مرحوم، صاحب جواهر (در جلد 40 ص 164) چنین می فرماید: «. . . و كیف كان فان امتنع المحكوم علیه باالاداء عنه اغلظ له یقول: یا ظالم و نحوه و لو التمس العزیم حبسه حبس بلاخلاف». دلیل آن را حدیثی است كه از پیغمبر (ص) نقل شده: «لی الواجد بالدین یحل عرضه و عقوبته»: یعنی كسی كه مسامحه و كوتاهی در ادای دینش نماید، حلال است (اجازه داده می شود) اینكه عرض و آبروی او را ضایع نموده (او را سرزنش كنند) و عقوبتش نمایند (تعزیر به نحو مقتضی از قبیل: ای ظالم چرا مال و حق مردم را ادا نمی كنی؟). در این صورت، اگر معسر (محكوم علیه) ادعای اعسار نمود ولی مدعی، منكر اعسارش شد؛ در این حالت اگر قبلا معسر نبوده و متمكن بوده است، ادعایش قبول نمی شود و باید اعسارش را ثابت نماید ولی اگر قبلا معسر بوده و فعلا مقرله (محكوم له)، مدعی تمكن و عدم اعسار شده است، در اینجا قول منكر پذیرفته می شود.
و طبعا، «فنظرة الی مسیره» شامل حال او می شود (باید او را رها نمود و ناظر بود تا اعسار برطرف شود). اگر اعسار و یسار مجهول بود و هیچ كدام برای حاكم روشن نبود كه آیا قبلا متمكن بوده یا معسر؛ در این صورت، بعضی از فقها مانند حضرت امام خمینی (ره) دو فرض را تصور نموده اند: یكی اینكه، هر دو مدعی و منكر هستند و قاعده این مورد درباره آنها جاری می شود (در بحثهای بعدی در این قاعده بحث خواهیم كرد) یا اینكه قول محكوم علیه كه مدعی اعسار است، مقدم می شود. مرحوم امام خمینی (ره) می فرمایند: در حالت تردید، بعید نیست كه قول محكوم علیه مقدم شود (تحریرالوسیله، جلد ،40 ص 375) مرحوم فقیه عالیقدر، آقا ضیا عراقی، در تبصره می فرمایند: «ولو ادعی الاعسار و ثبت انظره الحاكم»: اگر محكوم علیه مدعی اعسار شد و توانست در نزد حاكم اعسارش را ثابت كند، حاكم به او مهلت می دهد چون عموم آیه شریفه قرآن. . . . . «و ان كان ذو عسرة فنظرة الی مسیره»، شامل این مورد می شود. مرحوم «صاحب جواهر» در ذیل این فرمایش در جواهر (جلد ،40 ص 164) خبری را از حضرت علی (ع) نقل می كند، كه:
«ان علیا (ع) كان یحبس فی الدین، فاذا تبین له افلاس و حاجة خلی سبیله حتی یستفید مالا»: یعنی حضرت علی (ع)، دائن را حبس می كرد. اگر اعسار و نیازش ثابت می شد، او را رها می كرد تا وقتی كه مالی به دست می آورد. در كتاب شریف «قضا»، شرح تبصرة المتعلمین (ص 77) چنین آمده: «خلافا للمكی عن الیشع فی النهایه حیث التزم بدفعه الی العزیم لیوجره لخبر السكونی المشتمل علی قوله «فانه ان لم یكن له مال دفعه الی الغرماء فیقول لهم اصنعوا به ما شئتم، ان شئتم و اجروه و ان شئتم استعلموه». از مرحوم شیخ، در كتاب شریف «نهایه» نقل شده كه: بدهكار را تحویل طلبكارانش می دهند تا او به صورت اجاره برای آنها كار كند. مستند این فتوا، خبری است به این مضمون كه، «. . . اگر مدیون مالی نداشته باشد، او را تحویل طلبكارانش می دهند. اگر مایل باشند او را اجیر می كنند یا به افراد دیگر به صورت اجاره می دهند تا كار كند و حاصل كارش، مال طلبكارها باشد و یا اگر مایل بودند، او را آزاد می نمایند. مرحوم امام خمینی (ره) در «تحریر» وجوهی را بیان می فرمایند ولی به طور جزم نظر نمی دهند؛ می فرمایند: «لعل الاوجه اوسطها»، كه آزاد گذاشتن بدهكار باشد تا به وقت استطاعت، بپردازد. در این مسأله محكوم علیه و مدعی اعسار، فرقی بین زن و مرد نیست (تحریرالوسیله، جلد ،2 ص 375)
اگر مدیون مریض باشد، به نحوی كه حبس برای او ضرر داشته باشد یا قبلا اجیر غیر شده باشد، حبس او در این صورت جایز نیست. اگر شك در اعسار محكوم علیه بوده و مدعی طلب نماید كه حبس شود، تا زمانی كه دینش را ادا نماید و محكوم علیه مریض نباشد و قبل از صدور حكم، اجیر دیگری نشده باشد، بدهكار حبس می شود. پس از حبس، اگر معلوم شود كه واقعا معسر است، فورا آزاد می شود و به شرح فوق عمل می شود (تحریر الوسیله و جواهر الكلام، و تبصره مرحوم آقا ضیا، و كتاب شریف قضا آقای آشتیانی، ص 97).
مسأله ای كه در اینجا مطرح می شود، این است كه اعسار، امر عدمی است و عدم، احتیاج به اثبات ندارد چون مطابق اصل است. چگونه چنین مطلبی قابل اثبات است ؟ پاسخ داده می شود كه ما در صدر بحث گفتیم؛ اگر محكوم علیه كه ادعای اعسار می كند، مسبوق به سابقه است. . . یعنی قبلا می دانستیم و شرح حال او طوری بوده كه حاكم علم پیدا كرده به اینكه قبلا معسر بوده؛ در این صورت كه محكوم له ادعای یسار می كند، از او پذیرفته نمی شود. در این حالت، دلیل برای یسار نمی خواهند ولی اگر مدعی اعسار (محكوم علیه) قبلا متمكن بوده و در نزد حاكم مدعی اعسار شود، این ادعا از محكوم علیه پذیرفته نمی شود. در این حالت است كه باید اعسار ثابت شود و این امر، عدمی نیست بلكه وجودی است. در اینجا مرحوم فقیه بزرگوار، آقای آشتیانی، در كتاب شریف «قضا» (ص 99) مطالبی را بیان می كند كه چون خیلی مفید می دانیم، عین عبارات را بیان می كنیم: «. . . و قد نقل الاستاد العلامه دام ظله كلاما للبعض المتاخرین فی المقام قد اشار الیه شیخنا المتقدم فی طی كلماته و حاصله بعد اداء كون العسر امرا وجود یا برجع الی ان اثبات كون قول المدعی الاعسار موافقا للاصل و عدمه یتوقف علی تحقیق ان الشرط فی الانظار و ترك المطالبه هل هو العسر فلایحكم به مع الشك فیه او الشرط فی جواز المطالبه هو الیسار فلا یجوز مع الشك فیه و حیث ان ظاهر قوله تعالی فان كان ذو عسرة فنظرة الی مسیرة هو كون العسر شرطا للانظار فلایحكم عند الشك فیه یكون قول مدعی الاعسار موافقا للاصل انتهی حاصل ما نقل عنه الاستاد العلامه. . . ».
حاصل این فرمایش این است، كه آیا شرط انظار و ترك مطالبه، عسر است؟ كه در این حالت، در صورت وجود شك برای عسر، چون شرط احراز نشده پس حكم به انظار و ترك مطالبه داده نمی شود. یا اینكه بگوییم شرط در جواز مطالبه حق، یسار و تمكن است؛ در صورت وجود شك در یسار و تمكن، جایز نیست حكم بر وفق آن صادر شود ولی مستفاد از ظاهر آیه شریفه، این است كه عسر شرط برای انظار است، نه اینكه جواز مطالبه شرط آن، یسار و تمكن باشد.
در بحثهای گذشته گفتیم كه مدعی علیه در مقابل ادعای مدعی یا اقرار می كند به ذیحق بودن مدعی و تصدیق می كند ادعای مدعی و شاكی را و یا اینكه انكار نموده و مدعی را تكذیب می كند و یا. . . قسمت اول را در دو بحث گذشته توضیح دادیم در این قسمت در وجه دوم كه انكار مدعی علیه باشد بحث می كنیم.قاعده در این جا این است:
البینه علی المدعی و الیمین علی من انكر = در این صورت اگر مدعی بتواند بینه اقامه نماید و به این وسیله ادعای خودش را برای حاكم ثابت كند فهو المطلوب اگر قادر نبود باید منكر سوگند شرعی در نزد قاضی یاد نماید مرحوم آیة ا. . . العظمی خوئی در مبانی تكملة المنهاج ص 13 می فرمایند. . . انكار المدعی علیه فیطالب المدعی بالبینه فان اقامها حكم علی طبقها و الا خلف المنكر مرحوم حضرت آیةا. . . العظمی امام خمینی در جلد 2 تحریرالوسیله ص 376 با توضیحاتی چنین می فرمایند در اینجا گفته شده كه اقامه بینه مختص مدعی و اقامه قسم به عهده و مخصوص منكر است پس جایز نیست كه مدعی در مقام اثبات ادعای خودش (غیر از قسامه كه آن دلیل خاص دارد) سوگند یاد نماید و نیز بر منكر اقامه بینه نیست به دلیل فرمایش نبی گرامی اسلام(ص) كه فرمود. . .
انما اقضی بینكم بالبینات و الایمان (وسائل باب 3 من ابواب الحكم حدیث 1) با توجه به فرمایش امام صادق (ع) در خبر برین معاویه. . . البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه و امثال آن (همان مدرك فوق) وجه استدلال برای مدعای فوق این است كه لام در البینه و الیمین. . . یا، استغراقی است و یا برای ماهیت می باشد هر كدام باشد ثابت می كند ادعای فوق الذكر را البته از این استدلال جواب داده شده باینكه اولا وضع حروف برای تعیین مدخولش می باشد نه اینكه برای معانی متعدده آن طوری كه بعضی ها ادعا كرده اند كه این وجیزه گنجایش این بحث را ندارد و از توضیح بیشتر طرف نظر می شود.
ثانیا این اداله و روایات وظیفه اولیه مدعی و منكر را تعیین می كند و افاده حصر نمی كند و حصر مذكور در فرمایش رسول گرامی اسلام حصر اضافی می باشد مؤید این ادعا روایتی است كه از امام رضا(ع) در وسائل باب 3 من ابواب كیفیه الحكم و الدعوی نقل شده از یمین را به خاطر تسهیل و ارفاق برای مدعی علیه شارع مقدس قرار داده چون ادعای نفی می كند، بدیهی است كه امر عدمی چون مطابق اصل اثباتش بوسیله بینه قابل تامل و تعمق می باشد عین عبارت منقول از امام رضا (ع) چنین است. . . لان المدعی علیه جاحد و لا یمكنه اقامة البینة علی الجحود. . . به این جهت است كه شارع مقدس اكتفا به یمین نموده ولی اگر ممكن باشد كه منكر اقامه بینه نماید مخصوصا در زمانیكه موضوع، تغییر و تحول نماید كه ادله ثانویه حاكم می گردد یقینا مخالف شرع نبوده مخصوصا در قسمت اخیر كه طبق ضابطه می شود مرحوم فقیه عالی مقدار محقق آشتیانی (ره) دركتاب شریف كتاب القضأ صفحه 105 پس از ذكر روایت منقول از امام رضا (ع) به همین مسئله اشاره نموده و مستوفی وارد بحث شده و نقض و ایراداتی را بیان می كند كه واقعا مفیداست طالبین می توانند به آنجا مراجعه نماید.
مرحوم صاحب جواهر در كتاب شریفش جلد 40 ص 170 عین عبارت مرحوم علامه را به این شرح نقل می كند. . . و لا یحلف المدعی علیه الا بعد سئوال المدعی مرحوم امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله جلد 2 ص 376 می فرمایند لیس للحاكم احلاف المنكر الا بالتماس المدعی. . .
پس ازاینكه مقرر شد كه منكر باید سوگند یاد نماید = فقهأ عظام كثرالله امثالهم تقریبا همه قبول دارند به اینكه باید بنا به تقاضای مدعی باشد حتی مرحوم امام خمینی (ره) در تحریر می فرمایند. . . و لیس للمنكر التبرع بالخلف قبل التماسه فلو تبرع هوا و الحاكم لم یتعد تبلك الیمین. . . . اگر منكر به تقاضای خودش تبرعا سوگند یاد نماید یا حاكم بدون تقاضای مدعی منكر را سوگند دهد قابل قبول نیست و از نظر شرعی و قانونی فاقد مجوز است مرحوم صاحب جواهر(ره) ادعای اجماع می كند به این تعبیر. . . بلا خلاف اجده هنا، بل فی الریاض قولا واحدا، و فی كشف اللثام اتفاقا. . . مرحوم فقیه اهل البیت آقا ضیأ عراقی در تبصره می فرماید. . . فان التمسها احلف المنكر و لا یجوز احلافه حتی یلتمس المدعی ظاهرا این وسئله فتوا و نصأ مجمع علیه بین فقها بوده و مورد وفاق می باشد. پس از شرح فوق وارد این قسمت از مسئله می شویم كه سه فرض متصور است به اینكه منكر یا سوگند یاد می كند و یا رد یمین می كند و یا نكول می نماید مرحوم صاحب جواهر چنین می فرماید. . . ثم المنكر اما ان یحلف او یرد او ینكل، فاذا حلف سقطت الدعوی. . . در شرح این بیان می فرماید. . . فی الدنیا و ان لم تبرا ذمته من الحق فی نفس الامر قطعا لوكان كاذبا فیجب علیه التخلص فیما بینه و بین ربه من حق المدعی یعنی = دعوی در دنیا ساقط می شود ولی در واقع و نفس الامر اگر واقعا بدهكار باشد برئی الذمه نمی شود و واجب است كه ذمه خودش را خلاص نماید و حق مدعی را ادا نماید و بین خود و خدایش تصفیه حساب نموده و واقعا خود را برئی الذمه نماید البته فقهای عظام همه به این معنی وفاق دارند كه پس از ادأ سوگند دعوی ساقط می شود و لا یجوز اخذ المال من الحالف زیرا روایات در این معنی صریح است مانند خبر عبدالله بن وضاح كه امام (ع) در پایان چنین می فرماید. . . ان كان ظلمك فلا تظلمه و نیز روایت ابن ابی یعفور كه می فرماید. . . ذهبت الیمین بحق المدعی فلا دعوی له و روایت سلیمان بن خالد عن ابی عبدالله (ع) عن رجل وقع له عندی مال فكابرنی علیه و حلف، ثم وقع له عندی مال فاخذه لمكان مالی الذی اخذه و اجحده و احلف علیه كما صنع قال (ع) ان خانك فلا تحنه، و لا تدخل فیما عتبه علیه (وسائل باب 83 من ابواب ما یكتسب به حدیث 7) ملاحظه می شود كه خیلی صریح امام می فرماید اگر او به تو خیانت كرد تو خیانت نكن و نهی می فرماید از دخول گناه و نافرمانی كه طرف مقابل تو داخل شده است.
النهایه اختلافی كه در ما نحن فیه وجود دارد این است كه آیا دعوی بعد از حكم حاكم ساقط می شود یا اینكه به صرف ادأ سوگند دعوی ساقط می شود عده ای از فقهأ نسبت به قسم دوم حرف دارند و می گویند صرف ادأ سوگند دعوی ساقط نمی شود بلكه باید حاكم حكم صادر نماید تا دعوی به طور قاطع فیصله پیدا نماید. دلیل آنرا حدیث نبوی (ص) كه فرمود انما اقضی بینكم بالبینات و الایمان مرحوم آیت الله العظمی امام خمینی (ره) در تحریر جلد 2 ص 376 مطالبی می فرمایند كه ذكر آنها را خالی از فائده نمی بینم ایشان پس ازاینكه بیان می فرمایند دعوی پس از حلف منكر ساقط می شود چنین بیان می كنند. . . فلیس له بعد الحلف مطالبه حقه، و لا مقاصة و لا رفع الدعوی الی الحاكم، و لا تسع دعواة، یعنی مدعی حق ندارد پس از سوگند منكر مجددا مطالبه حق خودش را بنماید و نیز حق ندارد از مال منكر تقاص نماید. و همچنین حق ندارد نزد حاكم دیگری اقامه دعوی نماید و اگر اقامه نمود ادعایش مسموع نیست این حكم ظاهر شرع است و لازم الاتباع و باید تسلیم باشد آن مرحوم اعلی الله مقامه در ادامه چنین بیان می كنند. . . . نعم لا تبرأ ذمه المدعی علیه، و لا تغیر ذمته و ان لم یجز للمالك اخذها و لا التقاص منه، و لا یجوز بیعها و هبتها و سائر التصرفات فیها، نعم یجوز ابرأ المدیون من دینه علی تأمل فیه، فلو اقام المدعی، البینة بعد حلف المنكر لم تسمع، و لو غفل الحاكم او رفع الامر الی حاكم آخر فحكم بینة المدعی لم یعد به. با تامل و تعمق در این فتوی انسان در می یابد كه اسلام عزیز چگونه برای حكم حاكم ارج قائل است و چگونه فطرت ذاتی انسان را كه غبار گناه و دنیا پرستی و هوی نفس تیره و كدر نموده تربیت می نماید به اینكه می فرماید ای كسی كه مال را به وسیله سوگند تصاحب می كند بدان كه این محكمه دنیا و حكم ظاهری است محكمه الهی و حكم واقعی در نزد خداوند متعال محفوظ است تو كه به دروغ سوگند یا می كنی بدان كه تو واقعا مالك آن نمی شوی پس حق بیع وهبه و سائر تصرفات مالكیت را نداری وبالاخره تو برئی الذمه نیستی و ذمه تو مشغول است و از طرف دیگر به مدعی می گوید تو به خدا واگذار نما و به حكم حاكم ارج و احترام بگذار و می گوید پس از حلف منكر حق اقامه دعوی به وسیله بینه نداری و حاكم یا حاكم دیگری حق قبول دعوی تو را ندارد و اگر نزد حاكم اقامه دعوی نمودی و حاكم متوجه قضیه نمود و غفلت داشت از اینكه قبلا به وسیله حلف فصل خصومت شده و یا اینكه نزد حاكم دیگری اقامه دعوی نمود و او به وسیله اقامه بینه حكم نمود این حكم در این دو صورت قابل قبول نبوده (لم یعتد بحكمه) و قابلیت اجرا را ندارد.
مرحوم آیت اله العظمی خمینی (ره) در تحریر جلد 2 ص 377 مسئله چهارم می فرمایند. اگر برای حاكم پس از حلف منكر معلوم شد كه به دروغ سوگند یاد كرده است جایز بلكه واجب است كه حكمش را نقض نماید. (چون مستند حكم به نفع منكر و علیه شاكی، سوگند دروغ منكر بوده است) در این صورت مدعی حق مطالبه از منكر را دارد و حتی می تواند تقاص نماید. اگر منكر پس از اینكه یاد نمود و حاكم به نفع او حكم صادر كرد پشیمان شد و اقرار نمود به اینكه به دروغ سوگند خورده و خودش را تكذیب كرد. مرحوم آیةاله العظمی خوئی(ره) چنین می فرمایند...نعم لو كذب الحالف نفسه جاز للمدعی مطالبته بالمال فان امتنع حلت له المقاصته من امواله (مبانی تكلمه ص 14)
مرحوم صاحب جواهر (ره) در جلد 40 صفحه 173 عبارت متن و شرحش را چنین بیان می فرماید .....اما لو كذب الحالف نفسه) بالاقرار (جاز مطالبته) بالحق (و حل مقاصته مما یجده له مع امتناعه من التسلیم) بلاخلاف اجده فیه فقیه اهل بیت مرحوم آشتیانی در كتاب شریف كتاب القضأ ص 118 پس از نقل عبارت فوق می فرماید هذا الحكم مما لا اشكال فیه بل لا خلاف اجده فیه حسبما صرح به جمع بل عن محكی المهذب و الصیمری الاجماع علیه....حضرت آیة اله العظمی امام خمینی (ره) در كتاب شریف تحریر الوسیله در ذیل مسئله 4 كه در فوق اشاره شد می فرمایند.....و لو اقر المدعی علیه بان المال للمدعی جاز له التصرف و المقاصة و غیرها....ماحصل آنچه كه از عبارات فقهأ عظام كثراله امثالهم بدست می آید این است كه اگر حالف خودش را تكذیب كرد مدعی حق مطلب و تقاص دارد و ملاحظه شد به اینكه بر این معنی ادعای اجماع هم شده است النهایه مستفاد از فرمایش فقهای عظام را می شود بشرح ذیل بیان كرد:
اول اینكه مدعی حق جواز تصرف در آن مال را دارد چون قطعا مال متعلق به او است كه بوسیله یمین از ید او خارج شده، پس از اینكه حالف خودش را تكذیب كرد تلویحا اقرار بحق نموده كه در این صورت مال به صاحب اصلی خودش بر می گردد.
دوم اینكه قائل شویم اگر چه حالف خودش را تكذیب كرده است النهایه به یمینی كه در محضر حاكم و با وجود شرایط لازمه اتیان شده موجب قطع علقه مالكیت نسبت به مدعی شده و در نتیجه سبب انتقال مال به حالف شده می توانیم این جور بیان كنیم كه حالف بوسیله یمین مال را از مشتری خریده و حلف سبب انتقال مال به حالف شده است. بلی در صورتی كه حالف خودش را تكذیب كرد باید مال را به مدعی هبه نماید یا به انحأ دیگر مال را برگرداند.

سوم اینكه بگوئیم ادله اقرار اظهر است از ادله یمین كه مشهور فقهأ به این قائلند، دلیلش هم روشن است چون ادله یمین سبب انقطاع مال از مالك اصلی ظاهرا می شود اگر این معنی یعنی انقطاع را به وسیله یمین قبول كنیم، اما اقرار طریق به واقع است و جریانی كه از مسیر صحیح و واقع خارج شده بود در مجری خودش قرار می دهد و به سبب ظاهر روایت مسمع ابی سیار دلالت بر وجه سوم دارد راوی چنین نقل می كند قلت لابی عبداله، انی كنت استودعت رجلا مالا فجحدینه و حلف لی علیه، ثم انه جائنی بعد ذلك بسنتین بالمال الذی اودعته ایاه، فقال: هذا مالك فخده، و هذه اربعة الاف در هم رجتها فهی لك مع مالك. واجعلنی فی حل، فاخذت منه المال، و ابیت اخذه حتی استطلع رایك، فماتری، فقال (ع) خذ نصف الربح واعطه النصف و حلله فان هذا رجل تائب و الله یحب التوابین.(رسال باب 48 كتاب ایمان حدیث3)
در این روایت شریف منكر پس از اینكه مال را به وسیله قسم از مالك می گیرد پس از گذشت دو سال به مالك اصلی مراجعه می كند و می گوید مالت را بگیر و چهار هزار درهم كه ربح آن می باشد نیز متعلق به تو می باشد، و من را حلال كن (واجعلنی فی حل) راوی اصل مال را می گیرد ولی ربح آن را قبول نمی كند به امام عرض می كند نظر مبارك را بیان فرمائید حضرت می فرمایند نصف ربح را بگیر و نصف باقی مانده را به او برگردان، و او را حلال نما (وحلله) چون این مرد تائب است و خداوند توابین را دوست می دارد روایت دیگری هم از حضرت امام رضا (ع) در بحار ج 104 ص 288 نقل شده كه صراحت دارد به معنای فوق...و اذا اعطیت رجلا فجحدك و حلف علیه ثم اتاك بالمال بعدمدة و بما ربح فیه و ندم علی ما كان منه فخذ منه راس مالك و نصف الربح، و رد علیه نصف الربح، هذا رجل تائب در این روایت هم به صراحت امام می فرمایند اصل مال را با نصف ربح بگیر و نصف سود را به خودش برگردان چنین مردی تائب است. علیهذا با توجه به مطالب فوق و دو روایت منقول از معصوم (ع) به این نتیجه می رسیم كه ادله اقرار نسبت به ادله یمین ورود دارد و مسئله در مانحن فیه موضوعا منتفی می شود.
اگر منكر قسم نخورد و مدعی هم برای اثبات ادعایش بینه نداشته باشد منكر حق دارد رد یمین به مدعی نماید حضرت آیةاله العظمی امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله جلد 2 ص 377 می فرمایند للمنكر ان یرد الیمین علی المدعی فان حلف ثبت دعواه و الا سقطت = منكر می تواند یمین را به مدعی برگرداند اگر مدعی سوگند یاد كرد ادعایش ثابت می شود والا دعوایش ساقط می شود مرحوم آیةاله العظمی خوئی (ره) در مبانی تكمله می فرمایند فان حلف (منكر) فهو، والافیرد الحاكم الحلف علی المدعی مرحوم صاحب جواهر (ره) در كتاب شریف جواهر جلد 40 ص 176 می فرماید. . . . (و ان رد الیمین علی المدعی لزمه الحلف) ان اراد تحصیل حقه بلاخلاف اجده فیه باالاجماع بقسمیه علیه، و هو الحجة بعد النصوص المستضیفه او المتواتره .
مرحوم محقق آشتیانی در كتاب شریفش صفحه 199 پس از نقل اصل مسئله می فرماید...هذا مما لاكلام فیه معلوم است كه مراد از لزوم در كلام فقهأ عظام لزوم شرطی است به این معنی كه اگر تصمیم به اثبات حق خودش را دارد باید سوگند یاد نماید، این مسئله در نزد علما به قدری واضح و معلوم است كه مرحوم صاحب جواهر ادعای اجماع هر دو قسمش، منقول، و محصل كه پس از نصوص معتبره ای كه متصف به صفت مستفیضه یا متواتره باشند شرعا حجت است. در این باره روایات متعدده ای داریم كه دلالت بر مقصود دارند مانند صحیحه محمد بن مسلم عن احدهما، فی الرجل یدعی و لابینة لاقال: یستحلفه فان رد الیمین علی صاحب الحق فلم یحلف فلا حق له و نیز صحیحه عبید بن زراره عن ابی عبداله (ع) فی الرجل یدعی علیه الحق و لابینة المدعی قال: یستحلف او یرد الیمین علی صاحب الحق، فان لم یفعل فلا حق له (رسائل باب 7 من ابواب كیفیة الحكم و احكام الدعوی حدیث 1و2) این دو روایت هم از نظر سند معتبر هستند و هم از حیث دلالت صراحت بر مدعی (رد یمین به مدعی) دارند. اگر منكر نكول نمود به این معنی كه خودش حاضر به ادای سوگند نشد و رد یمین به مدعی هم ننمود آیا به مجرد نكول حاكم حكم به اثبات حق مدعی می نماید یا اینكه حاكم یمین را به مدعی بر می گرداند. مرحوم حضرت آیة اله العظمی امام خمینی (ره) در تحریر جلد 2 ص 377 مسئله 7 دو وجه را نقل فرموده و در آخر آن فقیه اهل بیت وجه دوم (رد یمین به مدعی) را اختیار می فرمایند.
عین عبارت چنین است...لو نكل المنكر فلم یحلف و لم یرد فهل یحكم علیه بمجرد النكول او یرد الحاكم الیمین علی المدعی فان حلف ثبت دعواه و الا سقطت؟ قولان و الاشبه الثانی، مرحوم آیة اله العظمی خوئی (ره) در مبانی تكمله ص 17 به صراحت می فرمایند: لونكل المنكر بمعنی انه لم یحلف و لم یرد الحلف، فالحاكم یرد الحلف علی المدعی فان حلف حكم له مرحوم محقق آشتیانی در كتاب شریفش ص 127 می فرماید، و ان نكل النكر بمعنی انه لم یحلف و لم یرد قال الحاكم ان حلفت و الا جعلتك ناكلا و تكرر ذلك ثلثا استظهارا لافرضا فان اصر قیل یقضی علیه بالنكول و قیل بل یرد الیمین علی المدعی = اگر منكر نكول كرد به این معنی كه اتیان سوگند ننمود و اجازه سوگند هم به مدعی نداد لازم است حاكم به منكر بگوید باید سوگند یاد نمائی والاترا در حكم كسی قرار می دهم كه حاضر به ادای سوگند نیست این معنی را سه مرتبه تكرار می كند این اقدام از جهت استظهار و اختیاری است كه حاكم دارد نه از جهت اینكه این معنی بر حاكم فرض است در این صورت دو فرض است یك فرض اینكه قضاوت به نكول نماید و قول دیگر رد یمین به مدعی است بعدا ادامه می دهد بزرگانی از فقهأ عظام بلكه اكثر قدمأ معتقد به قضاوت به مجرد نكول منكر هستند و نیز بزرگان دیگری از فقهأ عظام معتقد به رد یمین به مدعی و حلف او می باشند كه قول مشهور از فقهأ همین قول می باشد در پایان مرحوم آشتیانی چنین می فرماید و كیف كان فالا قوال من الطرفین فی غایة الكثرة.

اگر منكر در حلف و رد آن از حاكم تقاضای استمهال كرد تا درباره آن فكر كند و مصلحت خود را ارزیابی نماید كه آیا كدام یك را به صلاح خودش می بیند مرحوم آیة اله العظمی امام خمینی (ره) می فرمایند جایز است كه به او مهلت داده شود النهایه باید طوری باشد كه به مدعی ضرر وارد نشود و نیز موجب تعطیل حق یا تأخیر فاحش كه عرفا منتهی به ایراد ضرر از این جهت به مدعی گردد نشود ولی اگر مدعی اجازه بدهد در هر صورت به مقدار اجازه او جایز است عین عبارت آن مرحوم در جلد 2 ص 378 تحریر چنین است: لو استمهل المنكر فی الحلف و الرد لیلا حظ مافیه صلاحه جازمها له بمقدار لایضرر بالمدعی و لایوجب تعطیل الحق و التأخیر الفاحش نعم لو اجاز المدعی جاز مطلقا بمقدار اجازته. اگر مدعی علیه در مقام دفاع، سكوت كرد و پاسخ قاضی را ندارد یا پاسخ داد كه «نمی دانم» یا گفت «نمی دانم كه چیزی نزد من هست یا نیست و امثال آن». مرحوم آیة اله العظمی امام خمینی (ره) در این باره چنین می فرمایند:ان سكت المدعی علیه بعد طلب الجواب عنه فان كان لعذر كصم او خرس او عدم فهم اللغه اولد هشه و وحشة ازاله الحاكم بما یناسب ذلك.
یعنی اگر از مدعی علیه طلب جواب شود در این صورت اگر به جهت عذری مانند كری، یا لال بودن، یا متوجه نشدن لغات و اصطلاحات و یا ترس و وحشت باشد حاكم باید به نحو مناسبی این علتها را از بین ببرد تا مدعی علیه سؤال حاكم را متوجه شود و باطمئانینه و آرامش پاسخ دهد ولی اگر سكوت او به جهت عذر نباشد بلكه از باب لجاجت و عناد باشد حاكم با لطف و مدارا به او امر می كند كه پاسخ دهد اگر به این شكل مدعی علیه پاسخ نداد حاكم با لحن غلیظ و محكم امر به پاسخ می كند اگر باز هم مدعی علیه اصرار بر عدم پاسخ نمود احوط این است كه حاكم به او بگوید پاسخ بده والا حكم انسان ناكل را درباره تو اجرا می كنم البته بهتر است كه این مطلب را سه مرتبه تكرار نماید. در این صورت اگر مدعی علیه همچنان بر سكوت خودش اصرار ورزید حاكم یمین را به مدعی برمی گرداند اگر مدعی اتیان سوگند نمود حقش در نزد حاكم ثابت می شود «تحریر الوسیله جلد 2 ص 383».
مرحوم صاحب جواهر در جلد 40 ص 207 چنین می فرماید و اما السكوت فان اعتمده الزم بالجواب فان عاند حبس حتی یبین = می فرماید...و اما سكوت (مدعی علیه) اگر عمدی باشد او را ملزم به پاسخ می نماید در این صورت اگر عناد ورزد حاكم او را حبس می كند تا مطلب آشكار شود سپس آن مرحوم قولی را نقل می فرماید كه قائل او را نمی شناسد به اینكه مدعی علیه را اجبار می كند به وسیله ضرب و تهدید و امثال آن از باب امربه معروف تا اینكه مجبور شود پاسخ دهد سپس آن مرحوم از قول چهارنفر از فقهأ رحمهم اله، شیخ و علامه حلی و فاضل و قاضی به صورت «قیل» كه معلوم می شود خود ایشان قبول ندارد نقل می فرماید كه حاكم به مدعی علیه بفرماید یا پاسخ بده والا تو را ناكل می پندارم و در این صورت سوگند را به مدعی برمی گردانم پس اگر باز هم مدعی علیه قبول نكرد حاكم سوگند را به مدعی بر می گرداند و برطبق آن حكم صادر می نماید مرحوم صاحب جواهر در شرح آن می فرمایند مطالب ذكر شده از نظر مذهب ما صحیح و حبس مدعی علیه هم قوی به نظر می رسد. مرحوم آیة اله العظمی خوئی در مبانی تكمله ص 15 می فرماید:سكوت المدعی علیه فیطالب المدعی بالبینة فان لم یقمها الزم الحاكم المدعی علیه بالحلف اذا رضی به المدعی و طلبه فان حلف فهو و الا فیرد الحاكم الحلف علی المدعی = چون اقامه بینه بر عهده مدعی است.
قال رسول (ص) البینة علی المدعی و الیمین علی من ادعی علیه اگر مدعی اقامه نماید كه حاكم بر طبق آن حكم صادر می نماید و اگر مدعی بینه نداشته باشد با رضایت مدعی باید منكر اتیان سوگند نماید اگر مدعی علیه اتیان سوگند نمود حاكم بر مبنای آن حكم صادر می نماید اگر مدعی علیه سوگند را نپذیرفت حاكم سوگند را به عهده مدعی محول می نماید ولی اگر مدعی علیه بگوید من نسبت به ادعای مدعی آگاه نیستم و چیزی به خاطرم نمی آید در این حالت اگر مدعی او را تكذیب ننماید سوگندی بر عهده مدعی علیه نیست ولی اگر مدعی حرف مدعی علیه را تكذیب كرد و گفت نخیر مثلا دروغ می گوئی و كتمان حقیقت می نمائی حاكم مدعی علیه را سوگند می دهد نه برای مدعی به بلكه برای عدم علم كه ادعا كرده است. مرحوم آشتیانی (ره) در كتاب شریفش ص 150 آنجا كه می فرماید: فنقول اماالسكوت فلایخلو... قریب به این مضموم می فرماید اگر سكوت به جهتی مانند كر و لال و عناد باشد حاكم به نحو مقتضی مانع را برطرف می كند به نحوی كه حاكم علم پیدا كند مدعی علیه منكر یا مقر یا ناكل است تا بتواند طبق آن اتخاذ تصمیم نماید و تا علم پیدا نكند حق ندارد هیچ گونه تصمیمی را اتخاذ نماید اما اگر سكوت از باب لجاجت و عناد باشد مرحوم آشتیانی اقوال معروف بین فقها را سه قول بیان می فرمایند: احدهما الحبس حتی یجیب...ثانیهما الضرب حتی یجیب...ثالثها اقضأ علیه بعد قول الحاكم له اجب والا جعلتك ناكلا مرحوم علامه حلی در شرائع ص 320 می فرماید...