فصل ششم

بخش دوم*: مناسب است كه مفردات جمله لاضرر و لاضرار را مورد بحث قرار دهیم. ضرر، عرفا مقابل نفع است. در كتاب لغت صحاح چنین آمده و در نقص مال یا نقص نفسی استعمال می شود. مثلا می گویند فلانی در فلان معامله ضرر كرد یا فلان غذا بحال جناب فلان كس مضر بود. اگر شخصی مورد هتك حرمت و اهانت قرار گیرد، نمی گویند این اهانت و هتك حرمت به او ضرر زد. بدیهی است كه استعمال ضرر در این گونه موارد اطلاق حقیقی ندارد، بلكه استعمال به نحو مجاز و عنایت خواهد بود.
لغویین معانی مختلفی را متذكر شده اند. جوهری در صحاح چنین گفته، مكان ذو ضرر ای ضیق (مكان ضرر دار، یعنی مكان تنگ). صاحب قاموس چنین اظهار نظر می كند: الضرر، الضیق (ضرر، یعنی تنگ). صاحب كتاب مصباح چنین بیان می كند: ضره: فعل به مكروها (یعنی، به او ضرر رساند یعنی مكروهی را درباره او انجام داد). در كتاب المنجد چنین آمده: الضرر، ضد النفع، الشده: الضیق، سوء الحال، النقصان الذی یدخل فی الشی و لعل منه الضراء ضد السراء بمعنی الشده و القحط. یعنی ضرر ضد منفعت و بمعنای سختی و تنگی و حال بد و نقصی كه داخل چیزی می شود و شاید ضراء كه مقابل گشایش و رفاه است بمعنای سختی و قحطی از لغت «ضرر» مشتق باشد. بحث دیگری كه در این جا مطرح است این است كه آیا ضرر امر وجودی است یا امر عدمی می باشد. اگر معتقد شدیم كه ضرر امر وجودی است تقابل بین این دو تضاد است و اگر امر عدمی بدانیم تقابل بین آنها عدم و ملكه است كه قائل شویم ضرر عدم نفع است كه هر دوی این قول قائل دارد.
و اما كلمه ضرار، بر وزن «فعال» بكسر فاء، مصدر باب مفاعله است. بعضی از لغویین گفته اند زیان ابتدائی را ضرر نامند و ضرار مجازات بر ضرری است كه از جانب دیگری به انسان رسیده باشد. ابن اثیر در نهایه چنین گفته: معنی قوله لاضرار ای لایضر الرجل اخاه فینقصه شیئا من حقه و الضرار من الضرر ای لایجازیه علی اضراره با دخال الضرر علیه و الضرر فعل الواحد و الضرار فعل الاثنین. و الضرر ابتداء الفعل و الضرار الجزاء علیه و قیل الضرر ما تضر صاحبك و تنفع انت به. معنای لاضرر این است كه نباید مرد به برادرش ضرر برساند و چیزی از حقش را كم بدهد و ضرر كاریك شخص است و ضرار فعل دو نفر نسبت بیكدیگر است و ضرر ابتدای كار است و ضرار مجازات بر علیه او استعمال شده است و گفته شده كه ضرر در صورتی است كه با زیان رساندن به دیگری سودی عاید شود و ضرار در حالتی است بدون آنكه سودی نصیب گردد به دیگری زیان برسانی. در كتاب تاج العروس چنین آمده: لاضرر ای یضر الرجل اخاه فینقصه شیئا من حقه و لا ضرار ای لایجازیه علی اضراره با دخال الضرر علیه. یعنی لاضرر. یعنی نباید مرد به برادرش زیان برساند و چیزی از حقش را كم كند و لاضرار یعنی نباید در مقام تلافی زیان رسانیدنش به او زیان برساند.
با توجه به شرح فوق، مستفاد از بیانات لغویین چنین است كه ضرار مصدر باب مفاعله است كه در این صورت ضرر باید از دو طرف صادر شود. ولی مناسب به روایت سمره تكرار صدور ضرر از شخصی واحد است. چون سمره به مرد انصاری ضرر رسانده و این ضرر را تكرار می نموده است كه شاید كلمه یخادعون الله در قرآن مجید تكرار به این امر باشد. و اما كلمه لا در حدیث شریف. ادباء معتقدند كه اگر مدخول لانكره باشد نفی جنس می كند. بنابراین لارجل فی الدار، یعنی جنس مرد در خانه نیست. چه بزرگ و چه كوچك این مرد جاهل یا عالم، سفید یا سیاه، شرقی یا عربی، نفی مطلق می كند. خلاصه لا در این حدیث شریف می خواهد نفی مطلق نماید.
بنابراین كه لانفی جنس می كند، بدین معنی كه هر حكمی كه از طرف شارع مقدس تشریع شود در صورتی كه مستلزم ضرر به نفس مكلف یا غیر او یا ضرر مالی باشد به موجب قاعده لاضرر مرفوع می شود. با این بیان لاهم در معنای خودش كه رفع حكم ضرر حقیقتا باشد، بكار رفته است كه در این صورت حدیث شریف لاضرر بر اطلاقات و عمومات ادله اولیه به حكومت واقعیه حكومت دارد. چنانكه مرحوم شیخ انصاری در كتاب شریف رسائل چاپ مكتبه المصطفوی قم ص 315 چنین می فرماید: «... ثم ان هذه القاعده حاكمه علی جمیع العمومات الداله بعمومها علی تشریع الحكم الضرری كادله لزوم الوفود و سلطه الناس علی اموالهم و وجوب الوضوء علی واجد الماء و حرمه الترافع الی حكام الجور و غیر ذلك... ».
ولی مرحوم صاحب كفایه، در كفایه الاصول ص 268 نفی حكم ضرری را قبول دارد. اما به لسان نفی موضوع بخلاف مرحوم شیخ اعظم انصاری كه فی را در جانب محمول قبول دارد، صاحب كفایه در مقام كه می فرماید: «... و قد اتقدح بذالك بعد اراده نفی الحكم الضرری او الضرر الغیر المتدارك و اراده النهی من انفی جدا...». با توجه به اینكه قانونگذار در مانحن فیه در مقام امتنان است، زیرا وقتی پیغمبر اكرم (ص) به سمره می فرمایند: «انت رجل مضار... »، تو مصر به ضرر هستی... ، بعدا می فرماید «لا ضرر و لاضرار»، مناسب با این معنی این است كه احكام شرعیه ضرریه بحساب اولیه مرفوع باشد.
لازم به تذكر است كه در این باب اشكالاتی فقهاء متذكر شده اند. از قبیل اینكه اگر مراد از قول رسول اكرم (ص) نفی حكمی است كه از جانب آن ضرری نشأت می گیرد باید قائل شد كه در اسلام حكم ضرری تشریع نشده است. در حالی كه در ابوابی مانند حج و زكات و خمس و جهاد و ضمانات آمده اگرهمه را تخصیص بزنیم، تخصیص اكثر لازم می آید و صحیح نیست كه فقهاء مخصوصا شیخ اعظم مفصلا پاسخ داده و اشكالات دیگر كه چون مفید نمی دانیم و از طرفی بنای بر اختصار داریم صرف نظر می نمائیم.
قاعده ید ـ بخش اول
یكی از قواعد فقهی معتبری كه مورد قبول تمامی فقهاء عظام، بلكه قاطبه عقلاء می باشد قاعده فقهی «ید» است كه می شود به دو نحو بیان نمود. 1- « ید مالكی»؛ قاعده ید و دیگری «ید ضمانی» (قاعده علی الید ما اخذت حتی تؤدی) نامیده می شود.علت اینكه ما در باب قضاء این قاعده را ذكر می كنیم به این دلیل است كه فقهاء عظام اموری را بعنوان موازین باب قضاء ذكر كرده اند كه آن امور بر دو قسم است:
قسم اول؛ اموری هستند كه علت ترتب حكم واقعی یا ظاهری بر موضوعاتشان است. قسم دوم؛ در باب قضاء میزان هستند مانند قاعده «ید».
در حالیكه حق در مسئله این است كه قاعده «ید» بعنوان اولی میزان در باب قضاء نیست بلكه میزان بر ترتب حكم بر موضوع است واقعا یا ظاهرا ولی درصورتی كه «ید» از عنوان اولی خودش تغییر پیدا كند به اینكه بر علیه ذوالید مدعی پیدا شود و ذوالید مدعی علیه شود به تبع داخل در باب قضاء می شود علیهذا «ید» بعنوان اولی، مسلمان باشد یا كافر داخل در موازین باب قضاء نیست ولی اموری مانند اقرار كه واجد دو جنبه هستند هم ترتب حكم بر موضوع و هم میزان و قانون برای امر قضاء.
ید در لغت آن طوریكه در مصباح و قاموس و لسان العرب آمده، به معنای دست، نعمت، احسان، قدرت، سلطان، تصرف و غیره معنی شده است ولی در اصطلاح فقها جارحه و عضو مخصوصی (از منكب تا اطراف اصابع) مراد نیست بلكه مقصود از ید «استیلاء» است چون آنچه اهمیت دارد و منشاء اثر است مفهوم عرفی آن كه همان استیلاء در سلطه و سیطره فارجه است بنابراین وقتی گفته می شود این شخص ذوالید است كه عرف عقلاء وی را واجد سیطره و استیلای خارجی بر عین بدانند (قواعد فقهه حضرت آیت ا… موسوی بجنوردی ص14) معنی فوق گاهی در خارج به سبب ید محقق میشود و گاهی بوسیله چشم و یا رجل و یا غیر این اعضاء فیكون انطباق الأستیلاء علی الید من باب انطباق الكلی علی فرده (المحاكمه فی القضاء تالیف سیدحسین حسینی همدانی ص 420)
مسئله دیگری كه باید توجه شود این است كه منظور از استیلا تسلط فعلی شخصی است بر عین خارجی نه تسلط شانی مانند اباحات اولیه چون تا انسان حیازت نكند مالیكت فعلی محقق نمی شود و فقهاء تشخیص این امر را بعرف واگذار می كنند و معتقدند كه فهم عرف در اینجا نافذ است ولی فهم عرف در بعضی از موارد ممكن است از نظر مصادیق دچار ابهام شود مانند اینكه مثلا فردی سوار بر مركب باشد و دیگری مهار او را در دست داشته باشد در صورتی كه هر دو ادعای مالكیت داشته باشند مسئله مشكل می شود و چه بسا تشخیص اینكه كدام مالك است برای عرف مشكل باشد .بحث دیگر اینكه آیا «ید» اماره است تا قاعده فقهیه محسوب شود و یا اینكه اصل است تا مسئله اصولی به شمار آید .آنچه را بین فقهاء رضوان الله علیهم مشهور است این می باشد كه ید قاعده فقهی است كه كشف از مالكیت می كند ولی مرحوم نراقی آنرا در عوائد اصلی از اصول دانسته و كاشفیت برای آن قائل نیست (ص254) ولكن اختلاف بین فقهاء رضوان الله تعالی علیهم در جهت اماره بودن است كه می شود در این بخش اقوال آنها را به چهار قسم بیان نمود.
قول اول، اینكه بناء عقلاء اعتبار دادن به «ید» است یعنی عقلاء هر چه را در «ید» اشخاص ببیند بدون ملاحظات جنبی حكم به مالكیت میكنند پس قاعدتا اماره بودن ید بهمان مقداری است كه عقلا آنرا قبول دارند و همان مقدار دلالت بر كاشفیت می كند.دوم، اینكه طبیعت «ید» كشف از ملكیت می كند چون «ید» چنین طبیعتی دارد بناء و تصمیم عقلاء هم از آن امر طبیعی ناشی می شود.سوم، اینكه چون «ید» غالبا دلالت بر استیلاء به نحو مالكیت دارد علیهذا اگر «ید» كشف از مالكیت می كند به این دلیل است.چهارم، قول مرحوم محقق اصفهانی است باینكه عقلاء به این دلیل كه حفظ نظام اجتماعی برای «ید» قائل هستند می گویند اماره ای است كه دلالت بر مالكیت می كند چون اگر «ید» دارای اعتبار نباشد نظام كسب در اجتماع آسیب می بیند و همچنین امر معاشرت مردم دچار مشكل می شود بهمین دلیل عقلاء او را اماره بر مالكیت می دانند نظیر حكم عقل بحسن و قبح اشیاء تا بدین جهت نظام اجتماعی حفظ شود.
البته اشكالی كه بر قول مرحوم محقق اصفهانی وارد است این می باشد كه چه فرقی می كند به اینكه ید اماره باشد یا اصل، چون بناء عقلاء این است كه «ید» دلالت بر مالكیت نماید حالا بصورت اماره باشد یا اصل، عقلاء به این جنبه دیگر كاری ندارند چون بناء نظام اجتماعی و حفظ آن نظام نیز مطابقت باینكه «ید» اصل عملی هم باشد منافاتی ندارد، ظاهرا مدعای آن مرحوم اخص از دلیل است.
علماء امارات را بر سه دسته تقسیم نموه اند: 1ـ اماره ای كه دلیل خاصی بر عدم حجیت آن در مذهب شیعه اقامه شده مانند قیاس. 2ـ اماره ای كه دلیل نسبت به او ساكت است نه دلیل بر حجیت و نه دلیل بر عدم حجیت اقامه شده است مانند شهرت فتوائی. این گونه امارات به دستور اصل عدم حجیت كه بنا بفرمایش مرحوم شیخ انصاری ادله اربعه دلالت دارد حجت نیست.3ـ اماراتی كه كه دلیل خاص بر حجیت آنها اقامه شده است مانند خبر واحد و ظواهر كتاب و سنت و اجماع فی الجمله كه قاعده «ید» از همین قسم است. علیهذا امارات اگر از حكم كلی شارع كاشفیت داشته باشند مانند قسم سوم، امارات حكمی گویند و اگر موضوع و مصداق حكم شارع را كه حكم جزئی است مانند بینه و سوق مسلم به ثبوت رساند امارات موضوعی نامند پس با توجه بشرح فوق ثابت شد كه «ید» از امارات معتبره موضوعی است نه از اصول عملیه محرزه یا تنزیلی.
بخش دوم
بحث دیگری كه وجود دارد این است كه گفتیم «ید» دلالت بر مالكـیت دارد آیا دلالت بر غیر مالكیت مانند طهارت و نجاست دارد یا خیر
در پاسخ باید گفت كه ید بما هو «ید» دلالت بر طهارت یا نجاست ندارد ولی اگر ذوالید خبر به تزكیه گوشت یا طهارت شیئی داد اگر ثقه باشد قبول می شود ولی این ربطی به قاعده «ید» ندارد در اینجا ممكن است گفته شود به اینكه سیره عقلاء قائم شده به این كه آنها «ید» را دلیل بر طهارت و نجاست و تزكیه نیز می دانند كه باید گفت اولا چنین سیره ای بعید است وجود داشته باشد و برفرضی كه قایل به چنین سیره ای شویم از باب قاعده «ید» نیست بلكه از باب حمل فعل مسلم بر صحت است آن طوری كه مرحوم صاحب جواهر(ره) فرموده است مگر این كه علامت استعمال در ما نحن فیه باشد كه دلالت بر مقصود نماید مثل اینكه گوشتی را كه در دست دارد در معرض طبخ قرار دهد و تازه این هم به دلیل حمل فعل مسلم بر صحت است بنابراین ظاهر از ادله «ید» دلالت آنها بر اعتبار مالكیت به نحو قضایای شخصیه است كه مثلا كشف كند از مالكیت زید نه عمرو و اینكه این منزل و این كتاب از علی است نه از حسین و اما احكام كلیه مانند طهارت، نجاست، تزكیه و امثال اینها به وسیله «ید» ثابت نمی شود مگر از عناوین دیگری مانند فعل مسلم و امثال آن استفاده شود كه در این صورت مسأله فرق می كند .
بحث دیگری كه در قاعده ید مطرح است این است كه گفتیم چون قاعده «ید» لبی است دلالت بر كشف ناقص دارد و لوازم خودش را ثابت نمی كند بلكه به هر اندازه كه عقلا اعتبار دادند و قایل به اعتبار باشند به همان اندازه حجیت دارد و لذا «ید» در صورتی كه بین «ید» و بین بینه تعارض باشد «ید» قدرت مقابله ندارد و بینه بر او مقدم می شود. این در مقام ثبوت است و اما در مقام «اثبات».
علاوه از بنا و سیره عقلا به نحوی كه گفتیم و نیز علاوه از اجماع اگر چه قاعده «ید» بین علما اجماعی است ولی از نظر شیعه امامیه اجماع در صورتی حجت است كه كاشف از قول معصوم(ع) باشد و این اجماع، در این مسأله چنین اجماعی كه كاشف از قول معصوم(ع) باشد نیست. روایاتی است كه به صراحت دلالت تامه بر حجیت «ید» علی نحوالامضاء لطریقه العقلاء لا علی وجه التعبد دارد كه به بعضی از آنها در ذیل اشاره می شود.
1 روایت حفص بن غیاث است كه در كتب معتبره مانند كافی، تهذیب، من لا یحضره الفقیه، وسایل الشیعه نقل شده، عن ابیعبد الله (ع) قال: قال له رجل: اذا رایت شیأ فی یدی رجل یجوز لی اشهد انه له؟ قال: نعم. قال الرجل: اشهد انه فی یده و لا اشهد انه له . فلعله لغیره، فقال ابو عبد الله (ع) افیحل الشراء منه؟ قال: نعم فقال ابو عبدالله (ع): فلعله لغیره، فمن این جاز لك ان تشتریه، و بصیر ملكا لك؟ ثم تقول بعد الملك: هو لی و تحلف علیه، و لا یجوز ان تنسبه الی من صار ملكه من قبله الیك. ثم قال ابو عبدالله (ع) لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق
ترجمه؛ مردی خدمت امام صادق (ع) عرض كرد، هرگاه چیزی در دست مردی ببینم آیا اجازه می فرمایید به این كه شهادت دهم آن شئی مال او؟ امام صادق (ع) فرمود «بلی» مرد گفت شهادت می دهم به این كه آن شئی در دست او است ولی شهادت نمی دهم كه ملك او ، امام صادق (ع) فرمودند آیا حلال است خریدن مال از او؟ مرد گفت «بلی» پس امام (ع) فرمودند شاید آن مال از غیر او باشد پس چنین اجازه ای از كجا برای تو حاصل شده است كه آن را بخری و مال تو شود بعدا تو پس از این كه مالك شدی بگویی آن مال ملك من است و برای مالكیت خودت سوگند یاد كنی و اجازه نمی دهی كه به قبل از تو كه قبلا مالك بود نسبت داده شود بعد از آن حضرت ابی عبدالله فرمودند اگر چنین نباشد بازاری برای مسلمین باقی نمی ماند (چون در بازار هر چیزی را دست كسی ببینند عرف مردم حكم به مالكیت صاحب ید می كنند اگر چنین نباشد لازمه اش اختلال نظام و هرج و مرج و به هم خوردن بازار می باشد) وسایل ج 27 ص 292 حدیث 33780.
دوم روایت سعدبن صدقه است كه نیز از امام صادق (ع) چنین روایت می كند... عن ابیعبد الله (ع) قال: سمعته یقول: كل شی هو لك حلال حتی تعلم انه حرام بعینه فتدعه: من قبل نفسك، و ذلك مثل الثوب یكون علیك قد اشتریته و هو سرقه ، و المملوك عندك لعله حر و قد باع نفسه اوخدع فبیع قهرا، اوامراه تحتك و هی اختك، او رضیعتك، و الأشیاء كلها علی هذا حتی یسبتین لك غیر هذا او تقوم به البینه (الوسائل باب 4 من ابواب ما یكتسب به حدیث 4)سعد می گوید شنیدم كه امام صادق (ع) فرمود همه اشیاء برای تو حلال است تا این كه آگاهی پیدا كنی كه آن شئی شخصا حلال نیست پس رها كن آن را خودت و این مثل جامه كه حق داری بخری درحالی كه ممكن است دزدی باشد و مال صاحب ید نباشد یا بنده ای را حق داری بخری درحالی كه احتمال بدهی او آزاد باشد و بنده نباشد كه خودش را بر معرض فروش گذاشته یا از راه خدعه و نیرنگ فروخته شده یا همسری كه تو او را به همسری برمی گزینی در حالی كه احتمال دهی خواهر تو یا رضیعه تو (به وسیله خوردن شیر خواهر و برادر شده باشی كه در این صورت خواهر و برادر رضاعی گویند و ازدواج با یكدیگر شرعا حرام است) و همه چیزها بر همین منوال است تا این كه حقیقت روشن شود غیر از این است و یا این كه بینه شرعیه برخلاف آن اقامه گردد.
ملاحظه می شود كه در این روایت امام صادق (ع) نه تنها این قاعده را در سوق مسلمین می فرمایند كه در مسایل باب نكاح كه از اهمیت ویژه یی برخوردار است به كار می برند و نهایته امام (ع) یك ضابطه كلی ارائه می دهند و می فرمایند «و الأشیاء كلها علی هذا» اشیاء همه اش بر همین منوال است مگر این كه خلاف او به وسیله بینه یا علم حاصل شود
سوم روایت حمزه بن حمران است كه چنین روایت می كند: قلت لا بی عبدالله (ع): ادخل السوق فارید ان اشتری جاریه فتقول: انی حره فقال اشترها الأ ان تكون لها بینه (وسائل باب 29 من ابواب ان الأصل فی الناس الحریه حدیث 2)
ترجمه = حمزه می گوید از امام صادق (ع) سئوال كردم كه داخل بازار می شوم پس تصمیم به خریدن كنیزی می گیرم او به من می گوید من كنیز نیستم و آزاد و رها می باشم امام صادق (ع) فرمود بخر او را مگر این كه آن كنیز برای ادعای خودش بینه اقامه نماید .
چهارم روایت عیص بن قاسم از حضرت صادق(ع) قال : سئلته عن مملكوك ادعی انه حرو لم یأت بینه علی ذلك اشتریه؟ قال : (ع) نعم، از حضرت امام صادق (ع) سئوال كردم رفتم بازار تا كنیزی بخرم، او می گفت من آزادم (بنده نیستم) آیا بخرم حضرت فرمودند بخر مگر این كه بینه بر ادعای خودش داشته باشد (مدرك فوق)
پنجم روایت مشهور از امام صادق (ع)در حدیث فدك است كه حماد بن عثمان چنین نقل می كند : لما یویع ابوبكر و استقام له الأمر علی جمیع المهاجرین و الأنصار بعث الی فدك من اخرج وكیل فاطمه بنت رسول الله منها فجائت فاطمه الزهراء (ع) الی ابی بكر ثم قالت : لم تمنعنی میراثی من ابی رسول الله (ص) و اخرجت وكیلی من فدك و قد جعلها لی رسول الله (ص) بامرالله تعالی؟ فقال: هاتی علی ذلك بشهود فجائت بام ایمن، فقالت له ام ایمن … تا اینكه … بالاخره … فكتبته لها = فاخذ عمر الكتاب من فاطمه فتقل فیه و مزقه فخرجت فاطمه تبكی . فلما كان بعد ذلك جاء علی (ع) الی ابی بكر و هو فی المسجد و حوله المهاجرون و الأنصار فقال … تا آخر روایت كه چنین است فدمدم الناس و انكرو و نظر بعضهم الی بعضهم، و قالوا صدق والله علی بن ابیطالب = این روایت از روایات معتبره بین مسلمین است. خلاصه آن چنین است كه وقتی مدعی شدند كه فدك فی ء مسلمین است و به این حساب شما مالك آن نیستید امیرالمومنین به صورت استدلال فرمود یا ابی بكر اگر چیزی در دست مسلمین بود و من ادعا كنم كه مال من است در این مقام از چه كسی مطالبه بینه می كنی ابوبكر گفت از شما چون مدعی هستید و آنها ذوالید. بلافاصله حضرت فرمود فدك در زمان حیات رسول خدا در دست ما بود و فعلا هم در اختیار ما است علی هذا چرا شما از ما مطالبه بینه می كنی در حالی كه مدعی شما هستید و ذوالید ما هستیم (این چه برنامه و استدلالی است كه برای گرفتن فدك از ما برخلاف سیره و روش حضرت پیغمبر (ص) متمسك می شوید) در حالی كه پیغمبر (ص) فرمود البینه علی المدعی و الیمین علی من انكر، و سرانجام مردم گفتند به خدا قسم علی بن ابیطالب راست می گوید (وسائل ج 27 ص 293 حدیث 33781) و تفصیل آن را مرحوم طبرسی در (الأحتجاج 92) ذكر كرده است و روایات دیگری كه در این باب وجود دارد.

بخش سوم*
مسائل مربوط به ید شش قسم تقسیم می شود :
اول: مالی كه در اختیار ید است نمی دانیم كه این مال به وسیله ارث یا شراء یا هبه یا به غیر از اینها كه موجب ملكیت می شود به او منتقل شده است كه حالت سابقه ید بر ما مجهول است در این صورت بدون اشكال قطعا دلالت بر مالكیت صاحب ید دارد.
دوم : این كه استیلاء و تسلط «ید» بر مال برای ما مشكوك است به این بیان كه مال را در اختیار صاحب ید می بینیم و لكن در نحوه تسلط صاحب ید بر آن مال شك است مانند مالی كه در ید سارق است نمی دانیم كه آیا مالی كه در دست او است مال خودش است یا از غیر خودش می باشد و سرقت كرده است چون مالكیت در ید او ضعیف است زیرا می دانیم اموالی را كه در ید او قرار دارد نوعا مسروقه و متعلق به غیر می باشد .
در اینجا علما اعتماد بر قراین حالیه می كنند. اگر غلبه با خیانت و عدوان باشد فقها در مالكیت ید مشكوك و حمل بر عدم مالكیت می كنند و در این صورت ید كاشف از مالكیت نیست و نیز می توانیم اموالی را كه تحت ید حاكم شرع قرار دارد به این منوال در نظر بگیریم چون نوعا اموالی كه در اختیار مراجع عظام تقلید و بعضی از علمای شرع قرار دارد به عنوان امانات و حقوق شرعیه و متعلق به بیت المال از قبیل اخماس و زكات می باشد به طوری كه تقریبا اموال شخصیه آنها در نهایت ضعف و قلت است در این صورت واقعا اموالی كه در ید و سیطره آنها می باشد مشكوك است و این ید كاشف از مالكیت نمی كند.
سوم : ایادی كه بر مال مستولی هستند یا خواهند شد مثل ید مالك و ید مشتری در دكان، اگر اختلاف حاصل شود در این صورت حكم به مالكیت صاحب دكان می شود نه مشتری مثل همین صورت است اگر كسی سوار اسبی باشد و دیگری زمام اسب را در اختیار داشته باشد كه در این صورت حكم می شود به مالكیت كسی كه زمام را در دست دارد و شاید از همین قبیل باشد اموالی كه در منزل و زندگی مشترك بین زن و مرد وجود دارد كه در صورت اختلاف آنهایی كه از مختصات مرد است مانند شمشیر و البسه مردانه گفته می شود به مالیكت رجل و آنهایی كه از مختصات نساء است مانند البسه زنانه و بعضی از طلاجات حكم به مالكیت زن داده می شود چون ید زن و مرد نسبت به اموالی كه ذكر شد به نسبت، هر كدام نسبت به دیگری قویتر است.
چهارم : می دانیم كه این مال متعلق به زید است كه غاصبی آن را غصب كرده و الآن مثلا در اختیار عمرو است لكن احتمال می دهیم كه زید ذمه عمرو را بری كرده باشد آیا در این صورت ید عمرو كه غاصب بوده است دلالت و كاشفیت از مالكیت او دارد یا خیر؟ پاسخ آن در این صورت این است كه چون علم به غصب بودن داریم حالت سابقه مال استصحاب می شود بعید است كه ید لاحقه كاشفیت و دلالت بر مالكیت ید سابقه داشته باشد.
پنجم : می دانیم كه مال سابقا تحت ید زید بوده لكن بعد از گذشتن مدتی آن را تحت ید عمرو می بینیم و شك در نحوه انتقال دادیم كه آیا به صورت صحیح و قانونی منتقل شده و یا به صورت غیر قانونی و غصبا منتقل شده یا این كه ید لاحقه ید مأذونه است در این صورت چون ید لاحقه فعلـیه است و ید سابقه اقتضائیه می باشد بنابراین حكم می شود به مالكیت ید لاحقه.
ششم : می دانیم كه مال موقوفه است از برای امام حسین (ع) یا یكی از معصومین (ع) و الان در اختیار و ید كسی است كه تصرف مالكانه دارد و این به شرح زیر است این كه مال موقوفه خراب شده و از حیز انتفاع خارج شده به طوری كه فروش آن جایز است از باب حمل فعل مسلم به صحت می گوییم به نحو صحیحی مال به او منتقل شده و ید دلالت بر مالكیت دارد كه البته در این صورت استصحاب وفقیت جدا محكم است و استصحاب موضوعی حاكم است بر اماره و بعید است كه به این سادگی بشود حكم به مالكیت مال موقوفه برای صاحب ید نمود و لكن مرحوم آقا سید كاظم در عروه حكم به مالكیت صاحب ید داده است .
«قاعده صحت»
بخش اول:
یكی از قواعدی كه فقهای عظام كثرالله امثالهم در جای خودش استفاده نموده اند. قاعده مشهور «صحت» یا اصل صحت و یا اصاله الصحه می باشد. این قاعده را انسان می تواند در مورد خودش به كار ببرد مانند صحت در قاعده تجاوز و یا قاعده فراغ و نیز می تواند درباره دیگران به كار ببرد كه قاعده حمل فعل مسلم بر صحت باشد.
مرحوم شیخ انصاری ، شیخ الفقهاء و المجتهدین(ره) در این باره چنین می گوید:
المسأله الثالثه فی اصاله الصحه فی فعل الغیر و هی فی الجمله من الأصول المجمع علیها فتوی و عملا بین المسلمین فلاعبره ف مؤدها باصاله الفساد.
خلاصه فرمایش آن بزرگوار (ره) این است كه اصالت صحت كار دیگران مورد اجماع فقها از نظر فتوی می باشد و عملا هم بین مسلمین نیز مجمع علیه می باشد بنابراین اصاله الفساد در هنگام شك و تردید فاقد اعتبار است.
مرحوم شیخ اعظم در این زمینه آیاتی از قرآن و بعضی از روایات را نقل می كند و در پایان چنین بیان می كند و الأستدلال به یظهر من المحقق الثانی حیث تمسك فی مسأله بیع الرهن مدعیا بسبق اذن المرتهن و انكر المرتهن السبق ان الأصل صحه البیع و لزومه و وجوب الوفاء بالعقد.
آن مرحوم از قول محقق كركی (محقق ثانی) نقل می كند، هرگاه راهن مورد رهن را بفروشد به این دلیل كه مرتهن پیش از فروش مورد رهن به او اذن فروش داده است ولی مرتهن منكر است در این مورد اصل صحت بیع است ولی باید توجه شود كه آن مرحوم در پایان می گوید …. لكن لایخفی ما فیه من الضعف وا ضعف منه دعوی دلاله الآ یتین الا ولتین (منظور از دو آیه = 1 وقولوللناس حسنا 2 اجتنبو كثیرا من الظن می باشد) رسائل شیخ انصاری ص 414.
در این باره در ادله اثبات حجیت شرح خواهیم داد.
سؤالی كه ممكن است در اینجا مطرح شود این است كه حمل فعل مسلمان برصحت در عقود است مانند مثال فوق یا در ایقاعات نیز جاری است.
مرحوم آیه الله العظمی آقای بجنوردی در كتاب شریف القواعد الفقهیه جلد یك ص 243 معتقد است كه اصاله الصحه در عقود و ایقاعات جاری می شود و به صراحت چنین اعلام نظر می كند.
الخامس فی انه من المعلوم انها تجری فی المعاملات فی ابواب العقود و الأیقاعات …
النهایه صاحب كتاب شریف القواعد الفقهیه بحثی را مطرح می كند كه منظور از حمل بر صحت فعل مسلمان محل و موردش جایی است كه شك از ناحیه خلل در شرائط عقد یا در شرائط متعاقدین یا در شرائط عوضین باشد یا اینكه هیچ كدام از این سه مورد نیست بلكه فقط در جائی كه شك در صحت نفس عقد باشد پس از بحث درباره منشأ مدرك قاعده مذكور كه آیا اجماع است كه دراین صورت باید گفت اصاله الصحه در جایی جاری می شود كه احتمال خلاف در صحت نفس عقد باشد در ادامه چنین می فرماید:
و اما لو قلنا بان مدرك اعتبارها هی سیره العقلاء من المسلمین و غیر المسلمین …
یعنی اگر گفتیم به این كه ملاك اعتبار قاعده مذكور سیره عقلای مسلمین و غیر مسلمین است پس از شرحی كه دراین باره می دهد در آخر چنین نتیجه گیری می كند…