فصل سوم

استقلال قضا، قاضی، حریت و حرمت او
عباسعلی علیزاده: یكی از اركان استقلال هر ملت و كشور، ركن مهم استقلال قضایی است. این اصل اساسی در حیات اجتماعی ملت هایكی از اركان مهم می باشد و بدون آن هیچ ملتی از حقیقت استقلال برخوردار نخواهد شد. در قرآن كریم این اصل مهم مورد عنایت خاص قرار گرفته به طوریكه مراجعه به دستگاه قضای اسلامی و اجتناب از سایر مراجع را شرط مسلمانی شناخته و تسلیم در برابر حكومت خداوند متعال و رسول بزرگوارش را واجب دانسته است. سوره ی نور، آیه ی 51 «انما كان قول المومنین اذا دعوا الی الله و رسوله لیحكم بینهم ان یقولوا سمعنا و اطعنا و اولئك هم المفلحون» و نیز در سوره ی نساء، آیه ی 65«. . . فلا و ربك لا یؤمنون حتی یحكموك فیما شجر بینهم ثم لایجدوا فی انفسهم حرجا مما قضیت و یسلموا تسلیما» و آیه كریمه 60 در سوره نسا ء كه اشعار می دارد «الم تر الی الذین یزعمون انهم امنوا بما انزل الیك و ما انزل من قبلك یریدون ان یتحاكموا الی الطاغوت و قد امروا ان یكفروا به و یرید الشیطن ان یضلهم ضلالا بعیدا» به این معانی بلند و شعار استقلال دلالت دارد.
موضوع استقلال قضا از نظر قرآن كریم آن قدر اهتمام دارد كه تمرد و تخلف از آن گاهی فاسق، مانند آیه ی كریمه و من لم یحكم بما انزل الله فاولئك هم الفاسقون (سوره ی مائده آیه ی 46) و گاهی ظالم، مانند آیه ی شریفه و من لم یحكم بما انزل الله فاولئك هم الظالمون و گاهی كافر، مانند آیه ی دیگر قرآن و من لم یحكم بماانزل الله فاولئك هم الكافرون (سوره ی مائده آیه ی 44) توصیف شده است. در روایات متعددی به این معنای بلند و با اهمیت از ائمه هداة مهدیین علیهم صلوات الله اشاره شده مانند این روایت مشهور امام باقر (ع) كه فرمود: «الحكم حكمان. حكم الله و حكم اهل الجاهلیه فمن اخطأ حكم الله حكم بحكم اهل الجاهلیه»؛ یعنی حكم بر دو قسم است: یكی حكم خدا و دیگری حكم اهل جاهلیت. پس هر كسی كه به راه خطا رود و طبق دستور خدا حكم ندهد به آیین اهل جاهلیت حكم كرده است و در پایان روایت امام (ع) می فرماید چنین كسی در حقیقت كافر شده است . انسان پس از تأمل و تدبر در آیات فوق در قرآن كریم و روایات متعدد به این نتیجه می رسد كه قاضی باید در قضاوت فقط توجه به خدا و دستورات نجات بخش آفریدگار جهان داشته باشد و تحت هیچ شرایطی از هیچ كس واز هیچ منصب و مقام و تهدید و تطمیع و مسائل جنبی دیگر هراسی نداشته و حكم بر طبق ما انزل الله، صادر نماید.
انسان وقتی در مضمون این آیات و روایات دقت می كند،در مقابل اسلام و قرآن و پیامبر بزرگوار سر تعظیم فرود می آورد كه چگونه در 1400 سال پیش در سرزمین خشك و بی تمدن عربستان و در چنان شرایطی كه عصر جاهلیت نام دارد پیامبر بزرگوار اسلام آیه ی قرآن كریم درباره ی حكومت و قضاوت را كه امری جهان شمول است بر بشریت تا روز قیامت ارزانی داشته و چنین می فرماید:
«یا داود انا جعلناك خلیفة فی الارض فاحكم بین الناس بالحق و لا تتبع الهوی فیضلك عن سبیل الله ان الذین یضلون عن سبیل الله لهم عذاب شدید بما نسوا یوم الحساب... سوره ی مباركه آیه ی26» « انا انزلنا الیك الكتاب بالحق لتحكم بین الناس بما الیك الله ولا تكن للخائنین خصیما... سوره ی نساء، آیه ی 105» «ان الله یامركم ان تودوا الامانات الی اهلها واذا حكمتم بین الناس ان تحكموا بالعدل. ان الله نعما یعظكم به ان الله كان سمیعابصیرا. . . سوره ی نساء، آیه ی 58» در آیات فوق الذكر خداوند متعال امر می كند كه بین مردم قضاوت به حق شود. خیلی باید توجه شود و مسلمین به آن افتخار نمایند و قضات شریف همیشه این آیات و آیات مشابه ی دیگر را نصب العین خود قرار دهند كه چگونه اسلام غریب در1400 سال پیش در میان چنان اقوام و مردمی، فرمان جهان شمولش را صادر می كند. خداوند متعال می فرماید؛ «و اذا حكمتم بین الناس. . . فاحكم بین الناس. . . لتحكم بین الناس. . . » دراینجا حق و عدالت متعلق به هر كس باشد مطرح است، انسانیت مطرح می باشد، مذهب، رنگ، نژاد، فقیر و غنی، عالی منصب و فرد عادی، مسلمان یا كافر، قوی و ضعیف مطرح نیست. بلكه صحبت از انسان است و این خیلی پیام دارد. یعنی ای قاضی اسلامی! تو حق را نگاه كن و عدالت را اجرا كن، با ظالم ستیز كن و او را طبق قانون تأدیب نما واز مظلوم دفاع كن و حقش را طبق قانون پس از اثبات، دستور استرداد صادر كن و به قول قرآن كریم «و لا تكن للخائنین خصیما» حكم به عدل توسط قاضی، دستور و امر خداوند متعال است.

اگر در تاریخ می خوانیم كه بزرگان اسلام در حین قضاوت توجه به خداوند متعال داشته اند و به هیچ چیزی جز حق و عدالت نمی اندیشیدند، برای این است كه قاضی باید استقلال قضا را مد نظر داشته باشد و خود مستقل باشد. سیره ی عملی حضرت اقضی القضاة(ع) در آن هنگام كه مردی نزد عمربن الخطاب علیه آن حضرت اقامه دعوی نمود و در محكمه، عمر، حضرت علی (ع) را با كنیه و خصمش را با اسم خواند خشم حضرت علی (ع) در سیمای مباركش هویدا گشت. عمر علت را جست، علی (ع) به عنوان اعتراض فرمود:«چرا مرا در حضور مدعی با كنیه و خصم مرا با اسم خواندی». این بر خلاف عدالت و دستور اسلام است و شایسته نیست كه قاضی اسلامی چنین رفتاری داشته باشد. اینجانب وجدانهای پاك انسانها را به قضاوت می طلبم تا به دستورات اسلامی و سیره ی عملی حضرت علی (ع) و یك واقعه ی تاریخی ابن ابی الحدید در شرح نهج البلاغه ذكر نمود و نیز واقعه ی تاریخی كه در ذیل متذكر می شوم توجه فرمایند، تا ببینند اسلام چقدر مقام قضاوت را رفیع و خطیر دیده و همواره تأكید بر اجرای صحیح قضاوت و بی طرفی كامل و فقط اجرای عدالت را مد نظر قرار داده است. عاقبة ابن یزید در عصر مهدی عباسی در شهر بغداد عهده دار قضا بود، خلیفه عباسی یك روز ظهر متوجه شد كه قاضی شهر با حالت خاصی اذن دخول می خواهد. پس از اذن و تكریم و تعظیم خاصی كه خلیفه نسبت به او انجام داد تقاضا كرد كه شخص دیگری را به جای او در منصب قضا منصوب نماید تا هر چه زودتر اسناد و مدارك مربوط به ارباب رجوع را تحویل او دهد.
خلیفه ی عباسی پس از استماع، تصور نمود كه یكی از صاحب منصبان نسبت به او تعرض نموده و به این جهت خشمگین شده و تقاضای قبول استعفا نموده است. بدین جهت علت استعفا را جویا شد و گفت؛ اگر از دولتمردان با تو به معارضه برخاسته اند بازگوی تا بررسی و دستور به تأدیبش صادر نمایم. قاضی گفت. . . نه. . . چنین نیست. خلیفه ی عباسی گفت؛ پس علت استعفا چیست ؟ قاضی گفت: یك ماه پیش دعوایی در نزد من مطرح شد و طرفین دعوی برای اثبات صدق اظهارات خود شهود و ادله ای اقامه نمودند كه جای تأمل و تعمق و در خور مطالعه و تحقیق بود. من در مقابل ادله و شهود ارائه شده فرو ماندم و چندین بار تجدید جلسه نموده تا، یا دعوا را بوسیله ی صلح حل و فصل نمایم یا حقیقت را كشف نموده و مطابق آن حكم صادر نمایم. یكی از اصحاب دعوی متوجه می شود كه من به رطب علاقه دارم به همین دلیل برای جلب نظر و عواطف من در چنین فصلی كه موسم نوبر رطب است، مقداری از بهترین قسم رطب كه من هرگز نظیرش را ندیده ام فراهم ساخته و با پرداختن چند در هم رشوه به دربان، طبق رطب را نزد من آورد و گفت این هدیه ی فلان است. من از مشاهده ی آن سخت آزرده خاطر و خشمگین شده و بلافاصله دربان را از خدمت عزل نموده و ظرف رطب را به آورنده ی آن برگرداندم. روز دیگر كه اصحاب دعوی در محضر قضا حاضر شدند، نتوانستم آن دو را به یك چشم نگاه كرده و در دل خود به یك منزلت قرار دهم و با اینكه طبق رطب او را مسترد نموده بودم، اثر خود را در نفس من باقی گذاشته بود. ای خلیفه! فكر كن اگر آنرا پذیرفته بودم و كام خویش را به آن شیرین ساخته بودم چه حالتی داشتم؟! پس از آن با لحنی حاكی از خشم و تأثر گفت؛ در چنین روزگاری كه مردم به این شكل دستخوش فساد شده اند و برای رسیدن به امیال خود اقدام به چنین كارهای ناپسندی می نمایند بیم آن دارم كه از سر غفلت به دام حیله ایشان گرفتار شوم و به دین و اعتقاداتم ضربه خورده و سرمایه ی تقوای خود را بر كار قضا نهم.
و سپس چنین ادامه داد: یا امیرالمؤمنین! مرا از بند این مسئولیت رها كن كه خدای متعال تو را از هر بند برهاند و مرا از ادامه ی خدمت در این سنگر خطیر معذور دارد. به همین جهت بوده كه در صدر اسلام انسان های دانشمند و فهیم از تصدی امر قضا سر باز زده و زیر بار این مسؤلیت نمی رفته اند. خلیفه ی دوم، حاكم مصر، عمر وبن العاصی را فرمان داد تا كعب بن ضنه را به مقام قضای آن سامان بگمارد. حاكم مصر پس از دریافت فرمان خلیفه عین آن را نزد كعب فرستاد. كعب پس از اطلاع از مضمون نامه گفت؛ به خدا قسم! كسی كه خدای او را از جاهلیت و مهالك آن نجات بخشیده، هرگز دوباره خویش را به آن ورطه در نمی افكند و با كمال صراحت درخواست خلیفه را رد كرد قضیه ی دیگر: عدی بن ارطاة والی عراق از عمر بن عبدالعزیز خلیفه ی مسلمین طی مكتوبی تقاضا كرد تا برای اجرای عدالت و قضاوت بین مردم بصره شخصیت صالح و واجد شرایطی را به قضای آن سامان بگمارد. خلیفه پس از اطلاع از مضمون نامه برای تصدی چنین مقامی در چنین شهری مانند بصره كه مهد علم و ادب و مقر نوابغی مانند حسن بصری و ابن سیرین بود، چه كسی را بگمارد كه شایسته چنین مقامی باشد؟! پس از بررسی و فكر و مشورت، دانشمند حاذق ایاس بن معاویه و اصولی نابغه قاسم بن ربیعه را از میان دانشمندان انتخاب كرد و به والی عراق دستور داد كه از میان این دو نفر یكی را برای تصدی این منصب بزرگ انتخاب و منصوب كن.
والی عراق پس از دریافت نامه ی خلیفه، خود را در برابر مشكلی بزرگ دید. چون معتقد بود كه هیچ كدام از آنها زیر بار این مسئولیت خطیر نمی روند. از این رو هر دو را فرا خواند و مضمون نامه ی خلیفه را به ایشان ابلاغ كرد. ایاس بن معاویه پس از اصغای سخن والی و فرمان خلیفه گفت: تصدی قضای این سامان وظیفه ای بزرگ و مسئولیت خطیری است و جز كسی كه مورد تأیید حسن بصری و محمد بن سیرین باشد شایسته ی این مقام نیست. از طرف دیگر قاسم بن ربیعه چون سخن ایاس را شنید خود را در موقعیتی بس خطیر و حساس دید. چون یقین داشت به جهت اینكه حسن و ابن سیرین با ایاس اختلاف عقیده دارند آن دو نفر دانشمند، او را تایید خواهند كرد و این طوق گران را به گردن او خواهند انداخت. از این جهت برای فرار از این مسئولیت حیله ای به كار برد و گفت؛ به خدای بزرگ كه جز او معبودی نیست سوگند یاد می كنم كه ایاس از من فقیه تر و به اسرار قضا داناتر است اگر مرا در این قسم صادق می دانی باید سخن مرا بپذیری. و اگر كاذب می شماری روا نیست كه كاذبی را به مقام خطیر قضا بگماری.
ولی ایاس متوجه بود كه در این جا حیله ای به كار رفته به قاسم گفت: تو چون خودت را در چنین ورطه ای سهمگین یافته ای برای فرار از آن، قسمی به دروغ یاد كرده و با خود اندیشیده ای كه چون از این مهلكه رها شدی بوسیله ی توبه و استغفار آن را جبران نمایی. اگر نه حقیقت امر این است كه تو از هر جهت به قبول این وظیفه سزاوارتری. والی عراق كه ناظر این محاوره ی لطیف بود، دریافت كه هوش و فراست ایاس عمیق تر و قدرتش در تأویل و تخلص از مشكلات فزون تر است. به ایاس توجه نمود و گفت؛ این قضیه را، هم اكنون درباره ی خویش صادر كردی. زیرا همین درایت و حسن تشخیصی كه درباره ی قسم قاسم به كار بردی بهترین گواه بر این است كه این جامه برازنده ی قامت توست. پس از آن، او را به نیابت از خلیفه به مقام قضای بصره نصب كرد. ( ص 118).
تعریف مدعى و مدعى علیه: فقهاى عظام، تعاریف متعددى از مدعى و منكر نموده‏اند. چون تعریف باید جامع افراد و مانع اغیار باشد، به این معنى هر طور معنى كنند، نمى‏شود تعریف جامعى نمود، بنابراین، مى‏گویند كه این گونه تعریفها از باب شرح الاسم است نه یك تعریف كامل و مطابق با واقع. اگر چه این ادعا قابل تأمل است، چون موضوعات و مفاهیم فقهى مورد حكم قرار مى‏گیرند، باید به نحو كامل تعریف شوند چون ماهیت اشیا، مطلبى است و عدم امكان وصول به تعریف حقیقت نیز مطلب دیگرى مى‏باشد. البته از آنجا كه فلاسفه معتقدند كه تعریف وجود غیر ممكن است، به دلیل اینكه وجود از اوضح واضحات است و چیزى اعرف از وجود نیست، پس تعریف او معنى ندارد، چون وجود ماهیت جوهرى و عرفى ندارد و برهان لمى و انّى بر او اقامه نمى‏شود. این معنى و ادعا از جانب فلاسفه مورد قبول واقع است و مطلبشان حق است. اما مثلاً در منطق كه بحث در ماهیت و حدود است، چگونه تعریف ممكن نیست؟ و همچنین، سایر علومى كه داراى ماهیت مقید و حد محدود مى‏باشند... بنابراین، ممكن است كه مدعى و مدعى علیه را تعریف نمود، اینكه ماهیت و حد و حدود آن بر ما مخفى است و نمى‏توانیم تعریف جامعى بنماییم، ربطى به اصل مسأله ندارد و واقع را تغییر نمى‏دهد. پس از ذكر مطلب فوق، اصل مسأله را متذكر مى‏شویم.
فقهاى عظام «كثرا... امثالهم» سه تعریف براى این دو واژه بیان نموده ‏اند:
الاول: ان المدعى هو الذى لوسكت، لسكت عنه و یقابله المنكر این تعریف به معنى عدمى و فرضى مى‏باشد كه صحیح نیست. الثانى: انه هو الذى لوترك الخصومه لتركت. بر این هم همان ایراد فوق وارد است. الثالث: «انه هو الذى یدعى امرا خفیا»؛ مرحوم محقق كنى در كتاب شریف القضاء چنین معنى نموده: «هو الذى یحتاج الى البینه»، چون مستفاد از اخبار چنین است. بعضى‏ها معنى نموده‏اند: «المدعى هو الذى یخالف قوله الاصل، او الظاهر و مدعى علیه هو الذى یطابق قوله الاصل»؛ به این معنى، مدعى مهاجم بر خصم است و منكرمدافع در این مقام مى‏باشد. توجه به دو مفاد ضرورى است: اول اینكه؛مدعى مأخوذه است از معنى ادعا نه از معناى دعوه و دعاء. دوم اینكه؛ شارع مقدس ،اصطلاح خاصى ندارد و معناى تداول عرفى را قبول دارد.
مرحوم امام خمینى (ره) در تحریر (جلد 2، ص 369)؛ در این باره مى‏فرمایند : «ولیعلم ان تشخیص المدعى و المنكر عرفى كسائر الموضوعات العرقیه و لیس للشارع الاقدس اصطلاح خاص فیهما و قد عرف یتعاریف متقاربه و التعاریف جلها مربوطه به تشخیص المورد. كقولهم انه من لو ترك ترك، او یدعى خلاف الاصل، او من یكون فى مقام اثبات امر على غیره، و الاولى الایكال الى العرف». نظیر این نظریه را مرحوم «شهید» در «لمعه» و «محقق كنى» در كتاب شریف «قضاء» بیان كرده ‏اند. براى پذیرش دعوى از مدعى (شاكى)، شروطى را كه بعضى‏ها مربوط به مدعى و بعضى‏ها مربوط به دعوى و بعضى‏ها مربوطه به مدعى‏علیه و بعضى‏ها مربوط به مدعىٌ‏به است، ذكر كرده‏اند كه در صورت وجود آنها، دعوى قابل سماع و طرح است. اول: اینكه مدعى بالغ باشد؛ پس دعوى از شاكى صغیر اگر چه مراهق باشد، قبول نمى‏شود پس اگر طفلى شكایتى را نزد قاضى ببرد، ولّى او را براى طرح احضار مى‏كنند. اگر ولى نداشته باشد یا دسترسى به ولى نباشد، شخص قاضى ولایتاً احضار مى‏كند یا براى او نصب قیم مى‏كند و یا وكیل براى او تعیین مى‏كند تا دعوى را طرح و پیگیرى نماید. دوم - مدعى باید عاقل باشد. بنابراین، دعوى از شخص مجنون -اگر چه جنونش ادوارى باشد- قابل قبول نیست. مرحوم حضرت آیه اله العظمى امام خمینى (ره) در «تحریر» چنین مى‏فرمایند: «الثانى العقل، فلا تسمع من المجنون و لوكان ادوار یاً اذا رفع حال جنونه».
سوم: اینكه مدعى محجور (ممنوع التصرف)به دلیل سفاهت نباشد.
چهارم: اینكه دعوى مربوط بخودش باشد و اجنبى از دعوى نباشد. بنابراین، اگر ادعا كند كه زید فلان مبلغ از عمر طلبكار است، دعوى از او قبول نمى‏شود، مگر اینكه به نحوى دعوى به او تعلق پیدا كند. مثلاً ولى باشد یا وكیل از طرف شاكى، كه در این صورت قبول مى‏شود. (تحریر الوسیله، جلد 2، ص 370)

پنجم:اینكه اثر بر دعوى مرتب باشد، به نحوى كه اگر حاكم حكم نمود براى مدعى داراى فایده باشد (همان مدرك) ششم:آنچه را كه ادعا مى‏شود (مدعىٌ‏به)، تقریباً معلوم باشد و طورى نباشد كه به طور كلى مجهول باشد. مثل اینكه بگوید آقاى قاضى من نزد مدعى علیه چیزى دارم؛ چنین دعوى پذیرفته نمى‏شود. مرحوم محقق در «شرایع» چنین مى‏فرماید: «لاتسمع الدعوى اذا كانت مجهوله»: هفتم:اینكه براى مدعى طرفى باشد كه علیه او اقامه دعوى شود.على‏هذا، اگر ادعایى نماید كه طرف نداشته باشد، چنین دعوایى از مدعى قبول نمى‏شود مانند فقیهى كه حكم به صحت و یا بطلان بیع كذائى نماید، چون قضاوت باید فصل خصومت باشد و فتواى فقیه مثلاً قاطع دعوى نیست. (تحریر الوسیله، جلد 2، ص 371). هشتم: اینكه مدعى در دعواى خودش جازم باشد ولو فى الجمله. مرحوم محقق در «شرایع» مى‏فرماید... «ولاید من ایراد الدعوى بصیفه الجزم». مرحوم امام (ره) در تحریر مى‏فرمایند: «الجزم فى الدعوى فى الجمله و التفصیل انه لا اشكال فى سماع الدعوى اذا اوردها جزماً» مرحوم آیه‏اله العظمى خوئى (ره) در «مبانى‏كلمه»، (جلد 1، ص 12) مى‏فرمایند: «یعتبر فى سماع الدعوى ان تكون على نحو الجزم. و لا تسمع اذا كانت على نحو الظن او الا حتمال...». در اینجا بعضى از فقها معتقدند كه اگر به نحو اجمال معلوم باشد، پذیرفته مى‏شود ولى بعضى از فقها مانند مرحوم آقاى خوئى، نظرشان این است كه اگر مدعى در دعوایش جازم نباشد، به صورت ظن و احتمال طرح دعوى نماید، چنین دعوایى پذیرفته نمى‏شود. مرحوم محقق كنى در كتاب شریف «قضاء» ص 86، عبارتى دارند كه تأكید بر این معنى دارد:«... انه لا اشكال بل لا خلاف بل لا یعقل الخلاف فى انه یجور للمدعى ایراد الدعوى الجزم اذا كان قاطعا ثبوت المدعى و فى انه لایجوز اذا كان قاطعا بعدم ثبوته...».
این مرحوم در این عبارت، ادعاى اجماع بر این ادعا مى‏نماید. مرحوم شیخ الاساطین (ره) در «مكاسب» مى‏فرماید:«... و لابد فى الدعوى من الجزم و انه لاتعبر الدعاوى المجهوله من جمیع الجهات، و كذا لاتصح الدعاوى اذا كانت مرددة بین الاقل و الاكثر». سپس، آن مرحوم اضافه مى‏فرماید به این نحو كه:«... فاذا قال بعتك فرساًاوثو بالایقع واحد منهما مبیعا لان المبیع المردد مفهوماً و مصداقاً لایكون بیعا ابدا، اذا لا تحقق له لا ماهیته و لا هویة وجوداً» او مى‏فرماید: اگر بگوید فروختم جامه یا اسب خودم را، چنین معامله‏اى واقع نمى‏شود، چون مبیع مردد بین مفهوم و مصداق، نمى‏تواند و نمى‏شود كه مبیع واقع شود. در ما نحن فیه كه دعوى مردد است و مدعى جازم در دعواى خودش نیست، «لاتحقق لها فى الخارج بما هى مرددة»: چون این نحو دعوى، دعوى بر امر مجهولى است كه قابل قبول نیست. مرحوم آیه‏اله العظمى امام خمینى (ره) در تحریر، (جلد دوم، ص 2) در مسأله تفصیل داده‏اند. شبیه آن را مرحوم «محقق كنى» در كتاب شریف «قضاء» و دیگران تفصیل داده‏اند. كه در بعضى از موارد چنین دعوایى قابل قبول است و در بعضى از موارد نیست،كه طالبین مى‏توانند به آنجا رجوع نمایند.
بحث دیگری كه فقهای عظام (ره) مطرح كرده اند، این است كه در بحث مدعی، گاهی دعوی به اشتغال ذمه است؛ مثلا مدعی ادعا می كند كه از طرف مدعی علیه، فلان مبلغ طلبكارم و مدعی علیه، منكر می شود. در اینجا مدعی باید برای اثبات ادعای خودش بینه اقامه كند و نیز باید موازین مدعی و منكر مراعات شود، اما اگر مدعی علیه در «ما نحن فیه» دعوی را پذیرفت ولی ادعا كرد كه طلب او را ادا نموده و دین را پرداخت كرده است و چیزی به مدعی بدهكار نیست، در قسم دوم اقامه بینه بر مدعی علیه است. بنابراین ، باید دانسته شود كه جهت شرعیه به اختلاف موارد فرق می كند؛ زیرا اگر دعوی در مرحله اشتغال باشد، مدعی باید مانند مثال اول، اقامه بینه نماید، چون مدعی مهاجم است و مدعی علیه، مدافع و اگر دعوی در مرحله فراغ باشد، دعوی منقلب می شود. (تحریرالوسیله جلد 2 ص 384)
پاسخ مدعی علیه چهار قسم تصور می شود: اول؛ اقرار به آنچه كه علیه او ادعا شده است. دوم؛ منكر است و می گوید چیزی بدهكار نیست یا ذمه وی نسبت به مدعی مشغول نیست. سوم؛ می گوید بدهكار بوده ام ولی ادا نموده ام یا مدعی به من بخشیده و بری الذمه شده ام، و امثال اینها. چهارم؛ مدعی علیه در پاسخ به ادعای مدعی، سكوت می كند.
اما قسمت اول؛ اگر مدعی علیه اقرار كرد به اشتغال ذمه اش نسبت به مدعی، چه مدعی به دین باشد و چه حق و شرایط اقرار (از قبیل بلوغ و عقل و عدم حجر و غیره) محقق و جامع باشد؛ بر حاكم است كه صادر نماید و مدعی علیه را ملزم نماید كه رفع ذمه از خود نموده و فصل خصومت نماید، مرحوم حضرت آیةاله العظمی خمینی (ره) در تحریرالوسیله «جلد ،2 ص 374» پس از شرح فوق، مطالبی را بیان می فرمایند كه قابل توجه است و ما به لحاظ اهمیت آن، عین عبارات تحریر را یادآور می شویم. آن قائد عظیم الشأن (ره) چنین می فرمایند: «ویرتب علیه لوازم الحكم كعدم جواز نقضه و عدم جواز رفعه الی حاكم آخر و عدم جواز سماع الحاكم دعواه و غیر ذلك، ولو اقر ولم یحكم فهو مأخوذ باقراره فلایجوز لاحد التصرف فیما عنده اذا اقربه الا باذن المقر له و جاز لغیره الزامه، بل وجب من باب الامر بالمعروف...
یعنی، پس از اینكه مدعی علیه به صدق ادعای مدعی اقرار نمود و حاكم حكم داد كه مدعی به متعلق به مدعی است و دعوی خاتمه یافت، تمام لوازم حكم بر چنین حكمی مترتب می شود؛ از قبیل عدم جواز نقض حكم و عدم جواز رفع این حكم به حاكم دیگر و نیز عدم جواز سماع حاكم (در صورت مراجعه به حاكم دیگر) دعوای او را و غیر از اینها. حتی اگر مدعی علیه اقرار به نفع مدعی نمود و حاكم حكم لازمه را صادر ننماید، مدعی علیه به اقرارش مؤاخذه شده و محكوم به رد مال به مقرله می باشد. پس هیچ كس حق تصرف در آن را ندارد مگر با اذن «مقرله»، و جایز است غیر او (هر كس كه در جریان مسأله قرار گرفت) ملزم كند كه مال یا حق را به مقرله مسترد كند بلكه از باب امر به معروف، واجب است كه ملزم نمایند مقر را كه مال یا حق را به مقرله مسترد نماید. بحث دیگری كه در اینجا مطرح می شود، این است كه مدعی علیه اقرار نكرده، ولی ادعای مدعی با بینه ثابت شده باشد. مرحوم امام خمینی (ره) در ذیل مطلب فوق می فرمایند: ... و كذا الحال لو قامت البینه علی حقه ... یعنی اگر ادعای مدعی با بینه ثابت شد باز هم همان آثار فوق را دارا می باشد، غیر از الزام مدعی علیه به استرداد مدعی به، مرحوم صاحب «جواهر» (در جلد ،40 ص 160).
از قول صاحب مالك نقل می كند كه آن مرحوم، این معنی را قبول ندارد و چنین می فرماید: ... بخلاف البینه التی لایثبت الحق بمجرد اقامتها بل لابد معه من حكم الحاكم ... می فرماید: آنچه را درباره اقرار و لوازم آن گفتیم، درباره بینه قائل نیستم (درباره اقرار گفتیم: چه حاكم حكم بدهد و چه ندهد، مسائلی كه در فوق به آن اشاره كردیم، از لوازم اقرار است) بلكه پس از اثبات دعوی مدعی به وسیله بینه و صدور حكم از ناحیه حاكم، الزامات فوق الذكر جاری است؛ چون بینه بستگی به اجتهاد و تصمیم حاكم نسبت به قبول و رد دارد برخلاف اقرار؛ ولی مرحوم صاحب «جواهر» (ره) پس از اینكه مطالبی را از صاحب «ریاض» نقل می كند و نقص و ایرادهایی را مطرح می نماید، چنین می فرماید: ... فالتحقیق عدم الفرق بین البینه و الاقرار فی الاخذ بهما من دون حكم الحاكم لكل احد و لو من باب الامر بالمعروف لعموم ما دل علی حجیة شهادة العدول فی الدعاوی و غیرها ... . یعنی؛ ... پس تحقیق در مسأله این است كه فرقی در «مانحن فیه»، بین بینه و اقرار از جهت اینكه مدعی به را از مدعی علیه بگیرند و به مدعی بدهند، نیست و احتیاجی به حكم حاكم نمی باشد، حتی از باب امر به معروف؛
به جهت اینكه عمومات ادله كه حجیت شهادت انسان عادل را ادعاها و غیر آن معتبر دانسته، شامل «ما نحن فیه» می شود. مرحوم علامه آشتیانی (ره) در كتاب شریف «قضاء» (ص91)، پس از ذكر مسأله و بیان توضیحات مفصلی كه می فرماید، در نهایت از قول استاد بزرگوارش مرحوم علامه (ره) چنین نقل می كند:... و قد ذكر الاستاد العلامه فی مجلس المباحثه وجها للفرق بینهما لابخلوا عن دقة و هو ان المقر بنفس اقراره یرفع الخصومة فالعمل بالاقرار لیس رفعا للخصومة و الدعوی حتی یقال بانه مختص بالحاكم بالخصومة بنفسها تنفصل و ترفع عند اقرار المنكر و اعترافه بثبوت ما ادعی علیه و هذا بخلاف البینه فانها انما قامت علی ثبوت الحق و اما رفع الخصومة و الفصل بین المدعی و المنكر فهو شیء آخر غیر ملازم لقیام البینة ... می فرماید: استاد ما علامه در مجلس مباحثه و درس، وجهی را از جهت فرق بین بینه و اقرار بیان نمود، كه خالی ا ز دقت نبود و قابل توجه می باشد؛ به این نحو كه مقر، همین كه اقرار نمود، خصومت رفع شده و از بین می رود. پس عمل به اقرار، رفع خصومت و دعوی نیست تا اینكه گفته شود رفع خصومت مختص به حكم حاكم است؛ بلكه پس از اقرار، موضوع دعوی مرتفع شده و از بین می رود اما برخلاف بینه؛
چون بینه كه اقامه می شود برای ثبوت حق است و پس از اقامه، این نتیجه به دست می آید و اما رفع خصومت و فصل دعوی بین مدعی و منكر، مطلب دیگری می باشد كه ملازمه با قیام بینه ندارد. لكن مرحوم آشتیانی (در ص 94)، پس از اینكه كلام مرحوم علامه را به تفصیل شرح می دهد و ایراداتی را بیان می فرماید، چنین بیان می كند: لكن یمكن الخدشه فیه ایضا بعد فرض قبول العموم فی ادلة البینه الی جمیع الاثار ... كه از عبارات منقول در این، مستفاد می شود كه مرحوم آشتیانی (ره)، فرق بین بینه و اقرار را به نحوی كه ذكر شد، قبول ندارد و در نهایت می فرماید: و علیك بالتامل فی ادله الاقوال ثم الاخذ بما ادی الیه نظرك ... فان الحق احق بان یتبع و احری بان یؤخذ.
در بحث قبلی گفتیم كه مدعی علیه در مقام پاسخ در محكمه، ممكن است چهار حالت را مطرح نماید: اول اینكه، اقرار نماید به آنچه كه مدعی ادعا نموده و مدعی و شاكی را تصدیق نماید. گفتیم كه حاكم پس از درخواست مدعی، حكم را صادر می نماید. در این صورت، اگر مدعی به عین یا طلب باشد، حاكم او را ملزم به تأدیه می نماید. اگر محكوم علیه تسلیم نشد، حاكم او را مجبور می كند كه تأدیه نماید. اگر مسامحه و كوتاهی كرد حاكم او را تعزیر حسب مراتب امر به معروف می كند. اگر باز هم تسلیم نشد، حاكم محكوم علیه را حبس می كند. در این صورت، اگر محكوم به عین باشد، حاكم آن را می گیرد و به صاحبش مسترد می كند و اگر دین باشد، حاكم مثلش را در مثلیات و قیمتش را در قیمیات (مراعات مستثنیات دین الزامی است) به محكوم له مسترد می كند(تحریرالوسیله، جلد، 2 ص 375).