاى از بخشهاى حقوق بسیار است و گاهتنها منبع حقوق محسوب مىگردد از جمله در موضوع شركتها یادر نظام اداره اموال زوجین» (9) معذالك با وجود تمام اینقوانین این حقیقتباقى مانده است كه انگلستان كشورى باحقوق غیرمدون است. پس تفاوت بین حقوق مدون وغیرمدون چیست؟ اگر در هر دو سیستم قانون وجود داردچرا یكى را مدون و دیگرى را غیرمدون مىنامند؟
1 - 1 طرز تلقى از قانون
تفاوت اصلى بین این دو سیستم در طرز تلقى از قانوناست. توضیح این كه در حقوق مدون، مهمترین منبعحقوق، قانون است و لذا حرف اول و آخر را قانون مىزند.در حالى كه در حقوق غیرمدون مهمترین منبع، قواعدىاست كه قضات در دادگاهها مرسوم نمودهاند و به تعبیرىمهمترین منبع، رویه قضایى است. در این سیستم،تصمیمات قضایى است كه حقوق را ایجاد مىنماید وبراساس «قاعده سابقه»، تصمیم یك دادگاه دادگاههاىپایینتر و خود آن دادگاه را مكلف مىنماید كه موارد مشابهدر آینده، راى صادره توسط آن دادگاه را پذیرفته و بر اساسآن راى دهند. به عبارت دیگر دادگاهها باید مطابق حكمى كهدر دعواى مشابه از دادگاه عالىتر و یا از خود آن دادگاه صادرشده است، راى دهند. این امر به تفحص در سابقه منجرمىگردد كه قضات تالى را حتى اگر راى صادره را وارد نیزندانند بدان ملتزم مىسازد.
البته اینكه مىگوییم در نظام حقوق مدون، قانونمهمترین منبع استبه معناى نفى رویه قضایى نیست و نیزاینكه مىگوییم در نظام حقوق غیرمدون رویه قضایىمهمترین منبع استبه معناى نفى قانون نیستبلكه دركشورهاى حقوق نوشته، قانون مهمترین منبع حقوق استو رویه قضایى چهره تفسیرى و معاون قانون را دارد و هیچگاه به طور رسمى آن را نسخ نمىكند. (11) برعكس درحقوق انگلیس كه كامن لا به عنوان مبناى عمومى حقوقاعتبار دارد. رویه قضایى زمینه اصلى حقوق را فراهممىآورد و قانون چهره استثنایى وضع قاعده در چنین نظمىاست. در نتیجه نه در نظام قانونگذارى حقوق مدون، رویهقضایى منبعى برابر قانون است و نه در نظام كامن لا، اهمیتقانون به اندازه رویه قضایى است.
در نظام حقوق مدون به اندازهاى به قانون اهمیتمىدهند كه بعضى افراد فرض كمال قانون را مطرح مىكنندكه بر اساس آن هیچ چیز از دید تیزبین قانونگذار مخفىنمانده است و حكم تمام مسائل را در مواد قانون مىتوانیافت.
من حقیقتا باور نمىكنم كه كسى در مسائل حقوقىموفق به تصور موردى شود كه قاضى براى حل دعواىمربوط به آن نتواند به عبارات مضبوط در قانون یا اصلى كهدر یكى از مواد گنجانده شده استناد نماید.
گرچه امروز معلوم شده است كه فرض كمال قانون،فرضى غیرواقعى و تخیلى است اما باز در نظام حقوقمدون، اولین و مهمترین منبع پاسخ به تمام مسائل، قانوناست و در صورتى كه دست دادرس از قانون به علتسكوت، اجمال یا ابهام و... كوتاه شود، رویه قضایى و دیگرمنابع به كمك وى مىآیند.
نقش قانون در این نظام از این تشبیه پیداست: حقوق دراین رشته همانند سیمى است كه قانون همچون جریان برقاز آن عبور مىكند و به محض این كه جریان برق از آن سیمقطع شد، چراغ هم خاموش مىشود یعنى اگر قانون را ازحقوق نوشته جدا كنید از حقوق اثرى باقى نخواهدماند.
در حالى كه به قول ژلدار (17) نویسنده انگلیسى: «اگرتمام قوانین نوشته انگلستان را حذف كنید باز هم شما یك سیستمحقوقى در مقابل خود خواهید داشت. ولى چنانچه مجموعهحقوق غیرمدون انگلیس را كه اساس حقوق این كشو را تشكیلمىدهد و همان كامنلا استحذف كنید، دیگر در برابر یك سیستمحقوقى قرار نخواهید گرفت.»
بنابراین بر عكس حقوق نوشته كه قانون، منبع اصلىایجاد حقوق است، در سیستم حقوق غیرمدون، قانون براىتكمیل و تصحیح رویه قضایى به كار مىرود و به قول ژلدار«چیزى جز ملحقات و غلطنامههاى كتابى كامنلا نیستند.»
2-1 طرز تفسیر قانون
تفاوت دوم بین حقوق مدون با غیرمدون، در طرزتفسیر قانون است كه در حقیقت نتیجه تفاوت اول یعنىطرز تلقى قانون است. تفسیر قانون در سیستم نخست، بهیكى از طرق ادبى، منطقى یا تاریخى صورت مىگیرد. دراین نظام اهمیت قانون باعثشده كه نوعا ماده قانونىوجود داشته باشد مبنى بر این كه در صورت سكوت قانونیا اجمال و ابهام آن باید با توسل به روح قانون حكم قضیهرا روشن ساخت. اما در سیستم حقوق غیرمدون تفسیرقانون به صورت بسیار محدودى صورت مىگیرد و تنهامعناى تحتاللفظى قانون است كه باید ملحوظ گردد وقضات از توسل به روح قانون ممنوع گشتهاند و به قول رنهردیر: «اصول تفسیر قانون نوشته در انگلستان با اصول مورد قبولدر اروپا بكلى متفاوت است. اصول مزبور به نحوى آشكار مبین اینتفكر است كه قانون نوشته براى حقوقدانان انگلوساكسون نخستینمنبع حقوق نبوده و در واقع منبعى تكمیلى بیش نیست.»
براى اینكه روشن شود چگونه تفسیر قانون در حقوقغیرمدون محدود و به صورت تحتاللفظى است، نمونهاىاز چند نمونهاى كه پروفسور رنه داوید در كتابش آورده استرا در اینجا نقل مىكنیم:
«قانون به مقامات صالحه در انگلستان اجازه داده در منطقهاىكه تیمارستان نباشد، مجانین را به جاى تیمارستان به بیمارستانبفرستند. موردى پیش آمد كه در محلى دارالمجانین وجود داشتولى به علت كثرت بیماران از قبول بیمار جدید خوددارى مىكرد.دادگاه اظهار نظر كرد كه قانون، مربوط به موردى است كهدارالمجانین نباشد لذا وقتى دارالمجانین هست، اگرچه جا نداشتهباشد، مشمول قانون مذكور نخواهد شد.»
برخى از آنجا كه حقوق غیرمدون را به معناى لغوى آنمعنا كردهاند - كه گفتیم این حرف صحیح نیست - در اینقسمت دچار اشتباه شده و نوشته اند:
«در پایان این بحث تذكر این نكته ضرورى است كه گرچه دركامنلا قانون به عنوان یك منبع اصلى شناخته نمىشود اما ازحدود صد سال پیش با توجه به رشد و توسعه كشورهاى پیرو ایننظام، قانون اهمیتى ویژه یافته و چیزى بیش از تصحیح كامنلااست. در بخشهایى از حقوق این جوامع، قانون تنها منبع حقوقىمحسوب مىشود. مثلا در انگلستان در موضوع شركتها یا درنظامهاى اداره اموال زوجین، قانون، حرف اول و آخر را مىزند.امروزه سهم قانون در برابر سایر منابع حقوق افزایش یافته است ودر نتیجه حقوق انگلیس را باید نظام مخلوط «قانونى - رویهاى»شمرد. این تحول باعث نزدیكى دو نظام حقوق نوشته و كامنلا بههم شده است.» بجاست در اینجا تعریفى از قانون داشته باشیم. مىتوانگفت هر دستورالعملى كه سه ویژگى كلیت، دوام و الزامآوربودن را دارا باشد، قانون نامیده مىشود. قانون از یك طرفكلى استیعنى موضوع و مخاطب آن، شخص یا اشخاصخاصى نیستند، از سوى دیگر دائمى استیعنى طبع قانوناستمرار و دوام آن است و از سوى دیگر الزامآور استیعنىضمانت اجرا دارد و بر نقض یا تخلف از آن، مجازات ودیگر ضمانت اجراها مترتب مىشود.
گفتار دوم: جایگاه حقوق اسلام در نظامهاى حقوقى
1- دیدگاههاى موجود
درباره این كه آیا نظام حقوق اسلام جزو گروه حقوقمدون استیا جزو گروه حقوق غیرمدون و اینكه حقوقاسلام به كدامیك نزدیكتر است، دو نظر وجود دارد.
1-1. نزدیكى حقوق اسلام به حقوق غیرمدون: عدهاىمعتقدند حقوق اسلام به حقوق غیرمدون نزدیكتر است تابه حقوق مدون. اینان بدون این كه استدلالى در كلامشانباشد، مىگویند: حقوق اسلام حقوق كلیات نیست، حقوق موارداست، نزدیك به حقوق انگلیس البته با یك تفاوت بنیادى. سیستمموردى، بر مبناى سابقه است. در حقوق نوشته كلیات وجود دارد.در حقوق موردى كلیات وجود ندارد. پس حقوق اسلام دورگهاست.» (23)
2-1. نزدیكى حقوق اسلام به حقوق مدون و یازیرگروه بودن آن بنابر نظر دوم، حقوق اسلام به حقوقمدون نزدیكتر و یا اصولا جزو گروه حقوق مدون قرارمىگیرد. (24) در مقام داورى بین این دو نظر، نظر دوم بنا برادله زیر پذیرفته است.
2 - دلایل پذیرش دیدگاه دوم
1-2. به صورت قانون بودن منابع اصلى: منابع حقوقاسلام را از جهتى مىتوان به دو بخش كلى تقسیم كرد. منبعاصلى و ریشهاى و منابع فرعى و تبعى. فرق منابع اصلى ومنابع فرعى در این است كه منابع فرعى مستقل نبوده،بازگشت آنها به منابع اصلى است. بدین معنا كه منابع فرعىنظیر اجماع وقتى اعتبار دارند كه كاشف از منبع اصلىباشند. منابع اصلى در فقه امامیه عبارت است از كتاب وسنت و عقل و منابع فرعى عبارت است از شهرت، سیرهمتشرعه و بناء عقلا. از بین منابع اصلى، قرآن و قسمتاعظم سنت كه همان روایات باشند، نقش اساسىترى را دراستنباط حقوق اسلامى ایفا مىكنند. قرآن و روایات از زمرهقوانین نوشته محسوب مىگردند زیرا اكثر قواعد حقوقاسلام به صورت كلى در قرآن و روایات آمده است و بحثسابقه قضایى اصلا در این دو منبع مطرح نیست.
2-2. اهمیت تفسیر و وجود مكاتب مختلف تفسیرى:وجود مكاتب تفسیرى متعدد در حقوق اسلام و انواع واقسام روشهاى تفسیرى در این نظام، خود بهترین دلیل برارزش تفسیر در این نظام و بهترین دلیل بر این است كه نظامحقوق اسلام جزو گروه حقوق مدون است.
3-2. نقش بسیار ضعیف رویه قضایى: گرچه پارهاى ازتصمیمات قضایى پیامبر(ص) و ائمه اطهار(ع) مبناىصدور فتوا در موارد مشابه براى قضات بوده است ولى ایندلیل آن نیست كه حقوق اسلام شبیه كامنلا است زیراتصمیمات قضایى به صورت روش مستمر در نیامده است.به تعبیر دیگر استناد فقها به تصمیمات قضایى پیامبر(ص)و ائمه اطهار(ع)، نه به معناى قاعده سابقه است كه در حقوقغیرمدون وجود دارد، بلكه براى استنتاج قاعده و قانوناست و لذا بحث رویه قضایى بدان معنا كه در حقوقغیرمدون مطرح است، در اسلام جایگاهى ندارد.
نتیجه آنكه حقوق اسلام از زمره حقوق مدون محسوبمىشود و همانطور كه ملاحظه شد در حقوق مدون، قانونو تفسیر نقش بسیار مهم و اساسى دارند. قانون منبع مستقیمو اصلى ایجاد حقوق است. همچنین تفسیر قانون داراىارزش بسیار زیادى است. بدین ترتیب در نظام حقوق اسلام،قانون و تفسیر آن ارزش زیادى پیدا مىكند و لذا اهمیتقانونگذارى و قانوننگارى روشن مىشود.
گفتار سوم: مشكلات موجود در قانوننگارى فقهى یاانعكاس فقه (به خصوص فقه جزایى) در قوانینموضوعهتاكنون مشخص شد كه نظام حقوق اسلام از زمره نظامحقوق نوشته است و قانون در آن همیتبسزایى دارد. اینكنوبتبدان رسیده است كه بدانیم اگر بخواهیم لباس قانون رابر فقه بپوشانیم و فقه را به عنوان قانون عرضه كنیم، چهمشكلاتى پیدا مىشود و راه حل آنها چیست؟
1 - متون فقهى; فقه فردى و فقه حكومتى
طرح مسئله: (26) فقه را در یك تقسیمبندى كلى مىتوانبه فقه فردى و فقه حكومتى تقسیم كرد. موضوع فقه فردى،«فرد، جداى از جامعهاى كه در آن زندگى مىكند» است. فقیهدر این فقه، افراد را بدون هویت جمعىشان در نظر گرفته،وظایفشان را مشخص مىكند و سعى مىنماید مشكلاتى راكه در مسیر اجراى احكام برایشان رخ مىدهد، مرتفع نماید.در مقابل، موضوع فقه حكومتى، «فرد به عنوان جزئى ازجامعه» مورد توجه قرار مىگیرد; یعنى افراد بجز هویتفردیشان، تشكیل دهنده یك هویت جمعى، به نام جامعهنیز هستند كه این هویت جمعى موضوع احكامى است كهدر فقه حكومتى از آنها بحث مىشود.
باید دانست فقه حكومتى با مصطلحاتى چون فقهسیاسى، فقهالخلافه و فقهالحكومة تفاوت دارد. تفاوت فقهحكومتى با این سه كه قریبالمعنا هستند در آن است كه اینسه خود جزئى از فقه هستند، اما فقه حكومتى یك نوعنگرش بر كل ابواب فقهى است. به دیگر، عبارت فقهحكومتى وصف محیط بر فقه است اما فقه سیاسى و الفاظدیگر جزئى از فقه هستند. فقهالحكومة به مباحث دولت وحكومت مىپردازد و موضوع آن رابط اشخاص با حكومت،حكومتها با همدیگر و حكومتها با افراد است. اما فقهحكومتى همه مسائل را درمىنوردد و همه مباحث فقه دراین فقه قابل مطالعه و بررسىاند. حتى موضوعاتى از قبیلطهارت و نجاست و عبادات و معاملات هم مىتوانند درفقه حكومتى مورد مطالعه قرار گیرند.اینك نمونه هایى از فقه حكومتى و فقه فردى را براىروشن شدن موضوع، مطرح مىكنیم.
1. بىتردید، رباى قرضى كه رایجترین نوع ربا در جوامعانسانى است، از محرمات شرعى محسوب مىشود. حال آندسته از فقها كه راههایى را براى تجویز حیله در ربا طرحكردهاند، این مسئله را از دید فردگرایانه مورد بررسى قراردادهاند. در مقابل، آنان كه هرگونه حیلهاى را در ربا حرامدانسته و آن را بلاى اقتصادى براى جوامع انسانى مىدانند،با دید فقه حكومتى به مسئله نگریستهاند.
2. عدهاى از فقها روابط كارگر و كارفرما را بر اساسقوانین مدنى یعنى كتابالاجاره حل و فصل مىكنند و درنتیجه براى كارفرما اختیارات گستردهاى در اخراج كارگر،ندادن بیمه و... قائلند. این نیز برخاسته از نگرش فقه فردىبه روابط كارگر و كارفرما است. در مقابل، آنان كه قانون كار راپذیرفته و به دولت اجازه مداخله یكطرفه و بدون رضایتكارفرما را در روابطش با كارگر مىدهند، با فقه حكومتى بهمسئله نگریستهاند. همچنین مىتوان به نمونههایى دیگر بهاجمال اشاره كرد كه تحت تاثیر این دو دیدگاه پاسخهاىمتفاوتى گرفتهاند از جمله مواد مخدر، كنترل جمعیت،تعلیم و تربیت، حفظ محیط زیست، كندن درختان و از بینبردن جنگلها، كشف دفینهها در ملك شخصى و غیره كه درنگاه فردگرایانه محكوم به جواز است ولى در نگاه دیگرممكن استحرام یا واجب باشد.
آنچه مىخواهیم بگوییم این است كه در انعكاس متونفقهى در قانون و لباس قانون را بر قامت آنها پوشاندن، دقتبسیار لازم است زیرا به نظر مىرسد بسیارى از متون فقهىبا نگاه فردگرایانه و از دید فقه فردى نوشته شده است و درصورتى كه اگر از زاویه فقه حكومتى به آنها نگریسته شودمجالى براى طرح آنها پیدا نخواهد شد. به عنوان نمونه بهموارد زیر كه برگرفته از متون فقهى است، توجه نمایید.
ماده 226 ق.م.ا مىگوید:
«قتل نفس در صورتى موجب قصاص است كه مقتولشرعا مستحق كشتن نباشد و اگر مستحق قتل باشد، قاتلباید استحقاق قتل او را طبق موازین در دادگاه ثابت كند.»
نیز تبصره 2 ماده 295 مقرر مىدارد:
«در صورتى كه شخصى كسى را به اعتقاد قصاص یا بهاعتقاد مهدورالدم بودن بكشد و این امر بر دادگاه ثابتشود و بعدا معلوم گردد كه مجنى علیه مورد قصاص و یامهدورالدم نبوده است، قتل به منزله خطاى شبیه عمداست و اگر ادعاى خود را در مورد مهدورالدم بودن مقتولبه اثبات رساند قصاص و دیه از او ساقط است»اگر از این دو ماده این مطلب استفاده شود كه اشخاصمجازند مهدورالدم را بكشند ولو هنوز جرمى كه به موجبآن، شخص، مهدورالدم شناخته مىشود در دادگاه ثابتنشده است، معلوم مىشود این دو مورد با دید فقه فردىنوشته شده است.
نمونه دیگر ماده 97 ق.م.ا است كه مىگوید:
«حد را نمىشود در سرزمین دشمنان اسلام جارى كرد.»
در مورد این ماده، سؤالات فراوانى مطرح است.اجراكننده حد كیست؟ اگر حكومت اسلامى باشد، دشمناناسلام و اصولا دیگر كشورها اجازه مداخله را در حقوقعمومیشان كه حقوق جزا از جمله آنهاست، نمىدهند. اگراجرا كننده فرد باشد همان مشكل بالا مطرح استیعنى بایك دید فردى به اشخاص اجازه دادهایم كه خود قضاوتكنند و حد را اجرا نمایند یا اگر همه قضاوت توسطحكومت صالح صورت گرفته، اجراى حد را بر عهدهاشخاص گذاردهایم.
نمونه دیگر ماده 184 ق.م.ا است:
«هر فرد یا گروهى كه براى مبارزه با محاربان و از بین بردنفساد در زمین دستبه اسلحه برند، محارب نیستند. »
در مورد این ماده چنانچه مبارزه با محاربان به عنواندفاع مشروع باشد، هیچ مشكلى نیست ولى آیا ابتدائا یكعده بدون آن كه مورد تجاوز محاربان قرار گرفته باشندمىتوانند با محاربان به مبارزه برخیزند، بدون آن كه از طرفحكومت اجازه مخصوص داشته باشند و بدون این كه قضیهرا با دولت و حكومت در میان گذاشته و از آنان سركوبىمحاربان را بخواهند؟ اگر پاسخ مثبتباشد معلوم مىشودكه این ماده با دید فقه فردى نوشته شده است. مخصوصا اگرافساد فىالارض را با محاربه یك جرم ندانسته و هر جرمىرا مصداق افساد فىالارض بدانیم و آنگاه به اشخاص اجازهدهیم كه با مفسدان به مبارزه برخیزند، این مسئله بهتر جلوهمىكند. در هر صورت در انعكاس فقه در قانون باید دقت كردكه آیا با دید فقه فردى نوشته شده یا با دید فقه حكومتى ودر صورت اول از انعكاس آن در قانون خوددارى ورزید.
2. تعدد مرجعیت و قوانین موضوعه
1-2 طرح مسئله: اگر كسى مقلد مرجعى باشد كه فتواىاو با قانون موضوعه مخالف است، چه باید كرد؟ چهمشكلاتى در این زمینه پیدا شده و راه حل آنها چیست؟ ابتدابهتر است مثالهایى در این باره مطرح كنیم:
در بحث قصاص نفس بعضى مراجع از جمله مرحومآیتالله العظمى خویى قایلند: اگر بالغى نابالغى را بكشد، قصاص نمىشود (28) و دلیلشان هم قاعده «لاقود لمن لا یقادمنه» است كه بر اساس آن هر كس در صورت ارتكابجنایت، قصاص نمىشود (مثل صغیر و مجنون)، اگر موردجنایت قرار گیرد به نفعش حكم به قصاص داده نمىشود.این فتوا با ماده 223 ق.م.ا مخالف است كه مقرر مىدارد:«هرگاه بالغى نابالغى را بكشد، قصاص مىشود.»
مورد دیگر ماده 211 ق.م.ا است كه مقرر مىدارد:
«اكراه در قتل و یا دستور به قتل دیگرى مجوز قتل نیست.بنابراین اگر كسى را وادار به قتل دیگرى كنند یا دستور بهقتل رساندن دیگرى را بدهند، مرتكب، قصاص مىشود واكراه كننده و آمر، به حبس ابد محكوم مىگردند.»
مرحوم آیتالله خویى در نظرى مخالف این مادهمىگویند:
اكراه در قتل مجوز قتل است و قاتل مكره به پرداخت دیهمحكوم مىشود.
در اینگونه موارد كه فتواى مرجعى با نظر قانون مخالفاست مواجه با مشكلات و سؤالاتى مىشویم، هم در ناحیهقاضى غیرمجتهد و هم در ناحیه مجرم و هم در ناحیه مجنىعلیه.
در مورد قاضى غیرمجتهدى كه از چنین مرجعى تقلیدمىكند، سؤالى كه مطرح مىشود این است كه آیا وضعیتاو مانند قاضى مجتهدى است كه فتوا و نظرش مخالفقانون موضوعه است؟ آیا همانگونه كه قاضى مجتهدمىتواند یا باید از حكم دادن بر طبق قانونى كه برخلاف نظراجتهادى اوستخوددارى كند، آیا قاضى مقلد هم همینوضعیت را دارد؟ اگر او بر طبق قانون حكم دهد، آیا حكم بهغیر ما انزل الله داده است؟
در ناحیه مجرم سؤال این است كه اگر كسى مقلد چنینمرجعى باشد و با علم به این كه نظر فقهى مرجعش مخالفقانون است، یا بدون علم به آن، مرتكب قتل صغیر، لواط درحالت غیراحصان و... شود آیا مواد قانون در مورد او اعمالمىشود یا نظر فقهى مقلد وى؟ آیا قاعده تدراالحدودبالشبهات شامل حال وى مىشود؟ آیا اصل تفسیر مضیققوانین كیفرى در اینجا اعمال مىشود به گونهاى كه ازمجازات قانونى رهایى یابد، یا اینكه باید طبق قانونمجازات شود؟
در مواجهه با این مشكلات چه باید كرد؟ آیا درقانوننگارى نظرى را كه از همه راحتتر است انتخاب كنیمو بنویسیم؟ آیا قضیه را شخصى كنیم و بنویسیم مفاد قانوندر صورتى اعمال مىشود كه نظر فقهى مقلد مجرم، با قانونمخالف نباشد؟ براى حل این مشكلات باید ماهیت قوانینموضوعه مورد مداقه و بررسى قرار گیرد زیرا اگر ماهیتاینها احكام الهى یعنى نظیر احكام، رسالههاى عملیه باشد،مشكلاتى رخ مىنماید و همانطور كه هر كس بر طبق رسالهعملیهاى كه بدان اعتقاد پیدا كرده عمل مىكند، قانون همیك نوع رساله عملیهاى مىشود كه به درد مقلدین آنمىخورد. ولى اگر قائل شدیم كه ماهیت قوانین موضوعه،احكام حكومتى و ولایى استیا پاى احكام ثانویه را پیشكشیدیم، ممكن است قضیه فرق كند. حتى در فرض اول(ماهیت احكام الهى شرعى) نیز ممكن است جواب اینمشكلات داده شود. در هر حال لازم است ابتدائا ماهیتقوانین موضوعه بررسى شود.
2-2. حكم الهى و حكم ولایى (حكومتى): احكام وقوانین اسلامى به لحاظ مقام صادركننده آنها، به دو قسمتقسیم مىشوند: احكام الهى و احكام حكومتى یا ولایى.احكام الهى احكامى است كه از سوى خداوند تعالىتاسیس یا امضا شده و بر پیامبر نازل شدهاند، مانند وجوبحج، حرمتشراب، صحت عقد و... در مقابل، احكامولایى و حكومتى به احكامى گفته مىشود كه از سوىحاكم اسلامى اعم از آنكه رسول خدا (ص) بوده یا جانشیناناو، با توجه به مصالح اسلام و مسلمین صادر مىشوند.
احكام شرعى و ولایى غیر از تفاوت از جنبه مقامصادركننده و به تعبیرى حاكم، تفاوت دیگرى هم دارند و آناین كه احكام حكومتى ماهیتا مربوط به روابط اجتماعىافراد، جامعه و كشورند، در حالى كه احكام الهى ممكناست مربوط به نیازهاى فردى بوده یا در ارتباط با نیازهاىاجتماعى افراد و اداره جامعه باشند، مانند مقررات مربوطبه معاملات. (30) در قرآن كریم به هر دو نوع حكم الهى وولایى اشاره شده است: «اطیعواالله و اطیعواالرسول واولىالامر منكم» (31) مفسرین گفتهاند: اینكه لفظ «اطیعوا»دوبار ذكر شده است، یك بار درباره خداوند تعالى و باردیگر در مورد رسول خدا(ص) و اولىالامر، اشاره به هر دونوع حكم است. مراد از اطاعت از خداوند، اطاعت از احكامالهى است; یعنى احكامى كه مقام صادركننده آن خداوندتعالى است و مراد از اطاعت رسول خدا(ص) و جانشیناناو، اطاعت از احكامى است كه ایشان از آن جهت كه حاكمجامعه هستند، صادر مىكنند.
3-2. ماهیت قوانین موضوعه: پس از دانستناصطلاحات مزبور نوبتبه بررسى ماهیت قوانین موضوعهمىرسد. در اینباره نمىتوان قضاوتى كلى و همه جانبهداشت; یعنى نمىتوان گفت همه قوانین موضوعه، احكامالهىاند و نمىتوان گفت همه، احكام حكومتىاند زیراءبخشى از قوانین موضوعه مسلما حكم حكومتىاند و تنهادر بخش دیگر مسئله جاى بررسى و تامل دارد. توضیحاینكه فىالمثل در مجموعه قوانین جزایى، بخش تعزیراتو جرایم مستوجب مجازاتهاىبازدارنده، آنچه وضع وتصویب مىشود حكم ولایى است نه الهى زیرا مستقیما دراین زمینه حكمى از جانب خداوند متعال امضا یا تاسیسنشده استبلكه حكومتبا توجه به مصالح عمومىاحكامى را وضع مىنماید. در این بخش مسلما بحث تعددمرجعیت و مشكلات مربوطه مطرح نمىشود زیرا تنها مقامصلاحیتدار براى وضع و صدور حكم، حكومت و حاكماست.اما در بخش حدود و قصاص و دیات كه روایات وآیات فراوانى داریم، مسئله قابل تامل است. عدهاىمىگویند:
قوانینى كه در این زمینه وضع مىشوند مانند بخش قبلى،حكم شرعى نیستند. قوانینى هم كه از فقه ترجمه مىشودكم و بیش همین وضع (حكم شرعى نبودن) را دارد. راىفقیه نمودار اجتهاد دانشمندان این رشته است; اجتهادىكه خواه و ناخواه از نیازها و ضرورتهاى اجتماعى واقتصادى زمانه الهام گرفته است. احترام چنین نظریههایىبه قدرت استدلال و شخصیت نویسنده آن ارتباط داردولى اراده خداوند نیست. نه باب اجتهاد دیگر را مسدودمىكند و نه مانع از رعایت مصالح اجتماعى مىشود.
اما این سخن به نظر صحیح نمىرسد زیرا: 1. همهمباحث فقهى اختلافى نیست و امور ضرورى و بدیهى واجماعى در فقه زیاد است. قوانینى كه از این پشتوانه(ضرورت و اجماع فقهى) برخوردارند، چه ماهیتى دارند؟ حكم شرعىاند یا خیر؟ قوانین اخذ شده از نصوص قرآنى كهمورد اختلاف هیچ كس قرار نگرفته، چه ماهیتى دارند؟
2. مفاد این سخن به معناى نفى حكم شرعى است;یعنى اصلا حكم شرعى وجود ندارد زیرا همه آنچه را كهتصور مىكنیم حكم شرعى است، به واقع اجتهاد مجتهدانو نظر فقهاست. به عبارت دیگر برداشت ایشان از منابعاست و نمىتوان گفتحكم خدا واقعا همین است واحتمال دارد حكم خدا غیر از آن نظرى باشد كه فقیه بدانرسیده و در قانون آمده است. این سخن از دید ناظر بیرونىصحیح است ولى از دید ناظر درونى یعنى از دید خود فقیهصحیح نیست. ازنظر فقیه آنچه را كه او بدان رسیده، حكمالهى و شرعى است و لذا فقیه مىگوید: «كل ما ادىالیه رایىفهو حكم الله فى حقى» یعنى «آنچه را كه بدان رسیده واجتهاد كردهام، حكم خداوند درباره من است.» حال از دیداین ناظر چه باید كرد؟ پس مىتوان تصور كرد كه قوانینموضوعه در این بخش، حكم شرعى والهى باشند. بعلاوهدر اصل چهارم قانون اساسى كه جنبه الهى بودن قوانین درنظر گرفته شده است، مقرر مىدارد: «كلیه قوانین و مقرراتمدنى،جزایى، مالى، اقتصادى، ادارى، فرهنگى، نظامى،سیاسى و غیر اینها باید براساس موازین اسلامى باشد.» درنتیجه نقطه اصلى بحث در این قسمت است و مهم آن استكه براى مشكلاتى كه قبلا طرح كردیم، راه حلى بجوییم.
سه راه حل مىتوان در اینجا فرض كرد: راه حل اول:قوانین موضوعه در این بخش ولو ماهیتا حكم الهىاند اما باتصویب قوه مقننه و مقام صالح حكومتى، ماهیتحكمحكومتى پیدا مىكنند ولذا نمىتوان مخالف آنها رفتار كرد.به عبارت دیگر وقتى حكم شرعى از كانال تصویبحكومتى مىگذرد و جامه قانون موضوعه كه یكى ازخصایص آن الزامآور بودن است مىپوشد، دیگر حكمشرعى محض نیستبلكه حكم ولایى به شمار مىآید ورعایت آن بر تمام اشخاص لازم و واجب است.راه حل دوم: قوانین موضوعه با صبغه شرعى، حكمشرعىاند نه حكم ولایى اما آنچه باعثبرترى این قوانین برنظرات فقهىمى شود، ماده 3 ق.م.ا و امثال آن است كه مقررمىدارند: «قوانین جزایى درباره كلیه كسانى كه در قلمرو حاكمیتزمینى، دریایى و هوایى جمهورى اسلامى ایران مرتكب جرم شوند،اعمال مىگردد، مگر آن كه به موجب قانون ترتیب دیگرى مقرر شدهباشد.» به عبارت دیگر این قوانین ولو ماهیتا حكمشرعىاند، اما چون مصداقىاند از موضوع ماده 3 ق.م.ا كهخود حكم ولایى است، در نتیجه تنها این احكام در كشورپیاده مىشود. یك حكم ولایى به نام اصل سرزمینى بودنقوانین باعثبرترى قوانین موضوعه بر فتاوى است.
راه حل سوم: قوانین موضوعه با صبغه شرعى ولو حكمشرعىاند اما در تعارض با احكام شرعى دیگر نظیر لزومتبعیت از نظر مجتهد و... بر آنها تقدم و ترجیح دارند. این راهاحتیاج به توضیح دارد. لزوم وحدت قانونى و به عبارتىلزوم اعمال یك قانون در سراسر كشور از امورى است كهقابل خدشه و تشكیك نیست و به اقتضاى آن باید ازنظراتدیگران در مقابل قانون چشمپوشى كرد و از آنها به عنواندكترین در بحث كارشناسى بهره جست. عللى كه مستلزموحدت قانونى استبه قرار زیر مىباشد:
الف. حفظ نظام، حفظ نظام یك كشور امرى است كهعقل و شرع به آن حكم مىكنند.
پیامبر اكرم(ص) مىفرماید: «اسمعوا و اطیعوا لمن ولاه اللهالامر، فانه نظام الاسلام.» گوش كنید و اطاعت كنید از آن كس كهخداوند امر شما را به دست او سپرده است كه این گونه طاعت وپیروى، خود موجب برقرارى نظام اسلام است.
گرچه حفظ نظام به عنوان یك قاعده فقهى كه داراى آثارو نتایج فراوان است و مباحثى همچون اولى و ثانوى بودنآن و ترجیح و عدم ترجیح آن در فرض تعارض با دیگراحكام شرعى، درباره آن قابل طرح و بحث است، اما آنچهدر اینجا به بحث ما مربوط بوده و شكى در آن نیست ایناست كه در درون یك كشور و یك سیستم حقوقى و قضایىاگر وحدت قانونى برقرار نباشد، نظام آن كشور مواجه باهرج و مرج و اختلافات و اختلالات فراوانى خواهد بود.
ب. موقوف بودن رسیدگى و ختم پرونده بر وحدتقانونى، جداى از مسئله حفظ نظام، مادام كه یك قانون برسیستم قضایى حاكم نباشد، نزاع و دعوا خاتمه نمىیابد.لازم استیك قانون در سراسر كشور وجود داشته باشد كهملاك عمل قرار گیرد تا در نتیجه قاضى بتواند به پروندهرسیدگى و دعوا را مختومه اعلام نماید و گرنه طرفین دعواهر كدام به استناد قانون و حكمى، خود را ذیحق دانسته وكشمكش الىالابد باقى مىماند.
ج.نقش حكومت وحاكم در اجراى مجازات، اجراىحدود و مجازاتها وظیفه حاكم و حكومت است و از آنجا كهاجراى مجازات نیاز به شناخت آن دارد، پس میزان، شناختكسى است كه آن را اجرا مىكند; یعنى حاكم. حتى فرقنمىكند این شناخت اجتهادى باشد یا تقلیدى; یعنى خودحاكم اجتهاد و حكم خدا را استنباط كرده یا از مجتهدجامعالشرایطى تقلید كرده است. در نتیجه نظرات سایر فقهانمىتواند مد نظر قرار گیرد زیرا اجراى حدود و مجازاتهاوظیفه آنها نیست.
بسیارى از شئون اصیل اسلامى و امور مهم اجتماعىاست كه رسیدگى و دخالت در آنها، خارج از صلاحیت فردیا جامعه بوده و مختص به مقام ولایت است. رؤیت اهله،وقوف در موقفین، حدود الهى و تعزیرات، اقامه حدود، اجراى تعزیرات، دریافت ارش الحكومة و مانند آن، نه ملكافراد است و نه حق جامعه. نه فردى از افراد حق دخالتدارند زیرا هرج و مرج را به دنبال خواهد داشت و چون دراختیار مردم هم نیست قابل استنابه و توكیل نیز نمىباشد.تنها كسى كه رسیدگى به این امور بر او فرض و لازم شمردهمىشود، حاكمى است كه از طرف خداوند تعیین شدهباشد. اجراى حدود مجازاتها مانند حكم اقامه نمازنیست تا همه افراد موظف به انجام آن باشند. اساسا میاناین دو دسته احكام یعنى اجراى مجازاتها و احكام شرعىدیگر نظیر اقامه نماز و.. سه تفاوت جوهرى فقهى وجوددارد: تفاوت اول این كه حدود تا در محكمه ثابت نشوندقابل اجرا نیستند. تفاوت دوم این كه اجراى حدود نه تنها برعهده افراد نیست كه بر عهده قاضى هم نیستبلكه مختصحكومت است و منصب حكومت غیر از منصب قضا است.تفاوت سوم این است كه حدود در بعضى از بخشها توسطامام قابل عفو است. پس نه اثبات حدود به دست همگاناست و نه اسقاط آن.
بعد از دانستن این مطالب در توضیح راه حل سوماینگونه باید گفت: در مقام تعارض بین قوانین موضوعه باصبغه شرعى و فتاوى فقها، قوانین موضوعه مقدمند. مثلادر ناحیه قاضى، دو حكم تعارض مىكنند: از یك طرف بایدقوانین موضوعه حكم كند و از طرف دیگر نباید حكم بهغیرما انزلالله بدهد و قانون موضوعه طبق فتواى مجتهداو، غیرما انزلالله است. در اینجا كه تعارض استبینوجوبوحكمدادنبرطبق انونوحرمتحكمدادن به غیر ماانزلالله، ترجیح با حكم اول است چون حفظ نظام، توقفریشه كن شدن نزاع بر وحدت قانونى و معیار بودن شناختحكومت،همه وهمه حكم اول را بر دومى ترجیح مىدهند.
ضمن این كه ممكن استبگوییم تعارضى پیش نمىآیدتا نوبتبه اعمال قواعد تعادل و تراجیح باشد زیرا قاضىمقلد یقین ندارد كه قانون موضوعه غیر ما انزلالله است واحتمال مىدهد كه نظر مجتهد و مرجع وى خلاف ماانزلالله باشد و قانون، مطابق ما انزلالله. به عبارت دیگرنظر مجتهد وى از موارد بدیهى و ضرورى فقه نیست كهقانون یقینا برخلاف ضروریات و مسلمات فقه باشد. درثانى به فرض كه یقین داشته باشد قانون خلاف ما انزلاللهاست، حكم دادن او بر طبق قانون اشكال ندارد. قاعده الزام ویا اقدام - به فرض گسترش آن نسبتبه مورد بحث - آن رااقتضا مىكند. حكومتبه قاضى مىگوید طبق این قانونحكم كند و طرفین دعوا هم چون در این مملكت زندگىمىكنند، حاكمیت قوانین جارى را بر خود پذیرفتهاند. لذاحكم كردن قاضى بلااشكال است و این دقیقا نظیر این استكه یك قاضى شیعه بین اهل تسنن بر طبق آنها در احوالشخصیه قضاوت و حكم صادر كند.
به نظر مىرسد راه حل سوم مناسبتر از بقیه راهحلهاباشد. در نتیجه یا اصولا بین قواعد موضوعه و نظرات فقهىفقها تعارض پیش نمىآید و یا اگر هم تعارضى پیش آید،ترجیح با قوانین موضوعه است.
3. تفسیر قوانین انعكاس یافته از فقه
طرح مسئله: یكى از مشكلاتى كه از انعكاس فقه جزایىدر قوانین موضوعه پیش مىآید، مسئله تفسیر قانون درجایى است كه قانون مبناى فقهى چون آیات یا روایت دارد.با چند مثال بحث روشن مىشود.
ماده 135 ق.م.ا مقرر مىدارد: «قوادى عبارت است ازجمع و مرتبط كردن دو نفر یا بیشتر براى زنا یا لواط. »سؤالى در مورد این ماده مطرح مىشود و آن این كه آیاقوادى جرمى است مطلق یا مقید؟ به عبارت دیگر اگرشخصى دو مرد یا مرد و زنى را براى عمل لواط یا زنا جمعكند ولى آنان به هر دلیل مرتكب جرم نشوند، آیا بر عمل آنشخص قوادى صدق مىكند؟ یا زمانى به آن شخص قواد وبه عملش قوادى اطلاق مىشود كه آن دو نفر مرتكب لواطیا زنا بشوند؟ در این زمینه دو رویكرد مىتواند مطرح باشد:یكى این كه خود این ماده را قطع نظر از مبانى فقهى آن وبدون الزام به مراجعه به آنها، تفسیر كنیم; یعنى براى اینماده ماهیتى مستقل در قبال مبانى فقهى قائل باشیم.رویكرد دوم آن است كه بدون تفسیر خود این ماده، بامراجعه به مبنا یا مبانى فقهى و براساس آنها، ماده مزبور راتفسیر كنیم; یعنى در این رویكرد براى ماده قانون ماهیتىتبعى در قبال مبانى فقهى قائل باشیم.
مثال دیگر در ماده 139 ق.م.ا است كه مىگوید: «قذفنسبت دادن زنا یا لواط استبه شخص دیگر.» سؤال ایناست كه آیا نسبت دادن زنا یا لواط به دیگرى از طریقى غیراز لفظ و زبان، مثلا از طریق نوشته، اشاره، نقاشى و.. همقذف محسوب مىشود یا این كه قذف فقط با لفظ صورتمىگیرد؟ در اینجا باز همان دو رویكرد وجود دارد كه شایدنتیجه رویكرد اول (تفسیر خود ماده) آن باشد كه قذفصدق مىكند و نتیجه رویكرد دوم (مراجعه به مبانى فقهى)آن باشد كه پاسخ منفى است و قذف صدق نمىكند.
مثال سوم ماده 162 ق.م.ا است كه مقرر مىدارد: «هرگاهدو نفر یكدیگر را قذف كنند، خواه قذف آنها همانند و خواهمختلف باشد، حد ساقط و هر یك تا 74 ضربه شلاق تعزیرمىشوند.» حال آیا این ماده در خصوص موردى است كه دونفر همزمان یكدیگر را قذف مىكنند یا شامل آنجا كه بهنحو متوالى و با فاصله زمانى، همدیگر را قذف كنند، هممىشود؟مثالها در این زمینه فراوان است. در همه این موارد دورویكرد مىتوان داشت كه بازگشت آن دو به این است كه آیاقوانین موضوعه در قبال موازین و مبانى دینى، ماهیتىمستقل دارند یا وابسته و تبعى؟ بدیهى است كه هر كدام ازاین دو رویكرد، آثار خاصى را به دنبال دارند. اگر بگوییمقوانین موضوعه ماهیتى مستقل دارند، در تفسیر آنها الزامىبه مراجعه به منابع فقهى نیست و در صورت مراجعه،الزامى به پذیرفتن آنها نیست و نمىتوان براى تفسیر قانوناز مراجع تقلید استفتاء نمود، بلكه باید قانون را با ضوابطىكه براى تفسیر آن مشخص شده، تفسیر كرد. اما اگر اعتبارتبعى براى قوانین قائل باشیم در این صورت هیچگاه خودقانون مورد تفسیر واقع نمىشود بلكه همیشه این مبناىفقهى آن است كه تفسیر و براساس آن، عمل مىشود و درنتیجه ممكن استبسیارى از اصول حقوقى مثل اصلتفسیر مضیق قوانین كیفرى و اصل قانونى بودن جرم ومجازات و... نادیده انگاشته شود. نیز با توجه به قوانینموضوعه نمىتوان قواعد نظام حقوقى را استخراج كرد بلكهبراى این منظور باید به مبانى آنها مراجعه و بر اساس آنهانظام حقوقى را استخراج و تدوین نمود.
جواب: در پاسخ به سؤالات مطروحه باید گفت قوانینموضوعه بر دوقسمند و در هر كدام پاسخ فرق مىكند: قسماول آن دسته از قوانین هستند كه منبع مستقیم فقهى مثلآیات یا روایات ندارند، همچون تعزیرات و جرایممستوجب مجازاتهاى بازدارنده. این دسته كه بخش اعظمىاز قوانین را تشكیل مىدهند ماهیتى مستقل دارند و اصولاچیزى وراى آنها نیست تا بگوییم ماهیتى تبعى دارند و لذا ازابتدا هم سؤال را به گونهاى طرح كردیم كه این دسته ازشمول بحثخارج شود.
قسم دوم قوانینى هستند كه منبع فقهى دارند. در اینبخش چارهاى نداریم جز این كه بگوییم اینها ماهیتى تبعىدارند; یعنى این كه مفاد آیه یا روایتبه صورت قانونمنعكس شده، باعث استقلال قانون در قبال آیه یا روایتنمىشود. مستند ما اصل 4 ق.م.ا است كه مىگوید: «كلیهقوانین و مقررات مدنى، جزایى، مالى، اقتصادى، ادارى، فرهنگى،نظامى، سیاسى و غیر اینها باید براساس موازین اسلام باشد. ایناصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسى و قوانین و مقرراتدیگر حاكم است.» اینكه لازم دانسته شده اطلاق یا عمومقوانین براساس موازین اسلام باشد یعنى اصل، موازیناسلام است.
تاكید مىكنیم كه مرادمان از مبنا یا مبانى فقهى و نیزموازین اسلام، آیه، روایت، عقل و... استیعنى منابع اولیهاحكام و متون فقهى در این قسمت نمىگنجد. آنچه اصلاست همان منابع اولیهاى است كه فقها در نگارش متونفقهى به آنها تمسك جستهاند. این بحث ربطى به الهى وولایى بودن قوانین موضوعه ندارد. اینگونه نیست كه بنا برمبناى ولایى بودن، قوانین ماهیتى مستقل پیدا كنند و بنابرمبناى الهى بودن، ماهیتى تبعى. بر هر دو مبنا مىتوان قایلبه استقلال و تبعى بودن قوانین موضوعه شد.در پایان یكى از دو كار زیر براى جلوگیرى از اشتباهاتپیشنهاد مىشود:
1. آن دسته از قوانین كه مبناى شرعى دارند با علامتىمشخص شوند تا قضات و حقوقدانان در تفسیر آنها بهتفسیر خود ماده نپرداخته، بلكه سراغ منبع فقهى آن بروند.
2. سعى شود عین مبناى فقهى به صورت قانون نوشتهشود تا قضات و حقوقدانان با اصل مبنا آشنا شوند و اگرتفسیرى هم لازم باشد، در واقع تفسیر مبناى فقهى صورتپذیرد.
توضیح بیشتر این كه كتب فقهى به دو شكل نوشته شدهاست. بعضى از آنها عین الفاظ روایات و قرآن را در خودمنعكس نمودهاند كه از جمله اولین آنها، كتب المقنع نوشتهشیخ صدوق است و از جمله آخرین آنها رساله علمیهوعملیهاى است كه توسط آیتالله مشكینى به نامالفقهالماثور و الاصول المتلقاة تحریر شده است. (38) درمقابل، اكثر كتابهاى فقهى به این شیوه نوشته نشده، بلكهمضامین روایى و قرآنى... را در قالبهاى عبارتى دیگر نوشتهو اضافاتى به آنها ملحق كردهاند.
از این دو راه حل، اولى بهتر است زیرا راهحل دوم درموارد زیادى با اصول قانوننویسى معارض است. بعلاوهمشكلات ترجمه دقیق الفاظ عربى به فارسى نیز مطرحاست، مضافا اینكه تفسیر مبانى فقهى خود داراى ضوابطىاست كه با تفسیر مواد قانونى تفاوتهاى جوهرى و اساسىداشته، انعكاس مبناى فقهى به صورت قانون و تفسیر آنبراساس ضوابط حقوقى نمىتواند تامینكننده تفسیر مبانىفقهى باشد.
4. منابع لبى احكام و مشكل ناشى از تغییر زبان ازدلیل لبى به لفظىگرچه ادله احكام شرعى در بسیارى از كتابها به كتاب،سنت، اجماع و عقل منحصر گشته ولى به واقع ادله احكامبیش از چهار تا است و امور دیگرى از قبیل شهرت، سیرهعقلاء و گاه عرف و... نیز مىتوانند مستند حكم شرعىباشند. هر حكمى و هر قانونى باید مستند به حداقل یكى ازاین ادله باشد. این ادله همسنگ و همتراز نیستند. در یكتقسیم كلى این ادله به ادله لفظى و ادله لبى تقسیم مىشوند.منظور از ادله لفظى آنهایى است كه شارع مقدس با الفاظخاصى مطلبى را بیان كرده استیعنى قرآن و روایات ومنظور از ادله لبى آنهایى است كه لفظ خاصى ندارند و آنچهمهم است لب و عصاره آنهاست، حال هر لفظى كهمىخواهد آن را برساند و بر آن دلالت كند، فرقى نمىكند.مثل عقل و اجماع. ادله لفظى با ادله لبى تفاوتهاىبسیارى دارند از جمله این كه ادله لفظى در صورت وجودشرایط قابل اطلاق هستند و اطلاق آنها مىتواند مستنداحكام زیادى باشد اما ادله لبى قابل اطلاق نیستند (39) زیرااطلاق فقط در عالم الفاظ جارى است.
حال مشكلى كه گاه ممكن است روى دهد این است كهمبنا و منبع حكمى دلیل لبى بوده است، اما به صورتمكتوب نوشته مىشود و آنگاه با آن همان برخوردىصورت مىگیرد كه با احكام به دست آمده از ادله لفظى;یعنى فراموش مىشود كه مبناى این قانون یك دلیل لبىاست و آنگاه تمام ویژگىهایى كه براى ادله لفظى استبرآن بار مىشود.
براى نمونه تبصره 2 ماده 3 قانون تشدید مجازاتمرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبردارى مقرر مىدارد: «درتمامى موارد فوق مال ناشى از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهندهبه نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشى به وسیله رشوهامتیازى تحصیل كرده باشد، این امتیاز لغو خواهد شد.» مبناى اینتبصره «مصلحت» است و «مصلحت» خود دلیل لبى است;یعنى آیه و روایتى دال بر این مضمون كه هرچه به مصلحتاست انجام دهید وجود نداشته، بلكه این عقل است كهمىگوید هر چه مصلحت استباید انجام پذیرد. مبناىمصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام، همانگونه كه ازعنوان آن پیداست، مصلحت است. این ماده و این تبصرهچون به صورت مكتوب درآمده است ممكن است اشخاصاز آن اطلاق بگیرند و در همه موارد مال رشوه را به عنوانتعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط و امتیاز ناشى از رشوهرا لغو كنند. در حالى كه اگر راشى براى تحصیل حق خودمجبور به رشوه دادن باشد - كه از نظر شرعى هم بلامانعاست - آیا مال رشوه باید به نفع دولت ضبط شود یا بهراشى مسترد گردد؟ آیا امتیازى كه حق راشى بوده اما مرتشىبدون گرفتن رشوه، حاضر به اعطاى آن نبوده باید لغو گردد؟آیا تبصره 2 اطلاق دارد كه حكمش شامل این موارد همبشود؟ مسلما پاسخ منفى است و شاهد هم تبصره ماده592 ق.م.ا است كه در سال 1375 یعنى 8 سال پس از وضعقانون تشدید مجازات...، مقرر مىدارد: «در صورتى كهرشوهدهنده براى پرداخت رشوه مضطر بوده و یا پرداخت آن راگزارش دهد یا شكایت نماید از مجازات حبس مزبور معاف خواهدبود و مال به وى مسترد مىگردد.»نتیجه
گرچه فقه به عنوان نظام حقوق اسلام از زمره حقوقمدون است كه قانون در آن نقش بسیار مهمى ایفا مىكند، اما تفاوتهایى كه بین این نظام و حقوق وجود دارد -همچون تفاوت در موضوع و قلمرو، ضمانت اجرا، ماهیتاحكام، هدف، مرز بین اشخاص و منابع و نیز مشكلاتىكه از انعكاس فقه در قوانین موضوعه پیدا مىشود، این نكتهرا قویا تایید مىكند كه «فقه را به میدان عمل كشاندن و بر آنلباس قانون پوشاندن، هنر و فنى مستقل است كه نه هر فقیهى بدانمتصف است و نه هر حقوقدانى بدان آشنا.» اولین شرط اینهنر، آشنایى كامل با هر دو طرف مسئله یعنى فقه و حقوقاست و ناآشنایى با هر یك، هدف و مطلوب را برآوردهنمىسازد. صرف آشنایى با فقه ولى آگاه نبودن از اصول كلىحقوقى و ظرافتهاى آن باعث وضع قوانینى مىشود كهدیرى نمىپاید به صورت متروك درمىآید. عدم آشنایى بافقه هم باعث این توهم مىشود كه فقه نتواند در عرصهقوانین ظهور یابد و مشكلات جامعه را حل كند.
بجاست این بحث را با كلامى از دكتر ناصر كاتوزیان بهپایان برسانیم كه هر چند طولانى است ولى از لطافت وجذابیتخاصى برخودار مىباشد و با اندك تلخیص آن رانقل مىكنیم:
حقوق اسلامى از دیرباز یكى از منابع مهم نظام حقوقى در ایرانبوده است. پس از تشكیل حكومت مشروطه و ایجاد مجلسقانونگذارى، از لحاظ نظرى حقوق و شرع، دو نظام جداگانه شد.ابتكار فرماندهى به حقوق رسید و بازرسى و نظارت به شرع واگذارشد. منتها این مرزبندى در عمل ثابت نماند. نظارت فقیهان برقانونگذارى دیرى نپایید و هیچگاه به طور كامل استقرار نیافت. درنظم حقوقى دو موج اسلامگرایى و تجددخواهى گاه در هممىآمیخت و گاه از هم فاصله مىگرفت تا سرزمینى را در انحصارخود بگیرد. انقلاب 1357 نیروى پیروز را برگزید. قانون اساسىجمهورى اسلامى به طور رسمى حقوق اسلامى را به صحنه زندگىآورد و سایر نهادهاى حقوقى را در خدمت این آرمان گرفت. هدفقانون اساسى جمهورى اسلامى این است كه اتحاد حقوق و مذهبرا تحقق بخشد. با وجود این، این دو نظام را نمىتوان در همآمیخت. ممكن است چندى قدرت در كنار اعتقاد بماند و براى اینهمزیستى بهایى بپردازد ولى حاضر نیست در برابر آن به زانو درآیدو خود را فدا كند. منافع این دو نهاد اجتماعى و روانى نیز یكساننیست: یكى بر اجبار تكیه دارد و دیگرى به عشق، یكى عدلمىخواهد و دیگرى انصاف، یكى به مصلحت مىاندیشد و دیگرىبه حقیقت، یكى به رفتار اجتماعى مىپردازد و دیگرى به اخلاص،یكى به انسان متعارف قانع است و دیگرى به انسانى فداكار و شیفتهحق مىاندیشد. هر دو اطاعت مىخواهند ولى یكى اطاعت از دولترا فرمان مىدهد و دیگرى اطاعت از خداوند را. پس نباید انتظاراتحاد قدرت و ایمان را داشت. باید به همزیستى نیز قانع بود. همیناندازه نزدیكى، هم از تلخى قدرت مىكاهد و هم ایمان را در زمرهارزشهاى اجتماعى مىآورد. تامین این همزیستى نیز هدفى ساده ودر دسترس نیست، آرمانى است والا كه شرط دستیابى به آنریاضت و قناعت است... كه عشق اول نمود آسان ولى افتاد مشكلها.