فصل اول

چکیده
فقهای مشهور اسلام ذکورت را در قاضی شرط دانسته، قضاوت زنان را مطلقاً جایز نمی‌دانند و در تأیید نظریه خویش به آیات قرآن کریم، روایات، اصل، اجماع و بعضی ادله دیگر استناد نموده‌اند. لیکن در این مسأله اقوال مخالف از فقهای شیعه و اهل سنت نیز وجود دارد که بر ادله مخالفان قضاوت زنان خدشه وارد نموده، قضاوت زنان را مطلقاً و یا تحت شرایط خاص جایز و نافذ می‌دانند. با وجود این در قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری مصوب سال 1361 تصدی منصب قضاوت به مردان اختصاص یافته، بر اساس نظریه مشهور فقهای امامیه آمده است قضات از بین «مردان» واجد شرایط زیر انتخاب می‌شوند‌..
این در حالی است که در نظام قضایی جاری ماهیت قضاوت دگرگون شده و از شرط اجتهاد قاضی نیز که مشهور فقها بر آن اتفاق نموده‌اند، عدول شده است. و از جهت ضرورت، قضات غیر مجتهد مجاز به امر قضا از سوی شورای عالی قضائی اقدام به حكم می‌كنند.
حال با توجه به ضرورتها، ویژگی‌های مباحث فقهی، قضاوت كه قابلیت تحقیق و تجدید نظر و ارائه راه حل در این زمینه دارد؛ در این مقاله موضوع مذکور از دیدگاه‌های مختلف فقهی مورد ارزیابی قرار گرفته و استنادهای موافقان و مخالفان قضاوت زن مورد بررسی واقع شده و به نتایجی متفاوت با قول مشهور دست یافته است.
..
از آن جا که قضاوت از مناصب مهم و از شؤون نبوت، امامت و فقاهت است و نظریه جواز قضاوت زنان، در سالهای اخیر بیشتر مورد توجه فقها و حقوق‌دانان قرار گرفته است، باز‌نگری علمی این مسأله مبنی بر جواز یا عدم جواز قضاوت زنان در چارچوب موازین شرعی، می‌تواند در حل چالشهای فقهی، حقوقی، اجتماعی و پاسخگویی به شبهات وارد بر احکام اسلامی، مؤثر واقع شود
مفهوم قضا در لغت
كلمه قضا در لغت بر معانی گوناگونی اطلاق می‌گردد، مثل رأی، حكم، اراده و الزام و در زبان فارسی معنی مصدری این كلمه یعنی قضاوت مورد استفاده قرار می‌گیرد.
کلمه قضا در «لسان العرب» به معنی حكم آمده و اصل آن قضای بوده كه «ی» تبدیل به همزه شده است (ابن منظور، 1408ه‍، ج 15، ص186).
در «اقرب الموارد» به معنی فصل و حکم (شرتونی اللبنانی، 1889م، ج2، ص1010) و در« تاج العروس» نیز به معنی حكم آمده است (الحسینی الزبیدی، 1409ه‍، ج10، ص296).
همچنین کلمه قضا در «قاموس المحیط» به معنی حكم كردن، پرداختن، پروا كردن، حجامت، قرض را دادن ذكر شده و قضاوت به معنی حكم كردن بین دو نفر یا بیشتر آمده است (فیروز آبادی، 1403ه‍ ، ج4، ص378) .
مفهوم قضا در اصطلاح شرع
هر یك از فقهای اسلام تعریف خاصی برای واژه‌ قضا ارائه کرده‌اند. از فقهای شیعه شیخ انصاری قائل به این است كه در عرف فقها دو معنی برای قضا متداول است:
1ـ حكم كردن بر وجه مخصوص.
2ـ ولایت شرعیه بر حكم مذكور (انصاری،1415ه‍، ص227).
صاحب جواهر نیز پس از ذكر10 معنا برای واژه قضا در کلام الله، تعاریف اصطلاحـی متعددی را ارائـه نموده، در تعریـف عرفی قضـا می‌فرمـاید قضا عرفاً ولایت بر حکم شرعی است، برای کسی که اهلیت فتوی به جزئیات قوانین شرعی را داشته باشد... (نجفی، 1367، ج40، ص8) .
چنانچه ملاحظه می‌گردد، تعاریف متفاوتی از واژه قضا ارائه شده است و از آن جا كه قضاوت، حكم كردن بین مردم و انشای حكم برای اتمام خصومت و اجرای عدالت و از بین بردن ظلم می‌باشد، به نظر می‌رسد بهترین تعریف را حضرت امام خمینی(ره) در این مورد دارد، ایشان می‌فرماید «و هو الحكم بین الناس لرفع التنازع فیهم بینهم بالشرائط الآتیه» (الموسوی الخمینی، بی‌تا، ج2، ص362).
مفهوم قضا در قرآن
الف ـ حكم
و الله یقضی بالحق و الذین یدعون من دونه لا یقضون بشیء ان الله هو السمیع العلیم؛ «و خدا به حق داوری می‌كند و خدایانی كه به غیر خدا می‌خوانند، هیچ گونه داوری ندارند؛ و به درستی كه خداوند شنوا و بیناست» (غافر،20). در آیه فوق و نیز آیه 17 سوره جاثیه واژه قضا به معنی حکم آمده است.
ب ـ اراده
بدیع السموات و الارض و اذا قضی امرا فانما یقول له کن فیکون؛ «پدید آورنده (بدون الگوی) آسمان‌ها و زمین است و هنگامی که اراده کند امری را، می‌گوید بشو و آن امر بدون درنگ موجود می‌شود» (بقره، 117). در آیه فوق واژه قضا به معنی اراده به کار رفته است.
ج ـ تمام كردن
«فاذا قضیتم مناسككم فاذكروا الله كذكركم آباءكم او اشد ذكرا؛ «پس هر گاه مناسك خود را تمام كردید، خدا را یاد آورید، آن‌طور كه در جاهلیت بعد از مراسم حج پدرانتان را یاد می كردید، بلكه بیشتر از آن یاد كنید» (همو، 200). در آیه فوق و همچنین آیه 29 سوره قصص واژه قضا به معنی تمام کردن آمده است.
دـ خلق و پدید آوردن
فقضیهن سبع سموات فی یومین ...؛ «پس آسمانهای هفت‌گانه را خلق کرد در دو روز...» (فصلت، 12). در آیه فوق قضا به معنی خلق آمده است.
ه‍ ـ حتم و مقرر کردن
فلما قضینا علیه الموت...؛ «پس زمانی که مرگ را بر او مقرر کردیم...» (سبأ، 14). در آیه فوق و نیز آیه 2 سوره انعام، لفظ قضا به معنی حتم بكار رفته است.
تمام معانی پنج‌گانه‌ای كه ذكر شد، بازگشتشان به یك معنی است و هم چنان كه صاحب قاموس می‌گوید، قضا بر وزن سماء به معنی حكم و فرمان می‌باشد.
مشروعیت نظام قضایی در اندیشه دینی
مطالعه آثار و متون بر جا مانده از قرون پیش بیان‌گر این است كه اروپا و عربستان قبل از اسلام فاقد هر گونه نظام قضایی تعریف شده بودند، بلكه در بسیاری موارد، دعاوی را جهت حل و فصل به كاهنان می‌سپردند و آنان به شیوه آزمایش ایزدی[2] به داوری می‌پرداختند2 (محقق داماد، 1377، ص47)، با طلوع انوار مقدس قرآن، نظام قضایی بر اساس حق و عدالت به جهانیان معرفی شد، خداوند در آیات متعددی به قضاوت بر اساس حق و عدالت سفارش می‌كند و در قرآن كریم می‌فرماید اذا حكمتم بین الناس ان تحكموا بالعدل؛ «... و چون بین مردم داوری می‌کنید به عدل حکم کنید» (نساء، 58). همچنین می‌فرماید یا ایها الذین امنوا كونوا قوامین لله شهداء بالقسط؛ «... ای کسانی که ایمان آورده‌اید به خاطر خدا قسط را بر پا دارید...» (مائده، 8). و نیز می‌فرماید یا داوود انا جعلناك خلیفه فی الارض فاحكم بین الناس بالعدل؛ «ای داوود ما تو را جانشین خود در زمین کردیم؛ پس بین مردم به حق داوری کن...» (ص، 26).
بنابراین اولین منبع استنباط مشروعیت قضاوت در اسلام، قرآن كریم می‌باشد.
رسول اكرم(ص) با احكام تأسیسی و امضایی كه ارائه نمود، نظام قضایی منسجم و منظمی را به نمایش گذارد که مبتنی بر بینه و دلیل بود و با ذهن عرفی مردم سازگاری می‌نمود و در همان حال، داوری بردن به نزد كاهنان و طاغوتیان را جایز نمی‌دانست. یریدون ان یتحاكموا الی الطاغوت وقد امروا ان یكفروا به و یرید الشیطان ان یضلهم ضلالاً بعیداً؛ «می‌خواهند محاكمه را نزد طاغوت برند، با اینكه به آنها امر شده است به طاغوت كفر بورزند و شیطان می‌خواهد آنها را به ضلالتی دور گمراه كند» (نساء، 60). پیامبر(ص) به قاضیانی كه جهت دادرسی به شهرها می‌فرستاد، می‌فرمود تا زمانی كه سخنان هر دو طرف دعوی را نشنیده‌اید به صدور حكم اقدام نورزید و سفارش می‌نمود كه با مردم به نرمی و ملاطفت رفتار كنید (بهرامی خوشکار، 1381، ص6).
علاوه بر این، احادیث متعددی از ائمه (علیهم السلام) دلالت بر وجوب قضاوت می‌‌كند و مشروعیت قضاوت نیز از آن استنباط می‌شود؛ از جمله حدیث شریفی از پیامبر اكرم(ص) می‌فرماید ان الله لایقدس امه لیس فیهم من یأخذ للضعیف حقه؛ «خداوند قومی را كه در آن قوم حق ضعیف گرفته نمی‌شود پاك نمی‌شمارد» (طوسی، 1378، ج8، ص 82 ).
پیامبر اكرم(ص) خود به داوری میان مردم می‌پرداخت؛ حضرت علی ابن ابی‌طالب(ع) را نیز برای قضاوت میان مردم به یمن اعزام فرمود. حضرت علی(ع) نیز مالك اشتر را برای داوری بین مردم به مصر فرستاد (همو).
علاوه بر آیات قرآن كریم و روایات و سیره عملی پیامبر(ص) و امام علی(ع) در فصل خصومات بین مردم و داوری در منازعات آنها، عقل نیز بر مشروعیت قضا حكم می‌كند؛ زیرا در نظام‌های اجتماعی تنازع امری حتمی و اجتناب‌‌ناپذیر می‌باشد و در طبیعت افراد بشر ظلم و تجاوز به حقوق دیگران ریشه دوانیده است. لذا واجب است كه افرادی به عنوان حاكم و قاضی به رفع تنازع میان مردم بپردازند، شیخ طوسی(ره) نیز قضاوت را از مصادیق امر به معروف و نهی از منكر بر می‌شمارد (طوسی، 1378، ج8، ص 82 ).
تفاوت بین قاضی، مجتهد، فقیه و مفتی
قاضی، فقیه، مجتهد و مفتی مصداقاً متحد ولی بر حسب اعتبار مختلف و متغایرند؛ چه شخص به اعتبار آنكه نسبت به شخص و حكم معین حكم و بدان الزام می‌نماید قاضی‏‏‏، و به اعتبار آنكه از حكم واقعه‌ای گرچه كلی هم باشد، خبر و بدان فتوی می‌دهد مفتی، و به لحاظ اینكه در احكام شرع استدلال نموده و فروع را منطبق و رد به اصول می‌نماید و احكام خدا را از مأخذش استخراج می‌نماید و مجتهد از ادله شرعیه است فقیه نامیده می‌شود، چنان كه در تعریف فقه آمده است «هو العلم بالاحكام الشرعیه الفرعیه عن ادلتها التفضیلیه».
محمد جواد مغنیه در تفاوت بین قاضی، مجتهد، فقیه و مفتی می‌نویسد کار قاضی این است که پس از اثبات حقی یکی از دو سوی دعوی (خوانده) را ناگزیر به اجرای حکمی می‌کند که به سود طرف دیگر (خواهان) صادر کرده است. به سخن بهتر، قاضی هم در نظر و هم در عمل بیان حکم می‌کند، لیکن مفتی تنها در نظر حکم شرعی را بیان می‌دارد، بی‌آنکه پرونده ‌یا دعوی و اختلافی پیش او مطرح شود، مجتهد پیرامون حکم به استدلال و استنباط می‌پردازد و فقیه کسی است که از دلیل حکم آگاهی دارد. قاضی در واقع کسی است که همه این ویژگی‌ها را داراست، کسی که قاضی است باید شرایط لازم برای مجتهد شدن یا مفتی و فقیه بودن را دارا باشد ولی عکس این درست نیست یعنی فقیه و مجتهد و مفتی لازم نیست همه شرایطی را که قاضی باید داشته باشد، در خود گرد آورد (مغنیه،1402ه‍، ج9، ص 64-65).
پس قاضی از آن جهت که درباره شخص و موضوع معین حکم و بدان الزام می‌کند باید مستجمع تمام ویژگی‌های مفتی، مجتهد و فقیه نیز باشد و مهمترین ویژگی در این زمینه اجتهاد می‌باشد، زیرا اگر قاضی مجتهد نباشد، نمی‌تواند به تناسب افراد و دعاوی، حكم را بر مبنای آیه شریفه «...اذا حكمتم بین الناس ان تحكموا بالعدل ...» استخراج نماید. در بخش بعدی شرط اجتهاد قاضی از منظر فقها مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
شروط و صفات قاضی در اسلام
هم چنان كه ملاحظه شد، قرآن، روایات، سیره معصومان‌(ع) و عقل مشروعیت امر قضاوت را امضا می‌كند؛ اما قاضی نیز برای تصدی این مقام مهم باید صفاتی را دارا باشد. زیرا قضاوت امرى مهم و خطیر و منصبى جلیل است و هر كسی نمی‌تواند متصدی این مقام شود، خداوند متعال این منصب عظیم را به اوصیای خویش اختصاص داده است. اخبار بسیاری نیز در اهمیت قضا وارد شده كه مشعر بر پند و اندرزهایی است كه به متصدیان این منصب توصیه شده است، از جمله روایات وارده، روایتی از رسول اكرم(ص) است كه می‌فرماید «لسان القاضی بین المجمرتین من النار حتی یقضی بین الناس فاما فی الجنه واما فی النار» (حرعاملی، 1414‍هـ‍‍‍‍، ج18، ص157). حضرت علی(ع) نیز به شریح قاضی می‌فرماید «یا شریح قد جلست مجلسا لا یجلسه الا نبی او وصی نبی او شقی» (همو، ص7). روایت دیگری از حضرت امام صادق (ع) نقل شده است كه ایشان می‌فرماید «القضا اربعه؛ ثلاثه فی النار و واحد فی الجنه، رجل یقضی بالجور و هو یعلم فهو فی النار، رجل یقضی بالجور و هو لا یعلم فهو فی النار، رجل یقضی بالحق و هو لا یعلم فهو فی النار و رجل یقضی بالحق و هو یعلم فهو فی الجنه» (همو، ص11) .
بر همین اساس و با توجه به اهمیت این منصب، فقهای اسلام بر مبنای آیات و روایات و اجتهاد خویش شرایط و صفاتی را برای قاضی ذكر كرده‌اند. فقهای امامیه بلوغ، عقل، اسلام، ایمان، عدالت، حلال‌زادگی، علم، ذكورت، كمال خلقت و بینایی را به عنوان شرایط و صفات قاضی بر شمرده‌اند و فقهای چهارگانه اهل سنت، زیدی و ظاهری نیز صفات و شرایطی را برای قاضی در نظر گرفته‌اند، لیکن از نظر فقها عمده‌ترین و مهمترین صفتی كه قاضی باید دارا باشد، علم و عدالت است و لازم به ذکر است که تمام فقهای اسلام بر شرط عدالت اتفاق نظر دارند؛ زیرا عدالت قاضی ضامن اجرای احکام و حدود الهی و احقاق حقوق صاحبان حق است، همچنین علم قاضی به احكام الهی و قدرت تشخیص و تطبیق وقایع جزیی با احكام اسلامی، لازمه صدور احكام قضایی عادلانه می‌باشد، لكن در شرط اجتهاد قاضی اقوال مخالف نیز وجود دارد، لذا ذکر آن خالی از فایده نمی‌باشد. شرط اجتهاد قاضی از منظر فقها
فقهای مشهور شیعه و اهل سنت اجتهاد را در قاضی شرط می‌دانند و حتی برخی از فقها نیز بر این مطلب ادعای اجماع نموده‌اند؛ از جمله شهید اول بیان می‌کند اجتهاد در همه زمانها و شرایط جزء شروط قاضی است و این مسأله مورد وفاق است (جبعی‌العاملی، 1414ه‍، ج2، ص238)، همچنین علامه حلی در «قواعد الاحكام» می‌نویسد همه مسلمانان بر این مسأله كه مقلد نمی‌تواند متولی امر قضاوت شود اجماع نموده‌اند (حلی، 1413 ه‍، ج2، ص201).
لیکن نجفی ادعای اجماع مورد نظر را رد کرده، می‌نویسد ما هیچ گونه اجماعی نیافتیم؛ بلکه اصلاً اجماعی محقق نشده است ( نجفی، 1367، ج40، ص15-16).
شیخ طوسی از قول ابوحنیفه می‌نویسد صحیح است قضاوت قاضی در حالی که جاهل باشد بجمیع آنچه ولایت آن را دارد در حالی که ثقه باشد و از فقها طلب استفتا کند و بر اساس فتوای آنان حکم بدهد (طوسی،1424ه‍،، مسأله1). البته نظریه ابوحنیفه در اندیشه فقه شیعی پذیرفته نیست و شیخ طوسی نیز خود از فقهایی است كه اجتهاد را در قاضی شرط می‌داند.
فقهایی که قائل به لزوم اجتهاد قاضی هستند، به روایاتی از جمله مقبوله عمر بن حنظله استناد نموده که امام(ع) فرموده‌اند «... و قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا...» و بیان کرده‌اند این روایات ظهور در این مطلب دارند که قاضی باید مجتهد باشد، زیرا غیرمجتهد قادر به تشخیص حرام و حلال نیست تا بر اساس آن حکم صحیح نماید. این فقها به آیاتی از جمله آیه 33 انبیا نیز استناد نموده‌اند.
در مقابـل برخی دیگر از فقهـا آیات 58 سوره نساء و 8 سوره مائـده را مطـرح نموده با استدلال بر آیات فوق بیان می‌کنند كه این آیات حکم به عدل و قسط را سفارش نموده‌اند و اطلاق این آیات شامل مجتهد و غیرمجتهد می‌شود. و در واقع آنچه خداوند خواسته حکم به عدل و قسط است، خواه قاضی مجتهد باشد و خواه غیرمجتهد.
ایشان همچنین در اثبات نظریه خویش یعنی عدم لزوم شرط اجتهاد در قاضی به روایاتی مثل روایت امام صادق(ع) که می‌فرماید «... ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الی اهل الجورولکن انظروا الی رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا....» (حر عاملی، 1414ه‍، ج18، ح5، ص4). ایشان با تکیه بر عبارت «یعلم شیئا من قضایانا»، قضاوت غیرمجتهد یا مقلد را در صورتی که تمام مسائل متعلق به دادرسی را از روی تقلید بداند و مأذون و منصوب از طرف مجتهد باشد، صحیح و نافذ دانسته‌اند.
در پاسخ به فقهایی که بر این مطلب ادعای اجماع نموده‌اند، باید گفت بر فرض تحقق این اجماع، مدرکی و مبتنی بر روایات است و حجیت ندارد و در «مقبوله عمر بن حنظله» درست است که امام صادق(ع) علما را برای شناخت احکام و روایات و مجتهدان را برای قضاوت نصب نموده‌اند، لیکن اثبات شیء نفی ما عدا نمی‌کند و ما نمی‌توانیم نتیجه بگیریم که غیرمجتهد را نمی‌توان بر منصب قضا نصب کرد. حتی اگر بپذیریم که این روایت لزوم شرط اجتهاد را در قاضی ثابت می‌کند، اثبات در این روایت، اجتهاد مطلق مورد نظر امام(ع) بوده است یا اینکه سخن امام(ع) اجتهاد متجزی را نیز در بر می‌گیرد یا خیر، دشوار به نظر می‌رسد؛ احتمال دارد که سخن امام اجتهاد متجزی را نیز در بر بگیرد، خصوصاً اینکه در زمان کنونی از نصب قاضیان متجزی ابا نمی‌شود[3].عدول از شرط اجتهاد قاضی در قوانین موضوعه ایران
همـان طور که در مبحث قبل بیان شد، شرط اجتهاد قاضی یک شرط فقاهتـی و مورد اتفاق مشهور فقها است، اما در قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری از شرط اجتهاد قاضی عدول شده است[4]. در بند پنجم این قانون آمده است دارا بودن اجتهاد به تشخیص شورای عالی قضایی یا اجازه قضا از جانب شورای عالی قضایی به کسانی که دارای لیسانس قضایی یا لیسانس الهیات رشته منقول یا لیسانس دانشکده علوم قضایی قم هستند، یا طلابی که سطح راتمام کرده و دو سال خارج فقه و قضا را با امتحان و تصدیق جامعه مدرسین دیده باشند «مادامی که به اندازه کافی مجتهد جامع الشرایط در اختیار شورای عالی قضایی نباشد» قید اخیر بیان‌گر این مطلب است كه عدول از شرط اجتهاد در قوانین موضوعه از باب ضرورت می‌باشد نه از باب عدم لزوم.
همچنین از جمع‌بندی ماده 167 قانون اساسی، ماده 3 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و ماده 214 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری در می‌یابیم كه در این موارد تصریح شده است که تمام قاضیان باید در چهارچوب قانون به صدور حکم بپردازند و مستند تمام احکام خود را حتی‌المقدور از مواد قانونی استخراج نمایند و اگر در خصوص موردی قانونی نیابند یا قانون کامل و صریح نبوده باشد یا قوانین معارض باشند، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتوای معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد، باید حکم قضیه را صادر نمایند و نمی‌توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال و تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند و الا مستنکف از احقاق حق شناخته شده، به مجازات آن محکوم خواهند شد. در این مورد فرقی بین قاضی مجتهد و غیر‌مجتهد وجود ندارد.
همچنین بنابر اصل 168 قانون اساسی که بیان می‌کند «احکام دادگاه‌ها باید مستدل و مستند به موارد قانونی و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است»، قاضی صرفاً حکم هر دعوا را در قوانین مدونه می‌یابد و در واقع نص قانون پیش روی اوست و وظیفه قاضی تنها تطبیق قانون با موضوع دعوا می‌باشد نه اجتهاد، و قضات ملزم هستند که در قالب قانون و بر اساس حق و عدالت حکم نمایند. حتی در قوانین دادرسی تصریح شده است، که اگر قاضی مجتهد باشد و فتوایش با قانون مغایرت داشته باشد، نمی‌تواند به فتوای خود عمل کند‌؛ زیرا اگر هر قاضی به فتوای خود عمل کند، در موارد زیادی کثرت آرای پیش خواهد آمد، در حالی که اصل تساوی در برابر قانون یک اصل مسلم و مورد تأیید شرع مقدس اسلام است و قاضی موظف است پرونده را جهت رسیدگی به شعبه دیگری ارجاع نماید[5].
ملاحظه شد که در قوانین موضوعه از شرط اجتهاد که یکی از شروط اساسی قاضی می‌باشد و حتی بر آن ادعای اجماع نیز شده، عدول شده است. حال این سؤال مطرح می‌شود که آیا می‌‌توان در محدوده قانون از شرط ذکورت قاضی که نسبت به اجتهاد از درجه نازل‌تری برخوردار است، نیز عدول کرد یا خیر؟
از سویی در نظام قضایی جاری قانون، تحصیلات قضایی را در حد لیسانس در زمینه حقوق قضایی و مبانی فقهی یا در حد معینی از دروس فقه و اصول حوزوی معین کرده است که زنان نیز توانایی آموختن این مقدار از معلومات حقوقی و فقهی را دارا می‌باشند. در حالی كه شاهد هستیم زنان در عرصه تجربه بقدری متبحر می‌شوند كه قدرت ارزیابی و به كارگیری ادله فقهی و مواد قانونی را كاملاً دارا می‌گردند، از سوی دیگر شرط ذکورت قاضی زمانی به صورت جدی مطرح است که قاضی بخواهد بطور مستقل دلیل و مستند حکم را از ادله شرعی استنباط نماید، لیکن در قضاوت جدید اولاـً قاضی اجتهاد نمی‌کند، بلکه دلیل و مستند حکم و نص قانون پیش روی او است و او فقط مطبق است، یعنی در خصوص مورد تطبیق می‌کند و لزومی به استنباط و فحص و تحقیق در ادله شرعی توسط قاضی نمی‌باشد؛ ثانیاًـ وجود دادگاه‌های تجدید نظر به میزان حداقل رسیده است. حال با توجه به موارد فوق، نفی قضاوت زنان از جایگاه علمی و منطقی و شرعی برخوردار است یا خیر؟
شرط ذکورت قاضی از دیدگاه فقهای اسلام
الف ـ آرای فقهای شیعه پیرامون شرط ذکورت قاضی
فقهایی که اساساً به ذکر صفات قاضی نپرداخته‌اند؛ در «فقه الرضا» که قدیمی‌ترین کتاب فقهی شیعه می‌باشد اساساً اشاره‌ای به صفات قاضی نشده است[6] و شیخ صدوق نه در «المقنع» و نه در «الهدایه» به صفات قاضی اشاره‌ای نكرده است، سید مرتضی و راوندی نیز در بخش قضا اشاره‌ای به صفات قاضی نكرده‌اند (صدوق، 1415ه‍ ، ص395؛ سید مرتضی، 1415ه‍، ص 486؛ راوندی، 1405ه‍، ج 2، ص3).

فقهایی که شرط ذکورت را جزء شروط قاضی ذکر نکرده‌اند ـ عده‌ای از فقهای شیعه به ذکر صفات قاضی پرداخته‌اند، اما اشاره‌ای به شرط ذكورت ننموده‌اند. از ظاهر کلام این فقها استنباط می‌شود ایشان ذکورت را در قاضی شرط نمی‌دانند.
شیخ مفید می‌نویسد ... لیس یثق احد بذلك من نفسه حتی تكون عاقلا كاملا عالما بالكتاب و ناسخه و منسوخه...:؛ «هیچ کس به خود اطمینان نخواهد یافت که به قضاوت بپردازد، مگر آنکه خردمند، کامل و دانای به کتاب خدا و ناسخ و منسوخ آن باشد»، ایشان ذکورت را جزء شروط ذکر نکرده و در ادامه بیان می‌کند در صورتی که زنی شرایط را داشته باشد، هیچ محذوری وجود ندارد که به قضاوت بپردازد (مفید، 1410ه‍‍ ، ص721).
همچنین ابوصلاح حلبی، شیخ طوسی در «النهایه»، قاضی ابن براج، ابن زهره، ابن ادریس حلی، ابن حمزه‌، سلار و راوندی در بر شماری صفات قاضی ذكری از شرط رجولیت قاضی نكرده‌اند.
فقهایی که ذکورت را جزء شروط قاضی ذکر کرده‌اند ـ عده‌ای از فقهای شیعه ذكورت را برای تصدی منصب قضا شرط دانسته و دلایلی نیز بر عدم قضاوت زنان اقامه كرده‌اند از جمله:
شیخ طوسی در «المبسوط» و «الخلاف» صریحاً به شرط ذكورت اشاره می‌كند. وی نخستین فقیه شیعی است كه شرط ذكورت را برای قاضی مطرح كرده است «… شرط الثالث ان یكون كاملاً فی امرین: كامل الخلقه و الاحكام … و اما كمال الاحكام فان یكون بالغاً، ‏عاقلاً، حرا ذكرا فان المراه لا ینقدلها القضا بحال …» (طوسی،1378، ج8، ص101) و صریحاً اعلام می‌دارد زنان در هیچ حالی نمی‌توانند به قضاوت بپردازند.
قاضی ابن‌البراج، طبرسی، صهرشتی، قطب الدین بیهقی، محقق حلی نیز قائل به فتوای شیخ طوسی شده، ذکورت را در قاضی شرط دانسته‌اند.
علامه حلی نیز ذكورت را جزء شروط قاضی می‌داند و می‌گوید فقیهان شیعه بر این فتوی هستند که زنان جایز به تصدی منصب قضا نمی‌باشند (حلی،1413ه‍، ج2، ص201).
شماری از فقهای شیعه از این سخن علامه حلی برداشت اجماع كرده‌‌‌اند و از زمان او به بعد ادعای اجماع بر عدم جواز قضاوت زنان رواج یافته است.
همچنین شهید اول، فاضل مقداد، ابن رشید صیمری، محقق كركی، شهید ثانی، فاضل هندی، محقق سبزواری، فیض كاشانی، شیخ حر عاملی، سید محمد جواد عاملی، سید علی طباطبایی، سید محمد طباطبایی، ملا محمد نراقی، محمد حسن نجفی، حاج ملا علی كنی، آقا ضیا عراقی و شیخ بهایی نیز قائل به عدم جواز قضای زن هستند.
فقهایی كه در شرط ذكورت تردید نموده و یا ذكورت را شرط نمی‌دانند ـ تعدادی از فقهای شیعه نیز ذکورت را برای قاضی شرط ندانسته و یا در این شرط تردید نموده و به ادله قائلین به عدم جواز قضاوت زنان خدشه وارد کرده‌اند از جمله:
«مقـدس اردبیلی» نخستیـن كسی است كـه در شرط یاد شده بـه روشنی تردید وارد كرده است، وی با دیدگاهی متفاوت از سایر فقیهان در شرط مرد بودن قاضی تردید نموده، در صورت فراهم آمدن شرایطی قضاوت بانوان را می‌پذیرد و فتوای فقیهان را بر عدم قضاوت زنان در حد شهرت پذیرفته، اجماع را مردود می‌شمارد و دلیل‌های دیگر را قابل استناد ندانسته، بیان می‌دارد كه در آن حوزه‌ای كه زنان حق دخالت ندارند و شرعاً بر آنان جایز نیست كه وارد شوند بدیهی است كه قضاوت آنان جایز نمی‌باشد اما در غیر از این جاها دلیل واضح و روشنی نداریم كه از آن عدم جواز قضاوت زنان را استنباط كنیم و نهایتاً می‌توان گفت كه این نظریه در بین فقها مشهور می‌باشد و اگر اجماعی حاكی از عدم جواز قضاوت زنان بود می‌پذیرفتیم اما اگر اجماعی وجود نداشته باشد در این صورت حكم به عدم جواز قضاوت زنان بطور مطلق جای تأمل و بحث است[7] (مقدس اردبیلی، 1423ه‍، ج 12، ص15).
میرزا ابوالقاسم قمی می‌نویسد چه بسا در شرط مرد بودن بشود اشكال كرد؛ زیرا فتوای یاد شده بیشتر به خاطر نیاز حضور آنان در اجتماع و شناخت دو سوی دعواست كه رایج نیست. پس دلیلی وجود ندارد كه بگوییم زنان هیچ گاه نمی‌توانند به قضاوت بپردازند، مگر آنكه اجماع به همین گونه پدید آمده باشد من می‌گویم امكان دارد اجماع مربوط به اصل ولایت فقیه و عهده‌داری منصب قضاوت بطور كلی باشد، اما در قضاوتهای منطقه‌ای و زیر مجموعه‌ای روشن نیست كه منظور ادعاكنندگان اجماع، این مورد نیز باشد (مقدس قمی، 1311، ص79).
از سخن میرزای قمی استفاده می‌شود كه دلایلی را كه به ناروایی قضاوت زنان اقامه شده به جز اجماع نپذیرفته، بر این باور است كه اجماع تمام موارد قضاوت را در بر نمی‌گیرد.
شیـخ انصاری در شـرط ذكورت برای قاضـی تردید وارد كـرده است او بیـان می‌دارد شماری از فقها در شرط حلال‌زادگی و ذكورت ادعای اجماع كرده‌اند، لیكن اگر اجماع وجود نداشته باشد نظر قوی این است كه در صورت استجماع شرایط دیگر حلال‌زادگی و حتی مرد بودن شرط قضاوت نمی‌باشد؛ اگر چه در پاره‌ای از روایات كلمه (رجل) به كار رفته است. زیرا احتمال دارد این واژه از باب تغلیب به كار رفته باشد. پس عمومات را كه دلالت بر جواز قضاوت هر شخص می‌كند، نمی‌توان با این گونه روایات تخصیص زد (انصاری، 1415ه‍، ص229).
مرحوم خوانساری می‌فرماید برای شرط مرد بودن، به اجماع و حدیث نبوی تمسک و استدلال شده است. در حالی كه می‌توان پاره‌ای از دلایل یاد شده را مخدوش دانست؛ زیرا امکان دارد منظور رسول اكرم(ص) از اینکه فرموده‌اند گروهی که زنان بر آنان امارت دارند، رستگار نمی‌شوند فرمان‌روایی باشد، نه قضاوت، همچنین تعبیر به «لایفلح» با جایز بودن، ناسازگاری ندارد و نیز تعبیر «بر زنان جمعه و جماعت نیست»، با جایز بودن قضاوت، ناسازگاری ندارد، مگر نه آن است که زن می‌تواند امام جماعت زنان باشد»[8] (خوانساری، 1405ه‍، ج 6، ص7).
ب ـ آرای فقهای اهل سنت پیرامون شرط ذکورت قاضی
فقهایی که قضاوت زنان را مطلقاً جایز نمی‌دانند
فقهای شافعی ـ فقهای شافعی مذهب تصدی این منصب را برای بانوان جایز نمی‌‌دانند از جمله:
مـاوردی رجولـت را اولیـن شرط قضاوت دانستـه، بیان می‌کند کسی مـی‌تواند منصب قضا را به عهده بگیرد که شروط آن را به طور کامل داشته باشد (ماوردی، 1380، ص65). ابن ابی الدم شافعی، حجت الاسلام غزالی و محمد بن شربینی نیز تصدی منصب قضا را برای زنان جایز نمی‌دانند (ابنابی الدم، 1404ه‍، ج 1، ص98؛ شربینی، 1377، ج4، ص375).
فقهای مالکی ـ فقهای مالکی مذهب نیز تصدی منصب قضا را برای زنان جایز ندانسته‌اند از جمله:
ابن رشد ذکورت را شرط قاضی دانسته؛ می‌نویسد فقیهان در شرط ذکورت اختلاف کرده‌اند و اکثر فقها عقیده دارند كه اگر قاضی مرد باشد قضاوت او صحیح است (ابن رشد، 1408ه‍، ج2، ص377).
احمد بن محمد دردیر و حطاب الرعینی نیز قضاوت زنان را جایز نمی‌دانند (دردیر، 1379، ج2، ص329؛ الرعینی،1416ه‍، ج6، ص87).
فقهای حنبلی‌ـ فقهای حنبلی مذهب نیز زنان را شایسته منصب قضاوت نمی‌دانند از جمله:
ابن قدامه زنان را شایسته قضاوت نمی‌داند و بیان می‌کند دلیل ما حدیث نبوی است که فرمودند «ما افلح قوم و لوا امرهم إمراه». همچنین زنان اهلیت حضور در مجلس مردان را ندارند و از عقل و زیرکی برخودار نیستند و شهادت زنان تا زمانی که مردی به آنها ملحق نشود، مورد قبول نیست (ابن قدامه، بی‌تا، ج11، ص380)، همچنین ابوالقاسم خرقی و مجدالدین ابوالبرکات نیز ذکورت را شرط قضاوت می‌دانند (خرقی، بی‌تا، ج11، ص386؛ ابوالبركات، 1404ه‍، ص230).

فقهایی که قضاوت زنان را در مواردی نافذ می‌دانند
فقهای حنفی‌ ـ فقهای حنفی مذهب قضاوت زنان را بطور مطلق مردود ندانسته‌اند، بلکه بر این عقیده هستند که در هر جا که شهادت زنان پذیرفته می‌شود، قضاوت آنان نیز نافذ است از جمله:
ابن رشد مالکی از ابو حنیفه نقل می‌کند: «یجوز ان تکون المراه قاضیا فی الاموال» (ابن رشد، 1408ه‍، ج 2، ص463). علاء الدین کاشانی، بـرهان الدین مرغینانی و قدوری نـیز از این دسته‌اند (كاشانی، 1406ه‍، ج 7، ص3؛ مرغینانی، 1315، ج5، ص 454؛ قدوری، 1364، ج4، ص84).
فقهایی که به طور مطلق تصدی منصب قضاوت را توسط زنان جایز دانسته و احکام صادر شده توسط ایشان را نافذ و صحیح می‌داند
ابن حزم ظاهری قضاوت زنان را مطلقاً جایز دانسته و در تأیید نظریه خود احادیثی از رسول اکرم(ص) نقل کرده و بیان می‌دارد پاره‌ای از صحابی رسول خدا زنان را به مناصبی گماردند که می‌توان از این اعمال صحت قضاوت آنان را نیز نتیجه گرفت؛ از جمله خلیفه دوم زنی به نام «شفا» را به ولایت امور بازار گمارد و این عمل خلیفه خود دلیل بر این است که می‌توان کارهای مهم مثل قضاوت را نیز به آنها سپرد و در ادامه نیز با استدلال در اینکه هیچ نصی درباره عدم جواز قضاوت زنان وجود ندارد، قضاوت زنان را جایز می‌داند (ظاهری الاندلسی، بی‌تا، ج8، ص527).
ابن جریر طبری احکام صادره از طرف زنان را در حوزه قضاوت جایز دانسته و از نظر او قضاوت بانوان هیچ منع شرعی ندارد و در تعلیل جواز قضاوت زنان بیان می‌کند چون زنان می‌توانند فتوی بدهند بنابراین قضاوت کردن و صدور حکم توسط ایشان مانعی ندارد (ابن رشد، 1415ه‍، ج 2، ص463) و فقهایی مثل ماوردی، ابن عربی، شربینی، وهبه زحیلی و ابن قدامه در کتب خود نظرات ابن جریر طبری را بازگو کرده‌اند «حکی عن ابن جریر انه لایشترط الذکوریه لان المراه یجوز ان تکون مفتیه فیجوز ان تکون قاضیه» (ابن قدامه، بی‌تا، ج11، ص380).
ابن قاسم مالکی و خرقی حنبلی نیز در احصای شروط قاضی ذکری از مرد بودن نکرده‌اند (ابو اسحاق شیرازی، 1418ه‍، ص141 ؛خرقی ، بی‌تا، ج11، ص386).
سیری در تحول آرای فقهای شیعه در ادوار چهارگانه فقهی پیرامون قضاوت زنان
محمـود شهابی ادوار فقـه را از زمان غیبت صغـری به بعد چنین تقسیم نموده است:
دوره اول ـ از آغاز غیبت صغری تا زمان شیخ الطائفه طوسی(م460هـ).
دوره دوم ـ از زمان شیخ طوسی تا زمان علامه حلی (م 728هـ).
دوره سوم ـ از زمان علامه حلی تا عصر آقا باقر بهبهانی(م1280هـ).
دوره چهارم ـ از زمان آقا باقر بهبهانی تا زمان حاضر (شهابی،1354، ج3، ص 59).
آرای فقهای دوره اول ـ در این دوره هیچ یک از فقهای بزرگ مانند شیخ مفید، سید مرتضی علم الهدی و ابوصلاح حلبی در بحث قضا اشاره‌ای به شرط ذکورت ننموده‌اند؛ در حالی که ابو صلاح حلبی در بحث شهادت بیان می‌کند كه شهادت زنان در مواردی ممنوع می‌باشد. همچنین در «فقه الرضا» اساساً ذکری از صفات قاضی به میان نیامده است. به نظر می‌رسد این فقها به جز علم و عدالت که دو شرط اساسی برای قاضی می‌باشد، شرط دیگری را مد نظر نداشته‌اند.
آرای فقهای دوره دوم ـ فقهای این دوره نسبت به شروط قاضی نظرات متفاوتی را ارائه نموده‌اند، عده‌ای از آنها از جمله شیخ طوسی، ابن براج طرابلسی، طبرسی، صهرشتی، محقق حلی، محقق آبی، ابن سعید هذلی قضاوت زنان را جایز ندانسته‌اند و فقهایی از جمله سلار، راوندی، ابن زهره، ابن حمزه، ابن ادریس حلی ضمن احصای شروط قاضی سخنی از شرط ذکورت به میان نیاورده‌اند و به نظر می‌رسد قضاوت زنان را جایز می‌‌دانسته‌اند.
آرای فقهای دوره سوم ـ در این دوره به تدریج بر تعداد فقهایی که قائل به عدم جواز قضاوت زنان می‌باشند افزوده شده و فقهایی از جمله علامه حلی، فخر المحقیین، شهید اول، فاضل مقداد، ابن فهد حلی صیمری، محقق کرکی، شهید ثانی، سبزواری، فیض کاشانی، شیخ حر عاملی و فاضل هندی ذکورت را در قاضی شرط دانسته‌اند. مقدس اردبیلی از فقها و اندیشمندان همین دوره نخستین کسی است که به روشنی در نظریه عدم جواز قضاوت زنان خدشه وارد نموده و فتوای فقیهان پیشین را بر ناروایی داوری زنان در حد شهرت پذیرفته است و اجماع را مردود شمرده، دلیلهای دیگر را قابل استناد ندانسته‌ است.
آرای فقهای دوره چهارم ـ فقهای این دوره نیز نظرات متفاوتی پیرامون قضاوت زنان ارائه نموده‌اند و ملاحظه می‌گردد که بتدریج بر تردیدکنندگان در نظریه عدم جواز قضاوت زنان افزوده شده است.
در این دوره فقهایی از جمله سید جواد عاملی، کاشف الغطا، سیدعلی طباطبایی، سید محمد مجاهد، نراقی، ملاعلی کنی، امام خـمینی(ره)، گلپایگانی و محقق خویی ذکورت را برای شرط تصدی منصب قضا، لازم می‌دانند.