فقدان علقة زوجيت با استفاده از اثر مستقيم آن، عمل رابطة نامشروع را در ميان زن و مردي كه با يكديگر ارتباط دارند، ايجاد مي‌كند. در اين صورت، اگر اعمال و افعالي را كه زن نسبت به شوهر و يا شوهر نسبت به زن مجاز به انجام است، ديگران مرتكب شوند، رابطة نامشروع به وجود مي‌آيد.49 به طور كلي بايد گفت لفظ رابطة نامشروع متأثر از مباني اعتقادي و اخلاق اسلامي است و ناظر به برقراري ارتباط جسمي و لفظي (به صورت بگو و بخند) بين زن و مرد نامحرم است، مانند اينكه زن شوهرداري در محل كار خود با مرد ديگري رابطة دوستي پيدا كند يا با او به سينما و مسافرت برود. همچنين اعمال ديگري همچون مكالمات تلفني، ردوبدل كردن مكاتبات عاشقانه و گردش در پارك و خيابان، ممكن است رابطة نامشروع تلقي شوند.50 البته بايد توجه داشت كه طرفين رابطة نامشروع بايد مرد و زن باشند. بنابراين اگر شخصي خنثي و بالاخص خنثي مشكله و يا فردي نابالغ (صغير) مرتكب رابطة نامشروع شود، موضوع از شمول اين حكم خارج خواهد بود.51

نكتة مهم آن است كه بحث رابطة نامشروع در كشور ايران كه يك كشور اسلامي است با بحث رابطة نامشروع در كشورهاي غيراسلامي و به‌خصوص غربي يكسان نيست، زيرا در كشورهاي اخيرالذكر، مناسبات و روابط اجتماعي بانوان با مردان بسيار پيشرفته است و تا زماني كه به مرحلة مواقعه نرسد، عرفاً و قانوناً رابطة نامشروع تلقي نمي‌شود.52 به عبارت ديگر، در اكثر كشورهاي غيراسلامي رابطة نامشروع به عملي اطلاق مي‌شود كه منجر به مرحلة نهايي برقراري رابطة جنسي شده باشد و اگر زن و مردي روابطي از نوع سطحي داشته باشند ولي عمل مواقعه را انجام ندهند، رابطة آنها نامشروع تلقي نمي‌شود.53

ولي در اكثر كشورهاي اسلامي و از جمله ايران، صِرف خلوت كردن زن و مرد نامحرم با يكديگر و انجام اعمالي همچون دست دادن، از آنجايي كه مغاير با اصول اخلاقي و اعتقادي اسلام است، نامشروع تلقي مي‌شود، چرا كه به هرحال، روابط نامشروع اعم از اينكه توسط مردان و زنان متأهل صورت گيرد يا افراد مجرد، موجب ترويج فساد و فحشاء در جامعه خواهد شد54 و چون فحشاء جامعه را به تباهي مي‌كشاند، لذا شارع مقدس اسلام اينگونه روابط را حرام و ممنوع كرده است.

بنابراين با توجه به مطالب فوق مي‌توان گفت رابطة نامشروع عبارت است از برقراري ارتباط و مراوده بين دو جنس مخالف خارج از معيارهاي متعارف شرعي به صور مختلف، خواه در قالب پيوندهاي عاطفي منجر به ارتباط دوستانه و خواه در سطح پيشرفتة جسمي و جنسي بدون وجود علقة زوجيت.55

بنابر تعريف فوق، ارتباط نامشروع هم شامل روابط جنسي بين زن و مرد فاقد علقة زوجيت مي‌شود و هم شامل ارتباطات جسمي و حتي لفظي و كلامي بين آنها. پس اگر بخواهيم در مورد ارتباط نامشروع فقط رابطة جسمي يا جنسي را ملاك قرار دهيم، به تعريف جامع و مانعي دست نخواهيم يافت، چرا كه مواردي از ارتباطات لفظي و كلامي نامشروع هم در فقه اسلام قابل مشاهده است. بنابراين ارتباط نامشروع هم ارتباطات لفظي را مي‌تواند دربر گيرد و هم ارتباطات جنسي و جسمي را. البته از آنجايي كه قانونگذار ايران بحث ارتباط نامشروع جنسي (زنا) را در باب اول كتاب دوم قانون مجازات اسلامي (حدود) بيان داشته است و از آنجايي كه مادة 637 قانون مذكور در كتاب پنجم (تعزيرات و مجازات‌هاي بازدارنده) آمده است، لذا بايد به اين امر معتقد شد كه ارتباط نامشروع مذكور در مادة 637 قانون مجازات اسلامي فقط شامل روابط نامشروع جسمي و غيرجسمي است. به نظر مي‌رسد با قدري تسامح بتوان عبارت «عمل منافي عفت غير از زنا از قبيل تقبيل و مضاجعه» مذكور در مادة 637 قانون مذكور را معادل «ارتباط نامشروع جسمي» دانست و عبارت «ارتباط نامشروع» مذكور در اين ماده را به همة انواع ارتباطات نامشروع بين زن و مردي كه علقة زوجيت ندارند به غير از روابط جنسي و جسمي، تسري داد.

بنابراين تقسيم‌بندي، شرط تحقق «عمل منافي عفت»، حداقل ايجاد رابطة جسماني است، اما در «ارتباط نامشروع» نه رابطة جسماني وجود دارد و نه رابطة جنسي.



ب: ملاك و ضابطة تشخيص ارتباط نامشروع

مفاهيم عفت و اخلاق به تبعيت از فرهنگ و ارزش‌هاي حاكم در جامعه شكل مي‌پذيرند. در سرزمين‌هاي مختلف در طول تاريخ، حسب زمان و مكان متغيّر بوده است و دائم‌الاستحاله‌اند. احترام و پايبندي به معيارهاي اخلاقي نيز توسط آحاد افراد جامعه با لحاظ سن، جنس، طبقة اقتصادي و اجتماعي، محيط شهري و روستايي تفاوت دارد. بر اين اساس،‌ اعمال ضدعفت و عليه ارزش‌هاي اخلاقي به نسبت الگوهاي حاكم، متفاوت و داراي اعتبار نسبي هستند.56 بنابراين ارتباط نامشروع يك امر نسبي است كه با سطح افكار، عقايد، آداب و رسوم و اخلاقيات مردم هر جامعه‌اي رابطة مستقيم دارد. درنتيجه، ممكن است ارتكاب اعمالي مانند درآغوش كشيدن زن و مردي كه بين آنها علقة زوجيّت وجود ندارد در بعضي كشورها (همچون كشورهاي اروپايي) عمل منافي عفّت تلقي نشود؛57 اما ارتكاب اين قبيل اعمال از نظر اسلام و به تبع آن جامعه اسلامي، منافي عفت محسوب مي‌شود، چرا كه ارتكاب اين اعمال با اصول اعتقادي و اخلاق اسلامي مسلمانان مغاير است. به اين ترتيب بايد گفت كه ضابطه و معيار تشخيص رابطة نامشروع در وهلة اول شرع اسلام و سپس عرف جامعه است. البته در مورد عرف بايد به دو نكته توجه كرد:

اول: حجيّت عرف نزد فقهاي اماميّه و عامه (اهل سنت) مورد اختلاف است. علماي عامه عرف را حجت مي‌دانند، اما فقهاي اماميه حجيت آن را محدود به مواردي نظير تفسير موضوع و بيان ارادة طرفين معامله مي‌كنند و در اثبات احكام براي عرف حجيتي قائل نيستند.

به عبارت ديگر، اماميه عرف عملي را در عداد ادلة استنباط احكام به حساب نمي‌آورند و در مواردي كه علماي عامه به عرف استناد كرده‌اند، فقهاي اماميه با دليل ديگري اثبات مي‌كنند.58 بنابراين بايد اذعان داشت كه در فقه شيعه از حيث ادلة استنباط احكام به عرف توجه خاصي مبذول نشده است و فقط در حد تبيين مفاهيم الفاظ مدنظر قرار گرفته است، مثلاً در تعريف شهادت به صدق عرفي مفهوم آن استناد شده است.

پس مي‌توان نتيجه‌گيري كرد كه از نظر اماميه، عرف نمي‌تواند قانون بسازد، ولي مي‌تواند مداليل الفاظ مذكور در قانون را روشن كند.59

دوم: از جمله شرايطي كه لازم است تا اسلام عرفي را بپذيرد اين است كه اگر بخواهيم در مورد مسئله‌اي به عرف متوسل شويم، بايد نصّ فقهي در مورد آن مسئله وجود نداشته باشد (فقدان يا سكوت نصّ)، زيرا با وجود نص، ديگر نمي‌توان به عرف استناد جست.60 پس هرگاه نصّي از شارع يا قاعده‌اي قطعي در شرع وجود داشته باشد، نمي‌توان برخلاف آنها به عرف و عادت عمل كرد.

در واقع، هرگاه عمل به عرف موجب تعطيلي نصّ شرعي شود، عرف از اعتبار مي‌افتد.61 بنابراين از آنجايي كه ارتباط نامشروع (در همه اشكال آن) در دين اسلام و منابع استنباط احكام آن به خصوص احاديث و روايات نهي شده است، پس نصوص كافي در اين مورد وجود دارد. لذا استناد به عرف، آن هم عرفي كه آميخته‌اي از فرهنگ اسلام و غرب است، نمي‌تواند ضابطة دقيق و صحيحي براي تعيين رابطة نامشروع باشد؛ خصوصاً اينكه دين اسلام ـ بر فرض حجيت قائل شدن براي عرف ـ عرفي را كه پسنديده و معقول نباشد نمي‌پذيرد.62

مسألة مهم ديگري كه بايد مورد توجه قرار گيرد، رويكرد نظام‌هاي حقوقي غيرمذهبي به موضوع رابطة بين زنان و مردان است. در اين نوع نظام‌ها كه منشأ حقوق، ارادة جمعي است، پايه و اساس قوانين و مقررات، ناشي از تبلور توافق ملي است و بُعد اجتماعي در وضع قوانين و مقررات،‌حاكميّت دارد به طوري كه بين قواعد حقوقي و اصول مذهبي تفكيك وجود دارد؛ يعني آنچه كه در قلمرو روابط اشخاص در يك جامعه به عنوان ارزش تلقي مي‌شود، بايد به نحوي از سوي ارادة عمومي مورد حمايت قرار گيرد و در قالب قانون تصويب شود.63 بنابراين در نظام‌هاي حقوقي غيرمذهبي، پديده‌ها و موضوعات حقوق كيفري براساس خواست و ارادة عمومي افراد جامعه تعيين مي‌شوند و مذهب و متصديان اين امر، دخالتي در تعيين عناوين مجرمانه يا جرم‌انگاري پديده‌هاي مخل نظم و امنيّت ندارند.

به اين ترتيب، يكي از ويژگي‌هاي اين نظامات حقوقي آن است كه قوانين و مقررات موجود به منظور تأمين نيازهاي ضروري جامعه، به راحتي و سرعت قابل تغيير و تحول هستند.64

اما رويكرد نظام‌هاي حقوقي غيرمذهبي به مسألة رابطة زنان و مردان، مورد قبول متفكران اسلامي نيست.

انديشمندان اسلامي در مورد ضابطة اراده و تمايل جمعي و عمومي افراد جامعه مبني بر تمايل به برقراري ارتباط با جنس مخالف به صورت آزاد و بدون محدوديت، معتقدند كه ارادة بشر تا آنجا محترم است كه با استعدادهاي عالي و مقدسي كه در نهاد بشر است هماهنگ باشد و او را وارد مسير ترقي و تعالي كند؛ اما جايي كه ارادة بشر او را به سوي فنا و نيستي سوق مي‌دهد و استعدادهاي نهاني وي را به هدر مي‌دهد، نمي‌تواند احترام و مقبوليتي داشته باشد.65



ج: مصاديق ارتباط نامشروع

همانطور كه ذكر شد، آنچه قانونگذار در مادة 637 قانون مجازات اسلامي درصدد بيان آن بوده است، تعيين حكم و مجازات همة انواع ارتباطات نامشروع بين زنان و مردان است كه به حد مواقعه نرسيده باشد.

بنابراين مصاديق متعددي را مي‌توان براي اين ارتباطات ذكر كرد كه به طور كلي به دو گروه ارتباطات نامشروع جسمي و ارتباطات نامشروع غيرجسمي تقسيم مي‌شوند.

ارتباط نامشروع جسمي عبارت است از هرگونه تماس و رابطة جسمي بين زن و مرد فاقد علقة زوجيت كه به حد مواقعه نرسيده باشد. بنابراين ارتباط نامشروع جسمي دايرة شمول گسترده‌اي دارد و شامل اعمالي همچون «مـصافـحه» (دسـت دادن)، «مـلامـسه» (ـلمس كردن)، «معاشقه و مغازله» (عشق بازي كردن)، «معانقه» (همديگر را در آغوش گرفتن)، «مضاجعه» (همبستر شدن)، «تقبيل» (بوسيدن) و غيره مي‌شود.

ارتباط نامشروع غيرجسمي هم عبارت است از هر گونة ارتباط غيرفيزيكي و غيرجسمي بين زن و مرد فاقد علقة زوجيت كه از ديدگاه اسلام حرام باشد. نمونة بارز اين نوع ارتباط، «رابطة نامشروع لفظي» است كه از ديدگاه فقهي «مفاكهه» (با هم شوخي و مزاح كردن) ناميده مي‌شود. اين نوع رابطه بر پاية سخن و ارتباط كلامي استوار است و صرفاً از طريق گفتار انجام مي‌گيرد. توصية اسلام اين است كه اگر زن و مردي ناچار به معاشرت شدند، زمينه را براي ايجاد وسوسه و تحريك در همديگر فراهم نكنند. به همين دليل، سفارش شده است كه زن در برابر مرد صدايش را نازك نكند يا از طريق سخن، دلربايي نكند و به مرد هم دستور داده شده است كه از طريق خوش‌مشربي‌ها نكوشد تا دل زن را به سوي خود جلب كند.66

به هر حال، احاديث و روايات متعددي وجود دارند كه انواع ارتباطات نامشروع جسمي و غيرجسمي را نهي كرده‌اند كه ذيلاً به ذكر نمونه مي‌پردازيم.



1ـ احاديث و روايات مربوط به ارتباط نامشروع جسمي

روابط نامشروع جسمي بين زن و مردي كه فاقد علقة روجيت هستند در روايات متعددي مورد نهي قرار گرفته است كه به چند مورد اشاره مي‌كنيم:

ـ پيامبر (ص) فرمود: «هركس با زني دست دهد كه محرم او نيست، به خشم الهي گرفتار مي‌آيد و هركس كه از طريق حرام همراه زن نامحرم شود، با شيطان در زنجيري از آتش كشيده شود و هر دو به آتش پرتاب شوند.»67

ـ سماعه‌بن مهران مي‌گويد كه از امام صادق(ع) دربارة دست دادن با زن پرسيدم، امام فرمود: «حلال نيست مردي با زني دست دهد مگر زني كه ازدواج با او حرام است مانند خواهر، دختر، عمه، خاله، دختر خواهر و نظاير آن؛ اما با زني كه ازدواج با او حلال است نبايد دست دهد مگر به واسطة پارچه‌اي و دست او را هم نفشارد»68

ـ امام صادق(ع) فرمود: «هرگاه دختري به سن شش سال رسيد، شايسته نيست او را ببوسي.»69

ـ پيامبر(ص) فرمود: «هر مردي كه با زن نامحرم دست دهد، روز قيامت به صورت دست بسته محشور مي‌شود و با همان حال او را داخل آتش جهنم مي‌كنند.»70

ـ مردي به نام «ابو كهمش» مي‌گويد: در مدينه ساكن خانه‌اي بودم كه صاحب خانه كنيزي زيبا داشت و توجه مرا به سوي خود جلب كرده بود. شبانه در اتاق را كوبيدم؛ اتفاقاً كنيز آمد و در را باز كرد. من هم بلافاصله دست دراز كردم و بدن او را لمس كردم.

فردا صبح وقتي كه خدمت امام صادق(ع) رسيدم، حضرت رو كرد به من فرمود: «اي اباكهمش، از كار زشتي كه ديشب انجام دادي به درگاه خداوند توبه كن.»71

با توجه به احاديث و روايات مذكور، نظر مشهور فقهي آن است كه هركسي كه نگاه كردن به او جايز نيست، تماس بدني با وي نيز مجاز نيست و هرگونه لمس كردن بدن حرام است و بايد از آن اجتناب كرد، مگر از روي لباس و بدون قصد لذت و ريبه. همچنين اگرچه ديدن وجه و كفّين زن مسلمان محجبّه و ديدن مقدار متعارف از بدن زنان غيرمسلمان اشكال ندارد، ليكن لمس كردن آنها جايز نيست.



2ـ احاديث مربوط به ارتباط نامشروع غيرجسمي

روابط نامشروع غيرجسمي بين زن و مردي كه فاقد علقة زوجيّت هستند در روايات متعددي مورد نهي قرار گرفته است كه به چند مورد اشاره مي‌كنيم:

ـ امام علي(ع) فرمود: «هركس با زن نامحرمي شوخي كند، گرفتار زنا خواهد شد و زناكار هم جايگاهش آتش جهنم خواهد بود.»72

ـ از رسول خدا(ص) نقل شده است كه وقتي زنان مدينه براي بيعت با او حاضر شدند، حضرت فرمود: «به شرطي با شما بيعت مي‌كنم كه با مردان نامحرم سخن مگوييد، مگر به قدر ضرورت.»

ـ پيامبر(ص) سخن گفتن و تكلم زنها را با غيرشوهر و غيرمحرم بيشتر از پنج كلمه ممنوع كردند، مگر اين كه براي آنها چاره‌اي در سخن نگفتن وجود نداشته و ناچار باشند.»74

ـ پيامبر(ص) اين عمل را كه مردان به ديدن زنان بروند بازداشتند، مگر با اجازة اولياء آن زنان.»75

ـ پيامبر(ص) فرمود: «مرد نبايد با زن نامحرم خلوت كند، زيرا هيچ مردي با زن نامحرم خلوت نمي‌كند مگر اينكه سومي آن دو، شيطان باشد (تا بين آن زن و مرد عامل گناه شود).»76

با توجه به روايات مذكور، نظر مشهور فقهي اين است كه مردها مي‌توانند با نامحرم با وجود شرايط ذيل صحبت كنند: اول ـ به قصد لذت و ريبه (به فساد افتادن) نباشد، دوم ـ با اين صحبت كردن به گناه آلوده نشوند. البته صحبت كردن با نامحرم به غيرضرورت مكروه است، خصوصاً اگر مخاطب جوان باشد. همچنين اگر مردي بداند چنانچه با نامحرمي صحبت كند به گناه خواهد افتاد، نبايد با او صبحت كند، خواه زن به گونه‌اي صحبت كند كه مرد را به گناه بيندازد يا دربارة مطلبي صحبت كند كه مرد به گناه بيفتد. اگر مردي هم به قصد به حرام انداختن نامحرمي با او صحبت كند، حرام است و اگر خوف آن را داشته باشد كه چنانچه با نامحرمي صحبت كند، آن زن او را به گناه آلوده خواهد كرد، نبايد با وي صحبت كند. همچنين خانم‌ها مي‌توانند با نامحرم صحبت كنند مشروط به اينكه اين صحبت كردن به قصد لذت و ريبه نباشد، زن صداي خود را عمداً ترقيق و نازك نكند و خوف فتنه نباشد. به اين ترتيب، صحبت كردن زنان با نامحرم به غيرضرورت مكروه است. ضمناً جايز نيست زني به قصد به حرام انداختن نامحرم با او صحبت كند، خواه مطلبي را بگويد كه نامحرم را به گناه بيندازد يا به‌گونه‌اي مطلب را بگويد كه نامحرم به گناه آلوده شود.77



پي نوشت ها:

49- شامبياتي، هوشنگ: حقوق كيفري اختصاصي، ج 3، تهران: انتشارات ژوبين، چاپ اول، 1376، ص 544.

50- همان، ص 547.

51- همان، ص 546.

52- وليدي، محمد صالح: مأخذ پيشين، ص 189.

53- شامبياتي، هوشنگ: حقوق كيفري اختصاصي، ج 3، ص 544.

54- همان، ص 546.

55- نجفي توانا، علي: نابهنجاري و بزهكاري اطفال و نوجوانان، تهران: انتشارات راه تربيت، چاپ اول، 1382، ص 31.

56- همان، ص 26.

57- وليدي، محمدصالح: مأخذ پيشين، ص 188.

58- محمدي، ابوالحسن: مأخذ پيشين، ص 258.

59- دياني، عبدالرسول: ادله اثبات دعوا، تهران: انتشارات تدريس، چاپ سوم، 1387، ص 38.

60- ضيائي بيگدلي، محمدرضا: حقوق بين‌الملل عمومي، تهران: انتشارات گنج دانش، چاپ بيستم، 1381، ص 26.

61- محمدي، ابوالحسن: مأخذ پيشين، ص 260.

62- ضيائي بيگدلي، محمدرضا: مأخذ پيشين، ص 26.

63- كوشا، جعفر: جرايم عليه عدالت قضايي، تهران: نشر ميزان، چاپ اول، 1381، ص 87.

64- وليدي، محدصالح: تقريرات دورة كارشناسي ارشد حقوق جزا و جرم‌شناسي با عنوان «نگاهي برقاچاق انسان»، دانشگاه آزاد اسلامي، واحد تهران مركزي، دانشكدة حقوق، سال تحصيلي 86-1385، ص 22.

65- مطهري، مرتضي: اخلاق جنسي در اسلام و جهان غرب، قم: دفتر تبليغات اسلامي، بي‌تا، ص 34.

66- قائمي، علي: تشكيل خانواده در اسلام، تهران: انتشارات اميري، چاپ ششم، 1368، ص 233.

67ـ شيخ حرعاملي: وسائل الشيعه الي تحصيل مسائل الشرعيه، ج14، باب 105، ص142، حديث 1.

68ـ همان، ص115، حديث2.

69 ـ همان، باب 127، ص170.

70 ـ‌همان، ج20، ص198.

71 ـ علامه نوري طبرسي (محدث نوري): مستدرك الوسائل و مستبط المسائل، ج14، ص272.

72ـ مستدرك الوسائل و مستبط المسائل، ج14، ص273.

73ـ مستدرك الوسائل و مستبط المسائل، ج14، ص272.

74 ـ علامه محمدباقر مجلسي: بحارالانوار، ج100، ص243؛ شيخ صدوق: من لايحضره الفقيه، ج4، ص3.

75 ـ وسائل الشيعه، ج14، باب 118، ص157، حديث 1.

76ـ بحارالانوار، ج13، ص350، دعائم الاسلام، ج2، ص214. بسياري از شعراي نامدار ايران براساس اين حديث پيامبر ابياتي را سروده‌اند. مثلاً حكيم ابوالقاسم فردوسي در اين زمينه گفته است: «چو بازن پس پرده باشد جوان / بماند منش پست و تيره روان». شاعر ديگري به نام «وافي عراقي» هم در كتاب «كشف الغرور» چنين سروده است: «مرد و زن اجنبي، چو آتش و پنبه‌اند / جمع به يك جا دو ضد، نمي‌توان داشتن». شاعر ديگري نيز خطاب به زنان گفته است: «تو چون پنبه پاك و مرد آتش است / برو پنبه نزديك آتش ميار».

77ـ براي مطالعه فتاواي فقهاي معاصر در مورد ارتباطات نامشروع لفظي ر.ك. معصومي، سيدمسعود: مأخذ پيشين، ص160 ـ 153.

همه دختران جواني كه هنگام عقد با اميدواري به تعداد سكه‌هاي خود در مقابل عبارت «مهريه» نگاه مي‌كنند، اين اميدواري وجود دارد كه روزي، روزگاري اگر همسرشان پا را از مسير عدالت بيرون بگذارد، با به اجرا گذاشتن مهريه او را سر به راه كرده و حق و حقوق خود را از او مطالبه كنند. اين اميدواري با افزايش ميزان سكه‌هاي طلا و نيز زياد بودن اموال داماد بيشتر مي‌شود، اما دادگاه‌هاي خانواده هر روز چهره‌هاي غم گرفته و اندوهگيني را به خود مي‌بيند كه از طرفي هم ميزان سكه‌هاي آنها بالاست و هم اين ‌كه همسران آنها داراي مال و اموال فراواني هستند. اغلب اين زنان مجبور مي‌شوند در نهايت به پيش قسط‌هايي اندك و قسط‌هاي ماهي يك سكه قناعت كنند. اغلب افرادي كه تازه به اين محيط آمده‌اند از خود مي‌پرسند: «مگر نه اين‌كه مهريه دين ممتاز است؟ پس چرا اين زنان نمي‌توانند مهريه خود را از همسران ثروتمند خود مطالبه كنند؟» شايد تعداد اندكي از اين افراد از ماهيت مساله‌اي حقوقي به نام فرار از دين مطلع باشند. آنها در ماه‌هاي بعد با اين مفهوم آشنا مي‌شوند اما اين آشنايي زماني اتفاق مي‌افتد كه ديگر دردي از آنها دوا نخواهد كرد. اگر شما نيز جزو اين دسته از افراد هستيد، مطالعه اين گزارش كه در گفتگو با مازيار قاسمي گودرزي وكيل پايه يك دادگستري صورت گرفته، مي‌تواند بسياري از ابهام‌هاي شما درخصوص اين موضوع را برطرف كند و راهكارهاي مفيدي را به شما پيشنهاد دهد.

برخي از افراد پس از آن كه به ديگران بدهكار مي‌شوند، براي اين ‌كه بدهي خود را پرداخت نكنند، اموال خود را به نام اشخاص مورد اعتماد خود منتقل مي‌كنند. اين انتقال با اين هدف صورت مي‌گيرد كه براساس ماده 22 قانون ثبت، دولت تنها فردي را مالك مي‌شناسد كه سند ملك يا خودرو به نام او تنظيم شده باشد يا اين‌ كه به شكلي قانوني به او انتقال پيدا كرده و مثلا به ارث رسيده باشد. در چنين شرايطي اگر طلبكارها بخواهند مالي را از فرد بدهكار توقيف كنند، با انتقال مالكيت به فرد ديگر اين مساله ممكن نمي‌شود. اينها توضيحاتي است كه مازيار قاسمي گودرزي وكيل پايه يك دادگستري درخصوص اين شكايت حقوقي توضيح مي‌دهد. نكته قابل توجه اين است كه آيا در چنين شرايطي به صرف انجام يك معامله فرد بدهكار از پرداخت بدهي خود معاف مي‌شود؟ آيا قانون اجازه مي‌دهد حق و حقوق فرد طلبكار به همين سادگي از بين برود؟ براي حل چنين مشكلي است كه در قانون پيش‌بيني شكايتي با عنوان «معامله به قصد فرار از پرداخت دين» صورت گرفته است. در قالب چنين شكايتي است كه افراد طلبكار مي‌توانند با رعايت شرايطي حتي اگر فرد بدهكار اموال خود را بفروشد و به ديگران منتقل كند هم بدهي خود را وصول كنند. به گفته اين وكيل دادگستري، در دعاوي خانوادگي مردان به اين دليل اموال خود را به نام افراد ديگر همچون پدر، مادر، برادر، خواهر، دوستان نزديك و... منتقل مي‌كنند كه همسر آنها نتواند اين اموال را بابت مهريه توقيف كند. با انتقال اين اموال شرايطي به وجود مي‌آيد كه مرد مي‌تواند هم خانه و خودروي خود را حفظ كند و هم اين ‌كه در دادگاه از اميتازهايي مانند اعسار و تقسيط استفاده كرده و مهريه خود را به شكل اقساط پرداخت كند.

چگونه مي‌توان معامله به قصد فرار از دين را اثبات كرد؟

براي احراز اين مساله كه معامله به قصد فرار از دين صورت گرفته يا نه؟ بايد به بحث صوري بودن معامله توجه كرد. قاسمي گودرزي با توضيح اين مساله مي‌گويد: «در ماده 218 قانون مدني چند نكته در اين خصوص ذكر شده كه بايد به آن توجه كرد. ممكن است خيلي از معاملات صوري نباشد و مثلا فردي كه صاحب خودرو است، با بردن خودروي خود به يك بنگاه، آن را به خريداري بفروشد و بابت آن پول هم دريافت كند يا اين ‌كه خانه خود را در مقابل دريافت پول به فرد ديگري بفروشد. معامله صوري معامله‌اي است كه در آن به شكل واقعي معامله‌اي صورت نگرفته باشد؛ يعني نه پولي رد و بدل شده باشد و نه خريدار و فروشنده نيت انجام معامله را داشته باشند و ايجاب و قبول به مفهوم حقوقي واقع نشده و قصد مشتركي هم وجود نداشته باشد تا مثلا يك خانه در مقابل مبلغي مشخص به فرد ديگري منتقل شود. در چنين شرايطي اگر اركان معامله رعايت نشود، معامله صوري است و دادگاه مي‌تواند با طي شدن شرايطي دستور ابطال آن را صادر كند. براي اين منظور فردي كه مدعي است معامله به شكل صوري صورت گرفته و اين مساله باعث از بين رفتن طلب او شده بايد به دادگاه حقوقي محدوده سكونت خود، دادخواستي با عنوان دادخواست ابطال بيع بدهد تا طي مراحلي مال و اموال فرد بدهكار به نفع او توقيف شود.»

همان گونه كه در مقدمه اين مطلب توضيح داده شد، يكي از رايج‌ترين استفاده‌هاي اين شيوه حقوقي زماني است كه مردي بابت مهريه به همسر خود بدهكار است. مردان در چنين شرايطي اموال را به نام فرد ديگري منتقل مي‌كنند، اما هميشه آنها نمي‌توانند از قانون نتيجه بگيرند. به گفته قاسمي گودرزي، اگر انتقال اموال از سوي مرد پيش از مطالبه مهريه از سوي زن صورت گرفته باشد، معمولا قضات نمي‌پذيرند كه معامله صوري بوده است. ممكن است مردي احساس كند همسرش قصد اجرا گذاشتن مهريه‌اش را دارد. ممكن است زن يك ماه بعد اين كار را بكند، اما مرد در همين فاصله مي‌تواند اموال خود را انتقال دهد. در چنين حالتي ثابت كردن اين مساله كه اين معامله صوري بوده بسيار سخت است و اگر دادگاه با درخواستي از سوي زن براي ابطال معامله مواجه شود، به دقت اين موضوع را بررسي خواهد كرد. مطابق قانون معاملات صوري به قصد فرار از دين در مقابل طلبكاران اعتبار ندارد و اين مساله نسبت به طرفيني كه اين معامله را منعقد كرده‌اند اعتبار دارد و نافذ است. اگر در چنين شرايطي بين مردي كه بدهكار مهريه است با پدر و مادرش اين معامله صورت گيرد، اصل بر اين است كه اين معامله صوري بوده است، اما اگر سندي آورده شود كه مثلا نشان دهد مادر اين فرد 100 ميليون تومان به او پول داده تا ملك او را بخرد، اين مساله از سوي دادگاه بررسي خواهد شد. در چنين شرايطي بعد از تحقق معامله به قصد فرار از دين، اگر اين معامله صوري با دادخواست ابطال، باطل شود، مال موجود به فرد طلبكار منتقل مي‌شود، اما اگر بعد از مطالبه مهريه از سوي زن، نقل و انتقال صورت گيرد باطل كردن اين معامله از طرف قانون ساده‌تر است.

مطابق قانون معاملات صوري به قصد فرار از دين در مقابل طلبكاران اعتبار ندارد و اين مساله نسبت به طرفيني كه اين معامله را منعقد كرده‌اند اعتبار داردنكته قابل ذكر ديگر اين است كه آيا وقتي مردي خانه‌اي 100 ميليوني را مي‌فروشد، دادگاه درخصوص اين 100 ميليون تومان از او سوال نمي‌كند؟ آيا اين فرد بسادگي مي‌تواند دادخواست اعسار دهد و مهريه مثلا 500 سكه‌اي خود را قسطي كند؟ پاسخ قاسمي گودرزي به اين سوال چنين است: «ممكن است در چنين حالتي مرد براي پرداخت مهريه دادخواست اعسار و تقسيط بدهد، اما ممكن است تقاضاي اعسار رد شود و ديگر معسر قلمداد نشود، چون او 100 ميليون تومان پول دارد. دادگاه در چنين حالتي از او خواهد پرسيد كه با اين 100 ميليون كه از راه فروش خانه به دست آوردي چه كار كردي؟ ممكن است مرد بگويد 50 ميليون آن را بدهكار بودم. در چنين حالتي مرد بايد به ميزان اين بدهي اسناد و مداركي را به دادگاه ارائه كند تا بدهي او را اثبات كند. او مي‌تواند بگويد هزينه‌هاي ديگري را نيز از محل اين پول پرداخت كرده‌ام و بابت آنها نيز اسنادي را به دادگاه ارائه كند، اما در نهايت از مبلغي كه مي‌ماند او بايد بدهي خود را بابت مهريه به همسرش بپردازد.

مازيار قاسمي در پاسخ به اين سوال كه دادگاه‌هاي خانواده تا چه اندازه به چنين پرونده‌هايي بدقت رسيدگي مي‌كنند، مي‌گويد: «دادگاه‌ها بايد به اين موضوع بدقت رسيدگي كنند، اما اين‌ كه آيا رسيدگي مي‌كنند يا خير؟ موضوعي است كه بايد به آن توجه شود تا حقي از زنان ضايع نشود. به هر حال مهريه هم يك حق است و دادگاه‌ها در بررسي دلايل وظيفه دارند ارزش دلايل را بررسي كنند. در چنين حالتي اين فرد نمي‌تواند معسر باشد و شبهه معامله فرار از دين وجود دارد؛ البته شيوه دفاع و ارائه دلايل و مدارك هم بسيار مهم است.»

اين وكيل دادگستري به نكته ديگري نيز اشاره مي‌كند و مي‌گويد: «در چنين معاملاتي اگر فروشنده به شكلي واقعي خانه يا خودروي خود را به فرد ديگري فروخته باشد، اثبات موضوع بسيار سخت است، اما اگر صوري فروخته باشد، ابطال معامله آسان است. برخي افراد در چنين مواقعي سندهايي تنظيم مي‌كنند يا كيفيت انتقال را جوري مي‌چينند كه شبه تحقق بيع اتفاق مي‌افتد و صوري بودن محقق نمي‌شود. مثلا چكي به نام فروشنده صادر و به حساب او پولي واريز مي‌شود و همه چيز درست، اما برخي نيز اين انتقال را ناشيانه انجام مي‌دهند و فكر مي‌كنند به محض انتقال سند، اين تعهد از چارچوب وظايف آنها خارج مي‌شود كه در چنين مواقعي صوري بودن معامله قابل اثبات است.»

مازيار قاسمي گودرزي درباره شرايط اطلاع از اين موضوع نيز اين گونه توضيح مي‌دهد: «معامله زماني صوري خواهد بود كه فردي با اخطار ابلاغيه دادگاه يا دريافت نامه اجراي احكام از بدهي مالي خود مطلع شود. در چنين شرايطي اگر معامله‌اي صورت گيرد، شبهه معامله صوري بيشتر خواهد بود و احتمال اين‌ كه بتوان اين معامله را صوري قلمداد كرد نزديك‌تر به واقعيت است، زيرا اين معامله دخل و تصرف در اموال به ضرر طلبكار است. در آن صورت مي‌شود تقاضاي ابطال داد، اما پيش از مطالبه دين، اثبات اين موضوع سخت است؛ البته هر فردي بايد از مسكن متناسب با شأن خود و كتاب و وسايل ابزار كار خود برخوردار شود. اين اموال قابل توقيف نيست و در صورت توقيف مي‌توان آنها را آزاد كرد.

مهريه دين ممتاز است و از زمان عقد عندالمطالبه محسوب مي‌شود. بارها اين مساله عنوان شده كه مردان از لحظه عقد به ميزان مبلغ مهريه به همسر خود بدهكار مي‌شوند؛ اما آيا اين مساله به اين معني است كه مرد در هر زماني كه پس از عقد اموال خود را به ديگري منتقل كند، از پرداخت دين خود فرار كرده است؟ پاسخ اين وكيل دادگستري به اين پرسش شنيدني است. به گفته او مهريه از زمان دريافت عقد تحقق پيدا مي‌كند اما زن در آن مقطع مهريه را مطالبه نكرده است. مطالبه از زماني صورت مي‌گيرد كه دادخواستي بابت دريافت مهريه ارائه شود؛ البته اگر زن با ارسال اظهارنامه براي همسرش مهريه خود را مطالبه كند هم اين مساله در حكم مطالبه خواهد بود.

نكته جالب توجهي كه اين وكيل دادگستري به آن اشاره مي‌كند، شيوه‌هاي مختلفي است كه برخي از مردان براي نپرداختن مهريه به سراغ آن مي‌روند. يكي از اين شيوه‌ها توقيف صوري اموال است. مثلا مردي به يكي از دوستان خود چكي به مبلغ بالا مي‌دهد و از او مي‌خواهد اين چك را برگشت زده و به اجرا بگذارد و بعد مال و اموال او را توقيف كند تا اين مرد بدهي همسر خود را ندهد. در چنين شرايطي مطابق قانون از آنجا كه طلبكار ديگر هم از فرد بدهكار چك دارد، فردي كه زودتر از ديگري با سند رسمي اقدام به توقيف اموال فردي مي‌كند در اولويت است و ابتدا بدهي او پرداخته مي‌شود و او مي‌تواند از محل توقيف اموال بدهكار مطالبات خود را وصول كند.

البته گاهي نيز افراد با چنين شيوه‌هايي از چاله به چاه مي‌افتند. مثلا براي اين‌كه مهريه خود را به همسرشان نپردازند، اموال خود را به نام برادرشان مي‌كنند. در چنين حالتي بحث انتقام‌گيري و مبارزه در اولويت است و برخي مردان حاضر مي‌شوند اموالشان به دست هر كسي بيفتد جز همسرشان! گاهي ممكن است فردي كه حالا اموال به نام او شده از دادن آن به صاحب واقعي‌اش آن مرد خودداري كند و اين وضعيت براي مرد دردسرهايي را ايجاد كند؛ البته در اغلب اين موارد به دليل وجود پيوندهاي خانوادگي ميان افراد، مي‌توان با وساطت اين موضوع را حل كرد اما افرادي كه سراغ چنين شيوه‌هايي مي‌روند، بايد وقوع چنين مسائلي را نيز احتمال بدهند.

كجا شكايت كنيم؟

اگر زني بعد از به اجرا گذاشتن مهريه خود يا پيش از آن متوجه انتقال اموال از سوي همسرش به فرد ديگري شد، براي شكايت بايد به دادگاه حقوقي مراجعه كند. در چنين شرايطي بعد از اثبات صوري بودن خانه يا خودروي مورد معامله، طي نامه‌اي به اداره ثبت يا راهنمايي و رانندگي اعلام مي‌شود كه از نقل و انتقال اين خودرو به دليل بدهكاري صاحب آن جلوگيري شود. اين نامه در سوابق فرد ثبت مي‌شود. اگر هم او آپارتمان يا زميني داشته باشد، با نامه‌اي كه از سوي اداره ثبت اسناد و املاك براي دادگاه ارسال مي‌شود، اعلام مي‌شود كه پلاك ثبتي فوق از نقل و انتقال به دليل بدهي ممنوع است. اگر هم فرد بدهي داشته باشد اموال او را بابت بدهي‌ها توقيف مي‌كنند. به گفته قاسمي گودرزي براساس قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي، اگر پدر اموال خود را به طفل صغير منتقل كند، جرم او كلاهبرداري است. در چنين شرايطي كسي كه مي‌داند طرف مقابل او قصد دارد معامله‌اي صوري به قصد فرار از دين انجام دهد نيز در صورت حضور در اين معامله خريد و فروش، مجرم تلقي مي‌شود. البته اطلاع فرد خريدار از اين معامله و صوري بودن آن بايد ثابت شود. در اين صورت اين شكايت در دادسرا از فرد خريدار قابل طرح است. وي مي‌گويد: «در يكي از پرونده‌هايم مردي خودروي‌ گران‌قيمتي داشت كه 110 ميليون تومان كارشناسي شد. در مقابل بدهي اين فرد تقاضاي توقيف خودروي او داده شد. دادگاه نيز حكم صادر كرد و به دادخواست ابطال معامله صوري به قصد فرار از دين راي داد، اما يك روز قبل از رفتن نامه دادگاه به راهنمايي و رانندگي، اين فرد خودروي خود را به برادرش انتقال داد اما مطالبه صورت گرفته بود و حكم دادگاه هم صادر شده بود. در نهايت دستور موقت مبني بر منع نقل و انتقال صادر شد و علاوه بر جلوگيري از اين معامله، عليه هر دو نفر هم دادخواست داده و از آنها شكايت شد. در چنين مواردي علم، آگاهي و سوء‌نيت خريدار براي مرجع قانوني مهم است ولي اگر خريدار از صوري بودن چنين معاملاتي با خبر نباشد، مي‌تواند حق و طلب خود را طي دادخواستي جداگانه از فروشنده مطالبه كند، اما صوري بودن معامله حقي براي فروشنده ايجاد نمي‌كند كه حق و حقوق خريدار را ضايع كند. نكته قابل توجه اين است كه در چنين مواقعي تنها معاملاتي مورد اعتراض و شبهه قرار مي‌گيرد كه در آن معامله به شكل رسمي صورت گرفته باشد و معاملاتي كه به شكل غيررسمي و شفاهي صورت گرفته باشد قابل توقيف نيست.

بعد از جدايي چه مي‌شود؟

گاهي طلاق در شرايطي رخ مي‌دهد كه مرد همچنان بابت مهريه بدهكار است و دادگاه زن را محق دريافت مهريه دانسته است. در چنين شرايطي زن مي‌تواند هر نوع سندي كه به نام شوهرش زده شود را بابت مهريه خود توقيف كند، اما ممكن است در زمان جدايي، زن كل مهريه خود را بذل كند يا به توافقي براي دريافت آن با مرد برسد. در چنين شرايطي مرد بعد از طلاق مي‌تواند دوباره صاحب اموال خود شود؛ البته به شرطي كه در اين فاصله اعضاي خانواده مرد به قول و قرار اوليه خود وفادار مانده و حاضر به انتقال اموال به نام مرد باشند!

وجود اجتماع به عنوان يك واقعيت با جريان دائمي و تقسيم نقش افراد، ايجاب مي كند كه جامعه در صلح و آرامش به سر برد. به عبارت ديگر جامعه بايد (احساس ايمني دائم) را در رگهاي خود حس كند. اما اين آرامش هميشه امكان پذير نيست؛ چرا كه حاشيه نشينان اجتماع اعم از تهديد كنندگان امنيت و بزهكاران با يورش به اين احساس دائمي ايمني آن را به طور مداوم به خطر مي اندازد.
يكي از جرم شناسان حكايتي دارد با اين مضمون هر روز را از خانه براي رفتن به محل كار خود خارج مي شدم، پير زن همسايه را مي ديدم كه نفسهايش ياراي كشيدن بار سبك تن نحيف او را نداشتند و با اين همه با سبدي در دست راه كوتاه خانه خود را تا مغازه نانوايي دور مي زد و با طي مسافتي چند برابر بيشتر از راه كوتاه موجود خود را به مغازه نانوايي مي رساند. روزي از او سئوال كردند كه چرا راه بسيار كوتاه تري را كه وجود دارد انتخاب نمي كنيد. نگاهم كرد و گفت چون نمي خواهم هر روز ديوار زندان را كه در كنار خانه ماست ببينم.
عوامل موثر در وقوع جرم
بي شك زندان تداعي گر نام مجرم و زنداني است و اين نام اثر نا خوشايندي بر تفكر افراد دارد. ممكن است برخي انسانها با خود بيانديشند كه چه كساني رگهاي آزادي خود را بريده اند و تنفس در هواي آزاد را با تحمل در محيط محدود زندان مبادله كرده اند؟
چطور مي شود انسان آزادي خود را كه با ارزش ترين نعمت وجود است بي بهاء بپندارد و كدامين منطق است كه مي پذيرد انسان حيات خود را در لحظه اي از احساسات خويش قرار دهد و با دست خود پايان بر دفتر آزادي خويش بنويسد. چرا برخي از انسانها مجرم مي شوند؟ آيا به اين دليل كه آنها ذاتاً افراد خبيث و پليدي هستند يا اينكه موضوع فراتر از اينهاست؟
در پاسخ به اين سئوالات بايد گفت: همه ما مجرمين بالفعل هستيم. تنها چيزي كه موجب تميز و تشخيص بين مجرم و غير مجرم مي شود اين مطلب است كه مجرم مرتكب جرم شده و سدهاي انفرادي و اجتماعي نتوانسته او را از ارتكاب به جرم باز دارد و او در يك موقعيت خاص مرتكب عمل كيفري شده است.
همه مردم مرتكب جرم نمي شوند؛ تعليم و تربيت، تنفر از آزار و اذيت ديگران، احترام به ديگران، احترام به هم نوع، ترس از مجازات، اكثريت مردم را از ارتكاب به جرم نهي مي كند. ليكن مجرم كسي است كه اين سدهاي اخلاقي و اجتماعي در او موثر نبوده و نمي توانند از ارتكاب جرم بازدارند.
عوامل موثر در ايجاد رفتار مجرمانه شامل موارد بسياري مي شود
در اين ميان مي توان به محيط دوران كودكي، توارث، موقعيت اجتماعي و اقتصادي، رويدادهاي بحراني و منفي اشاره كرد.
طرح پيشگيري از ارتكاب جرم:
1- ايجاد محيط آرام و سالم در خانواده.
محيط امن و آرام در خانواده براي هر كودكي بايد بر اثر توجه والدين نسبت به يكديگر بوجود آيد تا آنان بتوانند بدون هر گونه ناراحتي در محيطي مناسب دوران طفوليت و نوجواني خود را به پايان برسانند.
تفريح و ورزش با كودكان هميشه لذت بخش است و در زمان بازي است كه كودك تجربه مي كند و رعايت حقوق ديگران را مي آموزد. پرخاشگري والدين نسبت به يكديگر يا نسبت به فرزند خود، كودك را از محيط خانواده فراري و ناراضي مي سازد و ممكن است اين عدم رضايت او را به سمت بزهكاري سوق دهد.
2- تامين محيط و مسكن مناسب:
هر چند بيان اين موضوع كه بزهكاري فرزندان ما نتيجه مستقيم زندگي در محلات فقير نشين مي باشد جزء موهومات است ولي نبايد فراموش كرد كه اگر افراد خانواده صاحب مسكن شايسته اي باشند و راه مفري براي نجات از فشار و محروميت هاي زندگي در اتاقهاي محقر، شلوغ و غم انگيز داشته باشند براي چنين نوجواني احتمال خطر بزه كاري كمتر است.‏
3- جلوگيري از تحريك جنسي فرزندان:
روابط بين پدر و مادر و گفتگو و نوع برخورد آنها با يكديگر بويژه رفت و آمدهاي خانوادگي و دوستي و جو حاكم بر اين روابط از جمله عواملي هستند كه نبايد از آنها غافل بود.
4- تامين نيازهاي مادي و معنوي:
امروزه اكثر كودكان در فضاي تنگ آپارتمانها اسير شده و جاي ورزش و تفريح آنان در محوطه اتاقها، كوچه ها يا خيابانها است. امكان استفاده آنان از وسائل موجود ورزشي نيز يكسان و برابر است. مسئولين ورزش جامعه بايد امكانات مذكور را جهت همه كودكان و نوجوانان بالاخص خانواده هاي كم بضاعت فراهم سازند.
بيكاري، تنهايي، نداشتن تحرك و فعاليت، نداشتن سرگرمي هايي كه توجه و علاقه جوانان را به خود جلب كند، از عوامل ايجاد انحراف و بزهكاري مي باشد.
5- تامين آموزش و پرورش مناسب:
مدرسه اولين محيط اجتماعي است كه كودكان و نوجوانان ناچارند خود را با نظم و قوانين آن هماهنگ سازند. آنها از معلمان خود توقع دارند كه رابطه اي صميمانه با آنها بر قرار كنند. توجه به شخصيت، عدم تبعيض بين شاگردان، همكاري با آنها، استفاده از دروس عملي و وسائل كمك آموزشي، متكلم وحده نبوده معلم و استفاده از مددكاران اجتماعي و مشاوران دلسوز در امر تعليم و تربيت كودكان. از عوامل كاهش جرم و بزهكاري در بين نوجوانان مي باشند.
بدين ترتيب تعدادي از طرق بازدارندگي ارتكاب جرائم چه در محيط خانوادگي و چه در محيط مدرسه ذكر شد و در هر حال اين وظيفه سازمانهاي ذيربط است كه با تهيه وسايل لازم جهت تعليم و تربيت، رشد فكري، بالابردن بينش كودكان و نوجوانان، پيش بيني لازم جهت مبارزه و جلوگيري از آلودگي آنان؛ شرايط مادي و معنوي و ضرورتهاي آنان را تا حد امكان تلفيق و هماهنگ كنند و وسائل مقتضي به جنبه هاي اخلاقي و معنوي امور جوانان توجه كافي مبذول دارند

اشاره:‏ حقوق خانواده‌هاي بازداشت شدگان و زندانيان در موازين بين‌المللي حقوق بشر چيست و نظام حقوقي ايران تا چه اندازه موازين جهاني را در مقررات مختلف داخلي خود منعکس کرده است؟ اينها پرسش‌هاي اساسي‌يي است که يکي از نشريه‌هاي ادواري امور تحقيق و پژوهش کميسيون حقوق بشر اسلامي ايران تحت عنوان گزارش هفتگي «رويدادها و تحليل‌ها» در هفته دوم ا مرداد به بررسي آن پرداخته است. نظر به اهميت موضوع ، بخش نخست عين گزارش به نقل از سايت کميسيون منعکس مي‌شود:‏

***

تأکيد نص صريح اصل سي و چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران بر اين که: «دادخواهي حق مسلم هر فرد است و هرکس مي‌تواند به منظور دادخواهي، به دادگاه‌هاي صالح رجوع كند و همه افراد ملت حق دارند اينگونه دادگاه‌ها را در دسترس داشته باشند و هيچکس را نمي‌توان از دادگاهي که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد، منع کرد» و نيز تأکيد موازين بين‌المللي حقوق بشر بر رعايت دادرسي عادلانه و گنجاندن آن در شمول حقوقي که متعلق ذاتي هر فرد انساني است، گزارش هفتگي تحليلي حاضر را بر آن داشت تا به تدقيق در مسائل و پرسش‌هاي ذيل رهنمون شود. با اين اميد که کمکي هرچند کوچک به اصلاح امور و توجه هرچه بيشتر همه به رعايت موازين حقوقي بكند. و اما پرسش‌ها: ‏

آيا اساساً موازين شناخته شده جهاني مربوط به دادرسي عادلانه علاوه بر فهرست كردن تضمينات حقوق متهمان، حق ملاقات با اعضاي خانواده را براي ايشان به رسميت شناخته‌اند؟ و اگر آري، سرآغاز و نقطه شروع اين حق چه مرحله‌اي است؟ آيا زماني که فرد متعلق به خانواده مورد نظر، به اتهام بزه در چنگال عدالت گرفتار آمده، از آزادي خويش محروم شده و در اماکن بازداشت تحت مراقبت قرار گرفته است و در انتظار محاکمه به سر مي‌برد يا زماني که حکم محکوميت قطعي عليه وي صادر و روانه اماکن حبس مي‌شود؟ به عبارت ديگر، اگر حق ارتباط با دنياي خارج، به ويژه با اعضاي خانواده در دادرسي عادلانه جايگاهي قانوني را به خود اختصاص داده است، اين حق صرفاً متعلق به محکومان است و يا متهمان نيز مي‌توانند از ثمرات آن‌ بهره‌مند شوند؟ به علاوه در فرايند تعقيب و پيگرد، چه حقوقي براي خانواده‌هاي بازداشت شدگان لحاظ شده است؟ آيا حـق آگـاهـي خـانـواده از وضع متعلقين

بازداشت شده‌اش، در دادرسي عادلانه جايگاهي دارد تا بدين ترتيب، با نقض آن، دادرسي مربوطه را از وصف عدالت خارج كند؟ آيا بي‌خبر گذاشتن خانواده از وضع اعضايش که محروم از آزادي هستند، مغاير با موازين انساني است و ذيل عنوان نقض حقوق بشر جاي مي‌گيرد؟ آيا اذيت روحي و رواني که خانواده‌ها بر اثر بي‌اطلاعي و بي‌خبري از وضع يکي از اعضايشان، متحمل مي‌شوند ياراي آن را دارد تا حسب مورد شدت اين درد و رنج روحي، خود ذيل عنوان رفتار غيرانساني، موهن و يا حتي شکنجه جاي گرفته است و مثلاً از منظر موازين بين‌المللي، مقوله مسئوليت بين‌المللي دولت را از حيث نقض حقوق بنيادين بشر يعني رهائي از رفتارهاي موهن دامن زند؟ آيا اصولاً موازين دادرسي عادلانه دولت‌ها را ملزم مي‌دارد تا ساز و کارهائي قضايي را تعبيه و بدان موجب، در هر زمان، شکايت‌هاي واصله از خانواده بازداشت شدگان را دريافت و در فرايندي توأم با عدالت تحت پيگرد قانوني قرار دهد و بدين ترتيب حق دادخواهي را به شکل کامل به ظهور عيني نائل كنند؟ آيا حق دادخواهي و اطلاع مستند و مستدل خانواده بازداشت شده، حداکثر ظرف مدت 24 ساعت از زمان اتهام انتسابي به وي و نيز از محل بازداشت وي مورد عنايت موازين حقوق بشر واقع شده است؟ ‏

لزوم حل مسائل و پرسش‌هاي فوق، گزارش حاضر را بر آن داشت تا اسناد بين‌المللي و به‌ويژه اسناد حقوق بشري راجع به اجراي عدالت در ساز و کارهاي قضايي را به مداقه نشسته و حسب ضرورت، نگاهي تطبيقي بر مقررات داخلي ايران نيز داشته باشد. ماحصل اين تأمل فشرده، در قالب چندين بند به شرح آتي انعکاس يافته است. ذکر اين نکته پيشاپيش خالي از لطف نيست که گزارش حاضر، حسب طبيعت گزارش‌هاي هفتگي تحليلي کميسيون، صرفاً در جهت گشايش فتح بابي بر مطالعات عميقتر و فني‌تر و راهبردي‌تر انجام شده است و طبيعتاً در مقام تحليل تفصيلي موضوع نبوده و نيست. به همين علت اميدواريم اساتيد واهل فن با توليدات فکري کاملتر در اين زمينه، جامعه را از نظرهاي عالمانه خود به نحو مستوفي بهره‌مند كنند.‏



تحليل و ارزيابي:‏

1- همواره براي سنجش‏ ميزان تحقق موازين و استانداردهاي حقوق بشري در کشورهاي مختلف تمامي نگاهها در درجه اول، معطوف به سيستم قضايي و امنيتي آن کشور مي‌شود. بر همين اساس، ميزان پايبندي دولت‌ها به موازين دادرسي عادلانه، وزن مهمي در ارزيابي وضع حقوق بشري هر کشور ايفا مي‌کند. به عبارت صريح تر، در جهان معاصر، ماهيت و نحوه برخورد با متهمان و محکومان در مرحله کشف جرم، تعقيب جرم، تحقيقات مقدماتي، رسيدگي، صدور حکم و اجراي آن و نيز کميت و کيفيت ساز و کارهاي قانونمند نظارتي بر نهادهاي وابسته به دستگاه قضايي و امنيتي، شکست ناپذيرترين راه سنجش مدنيت هر دولت به شمار مي‌آيد. مضافاً اين که نمي‌توان از نظر دور داشت دولت‌هاي جهان اعم از دموکرات يا ديکتاتور، در تعيين، تعريف و وضع قواعد کيفري، در موقعيت غالب مشروعيت بخشي به جرايم ارتکابي خود، در مديريت انحصاري بر نهادهاي وابسته به عدالت کيفري چون پليس، دادگستري، اماکن بازداشت، بازجوئي و... داراي حاکميت [و اقتدار] هستند ‏1.

‏2- با عنايت بر مفاد فوق، نظام بين‌المللي حقوق بشر از بدو نشو و نما، با ‌بهره‌مندي از تجربيات مفيد همه فرهنگ ها، عنايت ويژه‌اي را معطوف به دادرسي متصف به وصف عادلانه يا منصفانه كرده است. در اين دادرسي، رسيدگي و تصميم‌گيري قضايي توسط دادگاهي قانوني، صلاحيت دار، مستقل، بي‌طرف و بر اساس آئين‌هاي قانوني از پيش تعيين شده با تضمين حقوق قانوني طرفين دعوا طي مراحل مختلف آن صورت مي‌پذيرد2. همان طور که از سياق تعريف مذکور استنباط مي‌شود، از جمله موازين دادرسي عادلانه عبارتست از تضمين حقوق قانوني طرفين دعوا و از ميان عناصر ضروري اين حقوق به ويژه نسبت به متهمان مي‌توان از موارد ذيل نام برد: حق رهائي از بازداشت خودسرانه، حق امنيت شخصي، حق تفهيم اتهام در اسرع وقت، لزوم دادرسي بدون تأخير موجه، حق برخورداري از فرض(اصل) برائت، حق داشتن وکيل منتخب، حق سکوت، حق رهايي از شکنجه، حق اعتراض نسبت به غير قانوني بودن دستگيري، حق جبران خسارات نـاشي از بـازداشـت غـير قانوني و بالاخره حق ارتباط بازداشت شدگان با دنياي خارج.

3- عناصر فوق به ويژه‏ ارتباط محرومان از آزادي با دنياي خارج، به ويژه با اعضاي خانواده خود در تعدادي از اسناد بين‌المللي و منطقه‌اي حقوق بشر و نيز قوانين داخلي ايران مورد عنايت جدي واقع شده است. مع‌الوصف حفظ و صيانت از روابط خانوادگي بين محرومان از آزادي و اعضاي خانواده و حتي دوستان نزديک، لزوم تفهيم اتهام در اسرع وقت حداکثر ظرف 24 ساعت و نيز شکايت از وضع بازداشت و نحوه برخورد مأموران ذيصلاح و غيره اصولاً از منظر حقوق متهم و نه حقوق خانواده بازداشت شدگان مورد توجه واقع شده است. ليکن نبايد و نمي‌توان از نظر دور داشت که تمامي تضمينات حقوقي فوق، وصف ذوجنبتين داشته و خانواده متهمان را نيز از ثمرات قانوني خود‌ بهره‌مند مي‌كند، چنانچه به عنوان مثال، حق متهم به تفهيم اتهام در اسرع وقت، خانواده ايشان را از چرايي دستگيري مطلع مي‌كند و حق ايشان به ارتباط با دنياي خارج، خانواده را از اضطراب و رنج رواني ناشي از سردرگمي و اطلاع نداشتن از وضع متهم خواهد رهانيد. از اين حيث برخي از متخصصان بر اين باورندکه آنچه بيش از ديگر حقوق، محل تأمل بايد قرار گيرد حق خانواده بر حقيقت، يعني (من جمله) حق آگاهي و اطلاع يافتن از وضع اعضاي مفقود و بازداشت شده، علل مستند و مستدل دستگيري، محل بازداشت، مدت بازداشت و موعد رسيدگي به اتهام وي، و نيز حق مطلق خانواده بازداشت‌شده به رهايي از رفتارهاي غيرانساني، و حق ايشان به تظلم‌خواهي از مرجع ذي‌صلاح مستقل و بي‌طرف و... است. در ذيل بر مهمترين حقوق مذكور، به تناسب مجال حاضر انگشت تأکيد نهاده مي‌شود:‏

4ـ همانطور که در بند پيشين يادآوري شد از جمله حق‌هايي که در اسناد حقوقي مختلف به ويژه از منظر حقوق بازداشت‌شدگان، مورد توجه واقع شده، عبارتست از حق ارتباط ايشان با دنياي خارج. اين حق در اشکال مختلف ملاقات، مکاتبه، تماس تلفني، پست الکترونيک و غيره نمود پيدا مي‌كند.3 اساساً مديريت بهينه در اماکن حبس مديريتي است که شأن انساني و حق تماس محرومان از آزادي با خانواده و دوستان را ملحوظ توجه قرار داده است و با ملاقات‌کنندگان رفتاري انساني داشته باشد4 چه في‌الواقع افراد محروم از آزادي همه حقوق خود را به عنوان انسان از دست نمي‌دهند، کما اين‌که حق ارتباط با خانواده نه تنها حق زنداني بلکه متقابلاً حق خانواده وي نيز است و به هيچ وجه نمي‌توان از حذف و يا محدود كردن اين حق به مثابه تنبيهي عليه بازداشت‌شده استفاده كرد.

تضمين اين مهم بر عهده مديريت زندان است و تحقق آن بايد بخشي از نظام رفتار انساني با زنداني را شکل دهد؛5‏ ‏

5‌ ـ از جمله مهمترين‏ مؤلفه‌هاي ارتباط بازداشت‌شدگان با دنياي خارج، حق ملاقات با خانواده و بالعکس است، اين حق لوازم و مصاديقي دارد. از جمله مهمترين لوازم اين حق عبارتند از: ‏

* شناسايي قانوني‏ حق ملاقات براي بازداشت‌شده و خانواده وي؛ ‏

* آگاهي خانواده‏ بازداشت‌شده از محل بازداشت وي؛

* لزوم نزديکي‏ محل بازداشت با محل مسکوني بازداشت شده؛6 ‏

* تعبيه نهاد‌ها و سازوکارهاي مستقل و بي‌طرف تظلم‌خواهي و نظارت بر حسن اجراي اين حق و جبران خسارات زيان‌ديده؛

6 ـ علاوه بر موارد فوق، حق ملاقات با خانواده عموماً در سه شکل زير عينيت مي‌يابد: ‏

*ملاقات خانوادگي: در اين شکل از ملاقات که بيشتر در کشورهاي اروپاي شرقي و آسياي مرکزي به چشم مي‌خورد، تعدادي آپارتمان کوچک در مجتمع‌هاي قضايي و زندان تعبيه شده و زنداني قادر خواهد بود تا به مدت 72 ساعت به همراه خانواده خود آنجا اقامت گزيند.‏7

* ملاقات زناشويي: در برخي کشورها، نظير سوئد و دانمارک، متأهلان محروم از آزادي حق ملاقات محرمانه حداقل سه ساعت با همسر را دارا هستند. در برخي کشورهاي آمريکاي لاتين اعطاي اين قسم از ملاقات در پايان هفته امري مرسوم است.8 ‏

*ملاقات عمومي:‏ ملاقات خصوصي براي همه زندانيان، همه وقت ممکن نيست لذا اتاق‌هاي بزرگ ويژه‌اي تعبيه شده است که در آن ملاقات به صورت عمومي و با شرايط ذيل صورت مي‌گيرد:‏

‏ـ ملاقات مستقيم و بدون مانع فيزيکي؛

‏ـ ممنوعيت جلوگيري از تماس بدني زنداني و ملاقات‌شونده مگر به دلايل موجه به ويژه وقتي ملاقات‌کننده کودک باشد و براي ملاقات پدر يا مادرش آمده است؛

7ـ نظام بين‌المللي‏ حقوق بشر، با لحاظ مفاد فوق، در اسناد متعدد و به ويژه در قواعد راهنمايي که در صدد است تا عملکرد و راهبرد‌هاي نظام‌هاي قضايي و امنيتي کشورها را جهت‌دهي كند، با ديدي موسع نه تنها لزوم ملاقات با خانواده را از نظر دور نداشته و آن را از لوازم دادرسي عادلانه به شمار آورده است، بلکه همچنين دامنه شمول اين حق را به محرومان از آزادي در اماکن بازداشت تسري داده و آن را محدود به محکومان به حبس نكرده است. در ذيل به اختصار، بر مهمترين جنبه‌هاي اين حق انگشت تأکيد نهاده مي‌شود:‏

* حق محبوس يا‏ بازداشتي به ملاقات و مکاتبه با اعضاي خانواده‌اش؛9

* حق بازداشت‌شده به اين‌که بازداشت خود و محل بازداشتگاه را به اطلاع اعضاي خانواده‌اش برساند؛10

* نگهداري‏ بازداشت شده در صورت امکان در نزديکي محل معمول اقامتش؛11

* انتقال بازداشت شده از يک مکان به مکان ديگر بايد بدون تأخير به اطلاع اعضاي خانواده وي برسد؛12

* حق بازداشت شده به برخورداري از وکيل منتخب،13 حسب مورد وکيل معاضدتي14 و مشاوره و ملاقات بدون تأخير و محرمانه با وي؛15

* حق شکايت‏ بازداشت شده از تنبيه غيرانساني نسبت به وي و در صورت ناتواني، اعضاي خانواده وي بايد از اين حق برخوردار باشند؛16

* آگاهي اعضاي‏ خانواده از چرايي مرگ بازداشت‌شدگان يا محبوسان در اماکن حبس و بازداشت؛17

* تضمين دسترسي‏ آسان بستگان کودکان محروم از آزادي با وي به منظور صيانت از روابط بين کودک و خانواده و نيز تسهيل بازپروري وي؛18 ‏

* حق ارتباط در فواصل منظم، خواه از طريق مکاتبه يا ملاقات حضوري با خانواده؛19

* لزوم عنايت‏ ويژه به حفظ و بهبود روابط زنداني با خانواده‌اش هنگامي که به مصلحت دو طرف است؛20

* ممنوعيت‏ استفاده از محدوديت ملاقات بين بازداشت‌شده و اعضاي خانواده‌اش به مثابه ابزار فشاري براي کسب اقرار؛21

* حق ارتباط بازداشت‌شده با خانواده و دوستان به عنوان جزو لاينفک رفتار عادلانه؛22

* نوجوانان بازداشت‌شده بايد حداقل يکبار در ماه در شرايطي محترمانه و با رعايت مسايل خصوصي با اعضاي خانواده خويش ملاقات كنند؛23



پي‌نويس:

1‏ - عباس موسوي، «شکنجه در سياست جنايي ايران، سازمان ملل متحد و شوراي اروپا»، (تهران،خط سوم،1382)، ص3.‏

2‏ - مصطفي فضائلي، «دادرسي عادلانه، محاکمات کيفري بين‌المللي»، (تهران، شهر دانش، 1387)، ص 65.‏

3‏ـ آندروکويل، «رويکرد حقوق بشري به مديريت زندان»، ترجمه حسن طغرانگار، ( تهران، وفاق، 1384)، ص 98.‏

4‏ ـ آندور کويل، «مديريت زندانها در دوران گذار»، ترجمه حسن طغرانگار، ( تهران، وفاق، 1384)، صص 122ـ 121.‏

5‏ ـ آندروکويل، «رويکرد حقوق بشري به مديريت زندان»، همان، ص 93.‏

6‏ـ شايان ذکر است لزوم نزديکي محل بازداشت با محل سکونت فرد ريشه در اين واقعيت دارد که بازداشت شده انطباق فرهنگي بيشتري با اين محيط داشته و مهمتر از آن اعضاي خانواده امکان دسترسي آسان تري به وي مي‌يابند. مضافاً اينکه اکثر خانواده‌هاي زندانيان، توانايي مالي مساعدي نداشته و هزينه‌هاي بالاي اياب و ذهاب ايشان را ممنوع از ملاقات مي‌دارد. همان منبع، ص 93.‏

7‏ ـ همان منبع، ص 96.‏

8‏ـ همان منبع، ص 96. ‏

9‏ـ اصل نوزدهم از مجموعه اصول حمايت از تمامي اشخاص تحت هر شکل از بازداشت يا حبس، مصوب قطعنامه شماره 173/43، نهم دسامبر 1988 مجمع عمومي ملل متحد و قسمت د بند دوم ماده هفدهم پيمان‌نامه بين‌المللي حمايت از تمامي ناپديدشدگان اجباري، مصوب 20 دسامبر 2006.‏

10‏ـ بند يکم ماده شانزدهم مجموعه اصول حمايت از تـمامـي اشـخاـص تـحت هر شـکـل از حـبس و بـازداشـت، هـمـان مـنبع.‏

11‏ـ اصل بيستم از اصول حمايت از تمامي اشخاص تحت هر شکل از بازداشت يا حبس، همان منبع.‏

12‏ـ بند يکم و چهارم اصل شانزدهم، همان منبع.‏

13‏ـ بند يکم اصل هفدهم، همان منبع.‏

14‏ـ بند دوم اصل هفدهم، همان منبع.‏

15‏ـ بند يکم و سوم اصل هجدهم، همان منبع.‏

16ـ بند يکم اصل سي‌و سوم، همان منبع و بند دوم ماده 33 مجموعه اصول حمايت از تمامي اشخاص تحت هر شکل از حبس و بازداشت، همان منبع.‏

17‏ـ اصل سي و چهارم، همان منبع.‏

18‏ـ قاعده بيستم از قواعد راهنماي اقدام براي کودکان در نظام عدالت کيفري، مصوب قطعنامه شماره30/1997، بيست‌و يکم جولاي 1997 شوراي اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي ملل متحد.‏

19‏ـ قاعده سي‌و هفتم از قواعد حداقل استاندارد در رفتار با زنداني، مصوب قطعنامه شماره 663 اولين کنگره ملل متحد براي پيشگيري از جرم و رفتار با مجرمين.‏

20‏ـ قاعده هفتادو نهم، همان منبع.‏

21‏ـ قاعده نودو هفتم، همان منبع.‏

22‏ـ قاعده پنجاه و نهم، از قواعد سازمان ملل براي حمايت از نوجواناني که آزادي آنها سلب شده است، مصوب قطعنامه 113/45 مورخ چهاردهم دسامبر 1990 مجمع عمومي ملل متحد.‏

23‏ـ قاعده شصتم، همان منبع.

راهبرد زندان‌زدايي و كاهش استفاده از مجازات حبس به عنوان يك سياست محوري قوه قضائيه اعلام گرديده است. در اين راستا اقدامات گسترده‌اي در سطح دستگاه قضايي كشورمان صورت گرفته است: پيگيريها و اقداماتي همچون اصلاح برخي از قوانين (به عنوان نمونه قانون چك) استفاده از مجازاتهاي جايگزين، اعطاي مرخصي و اشتغال به كار زندانيان جرائم غيرعمد به منظور اخذ رضايت شكات، اطلاع‌رساني، فرهنگ‌سازي و سخنراني‌هاي مسئولين ارشد قوه قضائيه و برگزاري همايشهاي متعدد در سطوح داخلي و بين‌المللي در اين زمينه باعث كنترل و توقف و حتي كاهش جمعيت كيفري زندان‌ها گرديد.‌
ولي واقعيت آن است كه به رغم تلاشها و اقدامات مؤثري كه صورت گرفته است، باز هم آمار ورودي زندانيان بالاست و لازم است با اتخاذ تدابير صحيح و مناسب گامهاي مؤثري در اين زمينه برداشته شود. البته ناگفته پيداست كه اين امر نياز به عزم ملي دارد و بدون همكاري ساير دستگاهها و قواي مملكت امكان‌پذير نخواهد بود. زيرا لازم است قوه مقننه با اصلاح و تصويب قوانين، اختصاص بودجه و غيره و قوه مجريه با رفع مشكلات، كاهش فقر، ايجاد اشتغال، تهيه اماكن تفريحي، ورزشي و سرگرمي براي جوانان قوه قضائيه را در اين امر خطير ياري رسانند.
‌مضرات مجازات حبس و فوايد كاهش جمعيت زندانيان:
با عنايت به اينكه در دين مبين اسلام مجازات زندان در موارد بسيار محدود مي‌باشد و مختص افراد شرور و كساني است كه آبرو و ناموس جامعه را تهديد و به آن تجاوز نمايند يا امنيت و اقتدار نظام اسلامي را به خطر بياندازند. لذا اين مجازات خشن به هيچ وجه براي كساني كه تخلف‌هاي كوچك انجام داده‌اند يا مرتكب جرايم غيرعمد باشند مناسب نيست زيرا زندان علاوه بر اينكه بار سنگين اقتصادي بر دوش جامعه تحميل مي‌كند، اثرات سوء و منفي بسياري بر خانواده‌هاي آنها و بطور كلي اجتماع بر جاي مي‌گذارد كه كاهش مجازات حبس مي‌تواند فوايدي همچون كاهش طلاق در سطح جامعه، توسعه روابط خانوادگي و كاهش انحرافات اخلاقي، تقويت هنجارهاي اجتماعي و تضعيف فرهنگ بزهكاري، جلوگيري از شيوع بيماريهايي همچون ايدز، هپاتيت، سل و غيره كه در بين زندانيان رايج است، جلوگيري از كسب مهارتهاي مخرب افراد سابقه‌دار، جلوگيري از فقر و بي‌خانماني و اعتياد داشته باشد.‌20‌ راهكار كاهش جمعيت كيفري زندان:
1 - بازنگري در قوانين موجود و انجام اصلاحات لازم و كاهش عناوين مجرمانه.‌
2 -‌ جايگزين كردن جزاي نقدي و غيره به جاي حبس‌هاي كوتاه مدت به استناد مادهِ 22 قانون مجازات اسلامي.
3 - استفاده از آزادي مشروط به استناد مادهِ 38 قانون مجازات اسلامي براي زندانيان واجد شرايط.
4 - اعمال سريع مادهِ 277 قانون آيين دادرسي كيفري در خصوص محكوميني كه موفق به اخذ رضايت شاكي خصوصي شوند.
5 - تسريع در رسيدگي و صدور حكم اعسار براي زندانيان مفلس معسر از پرداخت.
6 - اشتغال به كار و حرفه‌آموزي زندانيان در مراكز حرفه‌آموزي و اشتغال يا مؤسسات صنعتي، كشاورزي و خدماتي خارج از زندان پس از آزمايشهاي لازم و تشخيص استعداد و ذوق و تخصص آنها.
7 - اعطاي مرخصي به زندانيان خصوصاً اعمال مادهِ 221 آيين‌نامه سازمان زندانها و اقدامات تأميني و تربيتي.
8 - استفاده از مادهِ 3 قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح جمهوري اسلامي كه به دادگاههاي نظامي اجازه داده است كه مجازات حبس را با توجه به مراتب جرم، امكانات خاطي و كيفيات مخففه به مجازات تعزيري تبديل نمايد.
9 - تقسيط جزاي نقدي محكومين به پرداخت جريمه.
10 -تقويت ستادهاي مردمي رسيدگي به امور ديه مستقر در استانها و افزايش اعتبارات آنها.
11 -تقويت مراكز مراقبت پس از خروج زندانيان خصوصاً در زمينه اطفال بزهكار.
12 -تقويت انجمن‌هاي حمايت از زندانيان.
13 - توسعه و تقويت و فعال نمودن شوراهاي حل اختلاف، نهادهاي قضايي حكميت و معاضدت قضايي.
14 - معرفي و پيشنهاد زندانيان واجد شرايط به كميسيونهاي عفو و بخشودگي تا در مناسبتهاي مختلف از طريق اداره كل عفو و بخشودگي قوه قضائيه مورد عفو واقع شوند.
15 - با عنايت به اينكه حدود 50 درصد از جمعيت ورودي زندانهاي كشور كمتر از يكماه و با قرار كفالت در زندان بسر مي‌برند، توصيه مي‌شود قبل از انتقال اينگونه افراد به زندانها مهلت لازم جهت معرفي كفيل به متهم از سوي قضات داده شود.
16 - تقويت واحدهاي مددكاري و مشاوره به منظور مبارزه با بحرانهاي فردي و خانوادگي مددجويان كمك به تحكيم مباني خانوادگي زنداني و مذاكره و مشاوره با شكات جهت اخذ رضايت و ايجاد ارتباط با مراجع قضايي در جهت استيفاي حقوق قانوني مورد تقاضاي زندانيان.
17 - تأكيد بر اقدامات فرهنگي و تربيتي و آموزشي در زندانها در قالب محورهاي مذهب درماني، هنر درماني، ورزش درماني با توجه به اينكه قطعاً محكوميتي كه تحت تأثير فرآيندهاي اصلاحي و تربيتي درون زندان پيرامون ترميم كاستي‌هاي تربيتي و اجتماعي وي اقدام شده باشد عمداً مرتكب بزه نخواهد شد.
18 - تشكيل دفاتر پيگيري امور زندانيان در كليه حوزه‌هاي قضايي در راستاي اجراي دستورالعمل شماره 15942/8/1 - 23/8/81 رياست محترم قوه قضائيه و سركشي و حضور به موقع مقامات قضايي علي‌الخصوص قضات ناظر زندان، دادستانها، دادياران اجراي احكام در زندان و استماع مسايل و مشكلات زندان و زندانيان و تلاش در رفع آنها.
19 - جلوگيري از ورود معتادين به زندان (البته بايد دقت لازم در تفكيك معتادين و خريد و فروش‌كنندگان مواد مخدر به عمل آيد).‌
20‌ - محدوديت در مواردي كه منتهي به قرار بازداشت موقت مي‌شود و همچنين خودداري از صدور وثيقه‌هاي سنگين جز در مواردي كه لازم و ضروري باشد.همانطوريكه در مقدمه اشاره شد تلاش در راستاي كاهش آمار زندانيان وظيفه همه آحاد جامعه است و همه دستگاهها و نهادهاي قضايي، اجرايي و قانونگذاري بايد به اين مهم توجه نموده و در رفع اين بحران تلاش نمايند.

ذكر اين نكته نيز ضروري است كه كاهش جمعيت زندانيان به اين معني نيست كه دستگاههاي قضايي و امنيتي و انتظامي در راه مبارزه با مجرمان و كسانيكه امنيت جامعه را تهديد نمايند كوتاهي نمايند بلكه به اين مفهوم است كه تلاش نمائيم اولاً با تعليم و تربيت و آموزش صحيح از ميزان جرايم كاسته شود ثانياً ميان مجرمان عمدي و بزهكاران و تبهكاران خطرناك با مجرمان جرايم غيرعمد تفاوت قايل شويم و ثالثاً بهنگام تعيين مجازات مجرمان از مجازاتهاي اسلامي استفاده نموده و همه جوانب و مسايل اجتماعي اقتصادي و فرهنگي را در نظر بگيريم.لذا شايسته است با برگزاري همايشهاي مختلف و استفاده از نظرات اساتيد - دانشمندان - روان‌شناسان و جامعه‌شناسان بهترين راهكارهاي ممكن را انتخاب و عملي نمائيم.

در ساختار دادرسي سيستم قضايي ايران که از قانون نوشته تبعيت مي کند اختيارات يک دادرس در رسيدگي به امر حقوقي و کيفري متفاوت است. اساسا بايد به اين نکته توجه کرد که چنانچه وظيفه دستگاه قضايي احقاق حق باشد در هيچ يک از مراحل دادرسي يک حکم قاطع و لا زم الا جرا صادر نخواهد شد.
زيرا طرفين در پايان هر مرحله خود را مستحق تجديدنظر خواهي مي دانند بنابراين وظيفه دستگاه قضايي از بين بردن خصومت مابين طرفين دعواست، آنچه که با قبول اين نظريه به ذهن مي رسد آن است که بايد در دعاوي اصل عدالت هر چند که نسبي باشد رعايت شود و يک دادرس در نهايت بي طرفي به فسخ خصومت و صدور راي بپردازد، با توجه به سيستم دادرسي مدني در حقوق ايران قاضي بر خلا ف سيستم دادرسي کيفري که وظيفه دارد خود به جمع آوري ادله بپردازد، دادرس از جمع آوري ادله يا طرقي که سبب پيروزي يکي از طرفين شود منع شده است.
هميشه اين سوال وجود دارد اگر مدعي حق به حقوق خود واقف نباشد آيا قاضي مي تواند وي را راهنمايي کند؟
وظيفه قاضي در رسيدگي به امر حقوقي براي کشف واقع رعايت بي طرفي کامل است، منظور از بي طرفي عدم انجام اعمالي است که در اثر آن احتمال پيروزي يکي از طرفين دعوي بيش از طرف ديگر گردد.
در کتاب شرح لمعه، مبحث قضا»، آداب قضاوت چنين آمده است: «واجب است قاضي در گفتار و سلا م کردن و نگاه کردن و ديگر اسباب احترام مانند اجازه ورود دادن و برخاستن و نشستن و گشاده رويي با دو طرف دعوا به طور مساوي برخورد کند و نيز واجب است به سخن طرفين گوش دهد» و همچنين تلقين کردن دليل و مدرک به يکي از دو طرف دعوا يا هر چيزي که موجب ضرر براي طرف مقابل است حرام مي باشد.
ماده 358 آئين دادرسي مدني سابق چنين مقرر مي داشت:
هيچ دادگاهي نبايد براي اصحاب دعوي دليل جمع آوري کند بلکه به دلا يلي که طرفين اظهار کرده اند رسيدگي کند، البته اين ماده در قانون آئين دادرسي مدني مصوب 1379 حذف گرديده است و تنها ماده اي که مي تواند هم عرض اين ماده باشد ماده 199 آيين دادرسي مدني است که چنين مي گويد: در کليه امور حقوقي، دادگاه علا وه بر رسيدگي به دلا يل مورد استناد طرفين دعوا، هر گونه تحقيق يا اقدامي که براي کشف حقيقت لا زم باشد انجام خواهد داد.
بدين ترتيب قاضي مي تواند مستقيما مبادرت به جمع آوري دليل کند و لذا مي تواند انجام هر تحقيقي را دستور دهد که براي شناخت حقيقت و نهايتا حل و فصل موضوع مفيد باشد. طرفين دعوي نيز موظف هستند همکاري لا زم را در انجام تصميم مزبور به عمل آورند. در واقع کشف حقيقت وظيفه مشترکي است که مستلزم همکاري طرفين دعوي و قاضي مي باشد. بنابراين قاضي مي تواند برحسب درخواست يک طرف دعوي در موارد مفيد به کشف حقيقت از طرف ديگر دعوي بخواهد تا در تعيين ميزان خواسته و ارائه حساب ها و مدارک و تکميل دلا يل خواسته دعوي همکاري کند.
با آنچه که گفته شد مي توان چنين نتيجه گرفت که: قاعده منع جمع آوري دليل در رسيدگي به امر حقوقي يک اصل بديهي است و فلسفه و هدف آن حفظ بي طرفي دادگاه در رسيدگي به دعاوي مطروحه مي باشد. دادرس مي بايست به دعوايي که نزد وي طرح مي شود در کمال بي طرفي رسيدگي نموده و به آنچه از آن استنباط مي کند راي دهد و حق ندارد اطلا عات خارج خود را به کار برده و به علم خود در موضوع دعوي عمل کند.
بنابراين دادگاه موظف است که فقط به وسيله ادله موجود در پرونده واقعيت آنچه که بين طرفين گذشته است را دريابد و همچنين دادرس دادگاه پس از رسيدگي حق ندارد بدون دليل و عذر موجه و توجيه دلا يل تقديمي را ترتيب اثر نداده يا برخلا ف دلا يل موجود در پرونده استدلا ل کند.
وقتي معلوم نباشد که به چه جهت دادگاه به اسناد و اظهارات مدعي ترتيب اثر نداده است حکم نقض خواهد شد. دادرس در رسيدگي خود مانند يک تاريخ نگار است که در واقعه اي که در گذشته رخ داده است تحقيق مي نمايد تا حقيقت آن را به دست آورد.تحصيل دليل و جمع آوري ادله:
همان گونه که قبلا ذکر شد دادگاه رسيدگي کننده به امر حقوقي از تحصيل دليل منع شده است، دادگاه مفهومي وسيع دارد و شامل جلسات اجراي قرار نيز مي شود. لذا در جلسه اجراي قرار معاينه و تحقيق محلي هم دادرس مجري قرار حق ندارد براي يکي از طرفين دعوا دليل جمع آوري کند.
تفاوت اداره دلا يل با تحصيل دليل:
اساسا اداره دلا يل به عهده دادرس است و نبايد آن را با جمع آوري دلا يل اشتباه نمود، اداره دلا يل از جمله اختيارات دادرس برشمرده شده است و او مي تواند به هر طريقي که صلا ح بداند دلا يل را اداره کند و حتي در بعضي از موارد مي تواند به دلا يل ابرازي کوچکترين توجهي نکند.
البته بين زماني که دادرسي تفاوت وجود دارد اساسا از رسيدگي به شکايت خودداري مي کند و هنگامي که وي به دلا يل ابرازي توجه نمي کند، در مورد اول دادرسي اساسا به شکايت رسيدگي ننموده يا اين که صدور حکم را به تاخير مي اندازد که مطابق ماده 597 قانون مجازات اسلا مي وي مجازات خواهد شد و در صورت دوم وي به دلا يل ابرازي توجه نمي کند بلکه از جهات تجديدنظر بررسي مي شود. دادرس پس از دريافت دادخواست و تشخيص مورد اختلا ف در صورتي که حکم قضيه بر فرض صحت دعوي خواهان به نفع او باشد به ادله خواهان رسيدگي مي کند و الا هر گاه بر فرض صحت دعوي خواهان حکم قانوني به نفع او نباشد رسيدگي به ادله لا زم نبوده و قاضي مي تواند حکم به بي حقي خواهان صادر کند.
تقدم و تاخر در رسيدگي به دلا يل استنادي به عهده قاضي بوده و او مي تواند به هر وسيله و طريقي که او را زودتر به نتيجه نهايي برساند متوسل شود فرضا اگر خواهان در دادخواست تقديمي به شهادت شهود و معاينه و تحقيقات محلي استفاده کرده باشد قاضي مي تواند ابتدا قرار معاينه و تحقيق محلي صادر کند و بعدا اگر لا زم باشد به شنيدن شهادت و احضار شهود بپردازد و دادرس موظف نيست به دلا يل به همان نحو و ترکيبي که خواهان يا خوانده استناد نموده رسيدگي نمايد.
همچنين اگر دادگاه رسيدگي به ادله اي را ضروري تشخيص ندهد مي تواند از رسيدگي به آن خودداري کند.
مقررات تضمين کننده اصل بي طرفي يا ضمانت هاي اجرايي اصل بي طرفي:
فلسفه جهات رد دادرسي اين است که قاضي درگير مسائل احساسي و عاطفي نگردد و تحت تاثير روابط فوق اقدام به صدور راي نکند. بنابراين قانون گذار به منظور حفظ و حفاظت از شخص قاضي جهات رد را الزامي کرده است.تحصيل دليل و جمع آوري ادله:
همان گونه که قبلا ذکر شد دادگاه رسيدگي کننده به امر حقوقي از تحصيل دليل منع شده است، دادگاه مفهومي وسيع دارد و شامل جلسات اجراي قرار نيز مي شود. لذا در جلسه اجراي قرار معاينه و تحقيق محلي هم دادرس مجري قرار حق ندارد براي يکي از طرفين دعوا دليل جمع آوري کند.
تفاوت اداره دلا يل با تحصيل دليل:
اساسا اداره دلا يل به عهده دادرس است و نبايد آن را با جمع آوري دلا يل اشتباه نمود، اداره دلا يل از جمله اختيارات دادرس برشمرده شده است و او مي تواند به هر طريقي که صلا ح بداند دلا يل را اداره کند و حتي در بعضي از موارد مي تواند به دلا يل ابرازي کوچکترين توجهي نکند.
البته بين زماني که دادرسي تفاوت وجود دارد اساسا از رسيدگي به شکايت خودداري مي کند و هنگامي که وي به دلا يل ابرازي توجه نمي کند، در مورد اول دادرسي اساسا به شکايت رسيدگي ننموده يا اين که صدور حکم را به تاخير مي اندازد که مطابق ماده 597 قانون مجازات اسلا مي وي مجازات خواهد شد و در صورت دوم وي به دلا يل ابرازي توجه نمي کند بلکه از جهات تجديدنظر بررسي مي شود. دادرس پس از دريافت دادخواست و تشخيص مورد اختلا ف در صورتي که حکم قضيه بر فرض صحت دعوي خواهان به نفع او باشد به ادله خواهان رسيدگي مي کند و الا هر گاه بر فرض صحت دعوي خواهان حکم قانوني به نفع او نباشد رسيدگي به ادله لا زم نبوده و قاضي مي تواند حکم به بي حقي خواهان صادر کند.
تقدم و تاخر در رسيدگي به دلا يل استنادي به عهده قاضي بوده و او مي تواند به هر وسيله و طريقي که او را زودتر به نتيجه نهايي برساند متوسل شود فرضا اگر خواهان در دادخواست تقديمي به شهادت شهود و معاينه و تحقيقات محلي استفاده کرده باشد قاضي مي تواند ابتدا قرار معاينه و تحقيق محلي صادر کند و بعدا اگر لا زم باشد به شنيدن شهادت و احضار شهود بپردازد و دادرس موظف نيست به دلا يل به همان نحو و ترکيبي که خواهان يا خوانده استناد نموده رسيدگي نمايد.
همچنين اگر دادگاه رسيدگي به ادله اي را ضروري تشخيص ندهد مي تواند از رسيدگي به آن خودداري کند.
مقررات تضمين کننده اصل بي طرفي يا ضمانت هاي اجرايي اصل بي طرفي:
فلسفه جهات رد دادرسي اين است که قاضي درگير مسائل احساسي و عاطفي نگردد و تحت تاثير روابط فوق اقدام به صدور راي نکند. بنابراين قانون گذار به منظور حفظ و حفاظت از شخص قاضي جهات رد را الزامي کرده است.جهات رد دادرس:
قانون گذار در جهات رد از چند محور رعايت اصل بي طرفي را در قضات تضمين کرده است:
1 - قرابت و عواطف خانوادگي
2- استفاده از خدمات طرف پرونده، يعني اگر طرف پرونده تحت قيموميت و خدمت قاضي باشد قانون گذار از اين جهت قاضي را محدود کرده است که رابطه قانوني فوق الذکر موجب خدشه به اصل بي طرفي نشود.
3- جهت ديگر، جهت نزاع قبلي است که قانون گذار نخواسته که خاطرات و سوابق مربوط به آن نزاع ذهن قاضي را به خود مشغول کند و وي را به تصميمي بکشاند که عادلا نه نيست.
4- منافع شخصي، چون منافع شخصي موجب تمايل شخص به منفعت مي شود از اين جهت هم خواسته راه مسدود شود تا قاضي به اين وسيله بي طرفي وي مورد خدشه قرار نگيرد.
تضمين اجراي رعايت جهات رد مجازات هاي انتظامي است علا وه بر اين ضمانت اجراي ديگري که وجود دارد بي اعتباري تصميم قاضي است به اين صورت که اگر با جهات رد و رسيدگي کرده باشد بدون مهلت مي توان از اين حکم تجديدنظر خواهي خواست.

در ساختار دادرسي سيستم قضايي ايران که از قانون نوشته تبعيت مي کند اختيارات يک دادرس در رسيدگي به امر حقوقي و کيفري متفاوت است. اساسا بايد به اين نکته توجه کرد که چنانچه وظيفه دستگاه قضايي احقاق حق باشد در هيچ يک از مراحل دادرسي يک حکم قاطع و لا زم الا جرا صادر نخواهد شد.
زيرا طرفين در پايان هر مرحله خود را مستحق تجديدنظر خواهي مي دانند بنابراين وظيفه دستگاه قضايي از بين بردن خصومت مابين طرفين دعواست، آنچه که با قبول اين نظريه به ذهن مي رسد آن است که بايد در دعاوي اصل عدالت هر چند که نسبي باشد رعايت شود و يک دادرس در نهايت بي طرفي به فسخ خصومت و صدور راي بپردازد، با توجه به سيستم دادرسي مدني در حقوق ايران قاضي بر خلا ف سيستم دادرسي کيفري که وظيفه دارد خود به جمع آوري ادله بپردازد، دادرس از جمع آوري ادله يا طرقي که سبب پيروزي يکي از طرفين شود منع شده است.
هميشه اين سوال وجود دارد اگر مدعي حق به حقوق خود واقف نباشد آيا قاضي مي تواند وي را راهنمايي کند؟
وظيفه قاضي در رسيدگي به امر حقوقي براي کشف واقع رعايت بي طرفي کامل است، منظور از بي طرفي عدم انجام اعمالي است که در اثر آن احتمال پيروزي يکي از طرفين دعوي بيش از طرف ديگر گردد.
در کتاب شرح لمعه، مبحث قضا»، آداب قضاوت چنين آمده است: «واجب است قاضي در گفتار و سلا م کردن و نگاه کردن و ديگر اسباب احترام مانند اجازه ورود دادن و برخاستن و نشستن و گشاده رويي با دو طرف دعوا به طور مساوي برخورد کند و نيز واجب است به سخن طرفين گوش دهد» و همچنين تلقين کردن دليل و مدرک به يکي از دو طرف دعوا يا هر چيزي که موجب ضرر براي طرف مقابل است حرام مي باشد.
ماده 358 آئين دادرسي مدني سابق چنين مقرر مي داشت:
هيچ دادگاهي نبايد براي اصحاب دعوي دليل جمع آوري کند بلکه به دلا يلي که طرفين اظهار کرده اند رسيدگي کند، البته اين ماده در قانون آئين دادرسي مدني مصوب 1379 حذف گرديده است و تنها ماده اي که مي تواند هم عرض اين ماده باشد ماده 199 آيين دادرسي مدني است که چنين مي گويد: در کليه امور حقوقي، دادگاه علا وه بر رسيدگي به دلا يل مورد استناد طرفين دعوا، هر گونه تحقيق يا اقدامي که براي کشف حقيقت لا زم باشد انجام خواهد داد.
بدين ترتيب قاضي مي تواند مستقيما مبادرت به جمع آوري دليل کند و لذا مي تواند انجام هر تحقيقي را دستور دهد که براي شناخت حقيقت و نهايتا حل و فصل موضوع مفيد باشد. طرفين دعوي نيز موظف هستند همکاري لا زم را در انجام تصميم مزبور به عمل آورند. در واقع کشف حقيقت وظيفه مشترکي است که مستلزم همکاري طرفين دعوي و قاضي مي باشد. بنابراين قاضي مي تواند برحسب درخواست يک طرف دعوي در موارد مفيد به کشف حقيقت از طرف ديگر دعوي بخواهد تا در تعيين ميزان خواسته و ارائه حساب ها و مدارک و تکميل دلا يل خواسته دعوي همکاري کند.
با آنچه که گفته شد مي توان چنين نتيجه گرفت که: قاعده منع جمع آوري دليل در رسيدگي به امر حقوقي يک اصل بديهي است و فلسفه و هدف آن حفظ بي طرفي دادگاه در رسيدگي به دعاوي مطروحه مي باشد. دادرس مي بايست به دعوايي که نزد وي طرح مي شود در کمال بي طرفي رسيدگي نموده و به آنچه از آن استنباط مي کند راي دهد و حق ندارد اطلا عات خارج خود را به کار برده و به علم خود در موضوع دعوي عمل کند.
بنابراين دادگاه موظف است که فقط به وسيله ادله موجود در پرونده واقعيت آنچه که بين طرفين گذشته است را دريابد و همچنين دادرس دادگاه پس از رسيدگي حق ندارد بدون دليل و عذر موجه و توجيه دلا يل تقديمي را ترتيب اثر نداده يا برخلا ف دلا يل موجود در پرونده استدلا ل کند.
وقتي معلوم نباشد که به چه جهت دادگاه به اسناد و اظهارات مدعي ترتيب اثر نداده است حکم نقض خواهد شد. دادرس در رسيدگي خود مانند يک تاريخ نگار است که در واقعه اي که در گذشته رخ داده است تحقيق مي نمايد تا حقيقت آن را به دست آورد.تحصيل دليل و جمع آوري ادله:
همان گونه که قبلا ذکر شد دادگاه رسيدگي کننده به امر حقوقي از تحصيل دليل منع شده است، دادگاه مفهومي وسيع دارد و شامل جلسات اجراي قرار نيز مي شود. لذا در جلسه اجراي قرار معاينه و تحقيق محلي هم دادرس مجري قرار حق ندارد براي يکي از طرفين دعوا دليل جمع آوري کند.
تفاوت اداره دلا يل با تحصيل دليل:
اساسا اداره دلا يل به عهده دادرس است و نبايد آن را با جمع آوري دلا يل اشتباه نمود، اداره دلا يل از جمله اختيارات دادرس برشمرده شده است و او مي تواند به هر طريقي که صلا ح بداند دلا يل را اداره کند و حتي در بعضي از موارد مي تواند به دلا يل ابرازي کوچکترين توجهي نکند.
البته بين زماني که دادرسي تفاوت وجود دارد اساسا از رسيدگي به شکايت خودداري مي کند و هنگامي که وي به دلا يل ابرازي توجه نمي کند، در مورد اول دادرسي اساسا به شکايت رسيدگي ننموده يا اين که صدور حکم را به تاخير مي اندازد که مطابق ماده 597 قانون مجازات اسلا مي وي مجازات خواهد شد و در صورت دوم وي به دلا يل ابرازي توجه نمي کند بلکه از جهات تجديدنظر بررسي مي شود. دادرس پس از دريافت دادخواست و تشخيص مورد اختلا ف در صورتي که حکم قضيه بر فرض صحت دعوي خواهان به نفع او باشد به ادله خواهان رسيدگي مي کند و الا هر گاه بر فرض صحت دعوي خواهان حکم قانوني به نفع او نباشد رسيدگي به ادله لا زم نبوده و قاضي مي تواند حکم به بي حقي خواهان صادر کند.
تقدم و تاخر در رسيدگي به دلا يل استنادي به عهده قاضي بوده و او مي تواند به هر وسيله و طريقي که او را زودتر به نتيجه نهايي برساند متوسل شود فرضا اگر خواهان در دادخواست تقديمي به شهادت شهود و معاينه و تحقيقات محلي استفاده کرده باشد قاضي مي تواند ابتدا قرار معاينه و تحقيق محلي صادر کند و بعدا اگر لا زم باشد به شنيدن شهادت و احضار شهود بپردازد و دادرس موظف نيست به دلا يل به همان نحو و ترکيبي که خواهان يا خوانده استناد نموده رسيدگي نمايد.
همچنين اگر دادگاه رسيدگي به ادله اي را ضروري تشخيص ندهد مي تواند از رسيدگي به آن خودداري کند.
مقررات تضمين کننده اصل بي طرفي يا ضمانت هاي اجرايي اصل بي طرفي:
فلسفه جهات رد دادرسي اين است که قاضي درگير مسائل احساسي و عاطفي نگردد و تحت تاثير روابط فوق اقدام به صدور راي نکند. بنابراين قانون گذار به منظور حفظ و حفاظت از شخص قاضي جهات رد را الزامي کرده است.جهات رد دادرس:
قانون گذار در جهات رد از چند محور رعايت اصل بي طرفي را در قضات تضمين کرده است:
1 - قرابت و عواطف خانوادگي
2- استفاده از خدمات طرف پرونده، يعني اگر طرف پرونده تحت قيموميت و خدمت قاضي باشد قانون گذار از اين جهت قاضي را محدود کرده است که رابطه قانوني فوق الذکر موجب خدشه به اصل بي طرفي نشود.
3- جهت ديگر، جهت نزاع قبلي است که قانون گذار نخواسته که خاطرات و سوابق مربوط به آن نزاع ذهن قاضي را به خود مشغول کند و وي را به تصميمي بکشاند که عادلا نه نيست.
4- منافع شخصي، چون منافع شخصي موجب تمايل شخص به منفعت مي شود از اين جهت هم خواسته راه مسدود شود تا قاضي به اين وسيله بي طرفي وي مورد خدشه قرار نگيرد.
تضمين اجراي رعايت جهات رد مجازات هاي انتظامي است علا وه بر اين ضمانت اجراي ديگري که وجود دارد بي اعتباري تصميم قاضي است به اين صورت که اگر با جهات رد و رسيدگي کرده باشد بدون مهلت مي توان از اين حکم تجديدنظر خواهي خواست.

همانطور كه ميدانيم وقوع جرم و بزهكاريهاي يكي از شاخصه هاي اجتماعي است كه همواره خود را در قالب منفي معرفي مي كند. و به عبارتي كجروي افراد از هنجارها و عرف و روال جامعه باعث مي شود كه عده اي به عنوان مجرم و خلافكار شناخته شده كه مبحث اصلي ما در اين مقوله مي باشد. براي بررسي بهتر و دقيق اين ناهنجاريها بايد بزه را به عنوان يك آسيب اجتماعي پذيرفت و در صدد شناسايي عوامل و كاركردهاي نهان و آشكار آن بود تا با درك واقعي و حقيقي مساله را شناخت و اقدامات راهبردي و اساسي در جهت بهبود وضعيت موجود و كاستن آمار بزهكاران كه هدف اصلي كه در اين گروه سني مي باشد اهتمام ورزيد
تعريف مفاهيم
جرم : سرپيچي و تخطي افراد جامعه از قانون و قراردادهاي اجتماعي و عرف رايج (هنجارها) و انجام كارهاي مغاير با ارزشهاي جامعه را شامل مي شود. ‏
مددجو : ‏
فردي كه دچار مشكل گرديد و خود از حل مسائل مبتلا شده عاجز مي باشد و نيازمند كمك و راهنمايي كارشناسان و كار آگاهان و حمايت كنندگان مي باشد كه بايد ارگانهاي جامعه با پرورش افرادي تحت عنوان مددكار كه به نيروي علم و ايمان و عمل و كمك به همنوع مجهز باشد كه به ياري مدد جويان بشتابند تا عوارض منفي افراد جامعه بصورت صحيح رفع مرتفع و از بزرگ شدن معضلات و عواقب اجتماعي كاسته شود.
كانون اصلاح و تربيت :
كانون اصلاح و تربيت مركز نگهداري نوجوانان و جوانان به اصطلاح بزهكار كه خواه و ناخواه مرتكب جرمي شده اند و به صلاحديد مقامات قضائي تحمل كيفر و مجازات مي شوند كه اين محل زير مجموعه سازمان زندانها و اقدامات تاميني و تربيتي كه به تناوب در هر كدام از استانها مستقر گرديده است كه رسالت آن اصلاح و تربيت و بازگرداندان افراد تحت پوشش به اجتماع و خانواده هاي خود مي باشد.
عوامل در بروز اين بزهكاري نقش اساسي دارند كه كنكاش در اين محور بخشهاي ذيل را بطور اجمالي مطرح مي نمايد و جالب است كه بدانيم هيچ انساني از بدو خلقت كجرو و متخلف آفريده نشده است و هيچكدام از انواع بزه را بلد نبوده بلكه شرايط و وضعيت زندگي و جو و عوامل حاكم بر آن افراد را از هم منفك و در جامعه طبقه بندي نموده است.عوامل دروني
۱ ـ دوران قبل از تولد
شكل گيري نطفه در رحم مادر و انتقال كروموزمها و ژنها و خصوصيات وراثتي و تكوين مراحل رشد از تقسيمات سلولي از جمله ميوز و ميتوز گرفته تا تشكيل اعضا و جوارح و نوع تغذيه در فرآنيد رشد داخل شكم مادر هيچ كدام بدون تاثير حالتهاي روحي و رواني و معيشتي و معاشرتي والدين نيستند كه بر اين بين عوامل روحي و بهره هوشي فرزندي كه متولد خواهد شد نقش ايفا مي كنند و به هيچ وجه قابل قبول نيست كه در تولد يك بچه تنها يك وضعيت و پروسه طبيعي مي باشد. ‏
روح و روان يك عامل دروني كه رفتار و شخصيت و منش و خلق و خوي افراد در مقابل محركهاي بيروني و واكنش افراد غيرقابل پيش بيني و مشابه نمي باشد و ممكن است هر فردي در مقابل محركها پاسخي غير همسان داده باشد و بزهكاري و مجرميت در پاره اي از افراد جامعه يك نوع عادت و رفتار مي باشد و اعمال نابهنجار و خلاف اجتماع جزو خصوصيات جامعه مي باشد و چنانچه ايثار - گذشت - انسانيت و همنوع دوستي و غيره خصوصيات مثبت مي باشد در مقابل بزهكاري و انواع آن از پديده هاي اجتماعي و واقعيات اجتماعي مي باشد و افرادي هستند كه از لحاظ رواني و روحيه خلافكار مي باشند و حتي در مبحث روانشناسي تيپ ها خاص يا خصوصيات شناخته شده مطرح مي باشند و به عبارتي خلافكار و انجام كارهاي ناسازگار برخي افراد در جوامع بوده و خواهد شد و فقط ما مي توانيم با انجام راهكارهاي مختلف آمار آن را تغيير يعني كم و زياد بكنيم. ‏عوامل بيروني
خانواده ‏
كوچكترين واحد اجتماعي خانواده مي باشد كه سهم بسزايي در رشد و تربيت و آموزش فرزندان دارد چنانچه خانواده از بار تربيتي، فرهنگي و رفاهي بيشتر برخوردار باشد به همان ميزان افرادي فرهيخته و جامعه پذير و آينده ساز و سالم آماده و تحويل جامعه خواهد داد و فرد از لحظه اي كه چشم خود را باز مي كند ديباچه خودسازي و آينده سازي و شالوده چگونه زيستن متعارف با سطح خانواده كه در آن آموزش خواهد ديد را بنيان مي گذارد و در اين بين سنن و آداب و رسوم و سطح آگاهي و معاشرت و كسب روزي و ا رزشهاي حاكم در داخل خانه اعم از دينداري، امانتداري، راستگويي حسن همكاري، همنوع خواهي، احترام به يكديگر و غيره و يا برعكس موارد كه در قالب منفي مي باشد فرزندان خود را به جامعه عرضه خواهند داشت و چه بسا كه عميقترين روابط و ساختار شخصيتي دروني و اجتماعي و سبك و سياق خانواده شكل گرفته و براي هميشه در فرد ماندگار خواهد شد و تغيير آن آداب كاري به مراتب سخت و دشوار مي باشد و ميتوان گفت خانواده اساسي ترين نقش مهم را در نابهنجاري و يا بهنجاري افراد جامعه را عهده دار مي باشد. ‏
دوستان و همسالان
وقتي پاي خود را از عرصه خانه فراتر مي گذارد اولين آشنائيها دوستي با همسالان و همبازيها مي باشد كه در اين مرحله القا و تلقين و تاثير و تاثر از همديگر بيشترين نقش را بازي مي كند. در واقع قالب و خشت نقش آفريني و مطرح شدن در اجتماع با انجام بازيها و روابط دوستانه تمرين و قالبندي شخصيت افراد شكل مي گيرد و به واقع بچه خود براي مطرح شدن و شناساندن خود را در چهارچوبهاي مختلف به جامعه معرفي مي نمايد و چنانچه روابط و تعامل با همديگر سالم باشد ميزان كجروي و راه خطا و نا صواب در آينده كمتر خواهد شد.
مدرسه و آموزش
مدرسه و طي مراحل آموزشهاي مختلف اعم از ابتدايي، متوسطه، دبيرستان و دانشگاهي و تحصيلات تكميلي مراحل داراي اهميت بيشتر در كيفيت زندگي و سطح زندگي و ارزشهاي حاكم و آموزش پذيري و فرهيختگي و ميزان برخورداري جوانان از نرمهاي مثبت و منفي مي باشد كه هر چقدر آموزش داراي مضامين و مراحل تربيتي و فرهنگي و عملي بيشتر و به عبارتي تعليم توام با تزكيه و آموزش مترادف با پرورش باشد از افراد سالم و جامعه پذير و انعطاف پذير و باشخصيت بيشتري برخوردار خواهيم شد و برعكس اين قضايا نيز مطرح مي باشد.
رسانه هاي جمعي و جرايد
رسانه هاي جمعي امروزه بيشتر اوقات فراغت و حتي مي توان گفت بخشي از زندگي را پر مي كند اگر برنامه ها هدفمند آموزشي و كاركردهاي فرهنگي و تربيتي و علمي ورزشي از طريق رسانه ها كه عبارتند از راديو، تلويزيون، لوح هاي فشرده بازيهاي كامپيوتري و اينترنت و مجلات و روزنامه هاي متعدد كه بتواند نيازهاي قشرهاي جوان را پاسخگو باشد كه متاسفانه بعضي فيلمها و برنامه ها و بازيها و مطالب فوق داراي كاركردهاي منفي و مخرب براي افراد كم سن و سال مي باشد كه اين با الگو برداري و عدم تطابق واقعيت و شرايط و مناسبات زندگي با اين موارد خود را در معرض خطرات و اختلالات روحي و رواني و عوارض سود قرار داده و به ميزان جرايم و خشونت و ستيزه جويي افزوده و حتي مي توان گفت دنياي خود مدارانه و تخيلي مطابق با اين الگوهاي نامناسب قشر اطفال و جوانان و نوجوان سوق داده مي شوند كه خود تهديد بر جوامع محسوب مي شود. ‏

سازمان هاي امنيتي، انتظامي و دادگاه ها در کشورها و سازمان هاي بين المللي کنترل جرائم همه و همه با بودجه هاي هنگفت و امکانات نو به نو و جديدتر و جديدتر دائماً به منظور حفظ امنيت و آسايش مردم مي کوشند اما هيچ گاه به صورتي که دلخواه جامعه آرماني بشري است موفق نمي شوند. در بين همه جرائم بعضاً مواردي مثل مواد مخدر گسترده و داراي باندهاي بين المللي است و به رغم همه مبارزات منطقه يي و جهاني کنترل قانع کننده يي حاصل نشده است. چرا؟ اينجانب بر مبناي تجربيات و مطالعاتم ذيلاً به پاره يي از علت ها اشاره مي کنم.
1 - بدون شک آمار جرم و جنايت، خودکشي، خودفروشي، اعتياد و غيره در هر ملت و مملکتي بيانگر ميزان توان و کفايت مديريتي سياستگذاران، قانونگذاران و مجريان و مديران آن است. هر چقدر آمار جرائم افزايش غيرمنطقي بيشتري داشته باشد، مسوولان رده بالاي آن ملت در سياستگذاري، برنامه ريزي و اجرا توانايي کمتري دارند و اين ناتواني علت هاي مختلفي دارد که بعضاً به مواردي اشاره مي کنيم.
الف- عدم شايسته سالاري و کنار زدن نخبگان به هر دليل سياسي مذهبي يا فرهنگي و غيره
ب- به کارگيري متملقين و ثناگويان به عنوان مدير و سياستگذار و کنار گذاشتن مديران شايسته و مستقل
ج- عدم وجود مطبوعات آزاد و جو اقتصاد سالم و توسعه سخنراني هاي فرمايشي و دور از مطالعات کارشناسي
د- توسعه فرهنگ خرافات به خصوص با رنگ و لعاب مذهبي- حزبي و گروهي
ح- عدم وجود جو سالم براي رشد افراد و احزاب بانفوذ فردي يا حزبي
و- تصور دشمن يا دشمنان فرضي يا واقعي و مرتباً فرافکني مشکلات مديريتي و جا خالي دادن به منظور فرار از پاسخگويي.
2 - اختلاف طبقاتي؛ فقر و کمبودها زماني که از يکنواختي نسبي در جامعه برخوردار باشد، قابل تحمل است. در روستا، شهرستان يا محله يي که فاصله رفاهي چشمگير نسبت به يکديگر ندارند تمايلات مادي و رقابت هاي کشنده مادي ايجاد نمي شود. اما در جامعه يي که يکي از سيري و پرخوري مي ميرد و ديگري از گرسنگي، در جامعه يي که در کنار منازل باشکوه و مجلل،کوخ نشيناني سوخته و خسته و گرسنه و مريض و عليل آشفته و نگران وجود دارند بحث چرا او يک شبه ميلياردها به جيب بزند و من گرسنه باشم پيش مي آيد.
از اينجا است که آتش شرارت و تلاقي شعله مي کشد. اينجا است که منحني جرائم از شکل نرمالي برخوردار نيست. در اين جامعه حتي در کنار جنايت ها، لجاجت و قانون گريزي هرچند به نفع فردي افراد هم باشد افزايش مي يابد.
اينجا معمولاً هر کسي مي خواهد به گونه يي دهن کجي خود را نسبت به وضع موجود نشان دهد و قانون گريزي ساده ترين و کم خطرترين راه بروز يا ارائه حالات روحي و رواني و نارضايتي عمومي است.
3 - يأس و نااميدي؛ نااميدي مقدمه شکست و سردي چرخ زندگي است. به همان نسبتي که اميد اصلي ترين عامل حرکت و تحول آفريني و خلاقيت و سازندگي است، نااميدي تخريب کننده است. راستي، جواني که حتي مطالعات دانشگاهي هم داشته باشد در تنگناي طاقت فرساي بيکاري و فقر در کنار همراهاني که تا ديروز مثل او بودند و امروز حساب ثروت خود را ندارند چه مي کند؟ بديهي است اگر هيچ خلاف ديگري نداشته باشد حداقل به اعتياد به منظور يا با توجيه اينکه مي خواهد ساعتي راحت باشد و فکر زندگي را فراموش کند، پناه مي برد. گرچه تفکر غلطي است اعتياد خود ما در بسياري از مصيبت ها است اما باور غلطي است که وجود دارد.
4 - ممنوعيت ها؛ در جوامعي که با هر توجيه فرهنگي، مذهبي يا سياسي تنها نبايد را بدون تعيين جايگزين بر مردم تحميل مي کنند جامعه را از قواره اجتماعي بودن خارج مي کند. آنها که فراموش کرده اند خود نزديک يک قرن پيش به دنيا آمده اند و نوجوان امروزي نمي تواند پذيراي باورهاي يک قرن قبل باشد و همواره مي خواهند باورهاي خود را به صورتي قانونمند تحميل کنند و عدم پذيرش مربوطه را مستوجب مجازات سنگين بدانند ناهنجاري هاي اجتماعي را افزايش مي دهند. چنين جامعه يي از قافله و قطار تمدن بشري عقب مي افتد و اين واماندگي خود عامل ديگري بر بروز دهن کجي ها، قانون گريزي و جرم و جنايت و اعتياد و روسپيگري و غيره مي شود.
5- عوامل سياسي؛ بعضي از کشورها به صورت ويژه مورد تاخت و تاز کشورهاي سلطه گر و غيرسلطه گر قرار مي گيرند. خدا نکند که ديوار کسي کج شود که همه آن را هل مي دهند.کشوري مثل افغانستان که به هر دليلي ده ها سال است دچار آشفتگي شده علي الدوام مورد تاخت و تاز کشورهاي سلطه گر و کشورهاي همسايه قرار گرفته . يکي به بهانه گسترش فرهنگ ديني، يکي به بهانه کنترل منطقه و يکي به بهانه کمک به فقرا دخالت مي کند. اما همه اين دخالت ها در نهايت بدبختي بيشتري براي اين ملت به بار مي آورد چرا که همه دخالت گران و مدعيان کمک در نهايت در مقابل و ضد هم هستند و اين کشور مي شود صحنه تقابل تمايلات سياسي، مذهبي، حزبي و قومي. اينجا است که کشت جايگزين و کمک به کشاورزان و آموزش و ارتقاي فرهنگي به منظور نابودي يا حداقل کاهش کشت خشخاش در مرحله شعار باقي مي ماند.
6- فقر مطلق؛ در بسياري از موارد حاملان موادمخدر کساني هستند که حتي تا بيش از دو کيلوگرم مواد مخدر را بسته بندي کرده، مي بلعند. در کشور چنين افرادي از شهرهاي مرزي مواد را بلعيده به مقصد اصفهان، تهران، شيراز، تبريز و غيره با اتوبوس حرکت مي کنند.
چنين افرادي مي دانند هر لحظه ممکن است بسته يي از بسته هاي بلعيده شده در دستگاه گوارشي آنها ترکيده و باعث مرگ آنها شود.چنين افرادي مي دانند در صورت دستگيري اعدام مي شوند.
چنين افرادي مي دانند بلعيدن اين مواد چقدر مشکل و دفع آن مشکل تر است.
چنين افرادي مي دانند حتي در گرماي تابستان نبايد حتي آب خوردن مصرف کنند که باعث دفع زودهنگام محموله آنها مي شود.
اين افراد عموماً حتي بودجه خريد مواد مخدر مورد نظر را ندارند. در واقع اجير و کرايه کش مي شوند و در نهايت با رساندن محموله مربوطه به تهران چيزي کمتر از يکصد هزار تومان کرايه مي گيرند. من چنين وضعيتي را فقر مطلق نامگذاري کرده ام و تا انسان سراغ خانه و زندگي چنين افرادي که کم هم نيستند نرود، درک اين واقعيت برايش مشکل است.
بديهي است هر کشوري براي مقابله با جرائم و از جمله مقابله با موادمخدر راه هاي خاص خودش را مي رود که در بسياري از موارد مشترکاتي در جهان وجود دارد اما در بين همه کشورها و به رغم تجربيات موجود جهاني ما از بعد از پيروزي انقلاب بر مبناي تصورات خود بدون شناخت علت ها راه هاي مختلفي را رفته ايم که ذيلاً به راه هاي پيموده شده اشاره مي کنم.
1 - شوراي انقلاب در ابتداي پيروزي انقلاب کلاً کشت خشخاش را بدون اطلاع از سوابق مربوطه ممنوع اعلان کرد؛ کشتي که با خواهش و تمنا از سازمان ملل مجوز گرفته شده بود تا ماده اوليه بخشي از داروهاي مختلف مورد مصرف جهان را ايران تامين کند. اين امر هم اشتغال بود و هم ارزآوري داشت. بعد از اين ممنوعيت سهميه مربوط به کشورهاي ديگري مثل ترکيه و استراليا داده شد و احياي چنين امري نيز بسيار مشکل است. ما تصور مي کرديم اين کشت قبل از انقلاب صرفاً براي قاچاق بوده است. به همين جهت دستور ممنوعيت کشت به منظور رفع مشکل اعتياد اعلان شد.
2 - ممنوعيت کشت باعث افزايش توليد در افغانستان شد و در نهايت مشکلي حل نشد بلکه بدتر هم شد.
3 - در سال هاي اول انقلاب آقاي خلخالي مامور مبارزه با قاچاق مواد مخدر و اعتياد شد و برخوردهاي سخت شروع شد. اما بعد از مدتي زندان و اعدام عادي شد و مشکل به قوت خود باقي ماند.
4 - جزيره و اردوگاه سخت و خشن پيش بيني شد و معتادان به آنجا منتقل مي شدند و شرايطي بسيار سخت و طاقت فرسا بر آنان تحميل مي شد اما بعد از مدتي ملاحظه شد که زندان، شلاق، تبعيد، اردوگاه و انتقال به مناطقي بدتر از ايذه هم مشکل را حل نکرد و اينها نيز بعد از آزادي مجدداً مصرف را شروع کردند.
5 - سال 67 قانون تشديد شد و بار ديگر اعدام ها و زندان ها رونق گرفتند و بسياري از قضات محترم مفتخر به آن بودند که آمار اعدام بيشتري نسبت ديگران داشته اند.
در کنار زندان ها و اعدام ها مصادره اموال نيز صورت مي گرفت و چه مال هايي که ربطي به قاچاق مواد مخدر نداشت اما مصادره شد. ولي اين بار نيز تصورات مسوولان درست از آب درنيامد و همه انگشت به دهان مانديم که چه کنيم.
6 - در سال هاي 75-74 مجدداً قانون تغيير پيدا کرد و اين بار جرائم مادي و مصادره اموال تشديد شد ولي باز هم نتيجه مطلوب حاصل نشده است.حال چه بايد کرد
تجربيات و مطالعات چندين ساله بنده موارد ذيل را انشا مي کند ولي هرگز مدعي نيستم که راه حل هاي مهم تري وجود ندارد.
1 - مقابله با توليد و عرضه؛الف- بخشي از مشکل اصلي ما افغانستان است.
در افغانستان کشت جايگزين نياز است و اين امر مستلزم آموزش و لوازم و ماشين آلات مربوطه و بازار فروش است. تنها از عهده ما نيز ساخته نيست. دنياي سياسي هم در اين مورد تمايل و رغبت ويژه يي ندارد چرا که ما با دنيا و سياست هاي جهاني هماهنگي لازم را نداريم. ضمناً اصلي ترين مصرف کننده مواد افيوني افغانستان کشور ما است و در نتيجه متضررترين کشور در اين رابطه ما هستيم. بديهي است با سياست هايي که داريم دنياي غرب براي سالم سازي جامعه کار چنداني نخواهد کرد اما با وجود اين به کارگيري مدير يا مديراني که از توان و تجربه جهاني برخوردار باشند تاثير مثبت بسياري خواهد داشت.
ب- بخشي از مشکل مواد شيميايي است که از غرب يا بعضي از کشورهاي همسايه مي آيد. در اينجا هماهنگي و همدلي پليس کشورهاي منطقه را مي طلبد. اما متاسفانه اين امر وجود ندارد. حتي مرکز آموزش پليس منطقه يي که با هزار لطايف الحيل از سازمان ملل مجوز گرفته شد که در ايران داير شود و مرتباً از کشورهاي منطقه و به هزينه سازمان ملل بيايند در ايران آموزش ببينند، با تنگ نظري بعضي از مسوولان جلوگيري و منحل شد.
ج- گرچه نيروي انتظامي جدي ترين سازمان مقابله با عرضه بوده و توفيقات بسيار خوبي داشته است اما با وجود اين بايد؛
1 - در بحث نحوه مقابله با عرضه و نحوه مقابله با ترانزيت تجديدنظر کند.
2 - سياسيون از سازمان هاي بين المللي کمک هاي فني بيشتري براي اين نيرو اخذ کنند.
2 - مقابله با مصرف؛ تا زماني که سازمان هاي فرهنگي کشور ساختار و تشکيلات خاصي جهت آموزش و رديف بودجه خاصي نداشته باشند، بحث آموزش ابتر مي ماند.
آموزش مهارت هاي زندگي از مهدکودک، کودکستان، مدرسه، دبيرستان، دانشگاه و خانواده ها امري الزامي است و هر روز بايد مدرن تر و به روز شود. به اميد روزي که دولتمردان و سياستگذاران به جاي فرافکني ها و جاخالي دادن ها به مشکلات داخلي بپردازند و همه يک هدف داشته باشند، آن هم خدمت به مردم و رفع معضلات مردم. آن وقت است که در کنار کاهش همه ناهنجاري ها مساله اعتياد و مواد مخدر نيز از شکل زننده خود درمي آيد.

به موجب ماده 1 اصلاحي قانون مجازات مرتکبين قاچاق «هر كس در مورد مالي كه موضوع درآمد دولت بوده مرتكب قاچاق شود علاوه بر رد مال و در صورت نبودن عين مال رد بهاي آن ، حسب مورد با توجه به شرائط و امكانات و دفعات و مراتب جرم به پرداخت جريمه نقدي تا حداكثر پنج برابر معادل قيمت ريالي مال مورد قاچاق و شلاق تا 74 ضربه محكوم مي گردد و در مورد اموال ممنوع الورود و ممنوع الصدور و كالاهاي انحصاري علاوه بر مجازات فوق به حبس تعزيري تا دو سال محكوم خواهد شد».
به استناد ماده 39 اين قانون «در مورد قاچاق اشيايي كه ورود يا صدور آن ... ممنوع و يا به دولت اختصاص دارد علاوه بر ضبط مال مرتكبين به پرداخت جريمه معادل دو برابر قيمت آن و حبس تاديبي از دو ماه الي دو سال محكوم خواهند شد». به موجب قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 1374 مجمع تشخيص مصلحت نظام، در مواردي كه بهاي كالا و ارز موضوع قاچاق معادل ده ميليون ريال يا كمتر باشد و يا در مواردي كه بهاي كالا و ارز قاچاق از ده ميليون ريال تجاوز كند ولي متهم در مرحله اداري حاضر به پرداخت جريمه باشد، اختيار ضبط کالا و ارز مورد قاچاق، به اداره هاي مامور وصول درآمدهاي دولت يا سازمانهايي كه به موجب قانون مبارزه با قاچاق شاكي محسوب مي‌شوند، واگذار شده است. در غير موارد مذکور، پرونده به مرجع قضايي ارسال مي‌شود. موضوع مورد بحث در اين مقاله، مسئله‌ي ضبط مال مورد قاچاق است. سؤال اين است که اگر کالاي مورد قاچاق پس از اينکه در بازار عرضه شد و به دست مصرف کننده رسيد، آيا اداره و سازمان ذيربط يا مرجع قضايي، مجاز به ضبط مال از دست مصرف کننده مي‌باشد يا اينکه با خارج شدن مال از دست قاچاقچي، بايد فقط قيمت مال از مجرم دريافت شود؟
در يکي از بزرگترين پرونده‌هاي قاچاق، تعداد زيادي از خودرهايي که پس از ورود غير قانوني به کشور شماره شده و به اشخاص حقيقي و حقوقي واگذار شده بود، به دستور بازپرس رسيدگي کننده از دست مصرف کنندگاني که خودرو را خريده بودند و هيچ اطلاعي از ماجراي ورود غير قانوني آن نداشتند، توقيف گرديد[1]. تلقي بازپرس مربوطه در توجيه اقدام خود اين بود که کالاي قاچاق نزد هر شخص که يافت شود، کالاي موجود محسوب و بايد ضبط و مصادره شود. اين طرز تلقي بدون شک منحصر به پرونده‌ي مزبور نبوده و چه بسا در پرونده‌هاي ديگري نيز به همين نحو عمل شده باشد. اينگونه تصميمات قضايي علاوه بر اينکه موجب بي‌اعتمادي مردم نسبت به بازار مي‌شود، در واقع نوعي اعمال قوانين واردات و صادرات و مقررات گمرکي بر مصرف کننده نيز محسوب مي‌گردد.
طرح ستاد مبارزه با قاچاق کالا و ارز، در مورد لزوم ثبت شماره سريال گوشي‌هاي تلفن همراه و کد گذاري آنها براي تشخيص گوشيهاي وارداتي مجاز از غير مجاز و قطع ارتباط مشترکيني که گوشيهاي وارداتي غير مجاز (قاچاق) خريداري کرده‌ و از آن استفاده مي‌کنند، نيز يکي از موضوعات بحث انگيز طي چند سال اخير بوده که عملي شدن آن، شدياً حقوق مصرف کننده را تحت تأثير قرار مي‌دهد[2]. اگر چه در اين طرح حرفي از ضبط گوشي وارداتي غير مجاز نيست، ولي به هر جهت حقوق مالکانه مصرف کننده ناديده گرفته شده و فشار مبارزه با قاچاق کالا بر مردمي که هيچگونه تکليف و مسئوليتي در اين خصوص ندارند، وارد مي‌شود.
تلقي بازپرس در پرونده‌ي قاچاق خودرو و موارد مشابه ديگر و همچنين طرح ستاد مبارزه با قاچاق کالا و ارز، تا چه حد با مباني حقوقي و مقررات جاري کشور انطباق دارد؟ آيا از نظر حقوقي مي‌توان کالاي قاچاق را پس از آنکه به مصرف کننده رسيد توقيف و ضبط کرد يا او را از اعمال حقوق مالکانه خود محروم کرد؟ پاسخ به اين سؤال مستلزم اين است که بدانيم آيا اساساً معامله‌ي کالايي که به صورت غير مجاز وارد کشور شده ، ممنوع است يا مجاز؟ مصرف کننده چه تکليفي در تشخيص کالاي قاچاق از غير قاچاق دارد؟ اگر مصرف کننده‌اي کالايي را خريداري کند که غير قانوني وارد کشور شده است، مالک قانوني و مشروع شناخته مي‌شود يا خير؟ اگر او مالک قانوني است، با چه مجوز قانوني ممکن است وي را از اعمال بارزترين حقوق مالکانه‌ي خود، که همانا بهره‌برداري از آن است، محروم کرد و يا با چه مبناي قانوني و حقوقي مي‌توان به سلب مالکيت مشروع و ضبط مال حکم داد؟
در اينکه قاچاق کالا، زيانهاي جبران ناپذيري به اقتصاد کشور و سياستهاي اقتصادي دولت وارد مي‌کند، ترديدي نيست. نيز اينکه دولت بايد با اتخاذ روشهاي مؤثر، با اين پديده زيانبار مبارزه کند، شکي وجود ندارد. اما فرض ما اين است که نبايد بهاي مبارزه با قاچاق کالا را مردم بپردازند. به عبارت ديگر، نمي‌توان قوانين واردات و صادرات و مقررات گمرکي را بر مصرف کننده اعمال کرد. مصرف کننده وظيفه‌اي براي تميز کالاي قاچاق از غير قاچاق ندارد و مالکيت مصرف کننده نسبت به کالاي خريداري شده، ولو اينکه کالاي مزبور از طريق غير قانوني وارد بازار شده باشد، معتبر و قانوني است. هدف از اين مقاله يافتن پاسخ حقوقي به سؤالات مذکور و ارزيابي اين فرضيه در پرتو مقررات جاري است.کلمه‌ي «قاچاق» در لغت نامه دهخدا معادل «بُرده, ربوده, آنچه ورود آن به کشور و يا معامله آن از طرف دولت ممنوع است»[3] معنا شده و اين کلمه در فرهنگ عميد معادل«تردستي, کاري که پنهاني با تردستي انجام شود, خريد و فروش کالاهايي که در انحصار دولت و يا معامله آنها ممنوع باشد»[4]، تعبير شده است.‎‎ ‎‎‎
در قانون صراحتاً تعريفي از قاچاق ارائه نشده، بلکه در هر مورد به ذکر مصاديقي از عمل قاچاق اکتفا شده است. به عنوان مثال، در ماده 26 قانون مجازات مرتکبين قاچاق مصوب 1312 آمده است: خريد و فروش و نگاهداري اجناس دخانيه و ادوات و اشيايي كه به موجب قانون انحصار دخانيات، خريد و فروش و تملك آنها در انحصار دولت است قاچاق محسوب مي‌شود. در ماده 45 همين قانون در تعريف اشياء ممنوع‌الورود و ممنوع‌الصدور مي‌گويد: مقصود از قاچاق اسلحه وارد كردن به مملكت و يا صادر كردن از آن يا خريد يا فروش و يا حمل و نقل و يا مخفي كردن و يا نگاه داشتن آن است در داخل مملكت. مقصود از قاچاق اشيا ممنوع الورود يا ممنوع الصدور وارد كردن اشيا ممنوع الورود است به خاك ايران در هر نقطه از مملكت كه اشيا مزبور كشف شود و يا خارج كردن اشيا ممنوع الصدور و يا تسليم آن است به متصدي حمل و نقل و يا هر شخص ديگري براي خارج كردن و يا هر نوع اقدام ديگري براي خارج كردن از مملكت. همچنين به موجب ماده واحده قانون تفسير ماده 45 مذکور، هر گاه اشيا ممنوع الورود را اشخاص در داخل كشور براي تجارت يا كسب و با علم به اينكه ممنوعاً وارد شده نقل و انتقال نموده يا واسطه در آن امر شوند نيز قاچاق محسوب مي‌شود. در قانون امور گمرکي مصوب 1350 نيز مصاديقي از عمل قاچاق نام برده شده است. طبق ماده 29 اين قانون اقداماتي نظير، وارد كردن كالا به كشور يا خارج كردن كالا از كشور به ترتيب غير مجاز، خارج نكردن وسايط نقليه و يا كالايي كه به عنوان ورود موقت يا ترانزيت خارجي وارد كشور شده باشد، بيرون بردن كالاي تجارتي از گمرك بدون تسليم اظهارنامه و پرداخت حقوق گمركي و سود بازرگاني و عوارض، اظهار كردن كالاي ممنوع الورود يا غير مجاز تحت عنوان كالاي مجاز يا مجاز مشروط با نام ديگر، وجود كالاي اظهارنشده ضمن كالاي اظهار شده و اقدامات ديگري نظير اينها، عمل قاچاق شناخته مي‌شود.
در مجموع در تعريف قاچاق مي‌توان گفت «هر گونه فعاليت غير قانوني در امر واردات، صادرات، خريد، فروش، توليد، توزيع، حمل و نگهداري کالا و ارز» قاچاق محسوب مي‌شود. شخص يا اشخاصي را که مبادرت به انجام قاچاق نمايد، «قاچاقچي» يا «سوداگر» و کالاي اقتصادي را که مورد قاچاق قرار مي‌گيرد، «کالاي قاچاق» يا به اختصار «قاچاق» مي‌نامند.
ماهيت و مبناي نظري جرم قاچاق کالا و ارز:
جرائم را از منظر ارتباط آن با ارزشها و هنجارهاي هر جامعه، مي‌توان به جرائم «ذاتي» و جرائم «عَرَضي» دسته بندي کرد. فعل و ترک فعل‌هايي را که به دليل پيوند عميق آن با اعتقادات و هنجارهاي اجتماعي جرم شناخته‌ شده است، مي‌توان جرانم ذاتي ناميد و فعل و ترک فعل‌هايي را که في‌نفسه از رفتارهاي قبيح و نکوهيده نيست، ولي صرفاً براي برخي مقاصد اداري و انتظامي و دولتي جرم انگاري شده‌ است، مي‌توان از آن به جرم عَرَضي تعبير کرد[5]. قاچاق کالا و ارز از جمله پديده‌هاي عَرَضي ناشي از سياستهاي اقتصادي دولتها در تنظيم بازار و تجارت بين‌المللي است. نه جرم قاچاق از جرائم ذاتي است و نه قاچاق بودن کالا وصف ذاتي آن. در آزادي تجارت کالا که هيچگونه محدوديتي بر واردات و صادرات و عرضه آن وجود نداشته باشد، قاچاق معنا و مفهوم پيدا نمي‌کند. پديده‌ي قاچاق از زماني ظهور و بروز پيدا مي‌کند که دولتها براي مقاصدي مثل: حمايت از توليدکنندگان داخلي، ايجاد اشتغال، کنترل و نظارت بر کالاهاي وارداتي، تشويق سرمايه‌گذاري، کسب درآمد، حفظ مصالح و امنيت عمومي، حفظ سلامتي و بهداشت عمومي و يا در جهت حفظ ارزشهاي جامعه، واردات و صادرات کالا و ارز و خريد، فروش يا توزيع آن را تحت ضوابط و مقررات خاص قرار دهند. بنابراين نمي‌توان براي قاچاق قدمتي به عمر بشر قائل شد. هرگاه واردات، صادرات، خريد، فروش و عرضه‌ي کالايي تحت مقررات خاصي درآيد، هر گونه فعل و انفعال مخفيانه و غير قانوني که به دور از ديد نهادهاي مجري قانون در آن مورد انجام شود، قاچاق محسوب مي‌گردد. بنابراين، ممکن است مصاديق قاچاق بر حسب مقتضيات اجتماعي و سياستهاي اقتصادي از زماني به زمان ديگر متفاوت باشد.
البته ميزان ارتباط انواع کالاهاي مشمول مقررات، با هنجارهاي اجتماعي و مقتضيات حکومتي يکسان نيست. ممنوعيت يا محدوديت معاملات برخي اشياء و اقلام مثل مشروبات الکلي و سلاح و مهمات، به لحاظ ارتباط عميق‌تري که با اعتقادات مذهبي و آرامش و امنيت عمومي دارد، از ثبات بيشتري برخوردار است. در کشوري مثل ايران که نظام اسلامي در آن حاکم است، هر قسم معامله‌ي مشروبات الکلي به کلي ممنوع است. تجارت سلاح و مهمات به لحاظ مصالح امنيتي فقط در انحصار دولت است. بنابراين، مبناي نظري و ماهيت تمام مصاديق جرم قاچاق يکسان نيست. زيرا، نه تنها وضع مقررات در مورد اينگونه اشياء و اقلام صرفاً تابعي از سياستهاي اقتصادي نيست، بلکه قاچاق اينگونه کالاها را مي‌توان در زمره جرائم ذاتي بشمار آورد.جرائم قاچاق را مي‌توان از جهات مختلف به انواعي دسته‌بندي کرد. در قانون مجازات مرتکبين قاچاق مصوب 1312، که با گذشت حدود 75 سال از زمان تصويب، با اصلاحاتي کماکان لازم‌الاجرا است؛ جرائم قاچاق به دو دسته عمده تقسيم شده است: اول، قاچاق اموال موضوع عايدات دولت؛ دوم، قاچاق اشيا ممنوع الصدور و ممنوع الورود. در يک تقسيم‌بندي ديگر، قاچاق کالا و ارز را مي‌توان به چهار دسته تقسيم کرد: اول، قاچاق اشيائي که واردات و صادرات يا هر گونه معامله‌ي آن بکلي ممنوع است؛ دوم، قاچاق اشيائي که واردات و صادرات يا توزيع آن در انحصار دولت است؛ سوم، قاچاق اشيائي که واردات و صادرات يا معاملات و توزيع يا عرضه آن با مجوز خاص دولت امکان‌پذير است؛ چهارم، قاچاق اشيائي که واردات و صادرات يا معاملات راجع به آن با پرداخت حقوق و عوارض دولتي و از مجاري قانوني مجاز است. اينکه چه کالايي مشمول هر يک از اقسام چهارگانه فوق باشد، به ميزان اهميت و ارتباط آن به سياستهاي اقتصادي دولت يا به هنجارها و ارزشهاي اعتقادي و مصالح عامه کشور بستگي دارد. به عنوان مثال، واردات، صادرات، خريد، فروش، حمل و نگهداري و حتي مصرف مشروبات الکلي، به دليل اينکه اين ماده در فرهنگ اسلامي ماليت ندارد و استفاده از آن با اعتقادات مذهبي جامعه در تضاد است، به کلي ممنوع است. مواد مخدر نيز جز در موارد مصرف دارويي، همين حکم را دارد.
اسلحه و مهمات با مصالح امنيت عمومي ارتباط دارد. اگر چه معاملات آن بکلي ممنوع نيست، ولي به موجب ماده‌ي43 قانون مجازات مرتکبين قاچاق، وارد و خارج كردن يا ساختن هر نوع اسلحه ناريه و مهمات جنگي و فشنگ و مواد محترقه و اسلحه شكاري و اسلحه سرد جنگي و حتي اشتغال به كسب اسلحه فروشي و تعمير اسلحه و فروش مهمات جنگي و مواد محترقه منوط به اجازه مقامات دولتي است. حمل و نقل اسلحه و مهمات و مواد محترقه در داخل شهرها يا خارج از آن بدون داشتن پروانه مخصوص مجاز نيست. بنابراين در قانون تصريح شده است که «مقصود از قاچاق اسلحه وارد كردن به مملكت و يا صادر كردن از آن يا خريد يا فروش و يا حمل و نقل و يا مخفي كردن و يا نگاه داشتن آن است در داخل مملكت»
ارتباط اقلام و اشياي فوق (مشروبات الکلي، مواد مخدر و اسلحه و مهمات) با هنجارهاي جامعه يا امنيت عمومي به حدي است که در قانون هر قسم تجارت آزاد با آن، اعم از واردات، صادرات، خريد، فروش، حمل و نگهداري آن ممنوع شده و اعمال اين مقررات نه فقط بر تجار و کسبه، بلکه بر همه مردم کشور اعمال مي‌شود. در داخل کشور کسي نمي‌تواند به عذر اينکه صرفاً براي مصارف شخصي اينگونه اشياء و اقلام را تهيه کرده است، خود را مالک مشروع آن معرفي کند.
معامله‌ي بسياري از کالاهاي ديگر در داخل کشور، اگر چه ممکن است به لحاظ برخي سياستهاي اقتصادي، تجارت خارجي آن در انحصار دولت و يا واردات و صادرات آن منوط به صدور مجوز از سوي دولت و نيز مشمول دريافت حقوق دولتي و هزينه و عوارض گمرکي باشد، اما خريد و فروش و حمل و نگهداري آن در داخل کشور از هيچکونه محدوديت و ممنوعيتي برخوردار نيست. اينگونه کالاها، فقط از حيث اينکه بدون رعايت مقررات و تشريفات گمرکي وارد کشور شده و حقوق دولتي پرداخت نشده است، قاچاق محسوب مي‌شود.
آنچه در اين تحقيق تعيين کننده مي‌باشد، آزادي تجارت داخلي کالا است. زيرا سؤال تحقيق بيشتر در جايي مطرح مي‌شود که معامله‌ي کالايي که به صورت غير مجاز وارد کشور شده است، مجاز باشد. ولي در صورت ممنوعيت تجارت داخلي کالا، اعم از توليد، عرضه، خريد، فروش، حمل و نگهداري آن، به راحتي مي‌توان گفت اين مقررات بر مصرف کننده نيز اعمال مي‌شود. و مصرف کننده به صِرف خريد کالا، بر خلاف قانون عمل کرده است. در واقع هر گونه معامله‌ي کالا در داخل کشور و يا حمل و نگهداري آن عمل قاچاق محسوب و وصف قاچاقي بودن کماکان بر کالاي مزبور صدق مي‌کند. خريدار و مصرف کننده نمي‌تواند به عذر عدم گاهي از قاچاق بودن کالا متوسل شود. در اين صورت توقيف و ضبط کالا از توجيه قانوني برخوردار است.
بنابراين براي يافتن پاسخ سؤال تحقيق آنچه تعيين کننده مي‌باشد اين است که بدانيم معاملات چه کالاهايي در داخل کشور مجاز و معاملات چه کالاهايي ممنوع است ؟ به اين ترتيب، از نظر موضوع بحث که بررسي حقوق مصرف کننده نسبت به کالاي قاچاق مي‌باشد، جرائم قاچاق را مي‌توان به دو دسته تقسيم کرد:
اول، قاچاق «کالاهاي ممنوع‌التجاره»: واردات و صادرات و هر قسم تجارت اين کالاها در داخل کشور (اعم از خريد، فروش و حمل و نگهداري)، نه به لحاظ صِرف سياستهاي اقتصادي و عايدات دولتي، بلکه به دليل مصالح و امنيت عمومي کشور يا ارزشهاي اخلاقي و اعتقادات مذهبي جامعه، ممنوع و يا تابع شرايط و مجوزهاي مخصوصي است. با توجه به اينکه اصل بر آزادي مبادله و معامله هر قسم کالا مي‌باشد، فقط کالاهاي در زمره‌ي کالاهاي ممنوع‌التجاره محسوب مي‌شود که صراحتاً به موجب قوانين و مقررات معامله‌ي آزاد آن ممنوع يا مشروط باشد. مشروبات الکلي، مواد مخدر، مواد دخاني و سلاح و مهمات از اين دسته‌اند.
وجود يا وفور کالاي قاچاق در بازار، مانع از وصف قاچاق بر اينگونه کالاها نيست. زيرا همانطور که گفته شد، مبناي وصف قاچاق بر اين کالاها، ممنوع بودن هر گونه خريد يا فروش آن خارج از مقررات دولتي در داخل کشور است. راي وحدت رويه هيأت عمومي ديوانعالي كشور به شماره‌ي 5 مورخ 13/2/1361 مؤيد همين معنا است. بر اساس سوابقي که منجر به رأي وحدت رويه‌ي مزبور گرديد، شعبه اول دادگاه استان اصفهان طبق دادنامه شماره 122-3/2/59 به اين استدلال كه متهمان، كالاي مكشوف (بيست و يكهزار پاكت معادل 42 كارتن سيگار وينستون خارجي) را از بازاركرمان خريداري كرده‌اند و اشباه و نظايرآنها به حد وفور در بازار موجود است، تبرئه کرده بود؛ ولي شعبه دوم ديوانعالي کشور در پي فرجامخواهي شرکت دخانيات، چنين رأي صادر کرد: «اعتراض اداره دخانيات برحكم فرجامخواسته نتيجتاً وارد است، طبق ماده يك قانون اصلاح قانون انحصار دخانيات خريد و فروش و نگاهداري اجناس دخانيه در انحصار دولت قرار گرفته و با توجه به ماده 26 قانون مجازات مرتكبين قاچاق، اقدام اشخاص به اعمال مذكور و بدون اجازه دولت قاچاق محسوب و مرتكب به مجازات مقرره براي مرتكبين قاچاق موضوع عايدات دولت محكوم مي‌گردد و مقررات مزبور منحصر به اشخاصي نيست كه در مرز مرتكب اين اعمال شده و همچنين به فرض وفور اجناس دخانيه در مملكت و يا در بازار اين امر رافع مسئوليت جزائي كسانيكه بدون اجازه مرتكب اعمال ياد شده گرديده‌اند نخواهد بود». در مقابل، شعبه اول ديوان عالي کشور حکم برائت متهماني را که با استدلال وجود و وفور نظاير سيگارهاي مكشوف در بازار داخلي تبرئه شده بودند، تائيد و ابرام کرد. با توجه به استنباط مختلف دو شعبه ديوان نسبت به موضوع واحد، هيات عمومي ديوان عالي کشور ضمن تأييد استدلال شعبه دوم، در مقام ايجاد وحدت رويه چنين رأي داد: «بموجب ماده يك قانون اصلاح قانون انحصار دخانيات مصوب سال 1310خريد و فروش و نگهداري اجناس دخانيه ازجمله سيگار در انحصار دولت قرارگرفته و با توجه به ماده 26 قانون مجازات مرتكبين قاچاق ارتكاب اعمال مزبور ازطرف اشخاص بدون دخالت و اجازه دولت در هر نقطه كشور اعم از اينكه مرتكب وارد كننده بوده يا خير و محل كشف داخل مملكت يا در نقاط مرزي باشد قاچاق محسوب و مرتكب به صراحت ماده مذكورقابل مجازات است و بفرض وجود اشباه و نظائرسيگارهاي خارجي در بازار اين امر رافع مسئوليت جزائي مرتكب نخواهد بود»
دوم، قاچاق «کالاهاي مجاز‌التجاره»: بر خلاف قسم اول، واردات و صادرات اين کالاها فقط به لحاظ سياستهاي اقتصادي و عايدات دولتي، تابع قوانين و مقررات خاص و مشروط به پرداخت حقوق دولتي است، ولي تجارت آن در داخل کشور ممنوع يا مشروط به شرايط خاصي نيست. بسياري از کالاها از قبيل، خودرو و قطعات آن، لوازم برقي، لوازم خانگي، منسوجات، کيف و کفش و غيره از اين دسته‌اند.
کالاهاي ممنوع‌التجاره‌اي که ممنوعيت معاملات راجع به آن مطلق و کلي نيست، بلکه مشروط به اخذ مجوز خاص و يا در انحصار دولت است، پس از صدور مجوزهاي دولتي يا خارج شدن از انحصار دولت در زمره کالاهاي مجاز درمي‌آيد. معاملات راجع به اين کالا پس از صدور مجوز يا بعد از خارج شدن از انحصار دولت، قاچاق محسوب نخواهد شد. راي وحدت رويه شماره 29-26/9/1364 هيأت عمومي ديوانعالي كشور ناظر بر همين موضوع است. به موجب اين رأي: «سيگارهاي توليد داخلي پس از عرضه و فروش از ناحيه دولت (اداره دخانيات) به نمايندگان و عاملين توزيع از تملك و انحصار مطلق دولت خارج مي‌گردد. بنابراين خريد و فروش و حمل و نگاهداري بعدي آنها از مصاديق قاچاق موضوع مواد يك و 26 قانون مجازات مرتكبين قاچاق نمي‌باشد»
با اين تقسيم‌بندي از جرائم قاچاق، اکنون بهتر مي‌توان وضعيت حقوقي ضبط کالاي قاچاق از دست مصرف کننده را مورد مطالعه قرار داد.اول، ضبط کالاي ممنوع‌التجاره: کالاي ممنوع‌التجاره در هر جا و در دست هر کس که کشف شود، کالاي قاچاق محسوب است، زيرا دامنه تعريف قاچاق در مورد اين کالاها شامل هر نوع اقدام در امور واردات، صادرات، خريد، فروش، حمل و نگهداري آن مي‌شود. در اين مورد فرقي بين وارد کننده و صادر کننده، خريدار و فروشنده و توليد کننده و مصرف کننده وجود ندارد. در قسمت اول ماده 45 قانون مبارزه با قاچاق در مورد تعريف قاچاق اسحه و مهمات آمده است: «مقصود از قاچاق اسلحه وارد كردن به مملكت و يا صادر كردن از آن يا خريد يا فروش و يا حمل و نقل و يا مخفي كردن و يا نگاه داشتن آن است در داخل مملكت».
به موجب ماده 1 اصلاحي قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1376 مجمع تشخيص مصلحت نظام، كشت خشخاش و كوكا مطلقا و كشت شاهدانه به منظور توليد مواد مخدر، وارد كردن ، ارسال ، صادر كردن ، توليد و ساخت ، نگهداري، حمل، توزيع، اخفا، ترانزيت، عرضه و فروش، خريد و استعمال انواع مواد مخدر و همچنين توليد، ساخت، خريد، فروش و نگهداري آلات و ادوات و ابزار مربوط به ساخت و استعمال مواد مخدر ممنوع و جرم شناخته شده است.
مطابق مواد 701، 702 و 703 قانون مجازات اسلامي، هر گونه فعاليت در ارتباط با مشروبات الکلي از قبيل، واردات، توليد، خريد، فروش، حمل، نگهداري و مصرف آن ممنوع و ارتکاب به اين گونه اعمال جرم است.
بنابراين، همانقدر که فروش کالاي ممنوع‌التجاره جرم و فروشنده‌ي آن مجرم محسوب مي‌شود، خريدار نيز، ولو اينکه مصرف کننده باشد، مجرم و قابل مجازات است. اين کالا، همانطور که در گمرکات يا در دست وارد کننده قاچاق محسوب مي‌شود، در دست مصرف کننده نيز کالاي قاچاق محسوب و قابل ضبط است. با ممنوعيت خريد و فروش، معامله‌ي راجع به آن معامله‌اي صحيح و ناقل محسوب نمي‌شود. خريدار و منتقل‌اليه را نمي‌توان مالک قانوني شناخت. بلکه او نيز با عمل خود مرتکب جرم شده و کالاي نزد او همچنان از وصف قاچاق برخوردار است.
دوم، ضبط کالاي مجاز‌التجاره: ضبط کالاي قاچاق يکي از مجازاتهايي است که نسبت به مجرم (قاچاقچي) اعمال مي‌شود. کالايي که از نظر قانون معامله‌ي آن در کشور ممنوع نيست، به راحتي دست به دست منتقل شده و به مصرف کننده مي‌رسد. مصرف کننده، نه به دليل خريدن کالا و نه به جهت نگهداري و استفاده از آن، مجرم شناخته نمي‌شود. دليلي هم وجود ندارد که مالکيت مصرف کننده بر اين کالا غير قانوني تلقي شود. در قسمت دوم ماده 45 قانون مجازات مرتکبين قاچاق مي‌خوانيم: «مقصود از قاچاق اشيا ممنوع الورود يا ممنوع الصدور وارد كردن اشيا ممنوع الورود است به خاك ايران در هر نقطه از مملكت كه اشيا مزبور كشف شود و يا خارج كردن اشيا ممنوع الصدور و يا تسليم آن است به متصدي حمل و نقل و يا هر شخص ديگري براي خارج كردن و يا هر نوع اقدام ديگري براي خارج كردن از مملكت». در ماده واحده قانون تفسير قسمت دوم ماده 45 قانون مجازات مرتکبين قاچاق مصوب 1315، آمده است: «قسمت دوم از ماده 45 قانون مجازات مرتكبين قاچاق مصوب 29 اسفند ماه 1312 شامل مواردي نيز مي باشد كه اشيا ممنوع الورود را اشخاص در داخله كشور براي تجارت يا كسب و با علم به اينكه ممنوعا وارد شده نقل و انتقال نموده يا واسطه در آن امر شوند». مفهوم مخالف اين ماده اين است که اگر کسي بدون علم به اينکه کالا ممنوع‌الورود است، آن را خريداري کند و يا خريد به قصد کسب و تجارت نباشد، نه عمل او جرم است و نه ممنوع‌الورود بودن کالا مانع انتقال مالکيت. به همين جهت دلايل متعددي مي‌توان اقامه کرد که ضبط کالا از دست مصرف کننده‌ي چنين کالايي (و همچنين اعمال محدوديت در حقوق مالکانه‌ي او) توجيه قانوني ندارد. در زير به برخي از دلايل غير قانوني بودن ضبط کالايي که ممنوع‌التجاره نيست، اشاره مي‌کنيم.
1 - همانطور که گفته شد، مصرف کننده در خريد کالاي مورد بحث مجرم نيست. ضبط كالا نوعي مجازات است كه فقط بر مجرم تحميل مي‌شود. تسري مجازات بر غير مجرم بر خلاف قانون و اصل شخصي بودن مجازاتها است. به موجب مواد 1 و 39 قانون مجازات مرتکبين قاچاق و قوانين ديگري که ناظر بر قاچاق انواع کالاها است، و نيز به استناد ماده 1 اصلاحي قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 1374، فقط كسي كه مرتكب قاچاق شده به رد مال محكوم مي‌شود. مطابق بند ب ماده 2 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي، اگر ادارات يا سازمانهاي ذيربط، کالا را از دست کسي ضبط نمايند که مجرم نباشند، با اثبات برائت متهم، اصل كالا به وي مسترد مي‌گردد. بنابراين، ضبط کالا بايد همراه با احراز مجرميت صاحب کالا باشد. مجرم زماني از عهده رد مال بر مي‌آيد كه مالك و متصرف مال باشد. در غير اينصورت مطابق همين مقررات بايد بهاي مال را به صندوق دولت بدهد. لذا مجوزي براي توقيف و ضبط مالي كه از مالكيت مجرم خارج و در مالكيت ديگران مستقر شده است، وجود ندارد.
2 - قاچاقي بودن كالا صفت ذاتي كالا نيست. زيرا وصف قاچاق تابعي از برخي اقدامات غير قانوني است كه فقط در شرايط خاص اين عنوان بر كالا اطلاق مي‌شود. با خارج شدن كالاي از يد و استيلاي متخلف و استقرار آن در مالكيت اشخاص، ديگر عنوان قاچاق بر كالاي موصوف صدق نمي‌كند. نحوه استدلال در راي وحدت رويه شماره 29-26/9/1364 هيأت عمومي ديوانعالي كشور که پيشتر به آن اشاره شد، مؤيد اين مطلب است که کالا فقط در شرايط خاصي ممکن است قاچاق محسوب شود. راي شماره 40 مورخ 13/2/1383 هيات عمومي ديوان عدالت اداري در خصوص ابطال بند يك مصوبه شماره 2402 مورخ 25/4/1382 ستاد مركزي مبارزه با قاچاق كالا و ارز، نيز از جهت نحوه استدلال مويد همين معنا است كه كالا پس از ترخيص از گمرك فاقد وصف و عنوان كالاي قاچاق مي‌باشد. بخشي از متن رأي هيات عمومي ديوان عدالت اداري به اين شرح است: «مطابق جزء (7) بند (ر) تبصره 19 قوانين بودجه سالهاي 1381 و 1382 واردات كالا بصورت تجاري از طريق تسهيلات در نظر گرفته شده در مقررات براي كالاهاي مورد مصرف شخصي، از قبيل همراه مسافر، گذر مرزي و ملواني ممنوع شده است. نظر به اينكه كالاهاي مزبور پس از ترخيص از گمرك فاقد وصف و عنوان كالاي قاچاق مي‌باشد و در مالكيت مشروع اشخاص قرار دارد و سلب حق نقل و انتقال آن به اشخاص ثالث خلاف احكام صريح مقنن در باب اعتبار مالكيت مشروع اشخاص و اصل تسليط است، بنابراين اطلاق مفاد بند يك مصوبه شماره 2402 مورخ 25/4/1382 ستاد مركزي مبارزه با قاچاق كالا و ارز در قسمتي كه مُفهم ممنوعيت انتقال و فروش كالاي مورد نظر قانونگذار پس از ترخيص از گمرك به اشخاص ثالث و بي اعتباري كارت سبز همراه مسافر براي انجام معامله كالاي مذكور است، خلاف هدف و حكم مقنن و خارج از حدود اختيارات ستاد مركزي مبارزه با قاچاق كالا و ارز تشخيص داده مي‌شود و به استناد قسمت دوم ماده 25 قانون ديوان عدالت اداري ابطال مي‌گردد».
3 - اصل بر اعتبار و مشروعيت مالكيت اشخاص است. نه تنها اعتبار مالكيت نيازي به اعلام نظر مقنن ندارد، بلکه با مجاز بودن خريد و فروش کالا و بنابر اصل تسليط، مالكيت اشخاص بر اينگونه كالاها مشروع و معتبر مي‌باشد. بعلاوه، اقدام به ضبط مال مستلزم نامشروع دانستن مالكيت اشخاص و نيازمند حكم صريح قانونگذار است.
4 - ضبط مال از غير مجرم، در واقع نوعي تخفيف و معافيت مجازات مجرم اصلي است. زيرا در صورت عدم ضبط مال، مجرم اصلي بايد از عهده پرداخت بهاي كالا به صندوق دولت برآيد. در حاليکه با ضبط مال، مجرم از اين تكليف قانوني خلاص مي‌شود. در مقابل، دولت که وظيفه‌ي جلوگيري از قاچاق را دارد و به دليل قصور و کوتاهي عوامل اداري و انتظامي ذيربط، کالاي قاچاق وارد بازار مصرف شده، با ضبط کالا از دست مصرف کننده، راه ساده را در پيش گرفته و گرفتاري اقامه دعوا و مطالبه خسارت و امكان رسيدن به حق و احتمال عدم دسترسي به مال را بر مصرف کننده‌ي بيگناه تحميل مي‌کند.
5 - همانطور که در ابتداي مقاله اشاره شد، به موجب ماده 2 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 1374، تكليف ضبط كالاي قاچاق به اداره هاي مامور وصول درآمدهاي دولت يا سازمانهايي كه به موجب قانون مبارزه با قاچاق شاکي محسوب مي‌شوند، محول شده است. ادارات مزبور در صورت كشف كالاي قاچاق نسبت به ضبط آن اقدام مي‌نمايند. بديهي است كه چنين اداره‌هايي حق ندارند از دست اشخاصي كه دخالتي در ارتكاب جرم قاچاق نداشته‌اند، كالاي در دست آنها را ضبط نمايند.
قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 1374 مجمع تشخيص مصلحت نظام فقط ناظر بر چگونگي اقدامات مراجع مربوطه در مواجهه شدن با قاچاق مي‌باشد و مفهوم عنوان قاچاق و شرايط و اوصاف آن را كه در قانون مجازات مرتكبين قاچاق پيش بيني شده است، تغيير نداده است. نظر تفسيري مجمع تشخيص مصلحت نظام در اين خصوص كه در تاريخ 28/10/1381 به تصويب اين مجمع رسيده نيز مويد اين معنا است
6 - نظريه مشورتي شماره 3091/7 اداره كل حقوقي قوه قضائيه نيز مؤيد اين نظريه است که ضبط کالا بايد با احراز مجرميت صاحب کالا ملازمه داشته اشد. در نظريه مشورتي مذکور آمده است: «چنانچه عوارض گمرکي و حقوق دولتي کالايي که وارد کردن آن مجاز است پرداخت نشود، ... مرتکب آن به عنوان مباشر جرم ... قابل تعقيب است. چون پرداخت عوارض وظيفه وارد کننده‌ي آن است. تعقيب ايادي بعدي از جمله خريدار و جابجا کننده منوط به علم و اطلاع آنان از قاچاق بودن کالا است. چنانچه از سابقه امر بي‌اطلاع باشند ... دادگاه در صورت احراز، ضمن صدور حکم برائت، اموال مورد معامله را به آنان مسترد مي‌نمايد. بديهي است در صورت شناسايي، مباشر جرم قابل تعقيب است و دادگاه پس از احراز و اثبات بزه ... معادل مبلغ کالايي که قاچاق محسوب شده است اتخاذ تصميم خواهد نمود.»
7- علم و آگاهي قاچاق بودن کالا شرط مجرميت به ارتکاب عمل قاچاق مي‌باشد. مصرف کننده تکليفي ندارد که بداند کدام کالاي عرضه شده در بازار از مجاري قانوني وارد شده و کدام کالا حقوق دولتي آن پرداخت شده است. ماده واحده تفسير قسمت دوم ماده 45 قانون مجازات مرتکبين قاچاق به همين نکته اشاره داشت که هر گاه اشيا ممنوع الورود را اشخاص در داخل كشور براي تجارت يا كسب و با علم به اينكه ممنوعاً وارد شده نقل و انتقال نموده يا واسطه در آن امر شوند نيز قاچاق محسوب مي‌شود. در مورد کالاهاي ممنوع‌التجاره، فرض بر اين است که همه از ممنوعيت معامله و خريد و فروش آن آگاهي دارند. اما در مورد کالاهايي که ممنوع‌التجاره نيست و اينگونه کالاها به وفور در بازار وجود دارد، نمي‌توان چنين فرضي قائل شد. تازه‌ترين رأي وحدت رويه هيأت عمومي ديوان عالي کشور که به شماره 684 در تاريخ 4/11/84 صادر شده است، اگر چه مي‌توانست با استدلال قوي‌تري در تأييد مطالب فوق صادر باشد، با اين حال به اين نکته اشاره دارد که خريد کالاي مكشوفه که در ‏داخل كشور اشباه و نظائر آن در بازار داخلي به حد وفور وجود دارد و ‏جزء كالاي ممنوع‌الورود و خروج نمي‌باشد فاقد وصف كالاي قاچاق ‏است و ضبـط آن محمل قانوني ندارد. اين رأي در حالي صادر شد که نظر دادستان کل کشور کاملاً بر خلاف عقيده اکثريت اعضاي هيأت عمومي ديوان بود. با توجه به اهميت اين رأي که خود بيانگر پيچيدگي موضوع مي‌باشد، بخشهايي از آن در اينجا نقل مي‌شود. خلاصه‌اي از جريان پـرونده‌ها و رأي هيات عمومي ديوان عالي کشور چنين است:‏1ـ در پرونده 79/684 مأمورين انتظامي تعداد 67 دستگاه تلفن پانافن آشپزخانه و ‏‏200 ساعت روميزي كوچك كالاي قاچاق مشاهده مي‌نمايند و ‏از طرف گمرك دستور ضبط كالاهاي مذکور صادر مي‌شود. متهم به اين توضيح که اجناس را در بازار بندرعباس خريداري كرده‌ و مغازه‌ها اين اجناس را براي فروش ‏دارند و بدون آگاهي از قاچاق بودن، براي امرار معاش آن را خريده است، به اقدام گمرك اعتراض نموده و دادرس دادگاه انقلاب ‏نائين پس از استماع مدافعات متهم با احراز اينكه كالاي ‏مكشوفه خارجي و صاحب آن به حمل اعتراف كرده و مدارك قانوني كه مفيد بي اطلاعي ‏از قاچاق باشد ارائه نكرده، تصميم اداره گمرك نائين را مبني بر ضبط كالا به نفع دولت ‏تأييد نموده و شـعبه چهارم ‏دادگاه تجديدنظر استان اصفهان نيز اين رأي را به همان کيفيت ابرام مي‌نمايد. ‏2ـ در پرونده 79/723 در تاريخ 17/9/1379 مأمورين انتظامي نائين 235 ‏دستگاه ماشين اسباب‌بازي كشف مي‌كنند که به دليل خارجي بودن کالا به گمرك ارسال و سپس به دستور گمرک ‏ضبط مي‌شوند. متهم مذکور در دادگاه اظهار داشته اسباب بازي را از بازار بندرعباس خريداري ‏كرده‌ و علم به قاچاق بودن آن نداشته‌ است. دادگاه انقلاب نائين پس از استماع ‏اظهارات متهم با توجه به اقرار وي به حمل كالا و احراز ‏وقوع بزه به استناد بند الف ماده 2 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع‌به قاچاق كالا ‏و ارز، تصميم گمرك را به ضبط كالا تأييد مي‌نمايد. اما پس از اعتراض محكوم عليه، شعبه ششم دادگاه تجديدنظر استان اصفهان با اين استدلال كه متهم حسب فاكتور ارائه شده كالاي مكشوفه را در بندرعباس و ‏داخل كشور خريداري كرده و اشباه و نظائر آن در بازار داخلي به حد وفور وجود دارد و ‏جزء كالاي ممنوع‌الورود و خروج نمي‌باشد و نتيجتاً عمل متهم فاقد وصف كالاي قاچاق ‏است و ضبـط آن محمل قانوني ندارد، رأي شعبه بدوي را نقض و حكم به اسـترداد كـالاي ‏مكشوفه به صاحب آن صادر مي‌نمايد.
نظر دادستان کل کشور در اين باره اين است که بموجب ذيل ماده 45 قانون مجازات مرتكبين قاچاق29/12/1312 كه مقرر مي‌دارد مقصود از قاچاق اشياء ممنوع‌الورود يا ممنوع‌الصدور، وارد كردن اشياء ممنوع‌الورود ‏است به خاك ايران در هر نقطه از مملكت كه اشياء مزبور كشف شود...‏ وارد كردن كالايي كه ورود آن به هر نقطه ممنوع است، قاچاق مي‌باشد و شامل مواردي نيز مي‌باشد كه اشياء ممنوع‌الورود را اشخاص در داخل كشور براي ‏تجارت يا كسب و با علم به اين كه ممنوعاً وارد شده نقل و انتقال نموده يا واسطه در آن ‏امر شوند و نيز به موجب مقررات ماده 1 قانون مجازات مرتكبين قاچاق و اصلاحات ‏بعدي آن هر كس در مورد مالي كه موضوع درآمد دولت بوده، مرتكب قاچاق شود به ‏رد مال محكوم مي‌گردد و نيز بموجب مقررات ماده 34 همان قانون نسبت به قاچاق اجناسي كه حقوق و عوارض آنها توسط اداره گمركات در موقع ‏ورود و خروج اخذ و وصول مي‌شود اعم از اينكه مقررات قوانين انحصار تجارت خارجي را ‏رعايت نموده باشند يا نه، مقررات فصل اول اين قانون مجري خواهد شد. از نظر دادستان کل، كالاي مكشوفه در داخل كشور كه ورود آن مشروط به تحقق شرايطي بوده و يا ‏موضوع درآمد دولت بوده و ورود يا عرضه آن مستلزم پرداخت حقوق دولتي و عمومي ‏است، در صورتي كه حامل يا صاحب آنها واردكننده از مبادي ورودي و مجاري قانوني در ‏كشور نباشد، در صورتي كه به تشخيص مراجع ذيصلاح، غيرمجاز و يا به تشخيص گمرك ‏داراي جنبه تجاري باشد، مشمول مقررات قاچاق خواهدبود و طبق رأي وحدت رويه ‏شماره 5 مورخه 13/12/1361 هيأت عمومي ديوان عالي كشور به فرض وجود اشباه و ‏نظاير آن در بازار داخلي مغير ماهيت آن و رافع مسئوليت مرتكب نخواهدبود. خصوصاً اين ‏كه مبارزه با پديده قاچاق از اركان سياست كلي نظام در عرصه اقتصادي بوده و به تصريح ‏مندرجات بند چهارم فرمان مقام معظم رهبري خطاب به رئيس جمهور وقت در تاريخ ‏‏12/4/1381 كه مقرر مي‌دارد:‏ عزم جدي بر اين باشد كه عمل قاچاق براي قاچاقچي كاملاً برخلاف صرفه و همراه ‏با خطر باشد و جنس قاچاق از پيش از مبادي ورودي تا محل عرضه آن در بازار آماج ‏اقدامات گوناگون اين مبارزه قرار گيرد و قطعاً قوه قضائيه در اين مبارزه وظيفه خطيري ‏دارد كه ايفاي آن وظيفه را وجهه همت خود قرار داده است. بدين جهت رأي شعبه 4 ‏دادگاه تجديدنظر استان اصفهان كه قاچاق بودن اموال، اجناس و كالاهايي كه به تشخيص ‏گمرك واجد جنبه تجاري بوده و بدون ارائه دليل پرداخت حقوق دولت و ساير مجوزهاي ‏قانوني حمل و نقل و يا عرضه شده تأييد نموده‌است منطبق با اصول و موازين قانوني ‏تشخيص و مورد تأييد است.‏ ولي هيأت عمومي ديوان عالي کشور بر خلاف نظر دادستان کل، با تأييد رأي شعبه ششم دادگاه تجديدنظر استان اصفهان چنين رأي داد:‏ «بموجب قانون مجازات مرتكبين قاچاق، هركس در مورد مالي كه موضوع درآمد ‏دولت باشد مرتكب قاچاق شود قابل تعقيب جزائي است، ليكن چنانچه عمل ارتكابي ‏مرتكب واجد جنبه تجاري نبوده و كالاي مكشوفه برحسب عرف از نظر مقدار در حدود ‏مصرف شخصي باشد و در مبادي ورودي كشور كشف نشود و امثال و نظائر آن در بازار ‏بحد وفور در دسترس عموم باشد و مرتكب عالم به قاچاق بودن كالا نباشد، مورد فاقد ‏جنبه جزائي است. بنابراين رأي شعبه ششم دادگاه تجديدنظر استان اصفهان كه با اين ‏نظر منطبق است بنظر اكثريت اعضاء هيأت عمومي ديوان عالي كشور صحيح و قانوني ‏تشخيص مي‌گردد»قاچاق، فعاليتي غير قانوني است در امر واردات، صادرات، خريد، فروش، توليد، توزيع، حمل و نگهداري کالا و اشياء. قاچاقي بودن کالا وصف ذاتي آن نيست، بلکه صدق اين عنوان بر کالا تا وقتي است که در معرض همان فعاليتهاي غير قانوني باشد. مالکيت مصرف کننده بر کالاهاي مجازالتجاره که هنگام خريد، از ورود غير قانوني يا با عدم پرداخت حقوق و عوارض دولتي آن اطلاع نداشته، مشروع و قانوني است. کالايي که غير مجاز وارد کشور شده است، پس از عرضه در بازار که بدون مانع قانوني مورد معامله واقع مي‌شود، نسبت به کساني که علم و آگاهي در مورد سابقه و چگونگي واردات آن کالا ندارند، وصف قاچاق را از دست داده و کالاي قاچاق محسوب نمي‌شود. مصرف کننده‌اي که به اين ترتيب کالايي را از بازار خريداري مي‌کند، نه تکليفي دارد که از سابقه و چگونگي ورود کالا تحقيق و جستجو کند و نه با اين اقدام مرتکب جرم و تخلفي شده است.
ضبط کالاي قاچاق وقتي جايز است که اولاً، عنوان قاچاق بر کالا صدق نمايد؛ ثانياً، عين کالا در مالکيت قاچاقچي باقي باشد. بعد از آنکه کالاي مجازالتجاره به مصرف کننده رسيد، نه وصف قاچاق بر کالاي مزبور صدق مي‌کند و نه کالا در مالکيت قاچاقچي است. بنابراين، منظور از عبارت «در صورت نبودن عين مال» که در ماده 1 اصلاحي قانون مجازات مرتکبين قاچاق و موارد مشابه ذکر شده است، به معناي وجود خارجي و فيزيکي کالا نيست، بلکه منظور استيلا و مالکيت مجرم بر آن مال مي‌باشد. بعد از انتقال مالکيت کالا، قاچاقچي مجرم بايد قيمت مال قاچاق را به دولت بپردازد.
به اين ترتيب، ضبط کالا از دست مصرف کننده‌اي که مجرم نيست و همينطور ناديده گرفتن حقوق مالکانه اشخاص نسبت به کالاهاي مورد بحث، فاقد مبنا و توجيه حقوقي مي‌باشد. نبايد به جاي مبارزه با قاچاقچيان حرفه‌اي و سودجو، مردم که مصرف کننده‌ي کالا و هدف اصلي وضع مقررات دولتي است، تنبيه شوند. وظيفه دولت است که با ايجاد مکانيزمهاي مطمئن‌تر، مبادي ورودي کالا را با جديت بيشتري کنترل نمايد و مسوليت تشخيص کالاي قاچاق از غير قاچاق را بر مصرف کننده تحميل نکند. ممکن است اعمال مديريت با حقوق قاطبه مردم کاري آسانتر و سهل‌الوصول‌تر براي دولتمردان باشد؛ اما آن مديريت موفق و کارآمدي قابل تحسين و تقدير است که حداکثر حقوق مردم را تضمين نمايد.

جرم، همان گونه که از عنوان آن پیداست، عملی است که مخل به نظم و امنیت همگانی است، از این رو دولت به نمایندگی از جامعه خود را مُحق در مجازات مجرمین می دارد، همان گونه که ماده 2 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1290 اشعار داشت محکومیت به جزا ناشی از جرم است و از این رهگذر وقوع جرم موجب ادعای عمومی می گردد.

اما ممکن است از وقوع جرم شخص و یا اشخاص متزلزل شود، بر این اساس همان ماده ادعای خصوصی ناشی از جرم را برای مطالبه ی این ضرر و زیان ها پیش بینی کرده بود، این نصّ به صورتی مبهم در ماده 2 آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفی مصوب 1378 پیش بینی شده است که در تبصره 2 آن به هردو ادعای عمومی و خصوصی ناشی از جرم اشاره شده و نحوه مطالبه این زیانها به ترتیب مقرر ، در ماده 11 همان قانون آمده است.دو نکته پیرامون نحوه مطالبه حائز اهمیت است:
اول تشریفات مطالبه:
مطالبه ضرر و زیان های ناشی از جرم مستلزم رعایت تشریفات آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی است، بدین معنی که رعایت تشریفات مقرر در باب سوم دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و مباحث بعدی آن الزامی است، بر این اصل استثنایی وارد است وآن اینکه قانونگذار در برخی موارد خود دادگاه را مکلف به صدور حکم بر رد عین یا مثل یا قیمت آن مال نموده است که در اینجا رعایت تشریفات لازم نیست مانند ماده 667 قانون مجازات اسلامی.
دوم موعد مطالبه ضرر و زیان:
به صراحت ماده 11 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری زیان دیده می تواند تا قبل از اعلام ختم دادرسی تمامی دلایل و مدارک خود را جهت پیوست به پرونده به دادگاه پیوست نماید یعنی از بدو تعقیب متهم تا قبل از اعلام ختم دادرسی توسط دادگاه، زیان دیده بایستی دادخواست و سایر دلایل خود را تقدیم نماید.ضرر و زیان های قابل مطالبه:
در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال1290 در ماده2 به صراحت به سه نوع ضرر و زیان به شرح ذیل اشاره شده بود:
1. ضرر و زیان مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.
2. ضرر و زیان معنوی که عبارت است از کسب حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی
3. منافعی که ممکن الحصول بوده و مدعی خصوصی در اثر ارتکاب جرم از آن محروم می شود
ضرر و زیان مادی به دو نوع تقسیم می شود:
اتلاف اعمال و صدمات جسمانی، اما منافع ممکن الحصول به رغم اختلاف نظرهای فراوانی که در مورد آن وجود دارد می توان آن را به ضرر و زیانی تعریف کرد که شخص زیان دیده منافعی را بر حسب روند طبیعی و متعارف امور در صورت عدم وقوع جرم، بدست آورده و در اثر ارتکاب جرم از آن محروم می گردد.
اما بحثی که وجود دارد پیرامون ضرر و زیان معنوی است که با تصویب آیین دادسری دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری در ماده9 در رغم آگاهی قانونگذار به قانون سابق، ضرر و زیان معنوی از زمره ی ضرر و زیان های ناشی از جرم حذف شده است، حال این سوال مطرح می شود که آیا ضرر و زیان معنوی ناشی از جرم قابل مطالبه است یا خیر؟
ابتدائاً بایستی تعریفی از ضرر و زیان معنوی ناشی از جرم ارائه کرد و این امر به دو صورت میسر است.
الف) بررسی سوابق تاریخی
ب) تحلیل موضوعی قضیه
از لحاظ سوابق تاریخی، در قانون مجازات عمومی در ماده212 مکرر به مسئله ترمیم خسارت معنوی پرداخته شده بود، اما تعریفی از آن ارائه نگردیده بود.لیکن در سال 1339 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری به تصویب رسید که در آن ضرر و زیان معنوی به کسب حیثیت و اعتبار اشخاص یا صدمات روحی تعریف شده بود و این تعریف با تصویب قانون مسئولیت مدنی که در ماده 8 اشاره می داشت «کسی که در اثر تصدیقات یا انتشارات خلاف واقع به حیثیت و اعتبارات موقعیت دیگران زیان وارد آورد مسئول جبران آن است» و ماده 9 همان قانون که به خسارت معنوی دختری که در اثر اعمال حیله یا تحدید یا سوء استفاده از زیردست بودن حاضر به همخوابگی نامشروع شده است. و ماده 10 همان قانون که به لطمه و حیثیت و اعتبارات شخصی و خانوادگی اشاره شده بود، تکمیل گردید
ضرر و زیان معنوی عبارت است از بین رفتن آبرو و یا کسر حیثیت اجتماعی شخص که به موجب آن حیثیت و آبرو مورد احترام است و آلام ناشی از وارد شدن زیان اعم زیان مالی و جسمانی به شخص .
تحلیل موضوعی قضیه؛ از این لحاظ نیز می توان ضرر و زیان «معنوی» را در عبارت مذکور تعریف کرد، بدین معنی که هر آنچه با روحیات یک فرد غیر از جسم او ارتباط داشته باشد در این حوزه قرار می گیرد، به عبارت دیگر هر شخص با توجه به روحیات و ارتباطات اجتماعی خود دارای احساسات معنوی است که بوسیله آنها با دیگران تعامل داشته و مورد احترام قرار می گیرد و یا با این احساسات به آرامش رسیده و هر گونه خدشه به آنها دوخل در ضرر و زیان معنوی است.به عبارت اخری از این دیدگاه نیز به همان تعریف اول می رسم.
با عنایت به آنچه راجع به تعریف ضرر و زیان معنوی گفته شد، می توان نتیجه گرفت که این ضرر و زیان نه تنها اهمیتی کمتر از زیان های مادی ندارد، چه بسا واجب اهمیتی بیشتر است؛ چرا که از افراد جوامع برای حیثیت و شأن اجتماعی ارزش وافر قائلند، به ویژه در کشوری مانند ایران ، که علاوه بر استحکام پیوندهای خانوادگی، ارزش های مذهبی نیز بر اهمیت این موضوع افزوده است.
اکنون در مقام پاسخگویی به سوالات مطروحه با عنایت به آنچه که گفته،آمد دو استدلال به ذهن متبادل می گردد:
4 اول اینکه بگویم : قانونگذار با اطلاع سوابق تاریخی ضرر و زیان معنوی ناشی از جرم ، از آوردن این نوع زیان خودداری کرده و در واقع در مقام بیان، سکوت کرده است، از این لحاظ ضرر و زیان معنوی قابل مطالبه نیست.ضمن آنکه از لحاظ رویۀ علمی، محاکم نیز طرفدار این نظریه هستند.
5 دوم اینکه بگویم : با توجه به اینکه ماده 1 قانون مسئولیت مدنی در مورد ضرر و زیان معنوی حکمی کلی انشاء نموده است که ضرر و زیان های ناشی از جرم را نیز در بر می گیرد، ضرر و زیان معنوی ناشی از جرم با توجه به اهمیت موضوع کماکان به قوّت خود باقی است.

قاچاق امروزه در دنيا نقش مهمي در بر هم زدن اقتصاد جوامع دارد و دولتها هر كدام به گونه اي به اقدام عليه آن مي انديشند. قاچاق مي تواند مسائل سياسي،اجتماعي و حتي امنيتي جوامع را به شدت تحت تأثير قرار دهد. قاچاق به فراخور موضوع آن به دسته هاي مختلفي تقسيم مي شود که عبارتند از: قاچاق مواد مخدر، قاچاق کالا، قاچاق ارز، قاچاق انسان و قاچاق مشروبات الکلي که مورد اخير به علت شبهاتي که در باره آن وجود دارد موضوع اين مقاله قرار گرفته است. در كشور ما قاچاق مشروبات الكلي از آغاز قانونگذاري تا به حال دوران مختلفي را به خود ديده و با رويه هاي مختلفي مواجه گشته که اين مسئله سبب تعارضات زيادي ميان آراء محاکم شده است و به نوعي موجب سردرگمي قضات و وكلا در اين مورد شده است و می توان آن را مانعي بر سر راه يك دادرسي عادلانه دانست.1) سير قانونگذاري در مورد قاچاق مشروبات الکلي
در اين فسمت به بررسي قوانين مربوط به قاچاق مشروبات الکلي مي پردازيم و براي آشنايي هر چه بيشتر خوانندگان به سير قانون گذاري در اين مورد اشاره مي کنيم، لهذا در دو دوره قبل و بعد از انقلاب به بيان نظرات قانونگذار در اين مورد مي پردازيم.
1-1) قوانين مربوط به قاچاق مشروبات الکلي قبل از انقلاب
در ابتداء بايد متذکر شد که مسئله مشروبات الکلي در قبل از انقلاب يک نکته ظريف در خود دارد و آن اين که بر خلاف قوانين بعد از انقلاب ما هيچ قانون صريحي در مورد مشروبات الکلي نداريم و همواره مشمول عمومات قوانين مبارزه با قاچاق کالا بوده است و اين مسئله خود معلول يک مهم است و آن اينکه در زمان رژيم سابق مشروبات الکلي از نقطه نظر قانونی ماليت داشته و از اينرو همواره قاچاق مشروبات الکلي در زمره ساير مصاديق قاچاق به حساب می آمده است و به طور خاص مورد امعان نظر قانونگذار واقع نگشته بود، می بايست يادآور شد که قبل از انقلاب تنها ترياک مشمول قوانين خاص در قاچاق بوده است که هم در قانون خاص خود در سال 1307 به آن اشاره گشته و هم در قانون قاچاق مصوب 1312 در فصل جدايي به آن اشاره شده است. حال با اين توضيح به بررسي قوانين موجود در آن زمان مي پردازيم:
1-1-1) ماده واحده مصوب 22/12/1306
که بيان مي داشت : " مرتكبين قاچاق نسبت به مالي كه موضوع عايدات دولت است و همچنين اشخاصي كه اشيا ممنوع الورود را به داخله مملكت وارد مي نمايند به حبس تاديبي از هشت روز تا دو سال محكوم خواهند شد به علاوه به رد عين يا مثل يا قيمت مال قاچاق شده و اشيا ممنوع الورود محكوم مي كردند. حبس فوق از قرار روزي يك تومان قابل ابتياع است .
که اولين اظهار نظر قانونگذار درباره جرم قاچاق است که مي توان به طور ضمني نظر مقنن را در مورد قاچاق مشروبات الکلي دريافت، زيرا مشروبات الکلي خود در زمره اموالي قرار داشتند که موضوع در آمد دولت بود.
1-1-2) قانون قاچاق مصوب 16/12/1307
ماده 1 - هر كس در مورد مالي كه موضوع عايدات دولت است يا مشتقات آن مرتكب قاچاق شود (اعم از اينكه عايدات مزبوره بر طبق قانون مخصوص تصويب و يا در ضمن بودجه كل مملكتي صريحا منظور و تصويب شده باشد) علاوه بر رد مال يا قيمت آن به تاديه دو برابر عايداتي كه براي دولت مقرر بوده و به حبس تاديبي از سه ماه تا دو سال محكوم خواهد شد.
در اين قانون قانونگذار علاوه بر افزايش حداقل حبس از هشت روز به سه ماه، نسبت به تعيين جريمه براي مرتکبين به ميزان دو برابر کالاي قاچاق شده نيز اقدام نمود.
1-1-3) قانون مجازات مرتكبين قاچاق مصوب 1312
ماده 1 - هر كس در مورد مالي كه موضوع عايدات دولت است يا مشتقات آن مرتكب قاچاق شود اعم از اين كه عايدات مزبوره بر طبق قانون مخصوصي تصويب و يا در ضمن بودجه كل مملكتي صريحا منظور و تصويب شده باشد علاوه بر رد مال و در صورت نبودن عين مال رد قيمت آن به تاديه دو برابر عايداتي كه براي دولت مقرر بوده و به حبس تاديبي از سه ماه تا دو سال محكوم خواهد شد.
همانطور که ملاحظه مي شود در اين قانون نيز اشاره خاصي به اين جرم نشده و قانونگذار حکم خود را که در قانون سال 1307 بيان داشته بود مجددا تکرار نمود. و اصلاحيه هاي بعدي آن که در سال هاي 1312، 1315، 1319 و1353 بر آن وارد شد تغييري را در نگرش قانونگذار نسبت به جرم مورد بحث ما نشان نمی دهد، لذا از بيان آنها به منظور پرهيز از اطاله کلام خودداری می شود.
1-2) قوانين مربوط به قاچاق مشروبات الکلي بعد از انقلاب
پس از انقلاب اسلامي و به تبع آن ضرورت انطباق قوانين با شريعت مقدس اسلام پاره اي از قوانين که با فقه اسلامي مطابقت نداشتند مورد بازنگري قانونگذار قرار گرفتند؛ از جمله اين قوانين قانون مربوط به قاچاق بود که ديرتر از ساير قوانين مورد تجديد نظر واقع شد.
بايد اذعان نمود که پس از انقلاب و تا سال 1374 که قانون قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز توسط مجمع تشخيص مصلحت نظام تصويب شد، قانون مجازات مرتکبين قاچاق مصوب 1312 مهم ترين رکن قانوني جرم قاچاق محسوب مي شد و حتي قانون اخلالگران در نظام اقتصادي کشور مصوب 19/9/1369 و نيز اصلاح ماده يک قانون مجازات مرتکبين قاچاق مصوب 12/11/73 تنها فرعي بر اين قانون بودند و در عمل قانون مصوب 1312 نسبت به مرتکبين قاچاق اعمال مي شد.
تا اين که در سال 1374 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز به تصويب مجمع تشخيص رسيد، که طي آن در مواد دو و سه اين قانون مجازات متخلفين معين گشت.
1-2-1) اصلاح ماده يک قانون مجازات مرتکبين قاچاق مصوب 12/11/73
در اين اصلاحيه ماده يک قانون مجازات مرتکبين قاچاق مصوب 1312 به شرح ذيل اصلاح شد:
"ماده 1 - هر كس در مورد مالي كه موضوع درآمد دولت بوده مرتكب قاچاق شود علاوه بر رد مال و در صورت نبودن عين مال رد بهاي آن ، حسب مورد با توجه به شرائط و امكانات و دفعات و مراتب جرم به پرداخت جريمه نقدي تا حداكثر پنج برابر معادل قيمت ريالي مال مورد قاچاق و شلاق تا 74 ضربه محكوم مي گردد و در مورد اموال ممنوع الورود و ممنوع الصدور و كالاهاي انحصاري علاوه بر مجازات فوق به حبس تعزيري تا دو سال محكوم خواهد شد. توليد الكل و تركيبات الكلي و نوشابه هاي غير الكلي و آب ميوه به طريق صنعتي در داخل كشور به نحو غير مجاز يا عرضه آنها براي فروش قبل از اين كه ماليات مربوط پرداخت يا ترتيب پرداخت آن داده شده باشد از موارد قاچاق اموال موضوع درآمد دولت محسوب مي گردد و با توجه به شرايط و امكانات و دفعات و مراتب جرم مرتكب به جزاي نقدي حداكثر تا ده برابر درآمدي كه براي دولت مقرر مي باشد محكوم خواهد شد."
در اين اصلاحيه چند تغيير نسبت به قانون قبل مشاهده مي شود از جمله: شدت مجازات و نيز تنوع آن بيشتر شد به گونه اي که قانون گذار علاوه بر ضبط مال، جريمه و حبس گزينه چهارمي را به نام شلاق اضافه نمود. تغيير دوم آنکه قانونگذار در اين اصلاحيه پا را از حدود نام قانون فراتر نهاد و علاوه بر تعيين مجازات براي قاچاق به توليد آن نيز اشاره نمود و براي آن مجازات تعيين نمود.
1-2-2) قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 1374
به موجب ماده ده اين قانون کليه قوانين پيش از آن در مورد جرم قاچاق نسخ و قانون لاحق جايگزين آنها گرديد.
در ماده دو اين قانون ما به چند موضوع جالب برمي خوريم:
الف) جرايم را بر حسب ميزان مال مورد قاچاق تفسيم بندي نموده و در مواردي که ارزش مال مورد قاچاق از يک ميليون تومان کمتر باشد ادارات دولتي مرتبط تنها به ضبط كالا يا ارز به نفع دولت اكتفاء مي كنند.
ب) در مواردي که ارزش مال قاچاق شده بيش از يک ميليون تومان باشد، چنانچه متهم در مرحله اداري حاضر به پرداخت جريمه باشد با احتساب دو برابر بهاي آن بعنوان جزاي نقدي نسبت به وصول جريمه و ضبط كالا و ارز به ترتيبي كه درآئين نامه اجرائي اين قانون آمده است اقدام و از تعقيب كيفري متهم از حيث عمل قاچاق و شكايت عليه وي صرفنظر مي شود.
در اينجا مي بينيم که قانونگذار با عدول از مواضع قبلي خويش در فرض اول مطروحه در ماده دو صرف ضبط مال را کافي دانسته و در فرض دوم نيز در صورت اقدام مرتکب به پرداخت مجازات هاي مقرر در آن ماده از مجازات کيفري مرتکب صرف نظر مي شود.
اين رويه به نوعي خروج از حالت اعتدال است که قانونگذار در اصلاحيه سال 1373 نيز مرتکب آن شد وبه تشديد مجازات پرداخت و پس از آن در مدتي نزديک به يک سال به تسامح و کاهش مجازات روي آورد، که از نظر دکترين حقوقي اقدامي فاقد پشتوانه است.
نکته جالب ديگر در اين مورد ذکر مدت 30 روزه از جانب قانونگذار است که اگر در مدت مذکور دادگاههاي انقلاب که صالح به رسيدگي هستند اقدامي نکنند، دستگاه کاشف مي تواند پرونده را گرفته و آن را به محاکم تعزيرات حکومتي ببرد، که اين خود استثنايی بر اصول کلی حقوقی در تعيين صلاحيت است زيرا پرونده اي را که به دادگاه صالحه داده شده است نمي توان از آن گرفت و حتي در صورت پذيرش چنين امري دادن اختيار آن به شکات (که در اينجا دواير دولتي کاشف هستند) با روح قانونگذاری اصولی سازگار نيست؛ هر چند که بتوان اين گونه توجيه نمود که اين امر استثنائی قانونی بر اصل است.
البته بايد خاطر نشان شد که با توجه به ذيل تبصره دو ماده چهار قانون فوق الذکر در مکان هايي که دادگاهها انقلاب وجود نداشته باشند صلاحيت رسيدگي با محاکم عمومي است و در صورت نبود آنها با محاکم تعزيرات حکومتي است. و نظريه مذکور بنابر راي وحدت رويه هيات عمومي ديوان عالي كشور به شماره 676-10/3/1384 به تاييد ديوان عالي کشور نيز رسيده است.
آخرين نکته اي که در اين قانون جلب توجه مي نمايد ماده هفت آن است که به بيان نحوه و در صد توزيع عوايد حاصل از فروش کالاي ضبط شده مي پردازد، جالب آنکه چگونه مشروبات الکلي را (که طبق ماده ده اين قانون که کليه قوانين قبل از خود را ملغي دانسته و به تبع آن مشروبات الکلي را نيز جزء اين قانون محسوب نموده و برای آن ماليت قائل نشده) مي توان به فروش رساند و به اجراي ماده فوق الاشعار پرداخت.
زيرا عمده ايراد در اين مورد ماليت نداشتن مشروبات الکلي است که در قسمت بعدي مقاله به طور تفصيلي به آن خواهيم پرداخت.
1-2-3) ماده 703 قانون مجازات اسلامي مصوب 1375
"ماده 703 - هركس مشروبات الكلي را بسازد يا بفروشد يا درمعرض فروش قرار دهد يا از خارج وارد كند يا در اختيار ديگري قراردهد به سه ماه تا يك سال حبس و تا ( 74 ) ضربه شلاق و از يك ميليون و پانصد هزار تا شش ميليون ريال جزاي نقدي يا يك يا دو مورد از آنها محكوم مي شود." که مصاديق گوناگوني را مطرح نموده که يک مورد آن با بحث ما به طور مستقيم ارتباط دارد:
وارد کردن مشروبات الکلی به کشور که بنابر تعريف قانون از کالاي قاچاق از مصاديق قاچاق بوده و اقدام به آن نيز مشمول عنوان قاچاق کالاست. با تصويب اين قانون در سال 1375 که پس از قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز مصوب 1374 مي باشد بحث هايي پيرامون اين دو قانون حادث گشت و نيز مباحثي در مورد مرجع صالح به رسيدگي در اين موارد به وجود آمد که در ادامه نوشتار حاضر به آن خواهيم پرداخت.
1-2-4)بند هـ تبصره 7 قانون بودجه 1386
اين قانون که آخرين اراده قانونگذار در مورد جرم قاچاق است مواردی را بيان کرده که قابل بحث است؛
الف) حذف مجازات هاي مطروحه در اين مورد و افزايش ميزان جريمه و نيز يکسان سازي که تفاوتي ميان کالاهاي قاچاق شده نمي گذارد و همه را مشمول جريمه مي داند (برخلاف آنچه که در قانون تعزيرات حکومتي مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام آمده بود).
ب) تفاوت گذاشتن بين کالاهاي ضروري، غيرضروري و ممنوعه است به طوري که بيان مي دارد:
در واقع هدف قانونگذار به نوعي تسامح در ورود کالاهاي ضروري و شدت عمل در مورد ورود کالاهاي ممنوعه است. هر چند که شدت عمل ويژه اي نيز در رابطه با مشروبات الکلي مورد امعان نظر قرار داده است. ‏ در قانون بودجه سال 1386 جريمه كليه مشروبات الكلي مكشوفه براساس هر ليتر حداقل معادل ‏سيصد هزار ريال و ‏يا (10) برابر قيمت جهاني هر ليتر (مشروط به اينكه از سيصد هزار ‏ريال كمتر نباشد) دريافت و به حساب ‏خزانه واريز خواهد شد.‏
از سوی ديگر در قانون بودجه سال 1386 آمده است که: ‏در پرونده‌هاي منجر به صدور حكم محكوميت در مورد قاچاق و فروش مشروبات ‏الكلي علاوه بر ‏جريمه ده برابر قيمت بين‌المللي، كليه اماكن و وسايط نقليه كه براي تهيه، ‏حمل و نگهداري، توزيع و فروش ‏مشروبات الكلي و قاچاق از آن استفاده مي‌شوند مصادره ‏و درآمد آن پس از فروش به خزانه واريز مي‌شود.‏2) ماليت داشتن مشروبات الکلي
در دوره پيش از انقلاب بحثي در ماليت داشتن مشروبات الکلي مطرح نبوده زيرا از دو نقطه نظر قانونی و عرفی اين نوع مواد داراي ماليت بوده اند لکن پس از انقلاب اسلامي که ضرورت تطبيق قوانين با فقه و شريعت اسلام به ميان آمد بحث ماليت مشروبات الکلي مطرح شد که ما اين موضوع را به دو دسته تقسيم کرده ايم : اول: وضعيت شرعي دوم: وضعيت عرفي و قانوني
2-1) وضعيت شرعي
در اسلام ما دو فرض براي عدم ماليت داريم 1. عدم ماليت ذاتي 2. عدم ماليت عرضي که اکنون به بيان مختصر آنها مي پردازيم.
2-1-1) اموري كه به طور ذاتي ماليت ندارند
اين امور چيزهايي هستند كه به اندازه زيادي در طبيعت وجود دارند و از ابتدا و قبل از اسلام نيز ماليتي نداشته اند و به عنوان يک امر امضائي شارع مقدس نيز براي آنها وضع ماليت نکرد مانند ،‌هوا يا پرنده در آسمان ( اگر عادت كرده نباشد ) و … اين امور مگر در مواقع استثناء‌ماليت ندارد.
2-1-2) اموري که به طور عرضي ماليت ندارند
امور ديگر اموري هستند كه شرع آنها را به علت حرمتي كه بر آنها حادث شده است از ماليت انداخته است. اين گفته يعني اين كه اين امور ذاتاً ماليت داشته است و سپس توسط شارع مقدس از ماليت افتاده است مانند : خوک، مسکر(مشروبات الكلي) كه هم مورد تحريم شارع قرار گرفتند و هم از ماليت افتادند.
ولي بايد دانست كه اين امور ذاتاً ماليت دارند و به علت حرمت از ماليت افتاده اند و اين امر به علت مفسده اي است كه در محرمات وجود دارد، در فقه نيز مطرح است. آنجا كه يك مسلمان فرضاً به خوك يك غيرمسلمان ضرر وارد مي كند يا آن را مي كشد. در اين مورد بايد قيمت آن خوك نزد اهلش ( كساني كه آن را حلال مي شمرند ) برآورد شود. اين امر خود دليل بر قيمت داشتن آن خوك است. که خود تائيدي بر قيمت عرفي آن کالا نزد اهلش است.
2-2) وضعيت عرفي و قانوني
در قوانين پس از انقلاب اظهار نظر صريحي در اين مورد صورت نگرفته بود و اين امر خود سبب تعارض آراء ميان حقوقدانان و قضات محاکم شده بود، که حتي منجر به صدور راي وحدت رويه در سال 1373 شد، لکن بر اساس ماده 703 ق.م.ا عده اي قائل به اين نظر شدند که مشروبات الکلي ماليت نداشته تا مشمول قانون قاچاق کالا و ارز باشد و جريمه مورد نظر آن قانون درباره وي اعمال شود تا اينکه نظر تفسيري مجمع تشخيص در سال 1381 به آن پايان داد و سرانجام در قانون بودجه سال 1386 به طور صريح براي آن قيمت گذاري شد و البته در بخشنامه اي که توسط قوه قضائيه پس از تصويب اين قانون صادر شد براي تک تک مشروبات با توجه به نوع آنها اقدام به قيمت گذاري شد. حال ما سه وضعيت را مورد بررسي قرار مي دهيم 1- قبل از تصويب ماده 703 ق.م.ا در سال 1375 2- پيش از نظريه تفسيري مجمع تشخيص مصلحت نظام در سال 1381 و3- پس ازقانون بودجه در سال 1386.
2-2-1) وضعيت قبل از تصويب ماده 703 ق.م.ا در سال 1375
در اين زمان اختلاف نظر زيادي بين محاکم وجود داشت که سبب اصدار راي وحدت رويه اي به شماره 595 9/12/1373 ديوان عالي کشور گشت که ناشي از دو راي شعب 31 و 34 ديوان عالي کشور بود.
شعبه 34 ديوانعالي کشور در نظريه خود راي شعبه بدوي را در مورد شخصي که به علت قاچاق مشروبات الکلي به جريمه محکوم شده بود تائيد نمود؛ لکن شعبه 31 ديوان عالي كشور در دادنامه شماره 761/31 مورخ 28/8/1373 درباره راي شعبه دوم دادگاه انقلاب اسلامي اهواز که مرتکب را به جزاي نقدي محکوم کرده بود بدين نحو اظهار نظر نمود: ".... نظر به اينكه محكوم عليه به جرائم انتسابي درمراحل تحقيق ومرحله دادرسي اقرار و اعتراف نموده است وسلاح ومهمات مربوطه و مشروبات الكلي از او كشف شده است مجرميت او ثابت است واعتراض او موجه نمي باشد النهايه چون ماليت شراب محل شبهه و ترديد است و درنتيجه تعيين جريمه براساس مشروبات كشف شده برمبناي قيمتي كه براي آن تعيين شده است مي باشد راي صادره نسبت بپرداخت جريمه قاچاق مشروبات صحيح بنظرنرسيده و راي صادره ازجهت پرداخت مبلغ 22141542 ريال جريمه باستناد ماده 6 قانون تجديدنظر آراء دادگاهها نقض بلا ارجاع نموده و حكم صادره در ساير موارد چون مستند و مستدل مي باشد ابرام مي گردد". در نتيجه با توجه به اين تعارض آراء هيات عمومی ديوان عالی کشور بدين نحو اعلام نظر نمود: "چون به موجب ماده 1 قانون مجازات مرتکبين قاچاق توليد يا ورود يا صدور مشروبات الكلي ممنوع بوده و مرتكبين آن وفق مقررات قانوني مستوجب كيفرهستند واز جمله مجازات مقرره پرداخت جريمه مي باشد لذا بنظر اكثريت اعضاي هيات عمومي ديوان عالي كشور ، مورد با ماده مرقوم انطباق داشته و راي شعبه 34 ديوانعالي كشور كه بر مبني و اساس اين نظر صادر گرديده ، موجه تشخيص مي شود اين راي طبق ماده واحده قانون مربوط به وحدت رويه قضائي مصوب 1338 درموارد مشابه براي شعب ديوانعالي كشور و دادگاهها لازم الاتباع است ."
مشاهده مي شود که ديوان عالي کشور با تعيين جريمه بر نرخ عرفي وپذيرش آن اقدام به حل اختلاف ميان محاکم نمود. لکن با تصويب ماده 703 قانون مجازات اسلامي در 1375 راي وحدت رويه 1373 نقض شد که در اين مورد نظريه مشورتي شماره 2708/7-22/4/77 اداره حقوقي وجود دارد که بيان مي داشت: " با توجه به مواد ( 703) ق م ا وارد كردن مشروبات الكلي از خارج جرم مستقلي به حساب آمده و عناصر تشكيل دهنده و مجازات مختص به خود را دارد و نتيجتاً از شمول مقررات قاچاق و رأي وحدت رويه شماره 595-9/12/73 كه وارد كننده اين نوع مشروبات را داخل در قانون مرتكبين قاچاق مي داند خارج كرده است . به عبارت ديگر ماده ( 703) ق مجازات اسلامي راي وحدت رويه اخير را كه به استناد مقررات ديگري صادر شده است منتفي مي سازد." از اينرو مجددا بحث ماليت مشروبات الکلي مطرح گشت.
2-2-2) پيش از نظريه تفسيري مجمع تشخيص مصلحت نظام در سال 1381
کشمکش ها در مورد ماليت مشروبات الکلي همچنان ادامه داشت و سبب اصدار احکام متعارضي از محاکم شده بود تا اينکه مجمع تشخيص مصلحت نظام در تاريخ 18/8/1381 اقدام به تصويب استفساريه در توضيح عبارت ( بهاي كالا ) در بندهاي الف وب ماده 2 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالاو ارز ، مصوب 12/2/1374 مجمع تشخيص مصلحت نظام نمود که عينا ذکر مي گردد:
" ماده واحده - در ارزيابي بهاي كالاي مشمول بندهاي الف وب ماده 2 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالاو ارز مصوب 12/2/1374 مجمع تشخيص مصلحت نظام ، در موارديكه كالاي قاچاق فاقد ماليت و ارزش شرعي باشد ماليت ارزش عرفي آن ملاك ارزيابي است ."
اين اظهار نظر همچون راي وحدت رويه سال 1373 قائل به ماليت عرفي براي مشروبات الکلي شد و به طور کلي به اظهار نظر ها در اين مورد پايان داد.
2-2-3) پس ازقانون بودجه در سال 1386
نظريه مجمع تشخيص مصلحت نظام همچنان به قوت خود باقي است و قانونگذار در پاراگراف هـ تبصره 7 قانون بودجه سال 1386 نظر مجمع را دال بر ماليت داشتن مشروبات الکلي مجددا تاکيد نمود و به تعيين جريمه هاي سنگين تر در اين مورد اقدام نمود، مطابق بند 1اين پاراگراف " مي بايست از حداكثر اختيارات قانوني دستگاههاي اجرايي عليه محكومان قاچاق كالا و ارز ‏استفاده شود و با ‏بكارگيري توان اجرايي دستگاههاي ذيربط نسبت به تشديد مبارزه با ‏قاچاق و پيشگيري از آن اقدام نمود." ‏ در راستاي تحقق اين خواسته در بخشنامه اي در قوه قضائيه کليه مصاديق مشروبات الکلي احصاء و نسبت به قيمت گذاري آنها در سال 1386 اقدام شد. بدين ترتيب شبهه ماليت داشتن يا نداشتن مشروبات الکلي براي تعيين مجازات به طور کامل از ميان رفت زيرا قانونگذار قيمت عرفي و جهاني اين محصول در کشورهاي همسايه را مد نظر قرار داد. البته بايد خاطر نشان نمود که با توجه به منطوق اين قانون و نيز بخشنامه رئيس قوه قضائيه که اين عبارت را در خود دارد (پرونده‌هاي مربوط به سال 1386) اينگونه به نظر می رسد که اين حکم قانونگذار تنها درباره جرايم قاچاق مشروبات الکلی که در سال 1386 رخ داده اند مناط اعتبار است و عمر اين قانون نيز تا پايان سال مذکور می باشد.3) مشخص نمودن قانون حاکم در رسيدگي به جرايم مرتبط با قاچاق مشروبات الکلي و نظرات موافقان و مخالفان آن
اين مبحث را در دو قسمت مورد بررسي قرار مي دهيم اول وضعيت پيش از تصويب قانون بودجه سال 1386 و دوم وضعيت پس از تصويب قانون بودجه سال 1386و به بررسي و نقد هريک مي پردازيم.
3-1) وضعيت پيش از تصويب قانون بودجه سال 1386
در آن زمان تعارضات زيادي در رويه راجع به ورود مشروبات الكلي وجود داشت به طوري كه عده اي آن را با توجه به استدلالهاي خود مشمول ماده 703 ق.م.ا و عده اي ديگر آن را مشمول قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز سال 74 مي دانستند.
3-1-1) استدلال كساني كه ورود مشروبات الكلي را شامل ماده 703 ق .م. ا مي دانستند
بنيان اصلي نظريه هاي اين گروه بر اين امر مستقر بود که قانونگذار مشروبات الکلي را فاقد ماليت فرض کرده از شمول کالا خارج نموده و ارتکاب آن را جرم مستقلي فرض کرده و بنابر ماده 703 ق.م.ا نسبت به مجازات آن اقدام نموده است. عمده تکيه آنها بر عبارت "از خارج وارد كند" است و اينگونه استدلال نموده اند که قانونگذار عالما، عامدا از اين عبارت استفاده کرده و از واژه قاچاق استفاده نکرده است و به نوعي قصد بر خروج موضوعي مشربات الکلي از قانون قاچاق کالا و ارز و ملحقات آن را داشته است؛ که نظريه مشورتي اداره حقوقي در سال 1377 که قبلا بيان گشت نيز آن را تقويت مي کرد؛ از طرف ديگر اين گروه اعتقاد داشتند که راي وحدت رويه شماره 595 سال 1373 ديوان عالي کشور که ورود مشروبات الکلي به کشور را قاچاق تلقي کرده بود توسط ماده 703 ق.م.ا مصوب 1375 نسخ شده است.
آنچه در فوق بيان گرديد عمده دلايل اين گروه در بيان اين نظرات بود، که سبب شد در برخي موارد احکامي با استدلال فوق صادر شود.که در اين جا دو نمونه از اين آراء را که ديوان عالي کشور صادر نموده است عينا بيان مي داريم:
" دادنامه شماره 83/15/858 مورخ 27/7/1383 شعبه 15 تشخيص :
تجديد نظر خواهي ( ي . الف ) نسبت به دادنامه شماره 462 صادره از شعبه اول دادگاه انقلاب اسلامي زنجان كه به اتهام قاچاق مشروبات الكلي به استناد مواد ( 1) و ( 45 ) قانون مجازات مرتكبين قاچاق و بند ب ماده 2 و 3 قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي به پرداخت …………… ريال دو برابر ارزش كالاي قاچاق در حق دولت و تحمل 6 ماه حبس محكوم شده وارد است،‌زيرا با توجه به قانون خاص وارد كنندگان مشروبات استناد دادگه به مواد عام قاچاق موجه نيست . عليهذا مستنداً به تبصره 2 ماده ( 18 ) قانون اصلاحي تشكيل محاكم عمومي و انقلاب و ماده ( 250 ) آيين دادرسي كيفري با حذف مواد استنادی شعبه اول دادگاه انقلاب و نقض مجازاتهاي تعيين شده به استناد ماده ( 703 ) قانون مجازات اسلامي ( ي . الف ) به تحمل 5 ماه حبس محكوم مي گردد… "
" دادنامه شماره 82/268/2 مورخ 8/10 /1382 شعبه دوم تشخيص:
درخصوص درخواست آقاي ( ن . م ) مبني بر اعمال تبصره ( 2) ماده ( 18) الحاقي نسبت به دادنامه قطعي شماره 1579 – 26/10/82 صادره از شعبه دوم دادگاه انقلاب شهرستا زنجان كه به موجب آن معترض از جهت شركت در قاچاق مشروبات الكلي خارجی به استناد مواد ( 1و3و45 ) قانون مجازات مرتكبين قاچاق مصوب 1312 واصلاحيه ماده يك مزبور و بند ( ب) ماده دوم قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز به شرح دادنامه صادره با متهمين ديگر مشتركاً و متضامناً به پرداخت جريمه نقدي به مبلغ پنجاه و چهار ميليون ريال محكوم گرديده و مشروبات مكشوفه نيز مشمول دستور به انهدام گرديده است. نظر به اين كه باوضع تصويب مواد ( 702 و 703 ) قانون مجازات اسلامي مؤخر بر مواد مورد استناد دادگاه صادر كننده حكم و رأي وحدت رويه مستند حكم،‌ وارد كردن مشروبات الكلي از خارج و حمل و نگهداري و خريد و فروش آن جرم تلقي شده ( جرم عمومي ) و رسيدگي به آن هم در صلاحيت داده عمومي است نه انقلاب و به عبارت ديگر مشروبات الكلي با توجه به مواد ( 165 تا 175 ) و ( 702 و 703 ) قانون مجازات اسلامي واجد ارزش مالي تلقي نشده تا كالا دانسته شود و شامل قاچاق كالا و ارز باشد. بنابر اين دادنامه مورد اعتراض مغاير قانون اصدار يافته و داراي اشكال بيّن است . مستنداً به تبصره 2 ماده 18 يادشده چون دادگاه انقلاب زنجان صلاحيت رسيدگي به جرائم اعلامي را نداشته و موضوع در صلاحيت مراجع عمومي بوده با رعايت بند 3 ماده ( 265 ) قانون آيين دادرسي كيفري با نقض دادنامه صادره پرونده جهت رسيدگي به دادگاه عمومي زنجان ارجاع مي گردد."
نکته جالب اينکه اين دو راي در ازمنه مختلفی از سوي شعب تشخيص صادر شدند که نظريه استفساري مجمع تشخيص مصلحت نظام نيز در آن مورد بيان شده بود، و مستنبط از آن نظريه کليه نظرات اين دسته از حقوقدانان و استدلال هايشان را نفي شده بود.
3-1-2) استدلال كساني كه ورود مشروبات الکلي را مشمول قانون نحوه اعمال تعزيرات حكومتي راجع به قاچاق كالا و ارز سال 74 مي دانستند.
اين دسته نيز براي بيان نظرات خويش استدلال هايي به شرح ذيل داشتند که به اختصار بيان مي شود:
مبناي نظريه اين گروه بر خلاف گروه قبلي اين است که مشروبات الکلي را داراي ماليت دانسته ( ولو عرفي) که منجر به ورود اين عنوان در رديف کالاهاي موضوع قانون قاچاق کالا گرديد، از مسائلي که اين گروه بدان تکيه کردند راي وحدت رويه 595 سال 1373 ديوان عالي کشور است که ورود مشروبات الکلي را در زمره قاچاق کالا دانسته است، استناد ديگر ايشان به نظريه استفساري مجمع تشخيص مصلحت نظام است که براي مشروبات الکلي ماليت عرفي قائل شده و از سوي ديگر آراء ديوان عالي کشور که در پرونده هاي قاچاق مشروبات الکلي دادگاههاي انقلاب اسلامي را صالح مي دانستند که استناد آنها در اين مورد به بند 5 ماده پنجم قانون تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1373 مي باشد که آن بند نيز جرايم مربوط به قاچاق را در صلاحيت اين مرجع ( دادگاه انقلاب) آورده است؛ يک نمونه از اين آراء را در اين قسمت عينا بيان مي داريم " شعبه دوم ديوان عالي كشور در مقام حل اختلاف صلاحيت في ما بين دادگاه عمومي و انقلاب اسلامي در رسيدگي به اتهام ( وارد كردن و نگهداري مشروبات الكلي و قاچاق نمودن آن ) طي دادنامه شماره 244/2-29/8/82 چنين اظهار نظر نموده است . "در خصوص اختلاف حادث بين شعب محاكم عمومي و انقلاب اسلامي در رسيدگي به پرونده اتهامي آقاي س – ع متهم به وارد نمودن مشروبات الكلي خارجي و نگهداري آن با توجه به اين امر كه قانونگذار در مواد 702 و 703 قانون مجازات اسلامي در مقام تعيين مرجع صالح نبوده و صرفاً مجازات مرتكب را تعيين كرده است و از طرفي كالاي ممنوع الورود در هر جاي ايران كشف شود در حكم قاچاق است . با صائب دانستن نظر دادگاه عمومي در اعلام صلاحيت دادگاه انقلاب اسلامي بدين وسيله حل اختلاف مي گردد."
استدلال هاي اين گروه هر چند که از نظر مبناي اصولي و نيز دکترين حقوقي پشتوانه قابل قبولي ندارد لکن از نظر قانوني و نيزرويه قضايي حاکم و به تبع آن نظريه تفسيري مجمع که بنابر نظر شوراي نگهبان قانون اساسي حتي مجلس نيز قادر به نقض مصوبات آن نيست، ارجحيت قانوني دارد.
3-2) وضعيت پس از تصويب قانون بودجه سال 1386
مجلس در قانون بودجه سال 1386 به طور صريح با آوردن جرم ورود مشروبات الکلي در زمره قاچاق کالا و ماليت قائل شدن براي آن به طور کامل به اين تعارضات پايان داد.
در بند هـ تبصره 7 اين قانون اينگونه در مورد مشروبات الکلي تعيين تکليف شده است: "...‏ در سال 1386 جريمه كليه مشروبات الكلي مكشوفه براساس هر ليتر حداقل معادل ‏سيصد هزار ريال و ‏يا (10) برابر قيمت جهاني هر ليتر (مشروط به اينكه از سيصد هزار ‏ريال كمتر نباشد) دريافت و به حساب ‏خزانه واريز خواهد شد.‏
اين قانون چند ويژگي دارد که در به ترتيب به آنها اشاره می شود: 1. مجازات قاچاق مشروبات الکلي در اين ماده آمده است و اين مجازات ها بايد به موقع اجرا گذاشته شوند، 2. براي مشروبات الکلي به صراحت ماليت قائل شده و به مباحث پيرامون آن خاتمه داده است، 3. ايراد استيفاي درآمد دولت از فروش مشروبات الکلي موجود در قانون مبارزه با قاچاق مجمع تشخيص مصلحت نظام را رفع نمود.
حال در اينجا تنها يک سوال پيش مي آيد که البته در مطالب پيشين به طور تلويحي به آن اشاره شد و آن اينکه طبق نظريه شوراي نگهبان قانون اساسي، مجلس نمي تواند مصوباتي را مغاير با نظرات مجمع تشخيص مصلحت نظام وضع نمايد حال آنکه در قانون بودجه سال 1386 قانونگذار به تعيين مجازاتي بيش از آنچه که مجمع تشخيص مصلحت نظام تعيين نموده بود مبادرت ورزيده است، البته اين قانون نيز به تصويب شوراي نگهبان رسيده است و اين خود جاي سوال دارد که چگونه شورای محترم نگهبان اين قانون را بدين شکل تصويب نموده است، علي اي حال بايد عنوان نمود که رکن قانوني مجازات مرتکبين قاچاق مشروبات الکلي در حال حاضر بند هـ تبصره 7 قانون بودجه مي باشد، هرچند که عده ای از حقوقدانان قائل به اين نظرند که می بايست مجازات حبس مندرج در ماده 703 ق.م.ا را با مجازات های مطروحه در اين قانون جمع نمود لکن به نظر نگارنده عنوانِِ از خارج وارد کردن (قاچاق) مشروبات الکلی که يکی از مصاديق مذکور در ماده 703 ق.م.ا است با توجه به قانون لاحق از شمول آن ماده خارج شده و به نوعی تخصيص خورده و مشمول بند هـ تبصره 7 قانون بودجه قرار گرفته است و اين آخرين اراده قانونگذار در اين مورد می باشد؛البته بخشنامه رئيس قوه قضائيه نيز به تقويت هر چه بيشتر آن پرداخت. 4) جرم قاچاق مشروبات الکلي در صلاحيت کدام مرجع است
در اين قسمت از توضيح اضافي در رابطه با سابقه صلاحيت مراجع قضايي خودداري مي شود و تنها مختصري به منظور آشنايي با پروسه آن عنوان و رويه حاضر بيان مي گردد.
تا پيش از تصويب قانون بودجه سال 1386 که ورود مشروبات الکلي را به صراحت قاچاق ناميد و پس از تصويب ماده 703 ق.م.ا در سال 1375 همواره بحث در باب مرجع صالح در اين مورد وجود داشت گروهي که ورود مشروبات الکلي را قاچاق نمي دانستند و آن را يک جرم مستقل قلمداد مي نمودند آن را در صلاحيت دادگاه عمومي مي دانستد لکن گروه ديگر که اين جرم را يکي از مصاديق قاچاق مي دانستند به به اعتبار بند 5 ماده پنجم قانون تشکيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب آن را در صلاحيت دادگاه انقلاب مي دانستند و نظريه تفسيري مجمع نيز نظر آنها را قوت بخشيد.
پس از تصويب بند هـ تبصره 7 قانون بودجه سال 1386 اين جرم که از آن به صراحت قاچاق نام برده شد در رديف جرايمي قرار گرفت که تنها در دادگاه انقلاب مي بايست به آن رسيدگي شود و بدين ترتيب به شبهات موجود در اين باره پايان داد.

مفهوم مسئولیت مدنی سازندگان اشیای پرنده ناقص ( مطالعة اجمالی سه سیستم حقوقی آمریكا ، اروپا و ایران )
مسئولیت مدنی سازندگان محصولات صنعتی از حدود ۴۰ سال پیش در زمان رییس جمهور كندی در آمریكا برای اولین بار در قالب قواعد سختگیرانهای مطرح شد كه عنوان Strict Liability in Torts به خود گرفت . به تدریج راهحلهای برگرفته از رویه عملی دادگاهها در قانون دولت فدرال آمریكا درج و قانون Restatement Second in Torts را تشكیل داد كه برای همه محصولات ناقص و فاقد ایمنی قابل اجرا شناخته شد . این رژیم مسئولیتی به تدریج به سایر كشورها از جمله اروپا سرایت كرد و در قانون ( دایركتیو ) اروپایی ۲۵ جولای ۱۹۸۵ به عنوان راهحل اساسی و لازمالاتباع برای همة كشورهای عضو اتحادیه اروپا مدنظر قرار گرفت و كشورهای عضو مكلف شدند كه قوانین داخلی خود را بر مبنای آن تدوین كنند . كشورهای اروپایی به تدریج از سال ۱۹۸۵ قواعد امری مربوط به مسئولیت مدنی كالاهای فاقد ایمنی را در حقوق داخلی خود وارد كردند كه آخرین آنها كشور فرانسه بود . این كشور سال ۱۹۹۷ قوانین مربوطه را در قانون داخلی خود وارد كرد .ویژگیهای كلی رژیم مسوولیت شدید سازنده این سیستم مسوولیتی برخلاف سیستمهای مسوولیت قراردادی و مسوولیت غیرقراردادی سنتی ، مبتنی بر عنصر « خطا » نیست ، بلكه در یك تفسیر عینی از « نقص » و احراز وجود « رابطه علیت » بین نقص ( به عنوان عامل ورود ضرر یا فعل زیانبار ) و بروز ضرر ، مسوولیت سازنده مطرح میگردد و او را ملزم میكند نسبت به جبران كلیه خسارات وارده اقدام كند . حال چه علت بروز نقص در جریان چرخه تولید ، خطای ارتكابی سازنده باشد و چه در تولید شئیی ناقص ضرر آفرین خطایی ارتكاب نیافته باشد . به یك تعبیر ، این رژیم مسوولیتی مبتنی بر تئوری « خطر » بوده و « عینی » است . اما آنچه موضوع بحث است باید به درستی منقح گردد . تمایز از مفاهیم مشابه برای روشن كردن محل بحث لازم میدانیم كه این مفهوم را از مفاهیم مشابه تمیز بدهیم زیرا بر وسیلة پرنده دستساز بشر تعهدات متعددی بار است كه تخلف از مفاد هر كدام از آنها نوع مسوولیت ویژهای را مطرح میسازد . سازنده در چهارچوب عیوب مخفی شیء پرنده ، ملزم به تحویل هواپیمای سالم است . بنابراین ، اگر هواپیما در بدو خرید دارای عیبی باشد كه آن را برای استفاده مورد نظر ناكارآمد سازد ، طبعاً خریدار چنین وسیلهای مستند به خیار عیب میتواند هواپیما را به سازنده پس دهد و بدین وسیله عقد بیع منعقد شده را فسخ كند . مسوولیتی كه از این ناحیه بر سازنده بار میشود ، نوعی مسوولیت قراردادی است و خصوصیتی ندارد . یعنی هر شیئی كه در بازار مورد فروش واقع گردد ، مشمول این قاعده میگردد . به علاوه ، در همة سیستمهای حقوقی جهان از جمله قوانین بینالمللی نیز مقررات جبران كننده و تامین كننده حقوق خریدار ناآگاه به عیب شیء خریداری شده وجود دارد . البته در سیستم كشورهای اروپایی و بخصوص نظام حقوقی كشور فرانسه بحث را بیشتر در باب تعهدات فروشنده مطرح كردهاند و به آن عنوان « تعهد به ضمانت از عیوب مخفی » دادهاند و در برخی از كشورهای بهره گرفته از حقوق اسلام تاكیدهای در این خصوص متوجه عقدی است كه موضوع آن جنس معیوب است و بدین وسیله برای تضمین حقوق خریدار جاهل به عیوب مخفی به وی حق فسخ عقد را دادهاند كه به این حق فسخ در اصطلاح حقوقدانان كشور ما خیار فسخ گفته میشود . پس بحث ما در این مقاله ناظر به این مسوولیت سازنده از حیث عیوب وارده به خود مبیع نیست . طبیعی است كه سازنده هواپیمای ناقص از این جهت مسوول است یعنی اگر هواپیما اصلاً به پرواز درنیاید و یا موتور آن در بدو حركت در استفاده متعادل بسوزد و بعداً معلوم شود كه علت سوختن موتور ناشی از طراحی بد و یا نقصی در ساختار آن یا عرضه نامناسب آن به بازار بوده است ، طبعاً خریدار هواپیما میتواند مسوولیت فروشنده را بر این مبنا مطرح سازد كه از قواعد مربوط به مسوولیت قراردادی تعبیت میكند . البته در این رابطه بد نیست اشاره كنیم كه عیب در این معنا دو تفسیر مختلف دارد : عیب در تفسیر اول به آن نقصی اطلاق میشود كه فیزیكی و قابل حس باشد یعنی یك نوع كمبود عینی در وسیله پرنده و یا اجزای تشكیل دهنده و قطعات آن مشاهده شود . مثلاً استابلیزرهای هواپیما از آلیاژ مناسب انتخاب نشده باشند و یا در هنگام ریختهگری قطعات ، قسمتهایی از قطعه از آلیاژ مذاب پر نشده یا از قطعات ترك خورده و معوج ، استفاده شده باشد . تفسیر دوم از عیب ناظر به عیب عملكردی یا فونكسیونل میباشد . در این تفسیر ، عیب ظاهراً دیده نمیشود ولی به گونهای است كه موجب میشود محصول صنعتی برای منظور و هدفی كه در استفاده عقلانی از ساخت چنین وسیلهای مدنظر قرار میگیرد ، مناسب نباشد . به هر حال ، مبنای بحث ما در تفسیر از نقص ، به هر دو تفسیر فوق میتواند برگردد . این بحث ناظر به عدم ایمنی ناشی از اقدامات تروریستی و یا عدم ایمنی ناشی از عدم رعایت اصول و استانداردهای ایمنی هوایی مثل آنچه در مقررات ایكائو آمده ، نیز نمیباشد بلكه موضوع متوجه عدم ایمنی ناشی از ساخت ناقص است . در این كلام این بحث به « عدم ایمنی ناشی از نقص در تولید » مرتبط میباشد . همچنین بحث ما به مسوولیت كیفری سازنده نیز مربوط نمیگردد . بنابراین ، اگر ثابت شود سازنده عمداً در ساخت وسیله نقلیه نقصی را قرار داده است و قصد وی ا رتكاب عمل مجرمانه بوده ، طبعاً علاوه بر مسوولیت مدنی ، مسوولیت كیفری نیز متوجه وی خواهد بود . البته در برخی از كشورها مثل فرانسه خطای فاحش را نیز به تدلیس كیفری تشبیه كرده ، فرد سازنده این چنینی را مشمول مجازات كیفری نیز دانستهاند . در آمریكا نیز خطای فاحش میتواند عامل ورود ضرر را علاوه بر جبران خسارات مادی و معنوی مستوجب مجازات كیفری نیز بنماید . در حقوق ما نیز چنین اعمالی علاوه بر مسوولیت مدنی عامل ورود ضرر در قالب سیستمهای سنتی برگرفته از شرع میتواند عامل ورود ضرر را علاوه بر الزام به پرداخت دیه و جبران خسارات وارده در قالب دو مفهوم اتلاف و تسبیب ، او را مستحق تحمل مجازات تعزیری نیز بكند . بنابراین ، اگر سازنده هواپیما بداند كه نصب جعبه فیوز در كنار تجهیزات مربوط به برق ولتاژ بالاخطر سقوط هواپیما را بالا میبرد و با این حال مبادرت به ساخت چنین وسیلهای نماید ، مصون از مجازات كیفری نخواهد بود و یا این كه حتی اگر پس از علم به این كه در هواپیمای تولیدی در قسمتهایی رعایت نكات ایمنی نشده است ، مبادرت به جمعآوری وسایط فروخته شده از بازار نكند و یا از طرق مقتضی مثل وسایل ارتباط جمعی خریداران قبلی را از خطرآفرینی محصولات خود مطلع نسازد ، طبعاً مشمول مجازات كیفری نیز خواهد شد . زیرا ایمنی مردم بخصوص در وسیلهای كه كمترین ضریب خطر میتواند منجر به بروز حوادث مرگبار شود ، نباید دستخوش كوچكترین مسامحه و اهمال گردد . ااما در كشورهای اروپا و آمریكا ، علاوه بر این نوع مسوولیت جدید ، مبنای دیگری نیز برای طرح مسوولیت سازنده وجود دارد كه در كنار مسوولیت شدید یا Strict Liability مبتنی بر خطر قابلیت اجرا دارد . در آمریكا مسوولیت مدنی مبتنی بر خطا در این زمینه كه تحت عنوان كلی Negligenec مطرح میباشد ، مبنای عمومی و سنتی طرح مسوولیت سازنده وسیله نقلیه ناقص میباشد . در فرانسه نیز مسوولیت مدنی قراردادی برای خریدار مستقیم و مسوولیت مدنی غیرقراردادی برای غیرخریدار كه به نوعی از نقص وسیله نقلیه پرنده متضرر میگردد ، به طور سنتی سیستمهای حقوقی عمومی آن كشور را برای طرح مسوولیت سازنده تشكیل میدهند . بنابراین ، بحث ما در این مقاله ناظر به رژیمهای سنتی مسوولیت مدنی در آمریكا و فرانسه نیست بلكه به مقرراتی برمیگردد كه تحت عنوان مسوولیت شدید در سیستم حقوقی كشورهای متحد آمریكا و كشورهای متحد اروپا مطرح گردیده است . تعدد مبانی حقوقی و تنوع سازندگان قطعات اشیای پرنده مهمترین و مشكلترین وظیفه قضات و وكلا را مطرح میسازد كه همان مساله قانون صلاحیتدار و دادگاه صالح است كه هر كدام را به اجمال توضیح میدهیم . [--pagebreak--] قانون و دادگاه صالح وكیل رسیدگی كننده به دعوای مسوولیت مدنی با دو مشكل مهم مواجه است كه اولی تعیین قانون صلاحیتدار و دومی دادگاه صالح است . الف ) قانون صلاحیتدار وجود دو سیستم جبران خسارات وارده در اثر نقص شیء پرنده در آمریكا و اروپا مساله مهم انتخاب قانون را مطرح میكند . یعنی ممكن است هم قواعد مربوط به مسوولیت مبتنی بر خطا صالح به اعمال باشند و هم قواعد سختگیرانه مربوط به مسوولیت شدید . اما مشكل مهمتر این است كه در برخی كشورها قواعد مربوط به مسوولیت شدید تصویب نشده و باید به قواعد مربوط به مسوولیت مبتنی بر خطا مراجعه كرد كه مشكل تازه از اینجا شروع میشود ، زیرا قواعد مربوط به مسوولیت مبتنی بر خطا در تمام ایالات آمریكا یكسان نیست . این مشكل در مورد كشورهای اروپایی هم مطرح است زیرا هر چند قواعد مربوط به مسوولیت سخت اساساًاز قواعد مندرج در دایركتیو ۱۹۸۵ جامعه مشترك اروپا تبعیت میكند ولی در بعد مسوولیت مدنی مبتنی بر خطا ، قواعد كشورهای عضو یكسان نیست . یعنی در كشورهایی كه عمده تولیدكنندگان وسایل نقیله پرنده هستند ( اروپا و آمریكا ) با بزرگترین مشكل یعنی مشكل تعیین قانون صلاحیتدار ، مواجهیم .این عدم یكسانی قواعد مربوطه ، در بعد صلاحیت قانونی زمینه را برای مساله تقلب نسبت به قانون و در بعد تعارض دادگاه زمینه را برای مساله مهم Forum Shopping یا « دادگاه فروشی » مطرح میسازد و به وكیل و یا زیان دیده این امكان را میدهد كه قانونی را كه دربردارنده بیشترین منفعت برای اوست ، صالح بنماید و اگر از طریق قانونی نتوانست با انتخاب قانون صحیح و یا Forum Shopping منافع موكلش را تامین كند ، دست به اقدامات غیرقانونی نظیر تقلب نسبت به قانون بزند . البته تقلب نسبت به قانون قبل از تمسك به قانون ارتكاب مییابد یعنی زمینههای اجرای قانون مناسب از قبل تهیه میشود ولی در Forum Shopping  ، وكیل یا زیاندیده به دادگاهی رجوع میكند كه میداند قانون مناسب را انتخاب میكند یعنی به طور غیرمستقیم نظر وكیل تامین میگردد و قانون مناسب صالح به رسیدگی خواهد شد . به هر حال ، دو مساله انتخاب قانون Choice of Law و دادگاه فروشی به خلاف تقلب نسبت به قانون ، از نظر قواعد حقوق بینالملل عمومی با منعی مواجه نشدهاست ؛ امری كه به وكلا اجازه میدهد با بررسیهای دقیق و هوشمندانه ، قانون صالح را خودشان انتخاب كنند ؛ حال یا به طور مستقیم در قالب انتخاب قانون و یا به طور غیرمستقیم در قالب Forum Shopping  . بنابراین ، در مواردی كه نتوان قانون صالح را بدون دردسر انتخاب كرد ، مشكل تعارض قوانین به طور جدی از مهمترین دغدغههای فكری وكلا و قضات میباشد . باید گفت خوشبختانه در ایران این مشكلات كمتر وجود دارد زیرا در چهارچوب قوانین داخلی ما مشكل قانون صلاحیتدار بروز نمیكند زیرا از یك طرف قانون داخلی ما مبنای دوگانه ندارد و از سوی دیگر قواعد مربوط به مسوولیت شدید هنوز در كشور ما به تصویب نرسیده است و عمدتاً قواعد مربوط صالح به رسیدگی همان قواعد مربوط به مسوولیت مبتنی بر خطا است . هر چند میتوان گفت قواعد مربوط به اتلاف در حقوق ما از سیستم مبتنی بر خطا تبعیت نمی كنند ، به نوعی تابع سیستم مسوولیت مبتنی بر خطر میباشد ولی بعید به نظر میرسد قاضی در مورد مسوولیت سازنده هواپیمای ناقص از سیستم مسوولیتی مبتنی بر اتلاف ( مواد ۳۲۸ به بعد قانون مدنی ) تبعیت كند . یعنی اگر قانونی صالح به رسیدگی باشد ، در بعد مدنی همان قواعد عمومی مربوط به تسبیب خواهد بود كه به نوعی از سیستم مبتنی بر خطا تبعیت می كنند ، گرچه در قانون به طور صریح عنصر خطا را شرط طرح مسوولیت بر مبنای خطا ندانسته باشد . لازم به ذكر است در كنوانسیون ورشو بحث مسوولیت كمپانیهای حمل و نقل مسافر مطرح شده است ولی مستقلاً بحثی به نوع مسوولیت تحمیل شده بر سازنده هواپیما نشده است . یعنی در جایی كه وفق قواعد مربوط به كنوانسیون ورشو شركت حمل و نقل مسافر مسوول شناخته میشود ، طبعاً میتواند به نوبه خود مسوولیت سازنده را مطرح كند . پس اگر سازنده همه قطعات هواپیما شركتهای داخلی ایرانی باشند و متضرر نیز در خطوط داخلی آسیب دیده باشد ، از قواعد حقوق داخلی در طرح مسوولیت سازنده تبعیت خواهد شد ولی چنانچه سازنده هواپیما شركت خارجی باشد ( چنانچه در ۵/۹۹ درصد موارد چنین است ) ، به نظر ما قواعد مربوط به مسوولیت مدنی سازندگان ـ كه تابع قواعد سخت میباشد ـ قابل اعمال است . بنابراین ، اگر هواپیمای شركت هلندی فوكر و یا شركت فرانسوی ایرباس و یا بوئینگ یا مك دانل داگلاس آمریكایی در اثر نقص در خطوط داخلی ما خسارتی به بار بیاورد ، میتوان با پیروی از قواعد سخت مسوولیتی ، سازنده را ضامن شناخت به این دلیل كه قواعد مربوط به مسوولیت سخت كه مورد تصویب این كشورها قرار گرفته ، اجازه تمسك به این قواعد را به متضرر ایرانی میدهدالبته اجرای این قواعد سختگیرانه متضرر را محروم از تمسك به قواعد مربوط به مسوولیت قراردادی برگرفته از مواد كنوانسیون ورشو نمیكند . یعنی متضرر میتواند یا مستقیماً به سازنده مراجعه كند و یا براساس مواد مربوط به مسوولیت قراردادی مندرج در بلیط هواپیما ( كه به كنوانسیون ورشو ارجاع داده است ) ، ابتدا به متصدی حمل مراجعه نماید ولی در هر حال ، اگر ثابت شود كه علت تامه سقوط ، نقص فنی بوده است ، متصدی حمل نیز در قسمتی كه جبران خسارت كرده میتواند به نوبه خود به سازنده مراجعه نماید همچنان كه متضرر میتواند نسبت به جبران خسارات مازاد بر میزان پیشبینی شده در كنوانسیون ، به سازنده مراجعه كند . اما در جایی كه قسمتی از قطعات توسط كمپانیهای داخلی و قسمتی توسط كمپانیهای خارجی ساخته شده باشد ، طبعاً مسوولیت شركتی كه هواپیما را مونتاژ میكند ، مطرح میباشد . شایان گفتن است در ساخت اشیای پرنده پیچیده از تواناییهای شركتهای متعددی بهره گرفته میشود و تقریباً هیچ كمپانی در جهان وجود ندارد كه به تنهایی تمام قطعات مربوط به هواپیما را بسازد . البته بدیهی است مونتاژ كننده به نوبه خود علیه سازنده قطعه میتواند طرح دعوا كند و مسوولیت را متوجه شخص اخیر سازد . به هر حال ، بر وكیل متبحر این تكلیف وجود دارد كه بداند با تمسك به كدام قانون میتواند به نحو مقتضی و احسن منافع موكل خود را تامین كند . در كشور آمریكا مشكل دیگری كه وجود دارد این است كه چنانچه دولت به عنوان خوانده دعوی مبتنی بر مسوولیت مدنی قرار گیرد . فقط قانون فدرال در خصوص مسوولیت مدنی صالح به رسیدگی است . ولی اگر اشخاص حقیقی و یا حقوقی ، حقوق خصوصی طرف دعوی باشند ، مبنای رایج معمول همان دعاوی كلاسیك مبتنی بر قواعد مربوط به مسوولیت مدنی مبتنی بر خطا ( Negligence ) یا در شكل اكمل و اتم آن مسوولیت مبتنی بر قانون سختگیرانه عمومی دولت فدرال خواهد بود كه تحت عنوان Strict Liability in Tort نام گرفته است . ب ) دادگاه صالح مهمترین مساله كه حتی مقدم بر تعیین قانون صالح است تعیین دادگاه صلاحیتدار میباشد . ولی در این خصوص یك سوال اساسیتری وجود دارد و آن این كه آیا اساساً باید به دادگاه مراجعه كرد یا این كه راهحلهای فراقضایی را باید برای رفع و رجوع چنین دعاویی برگزید . در این رابطه ، دو نظریه عمده وجود دارد : در كشورهای آمریكا و انگلیس با الهام از قواعد بینالمللی در این خصوص به ویژه مفاد انكس ۱۳ معاهده شیكاگو كه میگوید هدف از بررسی سانحه ، تعیین مقصر و یا اثبات تقصیر نیست ، معتقدند رسیدگی قضایی موجب كتمان علت بروز حادثه میگردد و راه را برای پیشگیری از حوادث آینده با علتهای مشابه مسدود خواهد كرد . عمده خلبانان هواپیماها از مورد مواخذه قرار گرفتن در دادگاه به شدت اكراه داشته و یكی از علل افزایش سوانح هوایی را در ایران ، مورد رسیدگی واقع شدن پرونده هواپیمای فوكر ساقط شده در اصفهان از طریق دادگاه میدانند . ایشان میگویند مرجع رسیدگی در این موارد سازمان هواپیمایی كشوری است و در آمریكا نیز دو سازمان FAA و NSTB متكفل رسیدگی به امر سوانح هوایی میباشند . این گروه استفاده از هر گونه اطلاعات حاصله از طریق كاوشهای كارشناسانه متخصصان هوانوردی را برای رسیدگیهای قضایی ممنوع میدانند . گروه دوم با توجه به صلاحیتهای عام قوة قضائیه برگرفته از اصل ۱۵۶ قانون اساسی مداخله مقامات قضایی را ضروری میدانند و این مداخله را منافی با انكس ۱۳ معاهده شیكاگو ندانسته و طبق سند ۶۹۲۰ ایكائو در بند ۲۳ ـ ۲ ـ ۳ اصولاً چنین مداخلهای را جایز میدانند و بخصوص در حقوق داخلی قوه قضائیه را مجری مواد ۷۱۴ و ۷۲۵ قانون مجازات اسلامی میدانند كه البته ما معتقدیم این مواد هیچ گاه در امر سوانح هوایی قابلیت اجرا ندارند زیرا قوانین مربوط به هوانوردی قوانین خاص میباشند و قانون عام موخر نمیتواند خاص مقدم را نسخ كند . اما در آنچه به تعیین دادگاه صالح در جایی كه نقص هواپیما علت بروز سانحه شده مربوط میشود به نظر ما قطعاً در هنگام اختلاف و عدم توفیق كمپانیهای بیمه در تامین حقوق متضرر ، بایستی به دادگاه صالح مراجعه كرد . این دادگاه طبق قواعد عمومی مربوط به آیین دادرسی مدنی ، قانون محل اقامت خوانده است ( ماده ۱۱ قانون آدم جدید ) . ولی در قوانین داخلی توضیح بخصوصی راجع به دعاوی مربوط به مسوولیت قراردادی و مسوولیت غیرقراردادی وجود ندارد .این در حالی است كه در كشورهای اروپایی ماده ۱ ـ ۵ كنوانسیون بروكسل ۱۹۶۸ در موارد مسوولیت قراردادی دادگاه محل انعقاد یا اجرای قرارداد ( در ما نحن فیه محل انعقاد قرارداد خرید هواپیما ) را صالح به رسیدگی اعلام كرده و در موارد مسوولیت غیرقراردادی ، ماده ۳ ـ ۵ همان كنوانسیون محل وقوع فعل زیانبار را صالح به رسیدگی اعلام كرده است . البته این كنوانسیون برای مصرفكننده متضرر از نقص نیز مقرراتی وضع كرده است كه بر مبنای آن متضرر میتواند به هر دادگاهی كه سهلالوصولتر است مراجعه كند . در كشور ما نصی در این خصوص وجود ندارد شاید بتوان با توجه به پیوند مساله سقوط هواپیما با مسایل كیفری ناشی از خطای فاحش یك دستاندركار ، در خصوص دادگاه صالح ، و در فقدان قانون خاص راجع به صلاحیت نسبی با استناد به ماده ۵۵ قانون آ . د . ك . جدید ، دادگاه محل وقوع جرم را كه منصرف به دادگاه محل وقوع فعل زیانبار یا دادگاه محل ورود خسارت است ، صالح به رسیدگی دانست . صلاحیت دادگاه مزبور به دلیل سهولت دسترسی به اسناد و مدارك به جا مانده از حادثه نیز قابل توجیه است . در خصوص صلاحیت ذاتی باید گفت : متاسفانه دادگاه ویژهای در كشور ما با صلاحیتهای اختصاصی برای رسیدگی به خسارات ناشی از نقص ایمنی اشیای پرنده پیشبینی نشده است . البته در خصوص هواپیماربایی حسب مورد در جرایم مربوط به خطوط بینالمللی كنوانسیون توكیو مصوب ۱۹۶۳ ـ كه كشور ما نیز بدان ملحق است ـ و در مورد جرایم واقعه در خطوط داخلی ، دادگاه شهرستان تهران صالح به رسیدگی است . بنابراین ، وفق قواعد عمومی مربوطه در مورد دعاوی ناشی از خسارات وارده ، دادگاه صالح ، همان دادگاه عمومی محل ورود خسارت است . برای مثال اگر هواپیما در اصفهان یا خرمآباد سقوط كرده باشد ، حسب مورد ، دادگاه عمومی اصفهان و یا خرمآباد صالح به رسیدگی میباشند . البته این امر مانع از این نمیشود كه قاضی خاص یا دادگاه خاصی به دلیل صلاحیتهای تخصصیاش با ابلاغ ویژه رییس قوه مامور رسیدگی به پرونده سقوط شود كه در غیر محل حوزه صلاحیت نسبی او است . این لزوم با توجه به پیچیدگیهای چنین دعوایی از اهمیت ویژهای برخوردار است حتی با تصویب قانون جدید تخصصی كردن دادگاههای كیفری و حقوقی مصوب ۱۳۸۱ باز هم نیاز به یك دادگاه تخصصی برای رسی د گی به دعاوی ناشی از سقوط هواپیما لازم به نظر میرسد . شاید لازم باشد تشكیل چنین دادگاهی در جایی كه پای محاكمه خلبان و كادر پروازی مطرح به دلیل تخلف از نظامات و یا خطای آنها مطرح باشد در حضور هیات منصفهای متشكل از برجستهترین خلبانان و خدمه پروازی تشكیل گردد زیرا رانندگی هواپیما مثل رانندگی وسایط نقلیه زمین نیست و عوامل موثر در سقوط به گونهای متعدد و پیچیده میشوند كه قضاوت كادر برجستهای از متخصصین امر را نیز بطلبد . به عنوان خاتمه این بحث ، در جایی كه هواپیما در كشور دیگری سانحه میبیند ، وفق ماده ۱۶ معاهده شیكاگو مقامات ( قضایی و یا هوانوردی ) كشور محل وقوع سانحه برای انجام تحقیقات صالح بوده ولی كشور ثبت كننده هواپیما نیز حق دارد در تحقیقات شركت جوید . [--pagebreak--] بخش دوم شرایط و آثار طرح مسوولیت مدنی سازنده اشیای پرنده برای طرح هر دعوای مبتنی بر مسوولیت مدنی شرایطی لازم است كه در قسمت اول مورد مطالعه قرار میدهیم و طرح چنین مسوولیتی آثاری را دربر دارد كه در قسمت دوم بررسی میگردد . قسمت اول : شرایط مسوولیت مدنی در هر دعوای مبتنی بر مسوولیت مدنی باید سه عنصر به طور جداگانه به اثبات برسند كه عبارتند از فعل زیانبار ، ضرر و رابطه علیت بین این دو . اول : فعل زیانبار اولین و مهمترین عنصری كه در یك دعوی مبتنی بر مسوولیت مدنی باید ثابت شود ، فعل زیانبار است . یعنی باید معلوم شود عملی كه نوعاً ضررآفرین است ، علت ورود ضرر شده است . اساساً عامل ورود ضرر كه در مانحنفیه علت سقوط هواپیما و ایراد ضرر میشود ، در دو عامل عمده خلاصه میشود : عامل انسانی و عامل نقص و یا تركیبی از این دو عامل . در خصوص عامل طبیعی یا قاهره كه در اصطلاح حقوق تعهدات تحت عناوینی نظیر فورس ماژوز ( در تعبیر فرانسویها ) ، عامل قهری ( با تعبیر قانون مدنی ما ) یا فعل خداوند ( در حقوق تعهدات انگلیس ) از آنها یاد میشود ، باید توضیحاتی داده شود . امروزه نقش فورس ماژور و علل قاهره به عنوان علل رافع مسوولیت خیلی بیرنگ شده است زیرا با گسترش علوم و فنون جدید تقریباً هیچ عاملی كه تحت عنوان فورس ماژور بتواند مورد رسیدگی قرار گیرد ، شرط اصلی تحقق خارجی خود را ندارد . دلیل این امر آن است كه عنصر اصلی فورس ماژور یعنی « غیرقابل پیشبینی بودن » حادثه غیرعادی ، با افزایش فنآوری و كشف علل بسیاری از پدیدههای طبیعی و شناخت راههای مقابله با آنها ، محقق نیست . تقریباً امروز تمامی پدیدههای جهان قابل پیشبینی میباشند . كافی است یك بار هواپیمایی در هنگام پرواز در چاه هوایی افتاده باشد و یا با رعد و برق شدید برخورد كرده باشد تا بتوان گفت این حادثه پیش آمدنی است . با این ترتیب ، عنصر اصلی فورسماژور دیگر به حدی ضعیف شده كه میتوان آن را كان لم یكن تلقی كرد . به همین دلیل در اكثر كنوانسیونهای مربوط به مسوولیت مدنی بعد از دهه ۱۹۶۰ دیگر نام فورس ماژور به عنوان یكی از عوامل رافع مسوولیت به چشم نمیخورد . این است كه در سقوط یك هواپیما باید به دو عامل عمده یعنی « خطای انسانی » و « نقص » به عنوان دلایل اصلی اشاره كرد . البته تركیبی از عوامل انسانی و نقص با یك نسبت كم و بیش متفاوت نیز میتواند به عنوان فعل زیانبار مطرح باشد كه قاضی باید با دقت پس از ملاحظه درجه تاثیر هر كدام در تحقق فعل زیانبار مسوولیت هركدام از دو عامل را مشخص كند . ممكن است بتوان نقص محصول را در قالب خطای انسانی نیز مطرح كرد كه با این حساب باید گفت عمده خسارات ناشی از سقوط اشیای پرنده در خطای انسانی خلاصه میشود كه به طور مستقیم و یا به طور غیرمستقیم ( ناقص ساختن وسیله ) موجبات سقوط و برخورد این اشیا را فراهم كرده و خسارت میآفرینند . برای مثال نقص فنی هواپیما ، خلبان را دستپاچه كرده و به جای تصمیم درست در هدایت هواپیما ، تصمیم نابخردانهای بگیرد و موجبات سقوط هواپیما را فراهم آورد عامل انسانی مذكور ممكن است خود خلبان باشد كه مثلاً پارامترهای مربوط به فرودگاه مقصد را وارد دستگاه كامپیوتر هواپیما نكند و یا این عامل مسوولین برج مراقبت فرودگاه باشند كه اطلاعات نادرست به خلبان بدهند یا منتسب به مامور نظافت و مراقبت فرودگاه باشد كه در اجرای وظایف خود قصور ورزیده و مثلاً قطعه فلز كنده شده از هواپیمای قبلی را از باند فرودگاه پاكسازی نكرده و منجر به تركیدن لاستیك هواپیمای بعدی در هنگام فرود شده است . همچنان كه میتواند عامل انسانی مامور دولت باشد كه در اجرای وظایف مربوط به اعمال حاكمیت خود قصور ورزیده باشد و مثلاً دقت كافی در بازرسی امنیتی وسایل همراه مسافر نكرده و موجب شود مواد محترقه در داخل هواپیما آتش بگیرد . به هر حال ، هر فردی كه در انجام وظیفة خود خطایی مرتكب شده و بتوان ایراد خسارات وارده را منتسب به فعل او دانست ، مسوول میباشد . بدیهی است منظور از خطا اعم از تعدی و تفریط میباشد . مراد از تعدی ، فعل مثبت مادی است مثل اعلام خطر در جایی كه نباید اعلام شود و یا ناشی از تفریط باشد یعنی با فعل منفی مرتكب ورود ضرر شود مثل این كه نسبت به امری كه باید اعلام شود ، كوتاهی صورت گیرد . همچنین عامل ورود ضرر ممكن است یك فرد حقیقی یا یك شخص حقوقی مثل یك شركت تجاری و یا دولت باشد . به هر حال ، بحث ما در این مقاله بررسی سیستم جبران خسارات ناشی از نقص ایمنی اشیای پرنده میباشد . یعنی ناظر به خساراتی است كه از ناحیه نقص شیء پرنده به ثالث وارد میآید . برای این منظور لازم است بیشتر به معنای نقص بپردازیم و این سوال را مطرح كنیم كه چه هنگام هواپیما ناقص است ؟ مكانیسمهای مختلف ارزیابی نقص هواپیما كدامند ؟ چند نوع نقص داریم ؟ و در نهایت این كه بار اثبات نقص بر عهده كیست ؟ در خصوص آزمایش نقص ، سیستمهای مختلفی تاكنون اعمال شده است و به تدریج در طول زمان كاملتر شده است و البته سیستمهای ارزیابی نقص حسب كشورهای مختلف نیز متفاوت میباشد . زمانی برای آزمون نقص محصول میگفتند باید نشان داد آیا محصول ، خطر ایراد ضرر غیرعاقلانه را سبب شده است یا خیر . بعدها این ملاك ارزیابی جای خودش را به ملاك دیگری داد كه در آن سوال اصلی متوجه این بود كه مشخص شود آیا خطر ضرر ناشی از استفاده محصول بیشتر از ضررهای منتظره به یك مصرف كننده عاقل میباشد یا خیر . سیستم بعدی این سوال را مطرح كرد كه آیا فایده محصول صنعتی بیشتر است یا خطرآفرینی ضرری آن ؟ اگر نفع آن بیشتر از ضررش تلقی میشد ، جنس فاقد نقص دانسته میشد . این شیوه اخیر آزمایش نقص ، پیچیدهترین و جدیدترین شیوهای است كه رایج شده است . در این شیوه آزمایش كه بخصوص در مورد نقص طراحی كاربرد دارد ، به این نكته توجه میشود كه آیا طرح جایگزینی در زمان تولید شیء پرنده برای جلوگیری از نقص طراحی در هواپیمای ناقص موجود ، قابل تصور بوده است یا خیر . در این ارزیابی ، به عامل هزینههای جانبی بالقوه و هزینههای طراحی جایگزین نیز توجه كافی مبذول میگردد . با این حساب ، چنانچه در زمان تولید هواپیما وضعیت علوم اجازه طراحی بهتر را ندهد و هواپیما براساس یافتههای علوم زمان ، بد طراحی گردد ، این امر نقص برای هواپیما محسوب نمیگردد . مثلاً تا قبل از عملیات تروریستی ۱۱ سپتامبر امكان دسترسی مسافر به كابین هواپیما وجود داشت و این برای هواپیما نقص محسوب نمیشد ولی پس از آن تاریخ برای هواپیماهای غولپیكر این مساله نقص تلقی میشود . بنابراین ، اگر طرح جایگزین فاقد ایمنی در زمان تولید هواپیما متصور نبوده است ، هواپیما ناقص تلقی نمیگردد . بدیهی است عیبی كه میتواند بخصوص در قالب عیب فیزیكی مسوولیت برانگیز باشد ، باید در هنگام عرضه هواپیما به بازار وجود داشته باشد و به اصطلاح عیب مادرزادی و یا به عبارت بهتر كارخانهزادی باشد . بنابراین ، اگر چنانجه سازنده بتواند ثابت كند كه عیب در هنگام عرضه به بازار وجود نداشته یا بعداً بهرهبردار با استفاده غیراصولیاش از وسیله ، آن را به وجود آورده است ، طبعاً مسوولیتی متوجه سازنده نیست . انواع عیب در یك تفسیر واقعبینانه عیب ممكن است یكی از انواع سه گانه زیر باشد : ـ عیب فیزیكی ، ـ عیب در طراحی ، ـ عیب در عرضه هواپیما به بازار فروش . تعریف عیب فیزیكی معلوم است . یعنی مثلاً قطعه تولیدی هواپیما ترك خورده یا از آلیاژ مناسب انتخاب نشده و یا در قسمتهایی از آن خلل و فرجی وجود دارد كه ناشی از ریخته گری ناقص باشد و بدینوسیله ضریب ایمنی آن را پایین بیاورد و قطعه مورد استفاده كج و معوج باشد . نقص طراحی نیز در جایی است كه اجزا به تنهایی ایرادی ندارند ولی مجموعه با هم كار نمیكند . مثلاً فیوز برق نزدیك محل تولید و یا عبور برق ولتاژ بالای هواپیما قرار گرفته باشد . این گونه نقص تقریباً مشابه همان نقص فونكسیونل است كه در حقوق فرانسه وجود دارد و موجب میشود محصول كارآیی لازم را نداشته باشد . نقص در نحوه عرضه به بازار به ندادن اطلاعات لازم در جهت استفاده از محصول برمیگردد . مثلاً سازنده هشدارهای لازم در جهت استفاده از هواپیما در اختیار بهرهبردار آن قرار ندهد . البته ممكن است چنین نقصی بعد از تولید هم ظاهر شود یعنی پس از مدتی عیب فیزیكی و یا نقص در طراحی جدیدی كشف شود كه در این صورت ، سازنده باید موارد را به نحو مقتضی و مطمئن به اطلاع بهرهبردار رسانده و هشدارهای لازمه را به او بدهد . اگر سازنده وظیفة هشداری خود را عمل نكند ، مسوول شناخته میشود . در اجرای این وظیفه قانونی ، كمپانی بوئینگ بعد از عملیات تروریستی ۱۱ سپتامبر تمامی هواپیماهای تولیدی را برای تامین امنیت بیشتر كابین خلبان فرا خواند كه پیشبینیهای لازم در آن تعبیه شود . طبیعی است چنانچه خود استفاده كننده به توصیههای ایمنی فروشنده در امر بهرهبرداری توجهی ن كند ، مسوول خسارات وارده میباشد و در هنگام ورود خسارت ناشی از چنین نقصی مسوولیتی متوجه سازنده نیست . ( تقصیر زیان دیده . ) بار اثبات نقص همان طور كه گفتیم وجه اساسی اختلاف سیستم مسوولیت مدنی مبتنی بر خطا با سیستم مبتنی بر مسوولیت شدید همان جایگزین شدن نقص محصول ، به جای خطای سازنده است . یعنی آنچه مهمترین امر اثباتی در سیستم مسوولیت مدنی سازنده براساس مقررات سختگیرانه مربوط به مسوولیت شدید ( Strict Liability ) است ، اثبات نقص میباشد . در این سیستم ، فعل زیانبار همان نقص است كه باید به مدد دلایل متقن ثابت شود . سوالی كه مطرح میشود این است بار اثبات دلیل بر عهده كیست ؟ آیا متضرر باید ثابت كند كه هواپیما نقص داشته است و یا این وظیفه بر عهده سازنده است كه ثابت نماید نقص نداشته است ؟ در سیستم مسوولیت مدنی مبتنی بر خطا بایستی متضرر دو عنصر را ثابت میكرد : هم نقص را و هم خطای سازنده در ناقص ساختن محصول را . ولی از آنجا كه اثبات خطای سازنده در جریان تولید امری به غایت دشوار بود ، عملاً این سیستم كارایی خود را از دست داد زیرا متضرر ناآگاه ، یدی بر چرخه تولید سازنده هواپیما نداشت كه بداند مثلاً در ساخت قطعهای كه كج تولید شده ، آیا خطایی ارتكاب یافته است یا خیر . مثلاً آیا كارگر ساخت قطعه خوابش برده كه جنس بد تولید شده و یا این كه به طور كاملاً غیر منتظره سكته كرده و مرده است كه منجر به تولید قطعه ناقص شده است . این بود كه در همان سیستم مبتنی بر خطا ، خطای سازنده در فروش محصول ناقص امری مفروض گرفته میشد و بار اثبات عدم ارتكاب خطا بر عهده سازنده بار میگردید ولی در سیستم مبتنی بر مسوولیت عینی ناشی از مقررات شدید مسوولیت مدنی فقط باید نقص محصول به اثبات رسد تا امكان طرح مسوولیت سازنده مطرح بشود . البته طبعاً باید این عنصر توسط مدعی زیان دیده با تمسك به دلایل كافی به اثبات برسد . دوم : ورود ضرر ركن مسوولیت مدنی سازنده این است كه نقص هواپیما ضرری بیافریند . بنابراین ، اگر چنانچه نقص محصول بلافاصله پس از خرید هواپیما و قبل از رخداد هر گونه ضرری برملا گردد ، طبعاً بحث مسوولیت مدنی منطبق بر مقررات مسوولیت شدید پیش نمیآید . یعنی اگر عمل ضررآفرین ، ضرری متوجه كسی نكند ، جایی برای طرح مسوولیت مدنی سازنده نخواهد بود . خسارات مربوطه در این مورد اعم از خسارات وارده به محل سقوط و یا به مسافرین و خدمه پروازی میباشد . نكته مهم ، مساله خسارات معنوی است . بدیهی است خسارات مادی و جانی در همة سیستمهای دنیا پذیرفته شده است . خسارات مادی اعم از خسارات بدنی و مرگ ، هزینههای دارو و درمان و هزینههای اسباب واثاثیه ازدست رفته رانیزشامل میگردد حتی در مواردی كه خانوادهای تنها نانآور خود را از دست میدهد دادگاههای آمریكا و فرانسه برای بازماندگان بیسرپرست نیز مقرری ماهیانه وضع میكنند . اما جبران خسارات معنوی كه به رنج و الم ناشی از فقدان عزیزی و یا مجروح شدن شخص اطلاق میگردد ، در حقوق ما با مشكل مواجه است . در حالی كه در اروپا و آمریكا در بیشتر موارد این گونه خسارات بیشتر از میزان خسارات مادی و اقتصادی ارزیابی میشوند و البته در این كشورها تعیین میزان این خسارات بسته به نظر قضات است كه با توجه به حال بازماندگان و وضعیت روحی و روانی متضررین از حادثه مبلغی را معین كند . در كشور ما هر چند قانون مسوولیت مدنی ۱۳۳۹ مساله خسارات معنوی را پیشبینی كرده است ولی عملاً دادگاههای بعد از انقلاب به این گونه خسارات رای نمیدهند و كنوانسیون ورشو نیز كه در مورد سوانح هوایی صالح به رسیدگی است ، در صورت خاصی خسارت معنوی را قابل مطالبه دانسته است . این كنوانسیون در اصلاحات بعدی آن متضرر را از مطالبه خسارات معنوی در جایی كه خسارت مادی وارد نشده باشد ، باز میدارد . یعنی مطالبه خسارات معنوی را منوط به ورود خسارات مادی كرده است در حالی كه در آمریكا اخیراً دادگاهها حتی در جایی كه خسارات مادی وارد نشده باشد متضرر را مستحق دریافت خسارت معنوی میدانند . ممكن است هواپیما خسارتی وارد نیاورد ولی به دلیل نقص فنی و یا عدم مهارت كافی خلبان در برخاستن و نشستن هواپیما جان مسافرین از هراس به لب برسد و یا مثلاً اعلام شود چرخهای هواپیما باز نمیشود و پس از مدت زیادی سرگردانی در هوا بالاخره در آخرین دقایق باز شود .در اینجا خسارات معنوی چه بسا بیشتر از خسارات مادی برای متضرر اهمیت داشته باشد ولی در ایران اساساً خسارات معنوی بر طبق حقوق داخلی قابل جبران نیست و بر طبق قانون بینالمللی مندرج در كنوانسیون ورشو نیز محدودیت فوق برای آن وجود دارد یعنی فقط در صورتی خسارت معنوی قابل مطالبه است كه خطای سایر مسافرین و یا كارمندان خط هوایی منجر به ورود خسارت بدنی شده باشد . با این حساب ، در حقوق بینالمللی برای خسارات معنوی صرف بدون ورود خسارات بدنی وسیله جبرانی در نظر گرفته نشده است . با توجه به همین مشكلات است كه برخی كشورها از جمله آمریكا پیشنهاد خروج از كنوانسیون را مطرح كردهاند . اگر در حقوق ما جبران خسارات معنوی پیشبینی شده بود شاید هواپیمای فوكر ۱۰۰ در اصفهان سقوط نمیكرد زیرا به نقل از مسافرین تهران به اصفهان كه در رای دادگاه نیز آمده ، جان مسافرین از ترس ناشی از صداهای وحشتناك تولیدی در هواپیما به لب آمده بود و میخواستهاند به مرجعی شكایت كنند ولی اگر شكایت هم میكردند به جایی نمیرسیدند . سوم : رابطه علیت بین عامل ورود ضرر با فعل زیانبار و ضرر رابطه سببیت بین فعل زیانبار و عامل ورود ضرر یكی از مهمترین عناصر لازمالاثبات در یك پروسه مبتنی بر مسوولیت مدنی است . هر چند در موارد بسیاری تنها علت ورود ضرر ، نقص هواپیما است ولی معمولاً این عامل تنها علت ورود ضرر نیست ، بلكه با علل و عوامل دیگری متفقاً علت تامه ورود ضرر میشوند . عامل خطای انسانی مزید بر علت نقص شده و مجموع علل منجر به سقوط هواپیما میشود . مثلاً مامور سوخترسانی به هواپیما سوخت كافی در باك هواپیما نریزد و در هنگام فرود چرخ هواپیما به دلیل نقص فنی باز نشود و لذا فرصت كافی برای آماده كردن پودر كف در فرودگاه برای فرود اضطراری نباشد و هواپیما سقوط كند یعنی هواپیما نتواند در فضا مدتی در حالت هولدینگ بماند تا فرودگاه آماده شود . در اینجا نقص فنی تنها علت ورود خسارت نیست . مثلاً در حادثه سقوط هواپیمای كنكورد علت حادثه این بود كه قطعه فلزی از هواپیمای متعلق به شركت هواپیمایی كنتینانتال از هواپیما كنده شده و بر روی باند فرودگاه افتاده و آنگاه در اثر برخورد این قطعه فلز با لاستیك هواپیمای كنكورد ( هواپیمای بعدی ) موجب تركیدن لاستیكهای هواپیمای كنكورد كه متعاقباً در آن فرودگاه به زمین نشست ، شد و حادثه آفرید . لاستیكها ساخت كارخانه گودیر بود . قربانیان هواپیمای كنكورد برای جبران خسارات خود مسوولیت شركت هواپیمایی كنتینانتال و شركت لاستیك گودیر را مطرح كردند شركت گودیر چنین دفاع كرد كه لاستیك قبل از برخورد شیء فلزی با آن از سلامت كامل برخوردار بوده است و هیچ گونه نقصی نداشته و لذا آن شركت هیچ گونه مسوولینی از این ناحیه ندارد . مسوولین شركت كنتینانتال مدعی بودند هواپیمای آنها هیچ گونه نقصی نداشته است و ادعاهای قربانیان هواپیمای كنكورد را مردود میدانستند . چه بسا بتوان در این مورد مسوولیت مامور نظافت باند را نیز مطرح كرد كه به موقع بازبینی نكرده و از عدم شیء زاید بر باند فرودگاه اطمینان حاصل نكرده است . در بسیاری از مواقع هم خلبان و هم سازنده تواماً مسوول شناخته شدهاند . برای مثال ، در هواپیما فشار روغن كم میشود كه به نوبه خود ناشی از نقص خطوط لوله انتقال روغن میباشد . این كار خلبان را دستپاچه كرده و شتابزده او را وادار به فرود اضطراری خطرناك می كند كه در اثر چنین فرود غیرماهرانهای به خدمه و مسافرین خسارتی وارد میگردد . در این مورد ، هم خلبان و هم سازنده خطوط انتقال روغن با همدیگر مسوول جبران خسارات وارده بر سرنشینان میباشند ؛ خلبان برای فرود خطرناك و سازنده لوله برای نقص آن ، در چنین مواردی قاضی باید درجه تاثیرگذاری علل متفاوت را در تعیین حدود مسوولیت هر كدام مورد بررسی قرار دهد . [--pagebreak--] قسمت دوم : آثار مسوولیت سازنده اشیای پرنده هر چند معمولاً خسارات ناشی از تصادم هوایی چه آنچه را كه به مسافر وارد میشود و چه در قسمت خسارات وارده به هواپیما و یا خسارات مالی وارده در اثر برخورد شیء پرنده پس از سقوط به زمین ، در قالب پوششهای بیمهای قابل جبران هستند ولی شركت بیمه تنها نقشی كه در قضیه دارد ، وسیله جبران خسارت به متضرر را تسهیل می كند . یعنی غالباً از جیب خود چیزی نمیپردازد مضاف بر این كه اصولاً در كشور ما بیمه مسوولیت مدنی هنوز جایگاه خود را به درستی باز نیافته است و یا اگر یافته است ، با شروط مربوط به سقفبندی میزان خسارات قابل جبران در قراردادهای پوشش بیمه ، عملاً هدف از انعقاد چنین بیمهنامههایی معطل مانده است . به هر حال ، بیمه حتی در آنجا كه طبق قرارداد بیمه مكلف به جبران خسارت است راساً از جیب خود چیزی نمیپردازد بلكه اگر در موردی جبران خسارت كرد ، به عامل ورود زیان مراجعه و خسارت پرداختی را مطالبه می كند . تجربه نشان میدهد كه همیشه كل خسارات واقعی به متضرر قابل پرداخت نیست . مشكل عدم پرداخت همه خسارات هم در حقوق ما و هم در حقوق آمریكا مطرح شده است . میدانیم كه كشور ما در مورد میزان خسارات وارده از كنوانسیون ورشو منعقده در سال ۱۹۲۹ میلادی ، تبعیت می كند كه به منظور حفاظت خطوط هوایی ( بخصوص خطوط جدید و كوچك ) از تحمل مسوولیت ناشی از خسارات زیاد در صورت سانحه تصویب شده است . كنوانسیون ورشو كه در سال ۱۹۳۴ میلادی توسط آمریكا و در سال ۱۳۵۴ ( ه ، ش ) توسط ایران تصویب شد ، خواست بدین ترتیب حقوق متضرر از سوانح هوایی یا خانواده آنها را محدود به مقدار معینی كند . كنوانسیون مذكور بیشترین میزان مسوولیت را فارغ از هر گونه شرایطی كه در آن منجر به بروز حادثه شده پیشبینی كرد . تنها طریق ممكن برای وصول خسارت بیشتر این است كه ثابت شود خط هوایی عامداً به قصد اضرار به غیرعملی خطاكارانه مرتكب شده است ؛ امری كه اثبات آن به سادگی ممكن نیست . لذا این كنوانسیون مبلغ ثابتی را به عنوان حداكثر خسارات وارده پیشبینی كرد كه متضرر بتواند مطالبه كند . این مبلغ فارغ از نوسانات نرخ ارز و تغییر شرایط اقتصادی كشورها معین شده كه قابل تبدیل به پول كشورها بوده و تقریباً ثابت هم باشد . این مبلغ از نظر معادل دلاری در سال ۱۹۹۷ معادل ۷۵۰۰۰ دلار آمریكا بود . اما حقوق داخلی كشورها در بسیاری از موارد ب ا قواعد مندرج در این كنوانسیون متفاوت است . در برخی از كشورها مثل ایران حقوق متضرر كمتر از میزان پیشبینی شده در كنوانسیون است و در برخی از كشورها مثل آمریكا این میزان بیشتر است . تفاوت قوانین داخلی با قوانین بینالمللی مندرج در كنوانسیون ورشو تمایل كنوانسیون ورشو به منظور حمایت از خطوط هوایی با تفاوتهای بین حقوق مسافرین پروازهای داخلی با حقوق مسافرین پروازهای خارجی به كلی بیرنگ شده است . مثلاً در آمریكا مسافرین پروازهای داخلی با بهرهگیری از مقررات حقوق داخلی آن كشور میتوانند تمام خسارات وارده به خود را جبران كنند كه ممكن است این خسارات به میلیونها دلار نیز بالغ شود در حالی كه طبق قواعد حقوق مندرج در كنوانسیون ورشو حداكثر میزان خسارات قابل مطالبه ۷۵۰۰۰ دلار است یعنی اگر مسافری در پروازهای داخلی آمریكا دچار سانحه شود ، به مراتب بیشتر از مسافرینی كه در خطوط بینالمللی دچار سانحه میشود ، از حمایت قانون برخوردار بوده و میتواند خسارات وارده به خود را جبران كند . در كشور ما این مشكل به گونة دیگری بروز می كند . این تعارض در كشور ما بین قانون دیات و كنوانسیون ورشو وجود دارد . به هر حال ، مبلغی كه بابت دیه قابل مطالبه است ، طبق برآورد دادگستری ایران چیزی در حدود ۱۸ میلیون تومان است كه در آن ارزش ریالی صد نفر شتر ملاك قرار گرفته كه به مراتب از میزان مقرر در ماده ۲۲ كنوانسیون ورشو كمتر است . یا مثلاً در حالی كه مسافر داخلی كه از پرواز بینالمللی استفاده میكند ، در آمریكا میتواند بهره بیشتری ببرد و كلیه خسارات واردهاش جبران شود در حالی كه مسافر پرواز بینالمللی كه ممكن است در همان هواپیما سقوط كرده باشد ، مشمول كنوانسیون ورشو شود كه میزان خسارات قابل مطالبه را حداكثر ۷۵۰۰۰ دلار میداند . در ایران نیز ممكن است این قضیه اتفاق بیفتد البته ایران پروازهای داخلی خود را بر روی خطوط خارجی نگشوده است ولی این فرضیه احتمال وجود دارد كه دو نفر در یك هواپیما مشمول دو قانون مختلف بشوند یكی مشمول قانون دیات و دیگری مشمول كنوانسیون ورشو . در آمریكا این تعارض و ناهمگونی در حقوق بین دو مسافر و قواعد حمایتی بیشتر حقوق داخلی آمریكا موجب شده كه به تدریج مخالفتهایی با كنوانسیون ورشو صورت بگیرد و لابیهایی نیز در حد كنگره پیشنهاد خروج آمریكا را از كنوانسیون مطرح كنند . در حالی كه دولت آمریكا تحت فشار قرار گرفته است كه از كنوانسیون ورشو خارج شود كمپانیهای هوایی با خروج آمریكا از این كنوانسیون مخالفت می كنند . به هر حال ، با خروج آمریكا از این كنوانسیون عملاً كنوانسیون مذكور كارآیی خود را از دست میدهد . به تدریج از سال ۱۹۹۷ بیش از ۱۲۰ شركت هواپیمایی با انعقاد قرارداد بین حملی بین خود inter - carrier agreement خواستند محدودیتهایی برای اجرای كنوانسیون ۷۰ ساله ورشو ایجاد كنند . این شركتهای آمریكایی بین خود چنین توافق كردند كه از حدود پیشبینی شده در كنوانسیون ورشو فراتر بروند و برای مسافرین حادثه دیده یا خانوادههای آنها كلیه خسارات وارده را جبران كنند . بدین ترتیب ، عملاً در آمریكا و در سایر كشورها مقررات كنوانسیون ورشو كنار گذاشته شده و قربانی میتواند كلیه خسارات خود را بر مبنای حقوق داخلی مطالبه كند . در آمریكا به طور متوسط متضررین سوانح هوایی میتوانند تا ۱۳۵۰۰۰ دلار به عنوان خسارت از شركت هواپیمایی دریافت كنند حتی در جایی كه هیچ گونه قصوری و یا خطای عمدی از ناحیه شركت هواپیمایی رخ نداده باشد . در حالی كه در آمریكا میزان خسارات پیشبینی شده در كنوانسیون كمتر از میزان خسارات است ، در كشور ما پرداخت همین میزان خسارت نیز بر مسوولین شركتهای هواپیمایی سنگین می باشد . و در مقاطع متعدد با استفتاهایی كه از شورای نگهبان كردهاند ، خواستهاند حداكثر میزان خسارت را در قالب دیه جبران كنند . البته باید گفت كه اگر ثابت شود كه در سقوط هواپیما عمدی در كار بوده است ، وفق ماده ۲۵ كنوانسیون ورشو كل خسارات وارده قابل جبران است و محدودیتی ندارد . یعنی بحث ما ناظر به جایی است كه سقوط غیرعمدی هواپیما منجر به ورود خسارت جانی و یا مالی شده باشد كه در كنوانسیون ورشو برای آن سقف معین شده است . ماد ة واحده لایحه قانونی راجع به تعیین حدود مسوولیت شركت هواپیمایی ملی ایران در پروازهای داخلی مصوب ۲۲/۱۲/۱۳۵۸ شورای انقلاب مسوولیت شركت هواپیمایی را در مورد پرواز داخلی مشابه پروازهای خارجی میداند یعنی همه متضررین را تابع كنوانسیون ورشو قرار داده است . همین قانون در ۱۹/۸/۱۳۶۴ از تصویب مجلس شورای اسلامی نیز گذشت و در تاریخ ۶/۹/۱۳۶۴ به تایید شورای نگهبان نیز رسید . اما شورای نگهبان در نظریه خود در تاریخ ۸/۵/۷۵ كه در پاسخ نامه ۴۵۵۹۱۱۱ مورخ ۱۹/۳/۷۵ وزیر راه اعلام داشته : « فقط مقدار دیه به وارث مقتول تعلق دارد و نسبت به وجه دیگری حق ندارد . » تصور شده كه این قانون نسخ شده است ولی به نظر نمیرسد كه این قانون نسخ شده باشد هم از این نظر كه این قانون مصوب مجلس است و از فیلتر شورای نگهبان نیز گذشته است و به هر حال حكم فقهی فقهای شورای نگهبان عام بعد از خاص است كه به نظر در ما نحن فیه حكم خاصی را ازبین نمیبرد یعنی قانون وحدت مسوولیت ، تابع قواعد امری و عام مندرج در كنوانسیون ورشو است كه نوعی مسوولیت قراردادی است ولی نظریه فقهی شورای نگهبان قاعده عامی است كه در سایر اعمال مسوولیت برانگیز منجر به فوت ، مجری میباشد .
البته همین امر نیز مشكلاتی را در زمینه ایجاد نابرابری اجتماعی میآفریند ولی به هر حال به نظر ما مشكل حقوقی از این راستا آفریده نمیشود . به هر حال ماده ۲۲ كنوانسیون ورشو مغایر با قانون دیات به نظر نمیرسد . مشكل مغایرت شرعی تناسب دیه زن و مرد نیز در اینجا به این ترتیب پاسخ داده میشود مضاف بر این كه مقررات كنوانسیون ورشو امری میباشند و تخلف از مفاد آنها ممكن نیست .
در كنوانسیون ورشو برای بار تحویلی هر مسافر ۱۲۵۰۰۰ فرانك طلا معادل ۶۵ میلیگرم طلا به معیار ۹۰۰ هزارم و در مورد وسایل همراه مسافر مبلغ ۱۵ هزار فرانك به طور قطعی معین شده است مگر این كه در هنگام تحویل كالا ارزش بیشتری معین شده باشد . در حالی كه اگر بر وفق قواعد عمومی مربوط به مسوولیت مدنی بخواهیم حكم كنیم ، چنانچه ثابت شود كه ارزش محموله بیشتر است ، دادگاه باید طبق ارزش واقعی محموله حكم دهد .
به هر حال ، وفق قواعد عمومی مربوط به مسوولیت مدنی در حقوق ایران اولاً كل خسارات قابل جبران است و ثانیاً در آنچه كه مربوط به قتل نفس میشود ، فقط دیه قابل پرداخت است ، در حالی كه كنوانسیون ورشو مبلغ ثابتی را قرار داده است .

مشكلات موجود برای طرح مسوولیت سخت
قوانین مربوط به مسوولیت سخت با موانعی مواجه شده است كه یكی از موانع عمده عمومی مهلتدار بودن زمان طرح چنین دعاوی میباشد . در اروپا رژیم مسوولیتی مبتنی بر مسوولیت سخت فقط طی یك زمان ده ساله قابل طرح میباشد . یعنی اگر ۱۰ سال از زمان عرضه محصول بگذرد قواعد مربوط به مسوولیت مدنی سخت قابل اعمال نیست .
در آمریكا نیز در سال ۱۹۹۴ كنگره آمریكا قانونی را گذراند كه براساس آن هواپی م اهای غیرتجاری كه تولید انبوه ندارند ( هواپیماهای سبك و هواپیماهای شخصی تجار كه كمتر از ۲۰ صندلی دارند ) را پس از ۱۸ سال از شمول قانون مسوولیت انحصاری خارج می كند و دعاوی نمیتوانند بر این مبنا طرح شوند . لذا اگر عمر یك چنین هواپیمایی بیشتر از ۱۸ سال شود ، در هیچ صورتی سازنده آن مسوولیتی ندارد . نتیجه این كه دعاوی مربوطه به خلبان و مالك هواپیما ، تعمیركار هواپیما ، تامین كنندة قطعات یدكی و یا عامل فروش آن متوجه خواهد بود . یعنی در مواردی كه مسوولیت بر مبنای رژیم سخت قابل اعمال نیست طبعاً باید بر مبنای قواعد عمومی مربوط به مسوولیت مدنی مراجعه كرد كه فوقاً اشاره شد .
مشكلات فراراه وكلا و قضات
با توجه به پیچیدگیهای دعاوی مربوط به مسوولیت مدنی ناشی از تصادم و یا سقوط اشیای پرنده ، رسیدگی به دعاوی مربوط به تصادم هوایی كار هر قاضی یا وكیلی نیست بلكه باید متخصصین وارد این كار را بر عهده بگیرند . عوامل متعددی است كه باید چنین حقوقدانی در یك سانحه هوایی مد نظر قرار دهد .به منظور تامین دلیل پس از سانحه ، وكیل باید قطعات هواپیمای ساقط شده را جستجو كرده و آنها را حفظ نماید . و یا به شكل مقتضی از محل وجود آنها مطلع باشد اما این كار با توجه به محرمانه بودن اطلاعات واصله معمولاً با مشكل مواجه میگردد .
ـ سعی كند اطلاعات راداری را جمعآوری كند . البته معمولاً این اطلاعات را در ایران در اختیار وكلا قرار نمیدهند ولی در آمریكا وكلا از قدرت زیادی در مطالبه این دلایل برخوردارند .
ـ با شهود عینی سقوط هواپ یم ا مصاحبه كند و اظهارات آنها را ثبت و ضبط كند .
ـ تمام اسناد مربوط به كنترل ترافیك هوایی را جمعآوری كند .
ـ پس از جمعآوری اسناد مربوطه آنها را طبقهبندی كرده و اسناد و مدارك كلیدی را مشخص كند .
ـ دادگاه صالح برای طرح دعوا را معین كند .
ـ حدود مسوولیت افراد مسوول را در هر حادثه مورد ارزیابی قرار دهد و با استقرای منطقی تمامی علل محتمل سقوط را به دقت مورد بررسی قرار دهد .
ـ موكل خود را در قبال ادارات و مراجع مسوول در اولین مصاحبههای خودش با این مقامات حمایت كند .
همان طور كه گفته شد ممكن است مراجع صالح اداری و قضائی برای رسیدگی به سقوط یك هواپیما متعدد باشد و حتی از حدود مرزهای یك كشور نیز ممكن است فراتر برود ، یعنی دادگاه محل سقوط هواپیما صالح به رسیدگی نباشد . لذا ممكن است بر وكیل لازم شود كه در خصوص یك قضیه به دادگاههای متعددی در صحنه بینالمللی یا داخلی مراجعه كند و یادر این راستا ، از وكلای سایر كشورها بهره برد ، مثلاً یك وكیل متخصص خارجی ممكن است در این راه به وكیل داخلی در امر طرح دعوا در خارج و یا كسب اطلاعات و تجارب لازم كمك كند .
معمولاً كارمندان شركتهای هواپیمایی از بیم توبیخ بعدی كارفرما از هر گونه همكاری با وكلا و حتی با قضات طفره میروند و مثلاً كوتاهیهای مدیر مربوطه و یا همكار خود را گزارش نمی كنند . برای پیشگیری از این امر ، در آمریكا اولاً اصول ایمنی هوایی به دقت تشریح و در مجموعههای منسجم گردآوری شده و همة كاركنان هواپیمایی از مفاد آن مطلعند . به علاوه برای پیشگیری از این كه مبادا ترس از كارفرما موجب شود كارمند گزارش صحیح را ارائه ندهد ، قانون خاصی وضع شده است كه چنین كارمندانی را از خطر اخراج یا اقدامات تلافیجویانه و یا بازخریدی توبیخ در امان نگاه میدارد . بنابراین ، هیچ كارمندی نمیتواند برای انتقال اطلاعاتی به دولت و گزارش تخطی مامور دیگر از مقررات FAA مربوط به مقررات ایمنی هوایی مورد توبیخ مقام مسوول قرار گیرد . در قانون فوق موارد متعددی به دقت احصا شده است و در تمام آن موارد شخص گزارش دهنده مصون از تعرض مقامات مافوق خود میباشد .همچنین در موردی كه شخص در زمینه تخطی از مقررات ایمنی هوایی وسیله انتقال اطلاعات به دولت بشود یا در ن ظ ر داشته باشد در این زمینه اطلاعاتی را به دولت منتقل كند یا در دعوای مربوطه به عنوان شاهد علیه یكی از مقامات خود شركت جوید در جایی كه پای شهادت بر تخلف از مقررات FAA میباشد یا به عنوان خواهان اصلی مبادرت به طرح دعوا كند و یا در نظر داشته باشد كه طرح دعوا كند یا در جایی یا در دادگاهی كه برای رسیدگی به تخلفات این چنین تشكیل شده شركت جوید .
اقدامات پیشگیرانه اخیر دولت آمریكا برای افزایش ایمنی پروازی
بعد از حوادث ۱۱ سپتامبر در قوانین هوانوردی آمریكا تغییراتی ایجاد شد و تدابیر بیشتری را برای افزایش ایمنی پروازها به كار بستند ، كه اولین اثر این اقدامات تضمین كننده امنیت پروازها این بود كه مسافر مجبور میشود زودتر به فرودگاه بیاید كه بتواند به موقع از تمامی فیلترهای امنیتی عبور كند : استفاده از وسایل حمل و نقل عمومی برای ورود به فرودگاه و كنترل هر گونه حمل و نقل اثاثیه از ماشینهای شخص و كنترل با دوربین تمام پاركینگها ، بازرسی بدنی مجدد از مسافرین و داشتن اوراق هویت معتبر قابل احراز سریع ، عاری كردن مسافر و بار دستی وی از هر گونه آلت بُرنده و بازرسی هر گونه چتر و یاعصا برای اطمینان از جاسازی وسایل تروریستی در آن و در مورد افراد مریض دارای سرم نیز گواهی پزشك باید ضمیمه باشد كه برای مسوولین فرودگاه قابل كنترل باشد و خلاصه تنها افراد خاصی از بازرسیهای فوق مبرا میباشند كه شامل بیماران و والدینی كه فرزند كوچك خود را در بغل دارند ، میشود . البته این اقدامات ایمنی حتی بعد از ایست بازرسی نیز میتوانند اعمال شوند .
در همین راستا دولت بوش در ۱۱ اكتبر سال گذشته لایحهای را به سنا تقدیم كرد كه
براساس آن تمامی سازندگان تجهیزات ایمنی هواپیما در قسمت دولت فدرال باشند كه دولت بتواند بر آنها و كلیه دستاندركاران ایمنی هوایی بازرسی و كنترل بیشتری را اعمال كند ولی این لایحه مورد قبول بیشتر جمهوریخواهان كنگره آمریكا قرار نگرفت .
همچنین برنامه دیگری تحت عنوان برنامه تامین كیفیت عملیات پرواز Flight Operational Quality Assurance ( FOQA ) به منظور كمك به ارزیابی روشهای جاری و شرایط پرواز از طریق استفاده از دستگاههای ضبط اطلاعاتی هواپیمای در حال پرواز به مرحله اجرا گذاشته شد . دستگاههای مزبور این امكان را میدهد كه دادههای پروازی مضبوط در هواپیما هر لحظه كه لازم باشد به ارزیابیهای عملی از روشهای جاری مبدل شود . با به كارگیری این شیوه و طبق اطلاعات برگرفته از ضبط در حال پرواز ، تاثیر مثبت آموزش به خدمه ، رویههای استاندارد موثر و عملی ، مهار هواپیما ، كارآیی كابین خلبان همگی میتوانند در حین عملیات پرواز مورد بررسی و بازبینی مستمر قرار گیرند .
برای مثال اگر با استفاده از اطلاعات ضبط شده در این دستگاهها بعد از سقوط هواپیما به درستی معلوم شد كه در مدت پرواز وظیفه اضافی به عهده خدمه پرواز گذاشته شده یا اطلاعات كافی در اختیار نداشته ا ند ، كاهش وظیفه سنگین و افزایش اطلاعرسانی برای پیشگیری از حوادث مشابه در شرایط مشابه در آینده تجویز میشود . در نهایت این برنامه برای تفسیر وقایعی كه منجر به بروز حادثه شده است مورد استفاده قرار میگیرد كه بتواند خطر سقوط را كاهش داده و پروازهای آینده را ایمنتر سازد .

چكیده : این مقاله به طرح و بررسی حكم مساله ای از مسئولیت مدنی میپردازد كه در آن ، اشخاصی به طور مستقل اما همزمان ، اعمالی مشابه انجام می دهند و در نتیجه اقدام یكی از آنها كه به طور مشخص قابل تعیین نیست ، ضرری به ثالث وارد می آید . برای تعیین مسئولیت جبران خسارت ها روش های مختلفی ،مانند ، اجرای اصل عملی تخییر در موارد علم اجمالی ،تاسیس حكمی فقهی به عنوان اصل در این گونه موارد ،تعیین مسئول به وسیله قرعه ،استناد به اماره قضایی ، جبران خسارت ها از بودجه عمومی ، اجرا و جمع میان دو حكم متعارض ، استناد به نظریه خطر ، استناد به اماره مسئولیت ، و سرانجام ، اعمال ولایت حاكم شرع پیشنهاد شده است . در این مقاله ، هر یك از راههای مذكور مطرح گردیده و مورد بررسی قرار گرفته است .
1 - مقدمه

مسئولیت مدنی وضمان قهری از مباحثی است كه قلمرو بسیار وسیعی دارد و مسائل مختلفی در آن مطرح می شود. زیر مجموعه گسترده این مبحث ، زمینه مناسبی برای تحقیقات حقوقی محسوب می گردد ، بویژه آن كه پاره ای از مسائل مندرج در این عنوان ، كه دارای مصادیق خارجی و مبتلا به نیز می باشند ، تاكنون در منابع حقوقی ، و حتی فقهی ، اصلاً مطرح نشده یا در سطح بسیار محدود بررسی گردیده اند.
یكی از سر فصلهای ضمان قهری ، قاعده اتلاف ( اعم از بالمباشره و بالتسبیب ) یا ضمان ناشی از اتلاف می باشد . بررسی حكم ناشی از اتلاف ، منوط به تفكیك صورت های مختلفی است كه قابل فرض می باشد . و فقها و نیز حقوق دانان ، با اتخاذ همین روش ، به تفصیل ، به بررسی مسائل گوناگون مربوط به قاعده اتلاف پرداخته اند. یكی از صورت های مذكور ، وضعیتی است كه مباشر و سبب در ایجاد ضرر مشاركت داشته باشند. با این حال ، این همكاری دو سویه تنها یكی از فرض های قابل تحقق است . ممكن است كه چند مباشر یا چند سبب در عرض یكدیگر و با همكاری با هم ، یا چند سبب در طول یكدیگر ، موجبات ورود خسارت را فراهم سازند.
یكی از صورت های محتمل نیز آن است كه چند نفر به طور گروهی ، به ارتكاب عملی اقدام كنند ،اما به گونه ای كه هر یك عمل مشابه و مستقلی را - همزمان با دیگران - انجام دهد و در نتیجه اقدام یكی از آنها كه به طور شخصی قابل تعیین نباشد به ثالثی ضرری وارد شود. در این تحقیق ، بنابر آن است كه حكم مساله و چگونگی مسئولیت اشخاص داخل گروه بررسی شود. و در این زمینه احتمال های مختلفی ،مانند عدم ضمان تمام آنها ، مسئولیت مشترك و مساوی آنها و مسئولیت تنها یكی از آنها قابل تصور است .در این جا جهت اطلاع مخاطبان از گستردگی فحص .و جستجو در این باره و تازگی طرح مطلب ، باید گفت كه در فرآیند پژوهش كتابخانه ای ،با وجود بررسی تعدادی از منابع ، در بخشهایی كه احتمال طرح مساله در آنها وجود دارد و - به اصطلاح - مظانٌ بحث محسوب می شوند ،سابقه ای از آن یافت نگردید كه می توان به این كتابها اشاره كرد : جواهر الكلام ،اثر شیخ محمد حسن نجفی ،جلد چهل و دوم ؛الروضه البهیه فی شرح المعه الدوشقیه ، اثر شهید ثانی ، جلد دهم ؛العناوین ، اثر میر عبدالفتاح حسینی مراغی ، رساله فی الغصب ،اثر میرزا حبیب الله رشتی ؛ القواعد الفقیهه ،اثر میرزا حسن بجنوردی ،جلد دوم ؛ قواعد فقه ، اثر دكتر ابوالحسن محمدی ، قواعد فقه ، بخش مدنی ، اثر دكتر مصطفی داماد ،جلد اول . (1)
می توان به جرات اظهار داشت كه این مساله یكی از دشوارترین و پیچیده ترین مسائل فقهی و حقوقی است ،به گونه ای كه نظام حقوقی ایران و متون فقهی مطالعه شده ، پاسخ روشن و كافی برای آن ندارند ، و لذا ماخذ و كتاب مستندی برای بررسی نظریات مربوط به آن مشاهده نگردید . به همین جهت در این تحقیق ، تلاش گردید تا جنبه هایی از مساله ،طرح و بررسی گردد و البته باب تحقیق پیرامون آن ،همچنان باز خواهد بود.
امید است كه این مختصر بتواند راهگشای پژوهش های بعدی پیرامون این موضوع گردد.
2 - اشاره ای به مبانی و اركان مسئولیت مدنی .
فقها و حقوق دانان ،برای تحقق مسئولیت مدنی ،مبانی مختلفی را پیشنهاد كرده اند. این وضع ، هم در نظام حقوقی اسلام و هم در نظام های حقوقی موضوعه معاصر وجود دارد. در نظام حقوقی اسلام ، قواعد و ضمان های مختلفی ، به عنوان منابع ضمان قهری ،مطرح شده اند . مانند قاعده لاضرر (2) ضمان ید ، قاعده غرور و قاعده اتلاف .
در حقوق موضوعه هم نظریه های متعددی پیشنهاد شده است ، همچون نظریه تقصیر ،نظریه ایجاد خطر ، نظریه تضمین حق ونظریه های مختلط . با این حال ، می توان گفت كه مسئولیت مدنی اصولاً ناشی از تقصیر ،بی احتیاطی و بی مبالاتی است و گاه به طور خاص ،با هدف جبران ضرر نا مشروع وارد شده یا خطر حادث شده برای دیگران ، ایجاد می گردد.
مسئولیت مدنی بر هر بنیانی كه مبتنی باشد ، برای تحقق آن ، معمولاً وجود سه ركن ضروری است : (3)
1 - وجود ضرر ؛ (4) 2 - ارتكاب فعل زیان بار 3 - رابطه سببیت میان فعل شخص و ضرری كه وارد شده است (5)
بدین ترتیب ، جهت شناسایی مسئولیت هر شخص ، باید هر سه ركن یكجا جمع شوند و در صورت فقدان هر یك از این اركان نمی توان شخص مورد نظر را مسئول دانست .
3 - رابطه سببیت ؛ بررسی در مساله مورد مطالعه
چنانكه می دانیم ، صرفاً انجام عملی توسط مدعی علیه - اعم از آن كه همراه با تقصیر بوده باشد یا خیر . و نیز ورود خسارت به زیان دیده ، نمی تواند مرتكب عمل را مسئول جبران خسارت بگرداند ؛ زیرا ضروری است كه برای اثبات مسئولیت مدعی علیه احراز شود كه خسارت از عمل آن شخص ناشی شده و - در اصطلاح فقها - مستند به فعل مرتكب است . چه بسا پس از عمل خوانده ، وقایع دیگری رخ داده باشد كه عرف ،ورود ضرر را به تمام یا برخی از آنها منتسب می گرداند. (6)
تعیین این رابطه كه از آن با نام رابطه سببیت یاد می گردد اهمیت بسیاری دارد. باید از میان تمام رویدادها كه هر كدام به نحوی در ورود خسارت نقش داشته است عامل اصلی را یافت . البته در صورتی كه تقصیر مرتكب ، جزء شرایط تحقق مسئولیت مدنی باشد باید صرفاً به وقایع و نتایجی توجه گردد كه بر اثر قصد نامشروع ، بی احتیاطی یا بی مبالاتی او به وقوع پیوسته باشد ، چرا كه با فرض مذكور ، هر رویداد دیگری نیز كه واقع شده باشد ، آن چه اهمیت دارد اثبات نشات گرفتن خسارتها از یك تقصیر عمده است . در این میان ، گاه باید رابطه سببیت میان ورود ضرر با فعل شخص تحت سرپرستی و مسئولیت مدعی علیه اثبات گردد ، مانند كارگر ، صغیر و مجنون و گاه نیز رابطه مذكور میان وقوع خسارت با اشیاء تحت مسئولیت او ، مانند اتومبیل و حیوان ،باید احراز شود. (7)در این تحقیق ، این مساله كه باید رابطه سببیت با شخص خوانده یا با شخص یا شیء تحت مسئولیت او قابل اثبات باشد مفروع عنه است و مورد بحث نمی باشد . بلكه آن چه مهم است آن است كه افعال متعدد از اشخاص مختلف ، به طور همزمان ، محقق گردیده باشد به طوری كه استناد ورود ضرر به هر یك از آنها محتمل باشد . برای مثال ، ممكن است چند كودك كه تحت ولایت یا قیمومت یا سرپرستی اشخاص متفاوتی قرار دارند ،به طور همزمان ،خارج از نظارت و مراقبت آنها قرار داشته ،یكی از آنها خسارتی به اموال شخص ثالثی وارد گرداند به گونه ای كه احتمال برود هر یك از آنها سبب ورود آن خسارت باشند . باید توجه داشت كه در این مساله ، فرض بر آن است كه سببی غیر از كودكان مورد نظر - مثلاً - متصور نیست یا در مظان انتساب مسئولیت به آن قرار ندارد.
در مثال دیگری ،ممكن است كه تصادم اتومبیل ، مقارن با رمیدن حیوان تحت مسئولیت دیگری به وقوع پیوسته ، ضرری كه از برخورد اتومبیل یا حیوان به اموال ثالث وارد شده ، قابلیت انتساب به هر یك از دو رویداد را داشته باشد ،با این پیش فرض كه نتوان ورود خسارت را نتیجه هر دو واقعه تلقی كرد.
3 - جایگاه مساله اجتماع چند مباشر یا چند سبب در موضوع این تحقیق
هنگام بحث درباره قاعده اتلاف به تسبیب و احراز رابطه سببیت ، به مواردی بر می خوریم كه چند سبب یا چند مباشر در ایجاد خسارت موثر بوده و دخالت داشته است . این بحث در كتاب های فقهی ،ذیل فروع مختلفی مطرح می گردد. (8)
در منابع حقوق مدنی ایران نیز بررسی های فراوانی در این زمینه انجام شده است (9) ولی همچنان كه در شماره پیش ذكر شد ، موضوع مورد نظر در این تحقیق از مصادیق اجتماع چند مباشر یا چند سبب یا اجتماع سبب و مباشر نیست . در این مساله ، فرض بر آن است كه دخالت چند عامل در عرض یا طول یكدیگر - به عنوان مباشر یا سبب - مطرح نمی باشد. هر چند كه وقوع چند حادثه مستقل زمینه بحث را فراهم می سازد و در واقع با وقوع رویدادهای متعدد ، یكی از شرایط این مساله محقق می گردد ؛اما هدف آن نیست كه مسئولیت تمام یا تعدادی از آنها را اثبات كنیم ، بلكه فرض حقوقی مورد نظر در این مساله ، وجود تنها یك مسئول واقعی - هر چند نامعین و ناشناخته - است . این فرض حقوقی ،تاكنون ،در منابع مكتوب به بحث گذارده نشده است و هدف این نوشتار ، طرح كردن مساله و یافتن پاسخی برای آن می باشد.
5 - طرح مساله ؛ ذكر چند مثال
در خلال بحث های گذشته ، ویژگیهای مساله روشن شد. در این جا برای تببین بیشتر ، مثال هایی را كه به طور پراكنده مطرح شده است نقل می كنیم :
1 - گروهی با هم به شكار می پردازند. در این اثنا گلوله ای از تفنگ یكی از آنها به اسب كشاورزی اصابت می كند و می میرد و می دانیم كه با وجود شلیك گلوله های متعدد توسط شكار چیان ، تنها گلوله یكی از آنها به اسب اصابت كرده است . (10)
2 - چند نفر به طرف ماشینی سنگ پرتاپ می كنند . در نتیجه اصابت یكی از سنگ ها ، شیشه ماشین می شكند یا خسارتی به بدنه آن وارد می شود ، در حالی كه معلوم نیست سنگ كدام یك از افراد به شیشه یا بدنه ماشین برخورد كرده است . (11)3 - یكی از كارگران كارخانه ای هنگام كار یا به منظور استفاده در حین كار ، آتشی می افروزد و بر اثر سرایت آتش ، همسایه كارخانه متحمل ضرری می شود.
باید توجه داشت كه این مثال صرفاً از نظر تكلیف كارگران در برابر كار فرمایی كه خسارت زیان دیده را باید جبران كند از مصادیق موضوع این تحقیق تلقی می شود ، ولی از نظر رابطه زیان دیده با كارفرما ، به دلیل آن كه مسئولیت عمل گروهی كه خسارت ،ناشی از عمل یكی از آنها بوده بر عهده كارفرما ست ، مشخص نبودن افروزنده آتش یا شخص مقصر ، تاثیری در مسئولیت كارفرما ندارد. (12)
4 - دو نفر تیر انداز ، هر یك به طور مستقل ، تیری را از روی خطا به سوی فردی شلیك می كنند كه موجب قتل وی می گردد و معلوم است كه قتل ،تنها به وسیله یكی از تیرها صورت گرفته است . (13)
5 - گروهی با توپ بازی می كنند كه در این هنگام ، به دنبال ضربه یكی از بازیكنان و اصابت توپ ، شیشه ای می شكند. (14)
6 - دو نفر از دو طایفه ، با یكدیگر نزاع می كنند . سپس یك نفر از آنها به میان طایفه خود رفته و بیست نفر مسلح با خود به همراه می آورد و چادرهای طرف منازعه قبلی را كه سه نفر در آنها بوده اند هدف گلوله قرار می دهند كه در این میان یك نفر مصلح كه قصد برقراری آشتی میان آنها را داشته است كشته می شود. (15)
باید توجه داشت كه گاه پاره ای مثالهای مشتبه وجود دارد كه در ظاهر ، به مساله مورد بحث شبیه می باشد ، ولی در واقع ،در پاره ای عناصر تفاوت دارد. در این باره می توان به این مثال كه در ( مجمع الضمانات) مطرح گردیده اشاره كرد : دو نفر در خانه ای بوده و در حالی كه حضور نداشتن و دخالت نكردن فرد سوم ، مفروض می باشد ،با پیكر بی جان یكی از آن دو نفر روبرو می شوند.
برخی از فقها اهل سنت معتقدند كه شخص دیگر ، ضامن دیه مقتول است ،ولی برخی دیگر از آنان ، به جهت این احتمال كه ممكن است او خودش را كشته باشد ، شخص زنده را ضامن ندانسته اند. (16)
همچنین هر گاه مردی كه از محله ای عبور می كرده مورد اصابت تیر یا سنگی قرار گیرد و بر اثر آن بمیرد ، بی آنكه دانسته شود كه آن شیء از كجا پرتاپ شده است ، به عقیده برخی از فقهای اهل سنت ، قسامه و دیه بر عهده اهل آن محله قرار دارد . (17)
در این مثال نیز هیچ جمع مشخصی وجود ندارد تا احتمال انتساب ضمان به یكی از آنها قابل طرح باشد.با این حال ، نویسنده كتاب مذكور ، در باب اتلاف مال غیر ،مثالی را طرح می كند و می گوید : (اگر) روز جمعه كه مردم جمع شدند عده ای برخی دیگر را با فشار به سمتی حركت دادند. اشخاص اخیر بر شیشه مغازه سفالگری و دیگ های او افتادند و آنها را شكستند ، به اعتقاد فقهای اهل سنت ، در صورتی كه شكستن بر اثر نیروی فشار و كنار زدن ، حادث شده باشد كسی كه نیرو را وارد كرده ضمان است (18)
چنان كه ملاحظه می شود ، این مثال نیز از قلمرو بحث ما خارج است ، زیرا در این مثال كسانی كه در شكستن اشیاء مباشرت داشته اند معلوم می باشند و اسباب نیز مشخص اند و مساله صرفاً مربوط به تعیین ضامن از میان مباشر و سبب است ، در حالی كه در بحث ما ، اساساً مباشر خاصی شناسایی نگردیده بلكه تنها این اندازه مشخص است كه یكی از آن جمع ، به این كار اقدام ورزیده است .
6 - جایگاه این مساله از نظر علم اصول فقه ؛ علم اجمالی در شبهات محصوره همان گونه كه از بحث های پیش و مثال های ذكر شده به دست می آید ،آن چه در مساله مورد نظر ، قطعی و مسلم تلقی گردیده ورود خسارت به شخصی و انتساب و استناد آن به عمل یكی از چند شخص معین و معلوم است كه انجام اعمال خاص توسط این اشخاص نیز مورد تردید نمی باشد. دلیل قانونی جبران خسارت ، به نظر برخی ، ممكن است قاعده اتلاف باشد كه براساس آن ، هر گاه كسی مال دیگری را تلف كند ضامن است ؛ یا قاعده لاضرر باشد كه به موجب آن ، هر نوع ضرر نامشروعی بایستی جبران شود. (البته بنابریك استباط از این قاعده ) ؛ در حالی كه از سوی دیگر ، با توجه به نا مشخص بودن تلف كننده یا عامل ورود ضرر ، این گونه به نظر می رسد كه قواعد مذكور اساساً شامل چنین موردی نمی گردد. (19) بلكه علم اجمالی به لزوم جبران خسارتی قطعی كه بر مبنای نامشروعی ایجاد شده است ،ما را به سوی یافتن مسئول و ضامن و شیوه جبران خسارت سوق می دهد.
برای تببین صورت اخیر ، لازم است كه به علم اجمالی و مراحل دخالت آن در احكام و تكالیف اشاره شود.
به طور كلی در دو مرحله ،از علم اجمالی شخن به میان می آید . مرحله اول ،علم اجمالی به ثبوت تكلیف ( مانند وجوب و لزوم جبران خسارت) است و مرحله دوم ، امكان سقوط تكلیف و تحصیل برائت ذمه با عمل كردن بر طبق علم اجمالی است .در همان مرحله اول ،یعنی ثبوت تكلیف ، دو مفهوم و كاربرد برای علم اجمالی وجود دارد :گاه مقصود از علم اجمالی ، قطع وجدانی به ثبوت تكلیف است در حالی كه احتمال وجود حكمی مخالف با آن تكلیف را قبول نداریم و معتقدیم كه شارع و قانون گذار اجرای همان وظیفه معلوم را خواسته است ؛ و گاه مقصود از علم اجمالی ، در دست داشتن دلیل معتبر شرعی و قانونی اما همراه با اجمال در مفهوم یا مصداق موضوع است ، مانند آن كه دلیل معتبر برای اثبات مفادع قاعده اتلاف در دست داریم ولی شخص تلف كننده ، به طور معین ، شناخته شده نمی باشد ، و صرفاً می دانیم كه آن شخص یكی از چند نفر مورد نظر است . به عبارت دیگر ، اجمال در مصداق دلیل قانونی وجود دارد ، هر چند كه خود دلیل ، ثابت و معتبر است . این بحث از جمله مسائل مربوط به یكی از اصول عملی در علم اصول فقه ،یعنی اصل اشتغال ،است . (20)
به نظر میرسد كه مساله مورد بررسی از موارد مفهوم دوم علم اجمالی است و لذا باید به مرحله بعدی تحقیق ،یعنی نحوه تعیین مسئول ، وارد شویم . با این حال ، اگر این نظر نیز پذیرفته نشود مساله از موارد مفهوم اول علم اجمالی است كه قطع وجدانی نسبت به لزوم جبران خسارت وجود دارد و همین علم و قطع وجدانی علت تامه برای رعایت مقتضای آن است . (21) (22)
به همین دلیل ، در مساله مورد نظر نمی توان تمام اطراف اجمالی ،یعنی تمام افرادی را كه احتمال انتساب ورود ضرر به آنها وجود دارد ، بری الذمه دانست ، زیرا این امر به معنای مخالفت قطعی با آن علم وجدانی است و از سوی دیگر ، مسئول دانستن تمام آنان نیز با فرض مسئول بودن تنها یكی از آنها متناسب نیست .
با این حال ، با توجه به پذیرش اعتبار علم وجدانی اجمالی نسبت به تكلیف و یا علم تفصیلی نسبت آن و علم اجمالی نسبت به مصداق مساله ، در صورتی كه نتوان به مقتضای علم و قطع خویش ،به گونه ای تفصیلی و با تعیین واضح مصادیق ، عمل كرد رعایت اجمالی آن نیز كافی است هر چند كه نوعی تكرار در مصادیق مكلف به لازم آید. (23)
7 - روش شهید اول در طرح بحثشهید اول به شیوه دیگری به مساله می پردازد ، بی آنكه اصل مساله مورد بحث ما را مطرح كند . به نظر ایشان ،اگر در تحقق سبب و علت حكم مورد نظر ،تردید وجود داشته باشد اصل ، مبنای حكم قرار می گیرد كه برای تعیین آن اصل ،دو صورت را می توان به طور جداگانه تصور كرد : - اصل بر حرمت است و در تحقق سبب حلیت و جواز تردید شود ، مانند آنكه شكاری پس از تیر خوردن بیفتد و تردید شود كه آیا به وسیله تیر كشته شده است یا خیر ؟ در این حال ،اگر گمان قوی بر تاثیر سبب وجود داشته و موجب اطمینان به تحقق سبب حلیت و جواز گردد - یعنی شكار به علت دیگری غیر از تیراندازی كشته نشده باشد ،مورد از شمول جریان اصل حرمت ، خارج می گردد.
2 - اصل بر حلیت است و در تحقق سببی كه موجب تحریم است ،شك وجود داشته باشد ؛در این صورت ، اگر نسبت به تحقق سبب حریم ،گمان قوی وجود داشته باشد ، بنابر حرمت گذارده می شود. هر چند اگر این گمان به دور از حقیقت باشد ،مانند توهم حرام بودن آن چه در دست دیگری است ،اثری بر این گمان مترتب نمی شود و تنها تقوا و پرهیزگاری اقتضا دارد كه از آن چه در نزد كسی است كه از محرمات دوری نمی گزیند ،اجتناب كند.
اما اگر احتمال حرمت و حلیت برابر باشد ، مانند احتمال وجود گوشت مردار میان گوشت های تزكیه شده نامحدود و متعدد ، یا وجود خواهر ناشناخته شخصی در میان زنان غیر محصور ( در باب نكاح ) قول نزدیكتر به صحت این است كه بنابر حلیت و جواز گذارده شود ، هر چند كه ترك امور شبهه ناك احوط است ؛ و اگر اشتباه و تردید در حكم ،مصادیق منحصر و خاصی وجود داشته باشد حكم به حرمت سزاوارتر است ،زیرا كه امر واجب ( اجتناب از حرام) جز به اجتناب از همه موارد شبهه ،محقق نمی گردد (24)
به نظر می رسد كه ضمان هر یك از سبب های محتمل ، از مصادیق صورت نخست می باشد؛زیرا اصل درباره آنها ، حرمت اخذ خسارت از آنهاست مگر آنكه دلیل بر جواز و حلیت اخذ غرامت اثبات شود و در مساله مذكور ، نسبت به هر یك از آنها بتنهایی ، تردید وجود دارد و صرفاً - بنابر اعتقاد شهیداول - در حالتی می توان از آنها غرامت گرفت كه ظن و گمان بر تحقق سبب مشخصی وجود داشته باشد .
اما آنچه كه در مساله مورد بحث وجود دارد و در تقسیم بندی شهید اول ذكر نگردیده این است كه خود حكم جواز اخذ غرامت از یكی از آنها ، ثابت و قطعی است وآن چه كه مورد تردید می باشد تعیین عاملی است كه سبب را محقق ساخته است .
8 - تعیین اصل حاكم در مسالهبراساس بحث ها پیشین معلوم گردید كه تعیین ضامن در مساله مورد نظر در بوته تردید و اجمال قرار دارد و با آن كه ممكن است حكم كلی (یعنی لزوم جبران خسارت ) را قطعی وجدانی یا حكم ظنی معتبر (بنابر دلایل قاعده اتلاف ) بدانیم ولی حكم مساله از جهت تعیین مصداق تلف كننده و مسئول ، دچار ابهام است . به همین جهت و برای اجرای حكم كلی ،باید از اصول عملیه كمك گرفت كه در موارد تردید و شك اعمال می گردد.
بر حسب استقرای مجاری اصول و نیز به موجب انحصار عقلی مجرای آنها ، چهار اصل عملی وجود دارد كه فراگیر و شامل موضوعات مختلف است . (25) بدین ترتیب كه اگر موضوع از مواردی است كه وضعیت پیشین آن معلوم و معتبر (26) است ،قاعده استصحاب درباره آن جاری می شود ،اعم از آن كه شك در مورد تكلیف باشد یا در مورد مكلف به ، و اعم از آن كه احتیاط ممكن است باشد یا خیر. اما اگر موضوع ،سابقه معلوم و معتبری ندارد ،در صورتی كه تردید درباره مكلف به باشد ،در حالی كه اصل تكلیف معلوم است ،دو حالت ممكن است وجود داشته باشد :
الف - احتیاط كردن نسبت به اطراف علم اجمالی ممكن باشد كه در این باره اصل اشتغال (احتیاط ) اجرا می شود ؛زیرا شرایط تنجز حكم ، به دلیل علم اجمالی ، وجود دارد و لذا مخالفت قطعی عملی با آن حرام و ممنوع است (27)
ب - احتیاط ممكن نباشد ، مانند تردید میان دو امری كه رعایت هر دو ممكن نیست ( كه از آن با عنوان دوران بین محذورین نام برده می شود) ؛ در این حالت ، اصل تخییر اعمال می گردد (28)
در مساله مورد بررسی ،سابقه ای از مظنونان به مسئولیت ، وجود ندارد یا اگر باشد مفروض آن است كه تاثیری در ضمان كنونی آنها ندارد. همچنین با توجه به قطع داشتن به ورود ضرر و علم اجمالی درباره عامل ورود آن و وجود رابطه میان عمل یكی از مظنونان با ورود ضرر ، نسبت به لزوم جبران خسارت - به طور كلی - تردیدی وجود ندارد و از سوی دیگر ، از تمامی مظنونان نمی توان خسارت دریافت كرد. این حكم ، حداقل در مرحله بدوی تصمیم گیری ، واضح است ، زیرا فرض آن است كه تنها یكی از آنان مسئول و وارد كننده زیان است و دریافت خسارت از سایر اشخاص ممكن است مصداقی از استیفای ناروا و اكل مال به باطل تلقی گردد. بنابراین مساله از مصادیق دوران امر بین محذورین ، كه در ادامه توضیح داده می شود ،محسوب می گردد و اطراف علم اجمالی نیز شبهه های محدود و قابل احصا ست .نكته دیگری كه لازم به ذكر می باشد ،این است كه بحث درباره مسئولیت تضامنی مظنونان نیست تا اشكال وجود یك دین بر عهده چند نفر مطرح گردد ، بلكه صرفاً یك دین و یك مسئول واقعی وجود دارد اما مسئولی كه نا مشخص است .
همچنین براساس نظریات موجود در اصول و مبانی فقه ،تقسیم بندی مذكور از نظر توجه به احكام تكلیفی ( احكام پنجگانه وجوب ، استحباب ، اباحه ،كراهت و حرمت ) یا احكام وضعی ( مانند لزوم معاملات ، ضمان ، شرط بودن چیزی و…) تفاوتی پیدا نمی كند. (29) بر این مبنا تقسیم مذكور درباره ضمان های مالی نیز قابل بررسی و مطالعه است .
9 - شرایط تحقق وضعیت دوران امر بین محذورین و اقسام این دوران
به منظور آن كه مساله از مصادق تردید میان دو یا چند حكم غیر قابل جمع تلقی گردد به دو نكته باید توجه داشت :
1 - وضعیت مذكور تنها میان احكام الزامی قابل بررسی است ،مانند وجوب و حرمت ،و در صورتی كه احتمال حكمی غیر الزامی در كنار حكمی الزامی وجود داشته باشد ،نسبت به حكم الزامی ،اصل برائت جاری می شود. در مساله مورد نظر نیز لزوم جبران خسارت تو.سط مسئول واقعی و ممنوع بودن دریافت خسارت از دیگران مطرح است .
2 - ضروری است كه یكی از اطراف مورد نظر در علم اجمالی ، به طور مشخص و معین ،مجرای قاعده استصحاب نباشد ؛ در غیراین صورت ، بایستی استصحاب را در آن مورد اجرا كرد و در نتیجه ، علم اجمالی نسبت به چند احتمال از بین می رود و با اجرای استصحاب ، علم اجمالی تبدیل به ظن معتبر و شبهه بدوی می گردد و مساله از قلمرو اصول دیگر خارج می شود (30) وجود این شرط نیز در مساله مورد بررسی آشكار است .
اما از نظر صورت هایی كه در آنها در دوران بین محذورین ایجاد می گردد ، دانشمندان سه صورت را تصور كرده اند. در دو صورت ، تنها یك شیء یا شخص وجود دارد كه احتمال انتساب احكام غیر قابل جمع درباره آن مطرح است ، با این تفاوت كه در صورت اول ، موضوع از اموری است كه نیاز به قصد تقرب ندارد ( امور توصلی ) و صورت دوم مربوط به امور تعبدی است .
هیچ یك از این دو صورت به مساله مورد نظر ما مربوط نیست ، بلكه صورت سوم مورد بحث قرار دارد ؛ یعنی در جایی كه چند موضوع وجود دارد ، اعم از آنكه تعبدی باشند یا توصلی (31) در مساله مورد بحث نیز چند نفر در مظان انتساب مسئولیت به آنها قرار دارند كه حكم یك نفر با حكم سایرین تفاوت داشته و مسئول شناختن همگی آنها ممكن نیست .بایستی در این جا اضافه كرد كه تعدد واقعه و موضوع و در نتیجه ، تعدد حكم در صورت سوم ،گاه تعدد طولی است و گاه تعدد عرضی . تعدد طولی آن است كه هر یك از احكام در ادامه و در طول حكم دیگر قرار گیرد ، مانند آن كه دو نفر شكارچی ، به طور مستقل ،موجب ورود دو خسارت متفاوت از یكدیگر شده باشند. به گونه ای كه عامل هر یك از خسارت ها مشخص نباشد ولی به طور اجمالی معلوم باشد كه آن دو نفر خسارت ها را ایجاد كرده اند. در این مثال ، اگر یكی از آنها مسئول جبران خسارت نخست باشد ،دیگر نسبت به خسارت نخست مسئول نخواهد بود و اگر نسبت به خسارت اول مسئول نباشد ،نسبت به خسارت دوم قطعاً مسئول است و همچنین است در مورد شكارچی دیگر.
تعدد عرضی ، برخلاف تعدد طولی ، آن است كه مسئولیت نسبت به موضوعات ،در عرض یكدیگر قرار می گیرند. (32) برای مثال ،یك متعهد قراردادی ، با شرط ضمن عقد كه در قرارداد درج نشده است ، تعهد می كند كه كالایی را تهیه كند و از انجام كاری خودداری ورزد.لیكن پس از انعقاد قرارداد ،درباره تعیین امر لازم و امر ممنوع اختلاف ایجاد می شود بی آنكه هیچ یك دلیلی برای اثبات مدعای خود داشته باشند. در این مثال ، هر یك از دو امر می تواند موضوع اجبار به انجام یا منع از انجام قرار گیرد ، ولی كدام یك مشمول اجبار به انجام می گردد وكدام یك ممنوع از انجام ؟
به نظر می رسد كه مساله مورد بحث از نوع تعدد عرضی است ،زیرا در همان زمان ضمان مسئول واقعی ، دیگران ثبوتاً بری الذمه می باشند.
10 - بررسی حكم مساله براساس وضعیت دوران امر بین محذورین با تعدد عرضی.
در وضعیت مذكور ،برخی معتقدند كه حكم الزام به جبران یا منع از دریافت ، درباره هر یك از اطراف علم اجمالی قابل اجراست . یعنی قاضی در تعیین هر یك از آنان به عنوان مسئول . تخییر دارد. استدلال اینان بر این پایه است كه هر یك از آنان ، مرتكب عمل مستقلی گردیده است كه حكم الزام یامنع در مورد او قابل اعمال است و از سوی دیگر ، دراین ضعیت ، موافقت قطعی با علم اجمالی و ترك مخالفت قطعی با آن ـ هر دو مقارن یكدیگر - ممكن نیست . همچنین ضمیمه كردن چند عمل به یكدیگر از جهت حكم ضمان ، دارای دلیل معتبری نیست و بناچار باید هر یك ازآنها را به طور مستقل در نظر گرفت و این شرایط ، اقتضای چیزی جز تخییر را ندارد. (33)ممكن است گفته شود كه نتیجه استدلال فوق آن است كه بتوان نسبت به تمام افراد حكم به عدم ضمان صادر كرد یا تمام آنها را ملزم به جبران ساخت یا برخی را ملزم به جبران و برخی دیگر را بری الذمه تلقی كرد.
اما این نظر از این جهت مردود اعلام گردیده است كه در وضعیت مذكور ، یك علم اجمالی به امر جامع میان دوحكم ( یعنی الزام ) مطرح است ؛یعنی الزام به ایفای خسارت توسط یكی از اطراف علم اجمالی و الزام به عدم دریافت از سایرین وجود دارد كه هر چند به دلیل محال بودن موافقت قطعی با علم اجمالی و نیز محال بودن ترك مخالفت قطعی با آن درباره هر یك از افراد بتنهایی ، رعایت علم اجمالی به طور قطعی ممكن نیست ؛ ولی باید توجه داشت كه علم اجمالی داشتن به امر جامع ، خود متضمن دوعلم اجمالی دیگر است : (34) اول . علم اجمالی به الزامی بودن پرداخت تو.سط یكی از آنها و دوم . علم اجمالی به برائت ذمه دیگران . علم اجمالی به لزوم پرداخت خسارت اقتضا دارد كه حكم به لزوم پرداخت ، درباره تمام آنها صادر گردد تا موافقت قطعی حاصل شود و از سوی دیگر علم اجمالی دوم مقتضی آن است كه تمام افراد ، بری الذمه محسوب گردند ،تا مطمئن شویم كه مخالفت قطعی با آن نكرده ایم . بنابراین ، چون جمع میان این دو غیر ممكن است ، لازم نیست كه دو علم اجمالی مذكور به طور قطعی رعایت گردد ، به تعبیر دیگر ،این دو علم ،منجز نمی باشند و رعایت قطعی آنها لازم نیست .ولی در صورتی كه تمام افراد ، مسئول شناخته شوند یا بری الذمه گردند مخالفت قطعی با مجموع دو علم اجمالی صورت خواهد گرفت و ترك این مخالفت قطعی از امور ممكن است . بنابراین لازم است كه یكی از اطراف علم اجمالی ملزم به پرداخت گردد.و طرف های دیگر بری الذمه محسوب گردند تا موافقت احتمالی به دست آید و از مخالفت قطعی نیز جلوگیری شود. (35)
تاكنون نظر كسانی مطرح گردید كه علم اجمالی را ، چه در امور مالی و چه در غیر آن ، به طور یكسان منجز می دانند ، و لذا احكام فوق باید رعایت شود ؛ ولی اگر ،چنانچه از مرحوم سید محمد كاظم طباطبایی یزدی در كتاب حاشیه مكاسب نقل گردیده است . آثار علم اجمالی در امور مالی را با آثار آن در امور غیر مالی متفاوت دانسته ، علم اجمالی در امور مالی را منجز ندانیم و در نتیجه ،رعایت موافقت قطعی با آن و نیز ترك مخالفت قطعی با آن الزامی نباشد در این صورت ،علم اجمالی از این جهات فاقد تاثیر خواهد بود و برای تعیین حكم ، باید از دیگر دلایل و اصول استفاده كرد.در توجیه این نظر گفته شده است كه علم اجمالی تمام اطراف را ملزم نمی سازد ؛زیرا مخالفت قطعی عملی به وجود می آید كه بنابر اعتقاد تمام فقها و اصولیون حرام وممنوع است و قابل استناد نیست . همچنین این گونه نیست كه علم اجمالی شیوه تجزیه خسارت را تنجیز و تایید كند ،یعنی هر قسمت از خسارت بر عهده یكی از اطراف علم اجمالی قرار گیرد (36) زیرا با پرداخت خسارت توسط افراد غیر مسئول ، بازهم مخالفت قطعی عملی محقق می گردد كه ممنوع است و از طرفی موافقت قطعی نیز محقق نگردیده است ،زیرا تنها یك نفر باید تمام خسارت را بپردازد در حالی كه هر نفر فقط بخشی از آن را می پردازد.
بدین ترتیب ، علم اجمالی در امور مالی نمی تواند ، همانند امور عبادی یا تعبدی ،لزوم موافقت قطعی یا ترك مخالفت قطعی را ایجاد كند. در تكمیل این نظر باید اظهار داشت كه ، به اعتقاد برخی از اصولیون مانند آخوند خراسانی ، علم اجمالی در صورتی منجز بوده و رعایت متقضای آن الزامی است كه دو امر تحقق یابد:
1 - حكم به گونه ای - ولو با علم اجمالی - بیان شده باشد ؛ 2 - امتثال و رعایت امر معلوم - ولو به صورت احتیاط - ممكن باشد. در وضعیت دوران امر بین محذورین ، هر چند حكم به صورت اجمالی بیان شده است ، اما امكان رعایت آن وجود ندارد (37) بدین ترتیب باید پذیرفت كه علم اجمالی در این صورت تكلیفی ایجاد نمی كند یا به عبارت بهتر ، اگر تكلیفی هم ایجاد می كند قابل رعایت نیست . لذا نمی توان در انجام وظیفه و رعایت مقتضای حكم معلوم ، به آن استناد كرد و برای یافتن پاسخ ، به راههای دیگر نیازمندیم .
11 - حكم مساله از دیدگاه تكلیف قاضی نسبت به فیصله دادن دعوی
هنگامی كه دعوایی به قاضی ارجاع می گردد وی براساس فقه و قانون اساسی (38) وفقه موظف است كه به دعوا رسیدگی و فصل خصومت كند. اگر مساله مورد بررسی به محكمه ارجاع شود ، قاضی چگونه باید حكم صادر كند ؟آیا می توان شیوه ای را برای رفع تنازع بین طرفین مطرح كرد و قاضی را مكلف به رعایت آن دانست ، هر چند كه نتوان برای اثبات مسئولیت هر یك از اشخاصی كه علیه آنها اقامه دعوا گردیده است ، دلیل مستقلی ارائه كرد؟ این مساله ، با دیدی دیگر ،توسط شهید اول مطرح گردیده است ،و پاسخ هایی به آن داده شده است كه مطالعه آن مناسب به نظر می رسد . ایشان در كتاب القواعد و الفوائد ، قاعده چهل ودوم ، به بحث درباره مقابله ضررها و تحمل ضرر ومفسده سبكتر برای دفع ضرر و مفسده سنگین تر پرداخته و ذیل فصلی ،مساله مكره ساختن یك شخص برای وارد آوردن دو ضرر به دو فرد دیگر و اختیار مكره برای انتخاب میان یكی از آن دو را مطرح ساخته و احكام آنها را بیان داشته است . به اعتقاد ایشان ، عناصری همچون تساوی یا عدم تساوی دو ضرر ،كفر یا اسلام آن دو طرف ،خویشاوندی و عدم آن ، در تعیین حكم موثر است و می فرماید :
(گاهی به اعتبار مساوی بودن دو ضرر ، تخییر تحقق می یابد ،مانند كسی كه برای گرفتن درهمی از زید یا عمرو مجبور می شود … و از همین قبیل است مخیر بودن امام در كشتن یكی از دو دشمن كه از دو سمت آمده اند در صورتی كه از جمیع جهات با یكدیگر مساوی باشند ؛و ممكن است توقف ( در رای و حكم ) مطرح باشد ، مانند حادثه ای كه برای اطفال مسلمانان ( در مرئی و منظر شخصی كه قادر به دور كردن تنها یكی از اطفال است ) پیش می آید كه اگر شخص ناظر آن حادثه را بر یكی از ایشان متوجه گرداند او را می كشد و اگر به سوی دیگری متوجه كند دومی را دومی را می كشد) (39)بدین ترتیب شهید اول ، گاه از صدور حكم فقهی امتناع می ورزد و تنها می توان گفت كه در مقام عمل ، بناچار ،شخص به یكی از آن دو طرف مبادرت می ورزد كه از این وضعیت ، با عنوان تخییر عقلی - در برابر تخییر شرعی - تعبیر می گردد. ایشان در توجیه مقدم داشتن یك طرف بر طرف های دیگر می گوید :
( هنگامی كه مصلحت و مفسده در مقابل هم قرار بگیرند ، چنانچه مفسده غلبه داشته باشد دفع می گردد ؛ مانند حدود شرعی كه اعمال آنها از نظر ایجاد رنج و درد ( برای محكوم علیه ) مفسده دارد ولی در ترك حدود ، مفسده بیشتری وجود دارد كه با اجرای آنها این مفسده بزرگتر دفع می شود. زیرا در استیفای حدود ، امری كه شایسته تر است ، مراعات می گردد و در گفتار خداوند متعال : (از تو درباره شراب و قمار می پرسند ( ای پیامبر ) بگو كه در آن دو گناه بزرگ است در حالی كه نفع هایی ( نیز) برای مردم دارند و گناه آن دو بزرگتر از سود آنهاست .) (40) به همین معنی اشاره شده است (41)
در مساله مورد بحث ، قاضی براساس اصل 167 ق . ا مكلف به رسیدگی و صدور حكم درباره دعوای مطروحه است ولی ، چنانچه گفته شد ،در قوانین موضوعه حكمی در این باره یافت نمی شود . در احكام فقهی نیز به حكم روشن و صریحی در این زمینه برخورد نكرده ایم و واضح است كه نمی توان از قاضی تكلیفی را خارج از توان وی درخواست كرد. بر همین اساس ، ذیل اصل 167 به قاضی اجازه ،بلكه دستور داده است كه حكم قضیه را از میان فتاوای معتبر یا منابع معتبر اسلامی بیابد و با اصدار آن ، به منازعه خاتمه دهد. بنابراین باید این حكم كه چندان هم راحت به دست نمی آید از پیش ، مطرح و بررسی شده باشد تا دست قاضی برای تطبیق واقعه بر مساله و تعیین حكم آن باز باشد .
شهید اول دو نظر را مطرح كرده است : 1- تخییر شرعی 2 - توقف در حكم شرعی و تخییر عقلی در عمل . در واقع ، رای دوم به همان جهت است كه به هر حال ، باید برای دعوای مطروح حكمی صادر كرد و آن را فیصله داد. به نظر می رسد كه نتیجه هر دو نظر ، اختیار قاضی در انتخاب یكی از طرف هاست ولی در مساله مورد بحث ، تعیین یك نفر به عنوان مسئول جبران خسارت - با فرض فقدان هر گونه قرینه ای - چگونه ممكن است ؟
اكنون كه بحث به این جا رسید ،خوب است نظریه ای را درباره ترجیح یكی از احكام مشتبه مطرح كنیم كه ممكن است در مساله مورد نظر در این تحقیق ،به عنوان موید ،مورد استناد قرار گیرد. در زمینه تعارض مصلحت و مفسده احكام و ترجیح یكی از آنها، نظریه ای نیز از جانب شیخ انصاری مطرح شده است كه براساس آن ، در شبهه تحریمیه ،اگر شارع به استناد دلیلی خاص ، ارتكاب یكی از اطراف علم اجمالی را مجاز بداند و طرف دیگر را بدل از حكم واقعی ممنوع تلقی كند و - فقط - اجتناب از آن را كافی بداند ، در این صورت نیازی به اجتناب از هر دو طرف علم اجمالی وجود ندارد. (42)نتیجه این نظر آن است كه شارع و قانون گذار می تواند در مرحله اجرای احكام دخالت كند و موافقت احتمالی با علم اجمالی را از طریق یكی از اطراف علم اجمالی بپذیرد و مصلحت انجام یكی از معلوم های اجمالی را جهت رعایت آن كافی بداند. بدین ترتیب ، اذن شارع در انجام یك حرام واقعی (البته اگر آن چه انجام می شود حرام واقعی باشد) ، در حالی كه امر حلال واقعی را بدل و جانشین آن می سازد ، قبیح نخواهد بود و مصلحت این ترخیص و اجازه ،جبران كننده مفسده انجام حرام واقعی می باشد .
در مساله مورد نظر نیز مصلحت اخذ خسارت از یكی از طرف های مورد نظر (كه احتمالاً مقصر واقعی نیست ) - با تشبیه شبهه تحریمیه به دوران محذورین - مفسده ناشی از رها ساختن مقصر واقعی را جبران می سازد . این نظریه مبتنی بر آن است كه علم اجمالی را مقتضی وجوب موافقت قطعی بدانیم نه علت تامه آن ، زیرا اگر علم اجمالی علت تامه برای وجوب موافقت قطعی با آن باشد ، ترخیص در ترك یكی از اطراف آن ، بی معنی خواهد بود.
با این حال ،باید دانست كه نظریه اخیر ، توسط آخوند خراسانی ،مردود اعلام گردیده و گفته شده است كه اثر علم اجمالی نسبت به وجوب موافقت قطعی و نیز حرمت مخالفت یكسان است .
به زبان دیگر ، علم اجمالی یا هر دو تكلیف را ایجاد می كند یا هیچ كدام را به وجود نمی آورد ،لذا هیچ توجیهی برای تفكیك میان وجوب موافقت قطعی و حرمت مخالفت قطعی وجود ندارد . (43)
پذیرش هر یك از این نظریات ، به روشنی در وضعیت دوران امر بین محذورین نیز موثر و قابل بررسی است .
بدین ترتیب ، به نظر می رسد كه از این راه نیز به حكم روشن و قاطعی دست نمی یابیم و باید راههای عمومی را در چنین مواردی بررسی كنیم.
12 - بررسی حكم مساله از راه قرعه
یكی از راههای مورد نظر ، تعیین شخص مسئول توسط قرعه است . بر این اساس ، قاضی بناچار و برای جبران خسارت زیان دیده كه به طور قطع و بر مبنای علم اجمالی لازم است انجام گیرد و نیز برای رهایی از ایرادهای وارد بر نظریه ای كه صرفاً به علم اجمالی مستند باشد ،باید یك نفر را به حكم قرعه ملزم به جبران نماید . بریژه آن كه طبق گفته مشهور ، قرعه راه حل هر امر مشكلی است .
به نظر برخی از فقها و حقوق دانان ،قرعه در موارد مشكل ، یعنی جایی كه دلیل شرعی و قانونی معتبر برای خروج از شبهه و اجمال وجود ندارد ، از راههای معتبر است (44) و خروج موارد متعددی از موضوعات از قلمرو آن ،موجب تضعیف اعتبار آن نیست ؛ زیرا خارج بودن موارد مذكور ، نه به دلیل تخصیص اكثر موارد ، كه قبیح و غیر عقلایی است ، بلكه به دلیل خروج تخصصی آنهاست ؛به این معنی كه موارد مذكور از ابتدا جزءقلمرو قاعده قرعه نبوده اند تا سپس با ورود دلایل خاص ،از شمول آن بیرون آمده باشند. (45)مولف كتاب هدایه المسترشدین نیز نظریه ای منسوب به برخی از فقهای امامیه را نقل می كند كه به موجب آن ، برای تعیین مصداق امر مجاز یا ممنوع ، از روش قرعه استفاده می شود. به اعتقاد این گروه ، قبل از تعیین مصادیق احكام به روش قرعه ،شخص مكلف ( در این جا قاضی ) حق ارتكاب هیچ یك از اطراف علم اجمالی را ندارد ،اما با انجام قرعه ، شرعاً شبهه رفع می گردد و ارتكاب مصداق مجاز ،مانعی نخواهد داشت (46)
با این حال ، این استدلال ، مورد پذیرش دیگران قرار نگرفته است و دلایل قاعده قرعه ضعیف و سست ارزیابی شده است (47)
در تایید این نظر باید به مساله اجتماع چند سبب اشاره كرد. در این مساله نیز با آنكه میان فقها اختلاف نظر وجود دارد و آرای متعددی صادر شده است ،مانند ضمان سبب مقدم در وجود خارجی ، ضمان سبب مقدم در تاثیر ،ضمان سبب متاخر در تاثیر و اشتراك در ضمان ؛ (48) ولی با این حال هیچ یك از فقها نظریه قرعه را نپذیرفته است . یكی از فقهای محقق می گوید : ( … روشن گردید كه حكم در اجتماع دو سبب ، منحصر در ترجیح دادن یكی از آنها بر دیگری است نه اشتراك هر دو سبب در ضمان . در صورتی كه ضمان یكی از دو سبب ، ترجیح داده نشود ، حكم به قرعه یا تخییر در انتخاب یكی از آنها داده می شود ولی هیچ فقیهی را كه یكی از این دو راه اخیر را پذیرفته باشد ،نمی یابیم ) (49)
13 - پرداخت خسارت از بودجه عمومی13 - پرداخت خسارت از بودجه عمومی
یكی دیگر از راههای قابل پیش بینی ، پرداخت خسارت از بیت المال و بودجه عمومی است . برای توجیه این رای ، ممكن است گفته شود كه با تنقیح مناط از مسائل دیگر ، مانند هنگامی كه شخص بر اثر ازدحام جمعیت كشته می شود و دیه او از بیت المال پرداخت می گردد ، می توان نظر داد كه خسارت مورد بررسی نیز كه ناشی از یكی از چند سبب احتمالی است از این راه جبران شود یا آن كه به طور كلی ،قاعده ای عام برای این گونه موارد استخراج گردد.
این نظر نیز مورد انتقاد قرار گرفته است با این استدلال كه از چند مثال پراكنده درباره جبران خسارت ها از بیت المال كه در منابع روایی وارد گردیده است ،نمی توان قاعده ای كلی استنباط كرد. به عبارت دیگر ، نمونه های مذكور از باب ( قضیه فی واقعه ) و ( احكام خاص در موضوعات خاص ) تلقی می گردد و تعمیم حكم مندرج در آنها به سایر مسائل صحیح نیست . همچنین احكام مذكور ، بدان دلیل كه مربوط به حراست از جان انسان هاست یا به اشتباه قاضی در تعیین حكم مربوط می شود ، از اهمیت ویژه برخوردار بوده یا ناشی از تصدی امر قضاوت توسط حكومت است و قابل تسری نیست .
14 - عمل كردن به دو حكم متنافی
یكی از بحث های مطرح در مساله مورد بررسی این است كه در صورت فقدان دلیل اجتهادی برای تعیین حكم قضیه ، هر یك از سبب های محتمل ، - یعنی هر یك از افرادی كه احتمال انتساب ورود ضرر و ضمان به وی وجود دارد - ممكن است مشمول دو حكم متنافی قرار داشته باشند. از یك سو ، حكم حرمت و ممنوعیت اخذ خسارت از هریك از مظنونان - بتنهایی - درباره آنها جاری است و از سوی دیگر ، حكم لزوم جبران و پرداخت خسارت زیان دیده مطرح می باشد . سوال این است كه آیا می توان به گونه ای بین این دو حكم ناشی از آنها جمع كرد و هر دو را به مقداری كه ممكن است اجرا كرد؟
پیش از پاسخ به این سوال ، بهتر است دیدگاه شهید اول درباره عمل به دو حكم متنافی را مطالعه كنیم . ایشان درباره این موضوع ، ضمن قاعده یكصدو دوازدهم دلایل خویش را این گونه اظهار می دارد :
( عمل نمودن به دو حكمی كه نسبت به یكدیگر تنافی دارند ، در مسائل بسیاری واقع می گردد . دلیل صحت اعمال هر دو حكم عبارت است از این كه :
1 - اعمال دو امر متنافی ، غالباً از باب احتیاط است .
2 - روایتی كه در قضیه عبدبن زمعه از پیامبر اسلام (ص) نقل شده است كه ایشان فرمود : ( پسر از آن توست ، ای عبد بن زمعه ! زیرا فرزند به فراش تعلق دارد ؛ و ای سوده ! خود را از او بپوشان ) (50)
گفته شده است كه چون حضرت (ص) ، در آن پسر شباهتی به عتبه بی ابی وقاص مشاهده كرد ، این بیان را اظهار داشت ؛ لذا جهت فراش ، فرزند را به عبد بن زمعه ، برادر ام المومنین ( سوده) (51) ملحق كرد و ( با وجود آن كه در این صورت سوده ، عمه فرزند تلقی می گردد ) پیامبر (ص ) به دستور داد كه خودش را از آن پسر بپوشاند.
3 - روایت نقل شده از ائمه (ع) درباره كسی كه با كنیزش نزدیكی كرده و بیگانه ای نیز با كنیز زنا كرده است ( و كنیز باردار شده ) ، در حالی كه نشانه ای درباره این كه فرزند متعلق به صاحب كنیز نیست ، وجود نداشته باشد. در این حال ، گفته شده است كه (كنیز را می تواند بفروشد در حالی كه كودك را نمی تواند به فروش برساند ولی او را به مانند فرزندانش نیز ارث نمی دهد ) (52) و (53)
ایشان در ادامه ،این مثال را ذكر می كند كه اگر كسی درباره كودكی اعتراف كند كه كودك ،فرزند او از زوجه خودش می باشد ،ولی نزدیكی با زوجه اش را انكار نماید ،فرزند به مرد ملحق می گردد و با این حال ، محصن بودن مرد اثبات نمی شود زیرا باردار شدن زوجه از نطفه زوج ،بدون این كه نزدیكی انجام شده باشد ،قابل تصور است (54)
از مطالعه دلایل ابراز شده برای امكان اعمال دو حكم كه یكدیگر را نفی می كنند چنین استنباط می شود كه :
اولاً :هر چند موارد مذكور ، احتیاط ممكن باشد ، در مساله مورد بررسی در مقاله حاضر ، این احتیاط ممكن نیست ، زیرا از یك سو ، حكم لزوم جبران خسارت شخص زیان دیده اقتضا می كند كه به گونه ای ، مانند پرداخت خسارت توسط مسببان احتمالی ، این ضرر تدارك گردد و از سوی دیگر ، تحمیل غرامت به مسببان احتمالی ،نوعی ظلم در حق آنان - به دلیل فقدان دلیل قابل استناد و محكم - و مخالف با اصل برائت و عدم ضمان می باشد و لذا از هر دو طرف ، خلاف احتیاط است .
ثانیاً: در دلیل دوم مذكور توسط شهید اول ، دو نفر مطرح می باشند كه حكم هر یك متفاوت است ( پدر كودك و عمه وی ) . هر چند حكم هر یك ـ بتنهایی ـ زمینه حكم دیگر را برطرف می كند ،به دلیل جمع كردن میان دو وجه مساله و رعایت احتیاط ، تنها بخشی از آثار هر حكم درباره هر یك از آن دو اعمال می گردد كه به طرف دیگر مربوط نباشد.
این در حالی است كه در مساله ضمان سبب اجمالی ، نسبت به هر یك از مسببان احتمالی دو حكم احتمالی ، وجود دارد و به علاوه ، حكم احتمالی هر یك از مسببان احتمالی با حكم دیگری تفاوتی ندارد و موضوع حكم دقیقاً یكی ، یعنی ضمان خسارت ها وارده ، می باشد.
ثالثاً : هر چند در دلیل سوم ، شهید اول تنها یك طرف را موضوع حكم دانسته است كه دو نوع حكم متفاوت ( و در واقع ، حكم ظاهری و آثار مترتب بر آن ) درباره او فرض شده است كه ایشان از اعمال آثار حكم اول احتراز جسته اند ، از توضیحات پیشین روشن می شود كه در مساله مورد نظر ما ، اساساً دو حكم متفاوت مطرح نیست ؛ بلكه درباره هر شخص مظنون ، دو حكم متناقض - یعنی ضمان و عدم ضمان -

در متن قانون به نوعی مالكیت یك قطعه زمین تا هزار متر مربع به ترتیبی مجاز شمرده شده و همچنین بین مسكن و آپارتمان و خانه سازمانی تفكیك قائل شده است.‌
-24 قانون معاملات زمین مصوب 28/02/1354‌
در این قانون كه ظاهرا برای جلوگیری از بورس بازی زمین تصویب شده، طبق ماده 1 ‌
25‌ - اساسنامه سازمان زمین 03/04/1354
مدیریت زمین‌های اراضی مواتی كه به موجب قوانین مختلف در اختیار سازمان مسكن و یا وزارت مسكن و شهرسازی محول گردیده، به سازمان زمین واگذار می‌شود. سازمان زمین به صورت شركت سهامی و طبق اصول بازرگانی و وابسته به وزارت مسكن و شهرسازی اداره خواهد شد. ‌
سازمان زمین، حق اعمال حقوق مالكیت بر اراضی متعلقه، خرید و تهیه زمین، تسطیح و آماده سازی برای فروش، اجاره و یا واگذاری اراضی را طبق ضوابط بعهده دارد. ‌
بدین ترتیب یك شركت وابسته به دولت اختیارات وسیع و همه جانبه‌ای را برای دخالت در بازار زمین بعهده می‌گیرد.‌
-26 اصلاح اساسنامه سازمان مسكن 03/04/1354 ‌
همزمان با قانون تاسیس سازمان زمین در اساسنامه سازمان مسكن نیز اصلاحاتی انجام شده است. این سازمان به یك شركت سهامی متعلق به دولت تبدیل می‌شود تا طبق اصول بازرگانی اداره شود. در وظایف و اختیارات نیز تغییراتی داده شده كه می‌تواند در خرید و استجاره زمین تا ساخت طرح‌های ساختمانی و ایجاد مسكن و شهرك‌ها و احداث خانه‌های سازمانی، تاسیس كارخانه‌های تهیه مصالح، قبول خدمات مهندسی مشاور و تحصیل وام از داخل و خارج مبادرت نماید. ‌
در حقیقت یك شركت دولتی تمام اختیارات از طراحی تا فروش ساختمان و مسكن را بعهده دارد و باز هم بعلت مشكلات پیش آمده و اضافه شدن درآمد حاصل از فروش نفت در این مقطع زمانی، دولت تصمیم به دخالت مستقیم و آن هم از نوع اجرایی را گسترش می‌دهد.‌27‌ - قانون تثبیت نسبی بهای زمین و جلوگیری از افزایش نامتناسب آن 04/03/1357 ‌
در این قانون اعلام شده كه دولت در شروع هر سال بهای عادله زمین را تعیین می‌كند و حد افزایش قیمت را میزان تورم تعیین شده توسط بانك مركزی محدود كرده‌اند. در این قانون مجازات‌هایی نیز پیش‌بینی شده كه به تشخیص هیات وزیران معاملات را ابطال نمایند، وزارت مسكن و شهرسازی یا شهرداری زمین را به قیمت عادله خریداری نماید.‌
28‌ - لایحه قانونی ادغام سازمان زمین به سازمان مسكن مصوب 28/01/1358 ‌
ماده واحده ‌
29‌ -آئین‌نامه واگذاری واحدهای مسكونی به افراد 05/08/1358 ‌
طبق این آئین‌نامه كه مصوب دولت موقت می‌باشد، واحدهای مسكونی كه از محل طرح‌های عمرانی و سایر اعتبارات دولت توسط وزارت مسكن و شهرسازی و موسسات و البته احداث شده تحت شرایطی از طریق آگهی عمومی به متقاضیان واگذار می‌شود.‌
30‌ - لایحه قانونی تقلیل اجاره بهای واحدهای مسكونی 07/08/1358
طبق این لایحه قانونی از اول آذرماه 1358 اجاره 20درصد تقلیل داده شده و حتی در صورت داشتن اسناد رسمی مستاجر میتواند اجاره را 20درصد كاهش دهد. برای موجرین كم درآمد معافیت مالیاتی در نظر گرفته شده است. مبنای علمی و حقوقی این تصمیم‌گیری و عملكرد آن مشخص نمی‌باشد.‌
-31 لایحه قانون ملی شدن موسسات بیمه و موسسات اعتباری 20/08/1358 ‌
طبق ماده 8 این لایحه قانونی ‌
32‌ -لایحه قانونی استفاده از خانه‌های خالی جهت اسكان فاقدین مسكن 01/10/1358 ‌
در این لایحه قانونی پیش‌بینی شده است بنیاد مسكن انقلاب اسلامی بعنوان مجری قانون نسبت به خرید خانه‌های ارزان قیمت و متوسط القیمت اقدام نماید و سپس آنها را اجاره دهد و یا آنها را با شرایطی به متقاضیان بفروشد. همچنین خانه‌ها و آپارتمان‌های بلاصاحب را موقتا اجاره دهد و یا مالكین كه مایل هستند خانه خود را اجاره دهند می‌توانند از طریق بنیاد مسكن اقدام كنند.

وکالت بدون فسخ (وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء)
مقدمه:
1. مفهوم وکالت:
وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین (موکل) طرف دیگر(وکیل) را برای انجام امری نایب خود می نماید (ماده 656 ق. م) این قرارداد، قراردادهایی جایز است و هریک از موکل و وکیل هرزمان که بخواهد می تواند آن را برهم زند( مستفاد از ماده 378 ق . م) چه وکالت عقد مبتی بر اعطای نیاب و تفویض اذن است بنابراین هم اذن دهنده (موکل) می تواند از اذن خود رجوع نماید و هم نیابت (وکیل و مأذون) حق استفا دارد و این عقد مانند سایر قراردادها جایز به موت و جنون و سفه – در مواردی که رشد معتبر است (منفسخ می شود) ماده 954 و 682 ق . م.
علاوه بر این (هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا موکل عملی را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا بطور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد به جا آوردمثل اینکه مالی را برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد وکالت منفسخ می شود (ماده 683 ق. م )بدیهی است که باانجام شدن مورد وکالت و همچنین با انقضای مدت نمایندگی در مواردی که برای آن مدت تعیین می شود وکالت نیز منقضی می گردد.
2.فایده های وکالت و انگیزه های توسل به آن
هرشخص در روابط اجتماعی خویش از طریق وکالت میتواند به پاره ای از هدفهایی نایل آید، هدف و انگیزه موکل یا وکلی حسب مورد متفاوت است موکل با انتخاب وکیل می تواند از دانش، تجربه و تخصص او و همچنین از فرصتهای خود به بهترین وجه استفاده کند وکیلی نیز به نمایندگی از موکل اعمال حقوقی مورد نظر را انجام می دهد و اجرت دریافت می کند امروزه وکالت دادگستری به صورت یک حرفه در آمده و تخصص با ارزشی محسوب می شود باید توجه داشت که وکالت منحصر به وکالت دادگستری نیست بلکه در هر امری که موکل بتواند آنرا به جا آورد می تواند به دیگری وکالت دهد (مستفاد از ماده 662 ق . م) به طورکلی (ممکن است طرفین (قرارداد) بایکی از آنها به وکالت از غیر اقدام بنماید و نیز ممکن است یک نفر به وکالت از طرف متعاملین این اقدام به عمل آورد ) (ماده 198 ق.م) علاوه بر قراردادها در ایقاعات نیز می توان از وکالت استفاده کرد در پاره ای از موارد عقد جایز وکالت و طبع اولیه آن نظر طرفهای قرارداد را تأمین نمی کند زیرا هریک از موکل و وکیل می توان آنرا برهم بزند بدین منظور و به انگیزه ایجاد یک رابطه پایدار و غیرقابل فسخ برخی به وکالت بلاعزل یا به وکالت بدون استعفا روی می آورند مثلاً در حقوق ایران اختیار طلاق دست زوج است (ماده 1133 ق . م) زوجه می تواند با اشتراط وکالت در ضمن عقد ازدواج وکیل زوج شود ماده 1119 ق . م مقرر می دارد (طرفین عقد ازدواج میتوانند هرشرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید که زندگانی آنها غیرقابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد) درا ین گونه موارد وکیل با استفاده از وکالت می تواند به پاره ای هدفهای خویش نایل آید و این چنین عقد وکالت برای وی مفید واقع می شود.
3. توافق دوطرف در اسقاط حق یا تحدید اختیار
چنانکه دیدیم، اشخاص در پاره ای از مواردبه گونه ای که امروز نیز رایج است قصد ایجاد یک رابطه پایدار(وکالت)ز و غیرقابل فسخ حتی گاهی غیر قابل انفساخ هستند بدین منظور روی به وکالت بلاعزل می آورند و از آن استقبال می کنند به ظاهر وکالت بلاعزل وکالتی است که موکل حق عزل و همچنین وکالت بدون استعفاء وکالتی است که وکیل فاقد حق استعفاء است اما اصطلاح نخست در میان مردم و عرف دفاتر اسناد رسمی هنگامی به کار می رود که موکل علاوه بر نداشتن حق عزل حق انجام مورد وکالت را نیز از دست می دهد واقعیت این است که باید قصد طرفین و تراضی آنها را جستجو نمود باید دید که آنان چگونه توافق کرده اند.
ماده 679 ق . م مقرر می دارد (موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل کندمگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده است) بااینکه ظاهر این ماده و عنوان وکالت بلاعزل که در میان مردم رایج است به اسقاط و ازبین رفتن حق عزل موکل انصراف دارد اما نباید به این ظاهر اعتماد کرد بلکه مفاد این ماده اختصاص به موکل ندارد و درباره استعفای وکیل نیز اجرا می شود.
4. انگیزه های توسل به وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفا
علت اصلی توسل به وکالت بلاعزل ایجاد یک رابطه پایدار و غیرقابل فسخ ازجانب موکل و وکیل است مثلاً شخصی ملکی می خرد ولی به دلایلی که به برخی از آنها اشاره خواهیم کرد نمی تواند سندرسمی تنظیم بکند ناگریز وکیل بلاعزل فروشنده می شود تا پس از رفع موانع و فراهم شدن مقامات ثبت به وکالت از فروشنده نسبت به انتقال قطعی و رسمی ملک بنام خود اقدام نماید یا چنانکه دیدیم، زنی با استفاده از شرط ضمن عقد ازدواج وکیل زوج می شود تا درصورت لزوم به وکالت از زوج خود را مطلقه نماید دراین موارد به ظاهر آنچه که طرفین قرارداد به مورد آن توافق می کنند چیزی جزاعطای نمایندگی غیرقابل عزل (یا غیرقابل استعفا) نیست اما انگیزه های دیگری آنان را وادار به برقراری چنین رابطه ای می نماید این اغراض و اهداف متعدد و متنوعند و محرکهای اشخاص مختلف نسبت به قراردادهای مختلف در هرشرایطی زمانی و مکانی متفاوت است برای رعایت اختصار این انگیزه ها را به 3 دسته کلی تقسیم می کنیم:
-1انجام مورد وکالت (انجام تعهد یا انجام تشریفات یا انتقال مال به صورت رسمی) در آینده بدون حضور موکل و به وکالت از جانب وی.
-2فراراز برخی تنگناهای موجود و ایجاد فرصت مناسب برای فراهم کردن مقدمات و رفع موانع.
-3 فرار از برخی مقررات امری و شکلی و تقلب نسبت به قانون.

5. سوء استفاد از این شیوه و نقد و برخی از استادان
با اینکه ( وکالت بلاعزل دربیشتر موارد گره هایی حقوقی پاره ای از اشخاص را می گشاید و استفاده های به جا و مناسب از آن، به پیروی از قانون مدنی (ماده 679) به صورت شرط ضمن عقد خارج لازم معمول و متداول است اما در برخی از موارد بعضی از فرصت طلبها سواستفاده هایی از آن کرده اند گرفتاریها اغلب ناشی از عدم توجه کافی به مفاد قانون و برداشت ها و تفسیرهای شخصی است لیکن گاهی با علم و آگاهی از آن به عنوان سرپوشی برای سایر معاملات استفاده می شود عمل ممکن است موکل یا وکیل پشیمان شده یا یکی از آنان پیش از انجام مورد وکالت بمیرد یا موکل بدون در نظر گرفتن وکالت و برخلاف انتظار وکیل اقدام به انتقال یا فروش مورد وکالت بکند.
6. تقسیم موضوع
ابتدا از نظر حقوقی این سئوال مطرح می شود که آیا تراضی طرفین نسبت به اسقاط یا تحدید حق بر هم زدن عقد جایز وکالت معتبراست یا نه؟ قانون مدنی این شیوه را تجویز کرده است (ماده 679) مرسوم این است که توافق موکل و وکیل در مورد اسقاط حق عزل(یا استعفاء) به صورت شرط ضمن عقد (خارج لازم ) در آید اما ممکن است آنان قرارداد مستقلی منعقدکنند، در بخش اول مبانی فقهی و حقوقی مسأله را مورد مطالعه قرار میدهیم و در بخش دوم به تبیین صورتهای مختلف توافق موکل و وکیل و در پایان به نتیجه گیری و پیشنهاد می پردازیم.
بخش اول – مبانی
مطالب این بخش را در دو گفتار به ترتیب اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل و حق استعفاء در فقه و حقوق ایران ( گفتار اول) و حقوق خارجی (گفتار دوم)بررسی و مطالع می کنیم.
گفتار اول- اعتبار تحدید یا اسقاط حق عزل وحق استعفاء
در فقه و حقوق ایران
بنداول- فقه اسلامی
7. فقه امامیه
درفقه امامیه عقدوکالت جایزاست و هریک از دوطرف حق فسخ آن را دارد اما طرفین عقد وکالت آنرا ضمن عقد لازمی شرط کنند و حق فسخ خویش را حسب مورد محدود یا سلب نمایند مشهور فقهای امامیه شرط وکالت در عقد ازدواج یا در هرعقد لازم دیگر را پذیرفته اند در تعلیل و توجبه سلب حق عزل چنین گفته اند چون عقد جایز از عقد لازم کسب لزوم می کند و به صورت تعهد فری در می آید مادام که عقد اصلی به قوت خود باقی است تعهد فرعی نیز معتبر است و شخصی که چنین تعهدی کرده است فاقد حق عزل میباشد اما اگر شرط (وکالت) در ضمن عقد جایزی باشد، اعتباری بیش از عقد جایز کسب نمی کند در نتیجه می توان با فسخ عقد اصلی عقد جایز را به صورت شرط در آمده است فسخ نمود.
8. فقه عامه
وکالت در مکتبهای چهار گانه عامه همانند فقه امامیه عقد جایز است حنفی ها وکالت را سه مورد لازم می دانند: 1» وکالت در فروش عین مرهونه 2» وکالت (در دعوی) از طرف موکل غایب 3» وکالت در تسلیم عین به شخصی در غیب موکل به عقیده آنان علت لازم شده وکالت در این موارد تعلق دیگری به آن است برخی از فقهای حنفی وکیل را ( از خبر عزل خویش) شرط صحت عزل تعلق دانسته اند مالکی ها گفته اند وکالت از عقود جایز است هریک از وکیل موکل هرزمان که بخواهد می تواند آنرا فسخ کند مگر در مورد :1»در صورتیکه وکالت در دعوی باشد و وکیل سه جلسه در دعوی شرکت نماید 2» در صورتیکه وکالت در مقابل عوض و مانند اجاره واقع شود یعنی در مقابل عمل معین یا مدت معین اجرت معینی باشد 3» هرگاه وکالت در مقابل عوض در مقابل جعاله منعقد گردد.
شافعی ها گفته اند: وکالت عقد لازم نیست اگر چه با جعل (وبه صیغه جعاله) منعقد گردد مگر در دوحالت: 1- هرگاه خارج شده وکیل از وکالت (و استعفایش)موجب از بین رفتن مال موکل(و در نتیجه زیان مالی او) بشود در این صورت وکالت لازم می گردد و استعفای وکیل پذیرفته نمی شود. 2- اگر وکالت بالفظ (صیغه) اجاره واقع شود وشرایط آن کامل گردد لازم می شود در سایر موارد وکالت از طرف هریک از وکیل و موکل قابل فسخ است در صورت عزل موکل، تا ابلاغ خبر عزل به وکیل و آگاهی او اعمال وی نافذ و معتبر است
حنبلی ها وکالت را از عقود جایز می داند و گفته اند هریک از دو طرف قرارداد هروقت بخواهد میتواند آن را فسخ کند در مورد علم وکیل از خبر عزل خویش دوقول هست بنابر یک قول، وکیل پیش از علم به خبر عزل خویش عزل نمی شو د و تصرفاتش پیش از علم به خبر عزل نافد و معتبر استبند دوم حقوق موضوعه ایران
9. مقتضای ذات عقد وکالت
در اینکه آیا جایز بودن وکالت جزو مقتضای ذات آن است که به استناد ماده 233 ق . م شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد باشد یا جواز و مقتضای اطلاق عقداست که بتوان شروطی را در ضمن آن یا عقد لازم دیگر گنجاید؟ عده ای می گویند جایز بودن جزو مقتضای ذات عقد وکالت است و نمیتوان با قراردادن عقد وکالت در ضمن یک عقد لازم ماهیت آن را تغییر داد و جواز رابه لزوم تبدیل نمودبرخی از نویسندگان گفته اند: عقد جایز وکالت را با شرط ضمن عقد لازم میتوان به عقد لازم مبدل کرد یعنی جواز عقد وکالت جواز مقتضای اطلاق عقد است نه مقتضای ذات عقد بنابراین میتوان وکالت وکیل یا عدم عزل اورا در ضمن عقد لازمی شرط نمود(ماه 679 ق . م)
نکته ای که حائز اهمیت است و جایز بودن مقتضای ذات عقد وکالت را تقویت می کند انفساح آن با موات و جنون موکل یا وکیل است (مستفاداز 954 ق . م) به گتفه برخی از استادان گذشته: (اثر شرط وکالت و همچنین شرط عدم عزل ضمن عقد لازم آن است که وکالت یا عدم عزل نسبت به مشروط علیه لازم الوفا می گردد و او به اعتبار وجوب وفای به شرط نمی تواند وکالت را فسخ نماید و الا در احکام دیگر عقد جایز مانند انحلال آن به فوت یا جنون احد طرفین تأثیری نخواهد داشت زیرا وکالت ضمن عقد لازم و یا سلب حق از موکل طبیعت عقدجایز را به لازم مبدل نمی نماید. بنابراین طبق ماده 954 ق . م به فوت – (ویاجنون) احد طرفین عقد وکالت مزبور منفسخ می شود ) تأیید این استدلال می توان گفت چون خواست و تراضی دوطرف عقد بستن عقد وکالت( در معنای فقهی و حقوقی ) باشرط سلب حق عزل است به عبارتی دیگر چون آنان وکالتی می خواهند که خودشان (بایکی از آن دو) و حق عزل نداشته باشند نه وکالتی که پس از فوت و جنون نیز باقی بماند. پس در صورت عارض شدن فوت یا جنون دیگر وکالت(در معنای اصلاحی خود ) صدق نمی کند بلکه در صورت اول (فوت ) می توان از وصایت و در مودر دوم(جنون) از مزایای ولایت اولیاء قانونی بهره مند شد به عبارت دیگر اعطای نمایندگی پس از فوت وصایت است نه وکالت و مجنون نیز نمی تواند موکل یا وکیل باشد.
10. نفوذ و اعتبار شرط بقاء وکالت پس از فوت یا جنون (اثرتراضی)
سئوالی که بدنبال مطالب گذشته مطرح میگردد این است که آیا موکل ووکیل می تواند با تراضی هم درضمن عقد تصریح نمایند و کالت حتی پس از فوت یا جنون احد طرفین باقی بماند؟ و آیا چنین شرطی نافذ و معتبراست؟ گروهی از فقها چنین شرطی را در باب رهن و صلح پذیرفته اند عده ای به منظور برطرف کردن اشکال گفته اند در این صورت وکالت به طور مستقل و مستقیم برای ورثه ایجاد شده یا اینکه مرتهن حق فروش عین مرهونه را پیدا کرده است که به محض فوت او به طور قهری به ورثه وی منتقل می گردد.)
ماده 777 ق .م به پیروی از نظر گروه اول مقرر داشته است: (درضمن عقد رهن یا به موجب عقد علی الحده ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر راهن قرض خودرا ادا ننموده مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن طلب خود را استیفا کند و نیز ممکن است قراردهد وکالت مزبور بعداز فوت مرتهن با ورثه او و بالأخره ممکن است از وکالت به شخص ثالث داده شود ) برخی از فقها پا را از این هم فرا تر گذاشته و گفته اند (در مواردی که موضوع عقد وکالت متعلق حق وکیل باشد ووکالت در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد مثل وکالت در فروش عین مرهونه چنین وکالتی با فوت وکیل از بین نمی رود حتی اگر شرط هم نشده باشد)آنچه که مسلم است وکالت موصوف در قسمت اخیرماده 777 ق . م وکالت اصطلاحی نیست زیرا نیابت و نمایندگی از جانب منوب عنه تا زمانی ادامه می یابد که منوب عنه در قید حیات باشد و نیابت فرع بروجود وی است بنابراین با فوت وکیل و همچنین فوت او نمایندگی به هم میخورد مورد جنون موکل یا وکیل نیز وضع بدین منوال است اگر وکیل مجنون شود نمی تواند وظیفه نمایدگی را انجام دهد اگر موکل دیوانه گردد، اهلیت استیفا را از دست می دهد و دیگر نمی تواند به نمایندگی از کسی که فاقد اهلیت استیفاست، اعمال و اجرای حق کند قواعد عمومی حاکم بر عقود جایز در مورد وکالت نیز جاری است و دلیلی مبنی بر اینکه قانون گذار از این قواعد در خصوص وکالت عدول کرده است در دست نیست و چنانکه کلیه عقود جایز به موت (و جنون) احد طرفین منفسخ می شود... )(ماده 954 ق . م) عقد وکالت نیز با این اسباب زایل می گردد ( مواد 678 و 682 ق . م) از مطالعه احکام مندرج در این مواد این فکر تقویت می شود که جایز بودن جز ماهیت این قراردادها به ویژه عقد وکالت است وگرنه با قراردادن وکالت یا درج عدم عزل وکیل در ضمن عقد لازم تمام آثار و احکام عقد لازم به وکالت سرایت می کرد و طبیعت آنرا دگرگون می ساخت و جواز آن را مبدل به لزوم می کرد درصورتیکه به حکم صریح مواد مذکور : عقد وکالتی که ضمن عقدی از عقود لازم شرط شده یا عدم عزل وکیل در یک عقد لازم قرارداده شده باشد به موت یا جنون و همچنین به سفه در موارد که رشد معتبر است منفسخ می شود
برخی از فقها گفته اند وکالت پس از فوت نیز در همان مفهوم مصطلح باق می ماند و محدودیت وصیت (که فقط تا ثلث ترکه نافذ است )ندارد. و در این گونه موارد که وکالت ضمن عقد لازم شرط می شو د و موضوع آن متعلق حق وکیل قرار می گیرد(مثل فروش عین مرهونه) با فوت وکیل وکالت مفسخ نمی شود اگرچه شرط نشده باشد.نیابت و نمایندگی اصطلاحی مفهوم خاص و معینی دارد و به این گونه قراردها نمی توان با دید نمایندگی مصطلح نگاه کرد بلکه گاهی توافقی بر انتقال حق و توکیل تا زمان حیات و ایصا پس از آن.
11. دایره شمول وکالت بلاعزل و وکالت بدون استعفاء
در عمل غالباً وکالت بلاعزل در مواردی که مورد وکالت جزئی است داده می شود و کمتر کسی حاضر می شود که دیگری به طور مطلق یا در تمام امور وکیل بلاعزل او باشد زیرا اگرچه با اعطای نمایندگی حق انجام مورد وکالت از خود موکل سلب نمی شود اما تفویض نیابت بلاعزل برای موکل نگران کننده و مسئولیت آفرین است چه به طور غیرمستقیم و به طور ضمنی موجب سلب اجرای بعضی از حقوق مدنی است و مخالفت با قاعده ای است که در ماده 959 ق . م پیش بینی شده است برخی از استادان شرط عدم عزل در وکالت مطلق را به طور ضمنی مخالف قاعده مندرج در ماده 959 ق . م دانسته اند و بعضی از آنان نیز به بیان دیگر اظهار داشته اند: ( ماده 679 در قسمتی که با ماده 959 مبانیت دارد به وسیله ماده اخیز نسخ می شود) پاره ای از استادان(این ادعا را (از نظر )رویه قضایی و عرف حقوق دانان به طور قاطع مردود ) شناخته اند و عام جدید (ماده 959 )را بدون یاری قرائن ناسخ خاص قدیم (ماده 679) ندانسته اند و بند 4 ماده 552 قانون آیین دادرسی مدنی را که یک قانون جدیدی است قرینه بارزی بر عدم نسخ معرفی کرده اند به نظر می رسد منظور این نویسندگان اسقاط و سلب حق عزل است نه سلب انجام مورد وکالت در غیر این استدلال فقط ناظر به مواردی خواهد بود که موکل، به همراه تفویض نمایندگی بلاعزل، حق اجرای مورد وکالت را از خود سلب می کند اما اعطای نمایندگی غیر از سلب و اسقاط حق انجام مورد وکالت است چراکه نایب به نمایندگی از منوب عنه اعمال حق می کند و این حق برای منوب عنه نیز محفوظ است در واقع صاحب حق منوب عنه نه نایب اما در سلب و انتقال حق دیگر انتقال دهنده حق ندارد زیرا آن را از خود سلب و به دیگری منتقل میکند و (هیچکس نمی تواند به طور کلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را ازخود سلب کند) (ماده 959 ق . م)وانگهی سلب حق جزئی اشکال ندارد و ازجمله آزادیها و حقوق شخص به شمار می رود.ولی در مواردی که فقط اعطای نمایندگی در تمامی امور یا نمایندگی مطلق بلاعزل است ممکن است ماده 959 ق . م با این سلب حق (فسخ) مغایرباشد زیرا اگرچه موکل از خود سلب حق( حق انجام مورد موکل) نمی کند بلکه اختیاراتی را که خود دارد به دیگری تفویض میکند اما با ملازمه سلب حق ( عزل یا استعفا)بطورکلی محسوب می شد و مشمول منع ( حکم تکلیفی) و بطلان (حکم وضعی ) و مقرر در ماده مذکور می گردد.
در مورد وکالت بدون استعفا برای همیشه یا برای تمام امور اگر چه معمول نیست نیز وضع بدین منوال است هرگاه وکیل بدون استعفاء حق فسخ قرارداد وکالت ( استعفاء) را برای همیشه یا تمامی امور از خود ساقط بکند علاوه بر اینکه سلب حق کلی کرده است آزادی های خود را نیز محدود کرده است (ماده 960 ق . م) و این امر با نظم عمومی هم مغایر است و از مصادیق بارز تغییر است و از مصادیق بارز تغییر حلال شرعی به شمار می رود.
12. اثر تعیین مدت در وکالت
ممکن است وکالت با تعیین مدت و برای انجام عملی معین باشد هرگاه وکالت مدت دار باشد آیا تعیین مدت آن را نسبت به دوطرف لازم الوفا می کند و موجب سلب حق عزل یا حق استعفاء میگردد؟ به عبارتی دیگر آیا اثر تعیین مدت در وکالت مدت دار این است که هیچ یک از دو طرف در مدت تعیین شده حق فسخ ندارد؟ قانون مدنی در باب وکالت نص صریحی ندارد اما ماده 552 ق . م مقرر می دارد: ( هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود لیکن پس از انقضاء مدت مضارب نمی تواند معامله بکند مگر به اجازه جدید مالک) با تنفیه مناط و القای خصوصیت از مضاربه می توان گفت که : تعیین مدت عقد جایز را لازم نمی کند بلکه فایده و ثمر آن این است که در مدت تعیین شده عقد به طور جایز باقی می ماند و هرزمان هریک از دو طرف اراده نماید می تواند آن را فسخ کند و با پایان یافتن مدت تعیین شده وکالت نیز منقضی می شود.
سئوالی که در اینجا مطرح میگردد این است که: هرگاه عقد وکالت به طور مطلق منعقد گردد به طور صریح مقید به زمان معین نباشد چه نوع وکالتی است؟ وکالت مستمر است یا مدت دار؟ قانون مدنی در این باره نیز حکم خاصی ندارد با استفاده از اصل حاکمیت اراده و تمسک به توافق ضمنی دو طرف میتوان وکالت مطلق را وکالت مستمر دانست چه ظاهر این است که وکالت مقید به زمان خاصی نیست و دو طرف چنین توافق نکرده اند وگرنه در متن عقد مدت دار بودن را ذکر می کردند بنابراین ظاهر مستمر بودن وکالت است و کسی که برخلاف این ظهور ادعا دارد باید آن را ثابت کند.دادگاه استیناف مصر هم این نظر را اتخاذ کرده است .
13. قراردادن وجه التزام
دوطرف قرارداد می توانند برای تحکیم روابط خویش و به عنوان ضمانت اجرای شروط ضمن عقد وجه التزامی را پیش بینی و نسبت به آن توافق نمایند مثلاً وکیل به منظور منع موکل از انجام مورد وکالت وجه التزامی مناسبی را به سود خویش در قرارداد وکالت یا درضمن عقد لازم دیگر قرار بدهد و مورد قبول موکل واقع شود بدیهی است در صورت تخلف مشروطه علیه به انجام مورد وکالت مشروط له می تواند به استناد ماده 230 ق . م وجه التزامی تعیین شده را از متخلف مطالبه کند اما تعیین وجه التزامی قرینه محکمی بر بلاعزل بودن وکالت نمی باشد مگراینکه قرائن و امارات دیگر موید آن باشند و از مجموعه آنها به توافق طرفین و اسقاط حق عزل پی ببرد به هرحال اصل، عدم اسقاط حق عزل و بقای آن است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.
14. کفایت اقرار بر وقوع وکالت بلاعزل
با عقد وکالت برای هریک از دوطرف حق فسخ ایجاد و اثبات می شد صاحب حق می تواند با رعایت محدودیتهای مقرر آن را سلب و اسقاط نماید (ر.ک ش:11) چنانکه گفتیم در صورت تردید اصل عدم سلب و اسقاط حق عزل و استعفاء بقاء حق فسخ برای هریک از دوطرف می باشد اما چون اقرار صاحب حق می تواند سلب و اسقاط حق را به نفع دیگری اثبات نماید همین که ذی نفع به طور آزاد و از روی اختیار چنین اقراری را بکند، بدون نیاز به هرگونه دلیل دیگر این اقرار از وی پذیرفته می شود(ر.ک.ش.27)
گفتار دوم – حقوق خارجی
بند اول – قانون مدنی کشورعثمانی- سابق
و حقوق پاره ای از کشور های اسلامی
15. المجله
به موجب ماده 1521 مجله الالحکام العدلیه: (موکیل می تواند وکیل خود را از وکالت عزل کند اما هرگاه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد نمی تواند او را عزل کند مانند اینکه بدهکاری مالی خود را رهن دهد و هنگام حق رهن یا پس از آن دیگری را وکیل فروش عین مرهونه در سررسید (انقضای مدت دین) بکند موکل (راهن) حق عزل وکیل را بدون رضایت مرتهن ندارد...) همچنین است اگر خود وکیل به آن تعلق گرفته باشد وکیل نیز حق عزل خودش (استعفاء ) دارد ولی اگر حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد ملزم به انجام وکالت است ( ماده 1522همان قانون) مثلاً اگر کس دیگری را وکیل کند که مورد ودیعه را به (شخصی ) بدهد آنگاه موکل غیبت کند در این صورت وکیل به رد ودیعه مجبور می کنند.
16. کشورهای عربی
ماده 715 قانون مدنی مصر به موکل حق داده است که هروقت بخواهد وکیل را از وکالت عزل کند ولی اگر وکالت با تعیین مزد باشد موکل باید با عذر موجه و در زمان مناسب وکیل را عزل کند اگر بدون دلایل قانع کننده و در فرصت نامناسبی عزل کند عزل ولی صحیح است اما زیانهای وارد به وکیل را باید جبران نماید(بند 1 ماده 715 ) . اگر وکالت به نفع وکیل یا شخص ثالثی باشد در این صورت نمی تواند وکیل را از وکالت باز دارد یا اختیارات او را محدود کند مگر به رضایت کسیکه وکالت به نفع او شده است ( بند 2 همان ماده) پاره ای از نویسندگان مصری جواز حق عزل را یک قاعده مرتبط با نظم عمومی دانسته اند و ترازی برخلف آن را در س نمی دانند و به همین دلیل گفته اند: شرط بقای وکالت تا زمانی که وکیل مورد وکالت را به پایان برساند درست نیست و موکل علیرغم وجود چنین شرطی می تواند پیش از اتمام عمل او را عزل کند ... زیرا تراضی برخلاف آن با آزادی موکل منافات دارد با وجود این ماده 715 محدودیت هایی را ایجاد کرده است به ویژه در بند 2 این ماده حق عزل موکل نادیده گرفته شده است چه اگر وکالت به نفع وکیل یا ثالثی باشد موکل نمی تواند او را عزل بکند و در صورت عزل نیز وکالت معتبر باقی می ماند در صورتیکه اگر وکالت با اجرت بود (موضوع بند 1 ماده 715 ) موکل می توانست وکیل را با وقت مناسب و با عذر موجه عزل کند در غیر این صورت خسار ت او را جبران می نمود بند اول ماده 947 قانون مدنی عراق مقرر می دارد: (موکل می تواند وکیل را عزل کند یا اختیارات او را محدود نماید و وکیل می تواند خود را به آن عزل یا محدود کردن اختیارات وکیل بدون رضایت صاحب حق جایز نیست) بند 3 این ماده همانند بند اول ماده 715 قانون مدنی مصر است به طور کلی مقررات دو شهر در مورد اعتبار تراضی وکیل موکل هماهنگ و سازگار می باشد.
مواد 681 قانون مدنی سوریه 715 قانون مدنی لیبی نیز مطابق قانون مصر است و قانون لبنان ( 810-822) صرفظر از شکل خاصی که برای انعقاد وکالت در نظر گرفته است از حیث ماهیت با مقررات مصر هماهنگ است برخی شارحان قانون مدنی امارات و اردن گفته اند: موکل هرزمان که بخواهد می تواند وکیل خود را عزل کند مگر اینکه حق دیگری به آن تعلق گرفته باشد یا وکالت به نفع وکیل داده شده باشد و وکیل نیز هروقت بخواهد می تواند استعفاء کند مگر اینکه حق دیگر ی بر وکالت تعلق گرفته باشد دراینصورت بروکیل واجب است که وکالت را به پایان برساند.
بند دوم – حقوق برخی از کشورهای عربی
17. برخی از کشورهایی که حقوق نوشته دارند
مطابق بند اول ماده 34 قانون تعهدات سوئیس :موکل می تواند در هر شرایطی وکیل را عزل کند و اختیاراتی که او داده است پس بگیرد و فسخ موکل به محض اعلام و به طور یکجانبه رابطه نمایندگی را قطع می کند حتی در بند دوم این ماده تصریح شده است که صرفنظر کردن موکل از حق عزل (ولو به صورت شرط لازم) باطل است زیرا حق عزل در حقوق این کشور از قواعد مربوط به نظم عمومی است و با تراضی ساقط نمی شود اما اگرموکل در خلاف تعهد خویش وکیل را عزل بکند زیانهای ناشی از عزل را باید جبران نماید.
ماده 168 قانون مدنی آلمان اعطای وکالت بلاعزل را در موارد خاصی تجویز کرده است بنابراین در صورت شرط وکالت در قراردادلازم عزل بعدی موکل بی اثر خواهد بود در حقوق فرانسه شرط سلب حق عزل دریک عمل حقوقی معین به صورت شرط ضمن عقد بی تأثیر تلقی کرده اند و الزام موکل را به اعمال حقوقی که وکیل عزل شده در محدوده قرارداد برای او انجام داده مناسبترین وسیله جبران خسارت ناشی از عزل دانسته اند اما گروه دیگر، عزل موکل را همواره نافذ و معتبر شناخته اند چه نایب نمی تواند برخلاف منوب عنه تصمیم بگیرد. درصورت تخلف موکل عزل وکیل برخلاف تعهدی که کرده است ( شرط ضمن عقد ) باید خسارات ناشی از این پیمان شکنی را جبران نماید.
18. انگلیس و آمریکا
در پاره ای از کشورهای نظام حقوق کامن لو وکالت در مورد زیرغیر قابل فسخ است : 1- در صورتیکه اختیار تفویض شده به وکیل توأم با انتقال منافع بوده و در مقابل عوضی که دارای ارزش مالی است باشد این قاعده فقط جایی اجرا می گردد برای حفظ منافع تفویض شده باشد بنابراین هرگاه منافع پس از تفویض اختیار ایجاد شود اعمال نمی گردد 2 – هرگاه به غیرقابل فسخ بود ن وکالت تصریح شود .
بخش دوم – صورتهای مختلف
توافق موکل و وکیل
-19 تقسیم بخش
ماده 679 قانون مدنی توافق موکل و وکیل را در دو فرض جداگانه پیش بینی و مقرر می دارد( موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل مگر اینکه وکالت یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ) از ظاهر این ماده بر می آید که موکل حق عزل وکیل خود را دارد مگر در دو صورت 1- در صورتیکه وکالت ضمن عقد لازمی شرط شده باشد 2- در صورتیکه عدم عزل وکیل ضمن عقد لازمی شرط شده باشد شرط عدم استعفاء در این ماده تصریح نشده و لی بحث آن نیز لازم و ضروری است. توافق طرفین عقد وکالت را نباید به این موارد منحصر کرد چه ممکن است و کالت وکیل با عدم عزل او و همچنین عدم استعفای وکیل ضمن قد جایزی یا ضمن خود عقد وکالت گنجانده شود هریک از این شرایط ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشند و نیز ممکن است شرط به نفع وکیل یا موکل یا هردوثالثی قرار داده شود بالاخره طرفین عقد میتوانند توافقهای نامبرده را به همراه اسقاط مالکیت موکل یا انتقال مورد وکالت به وکیل یا ثالث، انجام دهد یا در این خصوص سکوت اختیار بنابراین فروض متعدد و مختلفی برای طرفین وجود دارد و آنان می توانند حسب مورد و به دلخواه خویش در قالب یکی از آنها پیمان ببندد اما بدون تردید این پیمانها از اعتبار و استحکام واحدی برخوردار نیستند و همه آنها را نمی توان از مصادیق وکالت بلا عزل دانست بلکه باید توافق طرفین قصد آنانرا مورد تجربه و تحلیل قرارداده وآثار حقوقی مرتب را معین نمود بدین منظور و برای سهولت مطالعه تمیز مسائل مختلف از همدیگر، مباحث این بخش را در دوگفتار جداگانه به ترتیب: توافق ضمن عقد لازم(گفتار اول) و توافق ضمن عقد جایز و توافق مستقل (گفتار دوم ) مطالعه و بررسی می کنیم :
گفتار اول- توافق ضمن عقد لازم
بند اول – شرط وکالت
20. شرط فعل
غرض از توکیل ضمن عقد لازم به صورت شرط فعل این است که موکل ضمن عقد لازمی تعهد کند مشروطه له را وکیل خود نماید اگر چنین توافقی صورت پذیرد و شخص خود را بدین نحو متعهد کند آیا می تواند از انجام تعهد خودداری بکند؟ ضمانت اجرای تعدی چیست و مشروط له چه اقدامی می تواند بکند . پاسخ این سئوال ر ا می توان از قواعد و مقررات حاکم بر شروط ضمن عقد به دست آورد صریح ماده 237 ق . م مقرر می دارد : (هرگاه شرط برضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که متلزم به انجام شرط شده است باید آنرا به جا بیاورد و در صورت تخلف طرف قرار معامله به هنگام رجوع نمودن تقاضای اجبار به وفا شرط بنماید .
سوال دیگر این است که آیا وکیل منصوب یک وکیل بلاعزل است یا خیر به عبارت دیگر آیا وکالتی که داده می شود مشروط در عقد لازم است و استحکام آن بهره مند میگردد و یا وکالتی است مستقل و جدا از عقد لازم و ارتباط تنگاتنگی با عقد لازم ندارد برخی از فقها معتقدند مشروط علیه موظف به اجرای مفاد شرط و انتخاب وکیل است نه نگهداری آن مفاد شرط انتصاب وکیل بوده است نه پایبندی به آن .
بنابراین، براساس این نظر ، همین که مشروط علیه وکیل را نصب و انتخاب نمود مفاد شرط و تعهد خویش عمل کرده است و لحظه ای پس از آن می تواند او را عزل کند زیرا تعهد مشروط علیه نصب مشروط له به عنوان وکیل خویش بوده است نه ابقاونگهداری آن بعضی ازاستادان سابق گفته اند( وکالتی که ضمن عقدلازم انعقادآنم شرط میشوددرحقیقت وکالت بلاعزل است اگرچه به این امرتصریج نشودومانندوکالتی است که به صورت شرط نتیجه حاصل شده باشد). نظراول با مبانی و قواعد وکالت سازگار است زیرا محدود کردن آزادی طرفین و سلب حق عزل، بدون تصریح یا بدون وجود قراین و امارات معتبر خلاف قاعده است و نمی توان صرف شرط وکالت در ضمن عقد لازم را وکالت بلاعزل تلقی کرد اگرچه مشروط علیه موظف است مشروط له به عنوان وکیل خود انتخاب نماید و درصورت امتناع اجبار می شود و حاکم او رابه این امر ملزم می کند اما موظف به حفظ و نگهداری آن نیست مگراینکه مفاد شرط حاکی از نصاب و ابقاء وکالت و التزام به آن باشد به عبارت دیگر باید به گونه ای ( صحیح یا ضمنی ) بلا عزل بودن وکالت را استظهار نمود. زیرا عقد لازم طرفین (متعهد و مشروط علیه را به انجام آنچه که قصد شده یا مورد توافق قرارگرفته ملزم می کند ( العقود تابعه للقصود) نه انجام چیزی که مورد قصد وتعهد نبوده است طبیعت وکالت به ویژه در صورت اطلاق جایز بودن است و موکل می تواند مطابق این طبیعت پس از نصب و انجام تعهد وکیل خویش را عزل نماید. در صورت تردید، اصل بقاء حق عزل و عدم توکیل به صورت وکیل بلاعزل است و باید خلاف آن ثابت شود البته وکیل هم می تواند با استفاده از قرائن و امارات معتبر بلاعزل بودن وکالت را اثبات کند بدیهی است بار اثبات دعوی و اقامه به عهده وکیل است که می خواهد بلاعزل بودن را اثبات نماید و از آن به نفع خود بهره برداری کند بعلاوه تذکر این نکته نیز نمی برد مگر اینکه خلاف آن در ضمن عقد تصریح شود یا به بطور ضمنی بر سقوط آن توافق شده باشد چه وکالت دادن نیابت و مأذون ساختن است نه انتقال حق یا اسقاط آن حتی بلاعزل بودن نماینده نیز حق اعمال و اجرای مورد وکالت را از موکل سلب نخواهد کرد اما دادن وکالت بصورت شرط فعل به همراه اسقاط حق ( یاانتقال آن به وکیل یا ثالث) می تواند قرینه اعطای وکالت بصورت بلاعزل باشد و این قاضی است که باید از ظهور کلام موکل و سایر قرائن و امارات بلا عزل بودن وکالت و اسقاط حق موکل را استنباط نماید.
21. شرایط نتیجه
موکل و وکیل اساسی عقد وکالت هستند. خواسته هایشان را پس از هماهنگی و توافق اراده می توانند به صورت وکالت بلاعزل در آورند شرط وکالت ضمن عقد لازم به صورت شرط نتیجه از مصادیق بارز وکالت بلاعزل بشمار می رود در این صور ت مشروط علیه ملزم به رعایت مفادشرط است ومشروط له می تواندازامتیازی که بدین وسیله ضمن عقدلازمی بدست می آورداستفاده کند. خصیصه شرط نتیجه این است که به محض اشتراط ضمن عقدلازم نتیجه موردنظرایجادمیشودماده 236 ق. م می گوید: ( شرط نتیجه درصورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشدآن نتیجه به نفس اشتراط حاصل میشود) وکالت نیزازجمله عقودی بشمارمیرودکه تحقق آن غیرازقصدطرفین ودرج عقدلازم به سبب خاصی موقوف نیست وبه نفس اشتراط ضمن عقدی ازعقودلازم وبه تبع آن حاصل میشودازآن کسب استحکام میکند. وصف لزوم تبعی درچنین وکالتی بستگی تام به اراده دوطرف داردوبه نفع مشروط له ایجادمیشودباتوجه به اوضاع واحوال قضیه ومصالح موکل ووکیل وتراضی آنها ممکن است احدطرفین باهردویاثالثی مشروط له باشدبنابراین حسب موردمشروط علیه حق عزل یااستعفای خویش راازدست میدهدوعقدنسبت به اوالزام آورمیشودنه مشروط له ، چه شرط به نفع یکی ازآنهاباشد، عقدنسبت به اوبلاعزل یابدون استعفانخواهدبوداگرمشروط موکل است می تواندوکیل راعزل کندواگروکیل است می توانداستعفادهد.
بدیهی است آنچه مفاد( شرط وکالت ضمن عقدلازم به صورت شرط نتیجه ) برمی آیداین است که : نتیجه یعنی وکالت به نفس اشتراط ضمن عقد( انشاعقدلازم ) حاصل میگرددومادام که ( عقدلازم ) به اعتبارخودباقی است شرط ضمن آن ( عقدتبعی وکالت ) حاصل میگرددومادام که
( عقدلازم ) به اعتبارخودباقی است شرط ضمن آن ( عقدتبعی وکالت ) لزما« معتبرباقی می ماندومشروط علیه ملزم به رعایت آن است واختیاربرهم زدن آن رابه هیچ وجه نخواهدداشت.
حال اینکه اگرمشروط علیه موکل باشدآیاعلاوه رسلب حق عزل حق انجام موردوکالت رانیزازدست میدهدیااینکه فقط حق عزل وی ساقط میشودنه حق انجام موردوکالت بنابراین می تواندقبل ازاقدام وکلیل خودموردوکالت راانجام دهد؟
این سوال هنگامی مطرح میشودکه طرفین نسبت به آن ضمن عقدلازم سکوت اختیارکرده باشندوگرنه درصورت تصریح وتعیین تکلیف مشروط علیه مکلف به انجام تعهدمصرح خویش است پس اگرموکل ضمن عقدلازم حق انجام موردوکالت رانیزبه صورت شرط نتیجه ازخودسلب کرده باشدحق عزل حق انجام موردوکالت رانخواهدداشت امادرصورت سکوت نسبت به اسقاط یاانتقال حق انجام موردوکالت مقتضای اصول وقواعداین است که موکل فقط عزل راازدست میدهدنه حق
انجام موردوکالت را( مستنبط ازماه 683ق.م ) درصورت تردیداصل عدم انتقال واسقاط حق ودرنتیجه اصل بقاآن است لیکن این سوال پیش می آیدکه این چه وکالت بلاعزلی مذکوراگرموکل عملی راکه موردوکالت است خودانجام دهدیابطورکالی عملی که منافی باوکالت وکیل باشدبجاآوردمثل اینکه مالی راکه برای فروش آن وکالت داده بودخودبفروشدوکالت منفسخ می شود) آیااوبدین وسیله عقدوکالت رابرهم نمی زند؟ به ظاهرچنین می نمایدکه موکل بطورمستقیم وکیل راعزل نکرده است وازاین جهت برخلاف شرط عمل ننموده است گذشته ازاین اواعطای نمایندگی کرده نه انتقال حق وصاحب حق می تواندپیش ازاقدام نماینده خودحق خویش رابه موقع اجرابگذارداماچنین اقدامی رابایدیک نوع سوء استفاده ازحق تلقی کردزیراکسی که به دیگری وکالت بلاعزل میدهداورابه پاره ای امور، امیدوارمیکندوانتظارات متعارفی برای اوایجادمیکندپس ازاقدام مغایربرخلاف این تعهدبرای وکیل مسئولیت آفرین است قاعده لاضرروملاک ماده 132 ق. م . واصل 40 قانون اساسی نیزمویداین نظراست بطورکلی می توان گفت : موکل حق انجام موردوکالت راازدست نمی دهدمگراینکه آن راازخوسلب یابــــه
دیگری انتقال داده باشدولی درهرصورت اگرازعمل موکل ضرری به وکیل ( به ظاهربلاعزل) وی برسداومی تواندبرمبنای سواستفاده ازحق ضررهای ناهنجاروغیرمتعارفی که به خودواردشده بااثبات اینکه این ضررها ازعزل ایجادشده است مطالبه کند.
بنددوم – شرط عدم عزل یاعدم استعفا
-22 شرط فعل
منظورازدرج چنین شرطی عقدلازم این است که موکل ضمن عقدلازمی مثلاازدواج بیع یااجازه تعهدکندکه ازحق عزلی که ( به موجب عقدوکالت) سابقأ پیداکرده است استفاده نکندووکیل خودراعزل ننمایدیاوکیل تعهدکندکه استعفاندهد.چنین توافقی طبیعت جایزبودن عقدوکالت رادگرگون نمی کندوسرنوشت آن راباسرنوشت عقدپیوندنمی زندو آنراتابع عقدلازم نمی گردانددرچنین شرایطی موکل برخلاف تعهدخویش می تواندوکیل راعزل کندوشرط عدم عزل ضمن لازم نمی تواهندمانع اختیارقانونی موکل دراعمال حق عزل خویش وهمچنین مانع استعفای وکیل درصورتی که اومشروط علیه است باشدآری متخلف بایدتاوان پیمان شکنی را برعهده بگیردوخسارات طرف دیگررابپردازدبرخی درصورت نخلف موکل به وکیل حق فسخ قرارداداصلی راداده اندامااین شیوه موردانتقادقرارگرفته است ایشان می فرمایندمشروط علیه بایدمفادشرط راانجام دهددرصورت تخلف حاکم اورااجبارمیکندبه ظاهر قانون مدنی هم ازاین عقیده پیروی کرده است .( ماده 237)
-23 شرط نتیجه
هرگاه ابتداعقدوکالت منعقدشودآنگاه عدم عزل وکیل یاعدم استعفای اودرضمن عقدلازمی به صورت شرط نتیجه قرارداده شودیابدوأ ضمن عقدلازمی ، وکالت وکیل سپس عدم عزل یاعدم استعفای وی به صورت شرط نتیجه گنجانده شودوکالت بلاعزل تحقق پیدامیکندزیرانتیجه به نفس اشتراط ضمن عقدلازم ایجادمیشود( ماده 36ق.م) ومشروط علیه اختیارفسخ وبرهم زدن
وکالت رانخواهدداشت مستفادازظاهرماده 679 ق.م این است که وکالت ( وشرط عدم عزل ) به نفع وکیل است ودرصورت تعهداوملزم است که وکیل راعزل نکندولی نبایدفریب این ظاهرراخوردوشرط عدم عزل به صورت شرط نتیجه رامخصوص موکل دانست بلکه شرط ممکن است به نفع موکل باشدواوازادامه واستمرارعقدوکالت بهره مندگرددبه عبارت دیگرممکن است شرط عدم استعفای وکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقدلازمی می گنجانده شوددراین صورت وکالت بدون استعفاوکیل به صورت شرط نتیجه ضمن عقدلازمی گنجانده شوددراین صورت وکالت بدون استعفابه نفع موکل ایجادخواهدشدمقتضای لزوم وفای به عقدوشرط ( المومنون عندشروظهم ) واصل حاکمیت اراده ( ماده 10ق.م) فقط مشروط علیه راملزم به وفابه شرط میکندوحسب موردعزل یااستعفارابی تأثیرمیگرداندشرط عدم عزل یاعدم استعفابه صورت شرط نتیجه ممکن است تامدت معین نشودمادام که موضوع وکالت باقی است یاعقداصلی به سببی ازاسباب منحل نشده است طرفین حق فسخ نخواهدداشت بدیهی است که چنین توافقی غرری نبوده وموجب فسادشرط یاخودعقدلازم نمی گرددمشروط براینکه ضوابط کلی شروط ضمن عقدبویژه قواعدومقررات حاکم بروکالت بلاعزل ووکالت بدون استعفاازجمله جزئی بوده تعهد( موضوع ماده 959و960ق.م) رعایت شده باشد( ر.ک.ش :
11)
گفتاردوم – توافق ضمن عقدجایزوتوافق مستقل
بنداول – شرط ضمن عقدجایز
-24 استحکام شرط ضمن عقدجایز
استحکام عقدمشروط ازحیث جواز، لزوم مبنای اعتبارواستحکام شرط ضمن آن است به عبارت دیگراعتبارواستحکام شرط ارتباط نزدیک وتنگاتنگی بالزوم وجوازعقددارداگرعقدمشروط عقدلازم میباشدشرط ضمن آن به تبع عقدوتازمانی که عقدمعتبراست وبااقاله یاخیاربرهم نخوردباقی می ماندوبرای مشروط علیه ایجادالزام میکنداما اگرعقوداصلی عقدجایزی باشدشرط ضمن آن نمی تواندبیش ازآن دوام بیاوردزیراهریک ازطرفین هروقت که بخواهدمی تواندعقدجایزرافسخ 0 ماده 186ق.م ) حال اگروکالت که یک عقدحایزاست ، ضمن عقدجایری قرارداده شودوبه صورت شرط ضمن عقددرآیدتاهنگامی که عقدجایزمشروط فسخ نشده است وکالت نیزباقی می ماندوقابل فسخ نمی باشداماچون عقدجایزرابه راحتی می توان فسخ نمودازاین طریق یعنی فسخ عقدمشرط عقدوکالت نیزبه حالت اولیه خویش برمیگرددوقابل فسخ میشودناگفته نماندکه عقودجایزنیزازاصل لزوم قراردادها برخوردارندوبرای متعهدایجادالزام میکنندومتعهدعقدجایزنمی تواندپیش ازفسخ عقدحایزف وکالت رافسخ بکندبلکه ناگریزاست ابتدعقدمشروط رافسخ وآنگاه به فسخ عقدوکالت مبادرت کندونمی تواندعقدجایزرانگاه داردوشرط رافسخ کنید
-25 اقسام شرط ضمن عقدجایز
عقدوکالت رانیزمی توان به صورت شرط وکالت شرط عدم عزل وشرط عدم استعفاضمن عقدجایری شرط کردهریک ازاین شروط ممکن است به صورت شرط فعل یاشرط نتیجه باشدونیزممکن است شرط به نفع احدطرفین یاهردوثالثی قرارداده شودوچنانچه درتقسیم شرط ضمن عقدلازم گفتیم ممکن است درباره اسقاط یاانتقال حق انجام موردوکالت توافقی انجام شودیاطرفین دراین زمینه سکوت اختیارکنندبه هرحال احکام این فروض همان است که درگفتاراول ( ر. ک . ش : 19 به بعد) ذکرکردیم
بااین تفاوت که عقدمشروط جایررابه راحتی می توان فسخ کردبنابراین صرف نظرازشکل شرط ونحوه تراضی دوطرف ضمن عقدجایزکه فقط ازلحاظ نظری قابل بحث است ، ازحیث ماهوی وعملی نتیجه وکالت بلاعزل رانخواهدداشت ومتخلف می تواندبافسخ عقدجایزبه مقصودخودنایل آید.
26 - تکلیف حق اسقاط شده پس ازفسخ عقدجایز
جنانکه گفتیم عقدجایزمشورط به شرط ( عقدوکالت ) رامی توان فسخ کردسوالی که دراین فرض پیش می آیداین است : آیا وکالت پس ازفسح عقدجایزبه طبع اولیه خودبرمی گرددومشروط علیه حسب موردحق عزل یاحق استعفای خویش رابدست می آوردیانه ؟ پاسخ این سوال مثبت است زیراعقدجایزوکالت به اعتبارعقدجایزمشروط اعتبارنسبی کسب کرده
بودوتاهنگام فسخ ازوصف اصاله اللزوم بهره مندشدچه عقدجایزمادام که فسخ نشده بودمانعی برای استفاده ازحق فسخ ایجادمیکرد، حال که عقدمشروط فسخ شده ومانع برطرف گردیده
است ، ممنوع آزادمی شودبرخی ازاستادان نیزلزوم شرط رامنوط به لزوم عقددانسته اند.
سوال دیگراین است که :
هرگاه ضمن عقدجایری حق فسخ وکالت ساقط شودآنگاه عقدجایزفسخ شودآیاحق ساقط شده مجددأ برمیگردد؟ ممکن است گفته شوداین فرض مشابه فرض قبلی است ویابرداشته شدن مانع ممنوع برمیگرددامادراین فرض حق اسقاط شده وشی ساقط شده همانندمعدوم است وبازنمی گرددودرصورتی که فرض پیشین حق ساقط نشده بودبلکه عقدجایزمانعی برای اجرای حق بوجودآورده بودالبته بایدبه این نکته اصلی توجه داشت که توافق طرفین چه بوده است ؟ آیاآنها توافلق به عدم استفاده ازحق کرده اندوعقدجایزرامانع آن قرارداده اندیابه اسقاط حق تراضی داشته اندوحق انجام موردوکالت راینزساقط کرده یامنتقل کرده انداصل حاکمیت اراده تراضی داردکه آنان به دلخواه به یکی ازاین صورتها توافق نمایندوخواسته هایشان رابطورصریح درقراردادجایزبگنجاننددرصورت تردیداصل عدم اسقاط حق است وتراضی دوطرف رابایدبروجه نخستین حمل نمود.
باوجوداین چنانچه گفتیم نمایندگی ایجاب میکندکه هریک ازدوطرف ازدوطرف هرزمان که بخواهدبتوان این رابطه رابگلسدوبه نمایندگی خاتمه دهدعقدجایزمشروط مانع اجرای حق یاسبب سلب می شودولی طبیعت وکالت رادگرگون نمی کندوبه صورت یک عقدلازم درنمی آوردبنابراین بافسخ آن عقدجایزوکالت به حالت اولیه خویش برمیگرددوهریک ازوکیل وموکل حق فسخ خویش رامجددبدست می آورد.بنددوم – ( شرط ضمن عقدوکالت )
-27 ماهیت وکالت مشروط
شک نیست که به موجب ماده 10 ق . م ( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرامنعقدنموده انددرصورتی که مخالف صریح قانون نباشدنافذاست ) بنابراین اشخاص به راحتی می توانندتوافقهای خودرادرقالبهای غیرازعقودمعین بریزندودراین وادی هیچ محدودیتی غیرازمخالف صریح قانون ندارندبه عبارت دیگرعقودلازم حصری نیستندولازم نیست که عنوان شناخته شده ای داشته باشندبلکه بستگی به خواست واراده وانتخاب دوطرف قرارداددارد( مفادماده 10و754ق.م ) به گفته برخی ازاستادان 0 آنچه اشخاص رادرپیمان های خصوصی پای بندمی کندتوافق آنان است نه شکل پیمان ) پس درموردی که سقوط حق عزل یااستعفادرضمن وکالت اعلام میشود.... لزوم احترام به خواسته آنان ووفابه شرط ایجاب میکندکه ازمفادآن پیروی شودووکالت به صورت عقدلازم درآید) یعنی جوازوکالت ، جوازحکمی نیست بلکه جوازحقی است وازقواعدآمره محسوب نمی شودبنابراین می توان باتوافق طرفین اختیارفسخ راسلب یامحدودنموداماچنانچه گفتیم سلب واسقاط حق بامحدودیت های مقرردرمواد959 و960 ق.م امکان پذیراست ( ر.ک.ش 11).
بدیهی است که همواره بایدبلاعزل وسلب اسقاط حق عزل بایدثابت شودزیرااصل عدم اسقاط حق عزل وبقاآن است مگراینکه خلاف آن ثابت شوددرصورت سکوت طرفین حق عزل ساقط نمی شودوشرط عدم عزل ضمن عقدجایزهم به تبع فسخ عقدجایزمنتفی میشود.
بادرنظرگرفتن مواردمذکورمتعاقدان می توانندعلاون برشرط عدم عزل حق عزل یاحق استعفاراازخودسلب واسقاط نمایندزیراجوازوکالت جوازحقی است وصاحب حق می تواندآنرااسقاط نمایدعلت تفکیک بین شرط عدم عزل درضمن عقدجایزواسقاط آن دراین است که درصورت اول آزادی طرفین حدودبه حیات حقوقی عقدجایزمیشودودرصورت دوم صاحب حق آن رااسقاط میکنددرموردشرط عدم استعفانیزبایدگفت همانطورکه استعفای نابجابرای وکیل ضمان آوراست ونوعی سوء استفاده ازحق تلقی میگرددتعهدات نامحدودونامعین نیزباشخصیت وآزادی وکیل مغایرت داردعلاوه بربراین اگرمفادشرط متضمن تغییروتبدیل حلال به حرام وبرعکس یعنی دربردارنده جهات نامشروع باشدباطل است ومخالف نظم عمومی واخلاق حسنه بشمارمیرود( ماده 975ق.م) بنابراین توافق وکیل موکل درزمینه سلب واسقاط حق فسخ معتبراست مشروط براینکه محدودیت های قانونی ( مفادمواد959و960و 975ق.م ) رعایت شود -28 تصریح برانعقادوکالت بلاعزل وبدون استعفا
گاهی درمتن قراردادازواژه وکالت بلاعزل یاوکالت بدون استعفااستفاده میشودواین سوال راپدیدمی آوردکه آیاچنین قراردادی معتبراست یانه ؟ باکمی توجه می توان به صحت واعتباراین گونه قراردادها پی برداصل حاکمیت اراده ( ماده 10ق.م ) چنین اقتضاداردکه تردیدی درصحت این قراردادهانکنیم وحتی اقرارمتعاقدام بروقوع وانعقادوکالت بلاعزل یاوکالت بدون استعفارامشروط براینکه محدودیت های مقرر( ر.ک.ش. : 11) مراعات شده باشدبپذیریم زیراهنگامی که صاحب حق باآزادی اراده واختیارتعلق اراده خویش رابروقوع امری که قانون ازآن منع نکرده وخلاف مقتضای ذات عقدنیست وهیچگونه مغایرتی بانظم عمومی واخلاق حسنه هم نداردبپذیردواقراربرانجام چنین عملی نمایدکافی است وبه دلیل دیگرنیازی ندارداداره حقوق دادگستری دریک نظرمشورتی چنین اظهارعقیده کرده است ( .... همین قدرکه طرفین دروکالت نامه رسمی قیدمی نمایدواقرارواعتراف دارندکه ضمن عقدخارج لازمی بین آنان شرط بلاعزل بودن وکیل ازطرف موکل شده است برای لاعزل بودن وکیل کافی است ودلالت داردکه شرط مذکورضمن عقدلازمی به وقوع پیوسته است .....)
به نظرمیرسدکه نیازبه تصریح طرفین براینکه شرط راضمن عقدخارج لازم قرارداده وبروقوع وکالت لاعزل یاوکالت بدون استعفاتوافق کرده نیست بلکه صرف اقرارآنان بروقوع وکالت بلاعزل یاوکالت بدون استعفاکافی است .
-29 صورتهای مختلف شرط ضمن وکالت
ممکن است موکل باشرط عدم عزل به دیگری وکالت بدهداین شرط غالبأ به نفع وکیل است ولی ممکن است به نفع موکل باشدچنانچه گفتیم شرط عدم عزل درضمن عقدجایزازاستحکام
زیادی برخوردارنیست ومی توان بافسخ عقدجایزآن رامتزلزل منتفی کرداگرچه عقدمبناخودعقدوکالت باشدزیراشرط عدم عزل ازاقسام شرط فعل ( منفی ) است ومشروط علیه ملزم به انجام شرط و( رعایت تعهدخویش وعدم عزل یاعدم استعفا) میشودومانندشرط نتیجه به نفس اشتراط حاصل نمی گرددبنابراین ممکن است متعهدشرط ( مشروط علیه ) ازمفادآن تخلف نماید. التبه دراین صورت مشروط له نیزمی تواندازضمانت اجراهای مقرراستفاده کندپس چنین وکالتی وکالت بلاعزل بشمارنمی رودوحق عزل یاحق استعفاراازبین نمی بردبه عبارت دیگرمادام که حق عزل موکل یاحق استعفای وکیل به صورت نتیجه اسقاط نشده باشدنمی توان موردراازمصادیق وکالت بلاعزل بشمارآورداگرچه موکل به صورت شرط فعل تعهدکرده باشدکه عزل نکندیاوکیل به همان نحوتعهدکرده باشدکه استعفاندهدواگرچه به همراه این تعهدموکل حق انجام موردوکالت راازخودساقط کرده باشدیاحقی رابه وکیل انتقال داده باشدوهمچنین است هرگاه وکیل به همراه تعهدمبنی برعدم استعفاحقی رابه موکل انتفاددهدالبته دادگاه متعهد( مشروط علیه ) راملزم به انجام تعهدمیکنم وازاین طریق مشروط له به مقصودخویش نایل می آیدامابه اینگونه وکالت وکالت لاعزل نمی گویندچنانچه گفتیم حق عزل موکل درصورت عدم اسقاط باقی می ماندواگربرخلاف تعه خویش عمل نمایدووکیل راعزل کندوکیل می تواندبه عنوان متعهدله یامالک به محکمه مراجعه کندوحسب موردتقاضای اقدام مقتضی راتقدیم بدارددرپاره ای ازکشورها وبرخی مکاتب هرگاه حق باحق وکیل به وکالت تعلق گرفته باشدازمواردوکالت بلاعزل شمرده انددرفقه امامیه نیزازجمله مواردی که حقی برای دیگری ایجادمیشودوکالت مرتهن درعین مرهونه راهن حق عزل راازدست میدهداگرچه به این امرتصریح نشده باشدامااین مواردهمان طورکه درمثالها دیده میشودیاوکالت ضمن عقدلازم است یاوکالت به معنای اصطلاحی نیست بلکه طبق قراردادحقی برای دیگری ایجادمیشودوبه موجب آن متعهدله رابه انجام تعهدملزم نماید.به نظرمیرسدکه بایک تحلیل می توان این مواردراازمصادیق وکالت بلاعزل شمردبدین معنی که : مطابق اصل حاکمیت اراده طرفین عقدلازمی که موضوع آن انتقال حقی است ( ماده 10 ق.م ) منعقدمیکنندووکالت رابه صورت شرط ضمن آن قرارمیدهندوحق عزل موکل یاحق استعفای وکیل رابه صورت شرط نتیجه اسقاط میکنند.
30 نتیجه وپیشنهاد
-1 مقتضای وکالت تفویض اذن واعطای نیابت است بنابراین موکل حق عزل وکیل حق استعفاداردمگراینکه صاحب حق آن رابطورصریح ازخودسلب کرده باشددرصورت تردیداصل عدم سلب واسقاط حق فسخ وبقاآن است درصورت شک یاسکوت طرفین حق عزل وحق استعفاباقی است مگراینکه مدعی : خلاف آن راثابت نماید.
-2 وفق قواعدواصول تعیین عنوان عقدوانتخاب آن دراختیاردوطرف قرارداداست آنان می توانندوکالت راضمن عقدلازم بانام یابی نامی قراردهندبنابراین اصل حاکمیت اراده ایجاب میکندکه قراردادمستقل دوطرف الزام آورباشدواقرارآنان بروقوع وکالت بلاعزل کفایت میکندمثلا اگروکالت بلاعزلی داده شده باشداصل صحت آن است وبایدگفت که حق عزل درضمن عقدلازمی به صورت شرط نتیجه اسقاط شده است .
-3 ماده 679ق.م بااعمال محدودیت های مقرردرموارد959 و960 و975 ق.م قابل اجراست .
-4 شرط وکالت وشرط عدم عزل اگربه صورت شرط فعل واقع شوندوکالت بلاعزل محسوب نمی شوندبلکه شرط عدم عزل واسقاط حق عزل لازم به صورت شرط نتیجه ازمصداق های بارزوکالت لاعزل بشمارمی روندبنابراین برخی ازصورتهای پیش بینی شده درماده 679 ق.م ازمصادیق وکالت بلاعزل یاوکالت بدون استعفاوپاره ای ازمصادیق آن نیزدراین ماده دیده نمیشود
-5 جوازعقدوکالت به صورت مستقل سلب نمایدولی طبیعت عقدوکالت تغییرپیدانمی کندوبه عقدلازم مبدل نمی شودبنابراین بامون وجنون هریک ازدوظرف منفسخ میشودازنظراصول توافق برابقاوکالت پس ازموت مانعی ندارد( مفادماده 777ق.م ) ولی وکالت به معنای اصطلاحی نمی باشد( ر.ک .ش 10)
-6هرگاه عقدوکالت به صورت شرط ضمن عقدلازم درآیدیاعدم فسخ آن ضمن عقدلازمی شرط شوداین شرط فقط می تواندمانع اجرای حق مشروط علیه باشدبنابراین مشروط له می تواندازمفادشرطی که به نفع اوایجادشده است صرفنظرنمایددرصورت اختلاف قاضی بایدبااستفاده ازقرائن وامارات این دوراه ازهمدیگرتمیزدهدممکن است احدطرفین درمقابل دیگری یاهردودرمقابل همدیگربه اعتباری مشروط له ومشروط علیه باشند.
-7 اصولادروکالت لاعزل موکل حق اجرای موردوکالت راازدست نیم دهدبلکه فقط حق عزل راازخودساقط میکندمگراینکه بطورصریح یاضمنی آن رانیزازخودسلب کرده باشد.
-8 شرط ضمن عقدجایزنوعی استحکام نسبی ازعقدجایزکسب میکندومادام که عقدجایزبه قوت خودباقی است شرط ضمن آن نیزقابل فسخ نیست ونمی توان بدون فسخ عقدجایزشرط ضمن آن رابرهم زداین گونه شرطها حتی اگربه صورت شرط نتیجه هم باشندبافسخ عقدجایزمنتفی میشوند.
-9 تعیین مدت برای وکالت وقراردادن وجه التزام آن رابه صورت وکالت بلاعزل درنمی آورد.
-10 بطورمعمول وکالت بدون فسخ هنگامی متعقدمیگرددکه انتقال مالی یاحقی صورت گرفته باشدومنتقل الیه به منظورپیش گیری ازنقض عهداحتمالی انتقال دهنده وایجادضمانت اجرای مناسب به وکالت بدون فسخ روی می آوردوباقراردادن وکالت یاعدم عزل ضمن عقدلازم آن راالزام آورمی کند.
11 – دربرخی ازمکاتب وحقوق پاره ای ازکشورها درصورتی که تفویض اذن واعطای نمایندگی توام بانتقال حق باشدووکالت متعلق حق دیگری بگیردالزام آورمیشودوعزل بعدازآن بی تاثیراست درپاره ای ازکشورها نیزتراضی دوطرف نافذاست ودرصورت تخلف وفسخ قراردادمتخلف بایدزبانهای ناشی ازفسخ راجبران نماید.
-12 به منظورجلوگیری ازسواستفاده های احتمالی پیشنهادمیگرددمحاکم درموارداختلافی باتوجه به اصل عدم اعطای نمایندگی بلاعزل همواره دلیل قانع کننده رابروقوع وکالت بلاعزل یاوکالت بدون استعفامطالبه نماینددراین صورت بایدمحدودیت های قانونی ( مفادمواد959 و960 و975ق . م) رعایت شده باشدبطورمعمول وکالت بلاعزل هنگامی داده میشودکه مال یاحقی به مشروط له منتقل شده باشددرغیراینصورت اصولا حق عزل موکل باقی می ماندچه درنمایندگی ماذون ونایت می تواندبرخلاف اراده منوب عنه عمل نمایدمگراینکه برای نایت یاشخصی ثالثی حق ایجادشده باشدوکالت های بدون استعفانیزناظربه مواردخاص وانجام عمل معین است بطوری که آزادی وحریت نایب محفوط باقی بماندبطورکلی بایدبه اراده آزادوتوافق های دوطرف قرارداداحترام گذاشت وقراردادآنها باحفظ مفادقواعدآمره محترم شمردباوجوداین چون احتمال صدورآرامغایرمی رودتفسیرقانونی این ماده ضروری بنظرمیرسد.

وقف در اصطلاح فقها، حبس عین ملك و بخشیدن منفعت آن، به قول فقها حبس العین و تسبیل المنفعة مقصود از حبس عین ملك آن است كه ملك از تصرف واقف بیرون می‌آید، ولى در عین حال قابل خرید و فروش و هر نوع معامله‌اى كه منجر به انتقال ملك باشد، نمى‌شود. بخشیدن منفعت باید به شخص یا اشخاص، یا مصالح و وجوه كلى و عمومى باشد.
وقف را دو نوع گفته‌اند: عام كه وقفى است به منظور امور خیریه و خاص كه وقف بر نفس است البته انواعى دیگر هم قایل شده‌اند كه جایش در بحث كوتاه ما نیست. ناچیز بر آن نیست كه صفحات این بخش را به مسأله وقف و برابرى آراى فقهاى مذاهب و ادیان ویژه كند، گرچه در جاى خود كارى است پژوهشى و جدی. آرمان من از این گفتار ریشه‌دار بودن وقف در ایران و فرهنگ ایرانى است كه دیرینگى آن به پیش از اسلام بازمی‌گردد. ابن بلخى به گاه یاد افریدون پس از بیان چگونگى چیرگى افریدون بر ضحاك و نشستن به تخت نوشته است: «پس سیرتى نهاد در عدل و انصاف كى از آن پسندیده‌تر نباشد و هرچه به ظلم از مردم ستده بودند فرمود تا بازدادند؛ چندانك یافتند. و ضیاع‌ها و زمین‌ها كى ضحاك به ظلم از مردم ستده بود، فرمود: تا هرچه خداوندان یا وارثان یافتند با ایشان دادند و هرچه خداوند آن ملك بر جاى نبود بر درویشان وقف كرد و در روزگار او بسیار خیرات آغاز شد.» [1]
به عبارت دیگر املاك مجهول‌المالك وقف درویشان شد و می‌دانیم كه مقصود از درویشان آن گروه نیست كه به آیینى می‌روند و امروزه به ذهن‌ها می‌آید، درویش به گروهى گفته می‌شد كه با تمامى تلاش همچنان تهی‌دست و بر درگاه زمینداران بزرگ بر جاى می‌ماند و ریشه آن درویز است یعنى درآویز، در لغت‌نامه علامه دهخدا از غیاث‌اللغات یاد شده است كه بعضى محققان نوشته‌اند كه درویش در اصل دریوز بود میان (ى) و (و) قلب مكانى كردند و درویز شد، بعد «زا» را به شین بدل كردند و یوز صیغه امر ویوزیدن به معنى جستجو كردن است. (لغت‌نامه، ذیل درویش). بنابراین درویش در برابر توانگر است.
ابوشكور بلخى گفته است:
«توانگر بَرَد آفرین سال و ماه و درویش نفرین بَرَد بى‌گناه»
اینكه به درویش مالى بخشند در شاهنامه هم بارها تكرار شده است. مثلاً:
«تهمتن برو آفرین كرد و نیز به درویش بخشید بسیار چیز»بنابراین درویش گدا نیست، مردى به آیینى ویژه نیست، و نبوده است اینان مردمانى بوده‌اند بسیار تلاش كه دست رنجشان را مالداران می‌ربوده‌اند به تزویر و زور. و پهلوانان و شاهان عادل یك كارشان یارى رساندن به اینها بود. ابوالفضل بیهقى كه ناچیز خود را شاگرد كودن او می‌داند، تكلیف را روشن كرده است. وى در بیان عدالت سبكتگین یاد از خروش متظلمى می‌كند، سبكتگین او را گفت: «از چه می‌نالی؟ گفت: مردى درویشم و بُنى خرما دارم، یك پیل را نزدیك خرمابنان من می‌دارند، پیلبان همه خرماى من رایگان می‌برد. الله الله! خداوند فریاد رسد مرا. امیر رضی‌الله عنه در ساعت برنشست.... و برفتم و متظلم در پیش. از اتفاق، عجب را چون به خرمابنان رسیدیم پیلبان را یافتیم پیل زیر این خرما بن بسته و خرما می‌برید.
و آگاه نه كه امیر از دور ایستاده است و ملك‌الموت آمده است به جان ستدن». [2] داستان ادامه می‌یابد و از آرمان دورم می‌كند. می‌بینید كه درویش به معنى گدا نیست و آن مسایل اعتقادى و كشكول به دست گرفتن و در خیابان‌ها خواندن و چه وچه را باید نامى دیگر نهاد تا جایگاه شرافت این قشر زحمت‌كش تاریخى دستخوش تجاوزى دیگر نشود.
با این بیت از سعدى سخن درویش را كه به قول دكتر ستوده مثل نخود توى آش پریده است وسط بحث وقف به پایان می‌برم و به درویش و ذكاوت سعدى درود می‌فرستم. سعدى فرموده است:
مرا «بوسه» گفتم به تصحیف ده كه درویش را «توشه» از بوسه به خانم آن لمبتون، ایران‌شناس انگلیسى به خطا بر آن است كه وقف پس از اسلام در ایران جایگاهى یافته است: «چنین به نظر می‌رسد كه فكر ایجاد زمین‌هاى وقفى در اصل از این جا پیدا شده باشد كه پس از غلبه تازیان، زمین به مسلمانان فاتح تعلق گرفت و ملك آنان شد و اگرچه آنان زمین‌هاى خود را یا به دلخواه و یا در برابر گرفتن پاداش تسلیم كردند با این همه از آن پس به صورت موقوفه درآمد و سپس روستاییان با پرداخت مال‌الاجاره در املاك مزبور داراى حق انتفاع و به اصطلاح «منفعه» شدند، زیرا در این مورد زمین وقفى به نفع جامعه اسلامى حبس شده بود. اما در واقع وضع املاك موقوفه پیچیده‌تر از این بود، در ازمنه متأخر كلمه وقف بیشتر در مورد زمین‌هایى به كار برده شده است كه مالكیت آن به نفع عامه یا یكى از امور خیریه حبس شده باشد.» [3]
آن گونه كه پیداست در همه صورت‌ها ویژگى دایمى بودن وقف چشم‌گیر است. و نیز هر موقوفه‌اى باید متولى داشته باشد. گاه می‌شود كه متولى همان واقف باشد و گاه واقف شخص مورد اعتماد خود را متولى موقوفه می‌كند و نیز واقف می‌تواند بر متولى ناظرى بگمارد.

ایران گواه تولد مردان بزرگ، بسیار بوده است. مردانى كه از مال دنیا به راحتى گذشته‌اند و آن را به منظور باورداشت‌هاى خود وقف كردند. گفته‌اند كه خواجه كریم‌الدین براكوهى وقف‌نامه‌اى از خود به جا نهاد كه املاك وقف شده در آن 17 ذرع دراز داشت و از موارد وقف‌نامه او یكى این بود كه هر زائرى كه از عقدا می‌گذشت یك جفت گیوه و یك من نان به او می‌دادند. [4] یادم آمد وقف كاروان سراى روستاى اپشنه، میان سمرقند و بخارا كه ابوالحسن خرقانى (425 ق) وقف كرده بود با چند روستا كه از درآمد آن روستاها این كاروان‌سرا بگردد. او بر سر در آن نوشته بود: «هركه در این سرا درآید نانش دهید و از ایمانش نپرسید چه آن كس كه در نزد خدا به جان ارزد در نزد ابوالحسن به نان ارزد». [5]

صدای هلهله می آید و همه منتظر گرفتن «بله» از عروس هستند. بله گفته می شود و نوبت امضاهای سند ازدواج می رسد.
با سرعت زیاد، تمامی امضاها در سند ثبت می شوند، بی آن که نگاهی به متن ها شود. از عروس می پرسی امضاهایت را کردی؟ می شمرد و می گوید بله امضا کردم ، نمی داند چه سند مهمی را نخوانده امضا کرده است. در حالی که زن می تواند حق انتخاب محل زندگی ، طلاق ، شغل ، حضانت کودک ، تحصیل ، خروج از کشور و نصف شدن اموال را در همان سند ازدواج و در قالب شروط ضمن عقد ازدواج از همسر خود طلب کند. حقوقی که بعدها هر کدام به تنهایی ، عامل از هم پاشیدن خیلی از زندگی ها می شود؛ اما در بیشتر موارد، نه خانواده ها و نه خود دختر و پسر به آن آگاهی ندارند یا در صورت مطلع بودن از این شروط، چندان اهمیتی به آن نمی دهند و بنا به هزار و یک دلیل ، مطرح کردن آن در ابتدای زندگی را لازم نمی دانند.
اما شما چقدر از شروط ضمن عقد ازدواج ، مطلعید؟ شما آیا تاکنون به سند ازدواجتان ، سری زده اید و آگاهانه این شروط را مطالعه کرده اید؟ ماده 1119 قانون مدنی ، اجازه لازم برای این کار را داده است. «طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف مقتضای عقد مزبور نباشد، ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگری بنمایند.» به عبارتی ساده تر، این قانون به زن و شوهر اجازه می دهد برخی مسائل مورد توافق خودشان را که قانون در مورد آنها ساکت است یا نظر قانون در آن زمینه مورد پذیرش آنها نیست ، ولی مطابق خود قانون ، توافق خلاف آن هم ممکن است در سند ازدواج به عنوان شروط ضمن عقد ذکر کنند.
در این گزارش ، به معرفی شروط ضمن عقد و بررسی اجمالی آن می پردازیم.

زهرا داور، مدرس دانشگاه و پژوهشگر مطالعات زنان در این خصوص می گوید: در طول تاریخ ، از زمانی که سیستم حقوقی در جامعه پذیرفته شده ، حق شرط وجود داشته است و می توان گفت کشور ما در این زمینه 2 تجربه داشته است ؛ تجربه پیش از انقلاب اسلامی و پس از انقلاب اسلامی. پس از انقلاب اسلامی ، شروط از زاویه دیگری دیده شده که بعضی این نگاه را به دفاع از حقوق زنان تعبیر کرده اند که حق هم دارند و اصولا نگاه قانون بیشتر بر محوریت ریاست مرد در خانواده است. وی می گوید: در سال 1361 ، برای اولین بار شهید بهشتی طرحی در این خصوص ارائه کرد و شروطی به عنوان شروط ضمن عقد ازدواج در دفاتر سند ازدواج در 2 بند الف و بند ب که بند ب آن شامل 12 بند است ، اضافه شد.
براساس قانون ، سردفتر ازدواج مکلف است شرایط مذکور در سند ازدواج را مورد به مورد به زوجین تفهیم کند و آن شرطی معتبر است که مورد توافق زوجین واقع و به امضای آنها رسیده باشد.شروط ضمن عقد
عقد ازدواج از جمله عقدهای معین و لازم در قانون مدنی است و به دلیل این که این عقد با خانواده و تولد فرزند ارتباط دارد، قانونگذار حمایت های خاص و شرایط خاصی را برای طرفین قرار داده است.
براساس قوانین مدنی ایران ، محدودیت های بسیاری در حقوق متقابل برای زن و شوهر وجود دارد؛ بنابراین این قوانین در بسیاری موارد نمی تواند پاسخگوی نیازها و باورهای بسیاری از افراد و همچنین ساختار و کارکرد تغییر یافته خانواده باشد. لذا تا هنگامی که قوانین مربوط به تنظیم روابط خانوادگی اصلاح نشده و کاستی های آن از میان نرفته است ، برای رسیدن به تعادل حقوقی میان زن و شوهر باید به دنبال راهکار دیگری بود، یکی از مهمترین این راهکارها استفاده از شرط در حین عقد ازدواج است.
هر چند در سندهای کنونی ازدواج شماری از شرطها با عنوان شروط ضمن عقد آمده است. لیکن در برخی از موارد کافی به نظر نرسیده و لازم است شروط دیگری به موارد قید شده در سندهای ازدواج افزوده شود. براین اساس ، کمیسیون حمایت از حقوق زنان و کودکان معاونت توسعه قضایی قوه قضاییه ، 6 شرط حقوقی به عنوان شروط ضمن عقد پیشنهاد کرده است.
شروط پیشنهادی بدین است:

شرط تحصیل
اگر چه حق تحصیل از حقوق اساسی هر فرد است و نمی توان از تحصیل افراد جلوگیری کرد، اما برای پرهیز از مشکلات احتمالی در این زمینه ، عبارت زیر برای درج در سند ازدواج ، پیشنهاد می شود: زوج ، زوجه را در ادامه تحصیل تا هر مرحله که زوجه لازم بداند و در هر کجا که شرایط ایجاب کند، مخیر می سازد.

شرط اشتغال
مطابق قانون ، اگر شغل زن ، منافی با مصالح خانواده یا حیثیت شوهر یا زن باشد، مرد می تواند همسر خود را از آن شغل منع کند. با توجه به این که امکان تفسیرهای مختلف از این متن قانونی وجود دارد، گنجاندن عبارت زیر در سند ازدواج پیشنهاد می شود؛ زوج ، زوجه را در اشتغال به هر شغلی که مایل باشد، در هر کجا که شرایط ایجاب نماید، مخیر می کند.شرط وکالت زوجه در صدور جواز خروج از کشور
مطابق قانون گذرنامه ، زنان متاهل فقط با اجازه کتبی همسر خود می توانند از کشور خارج شوند. با توجه به این که این مساله در عمل ، مشکلات فراوانی را ایجاد می کند، عبارت زیر به منزله شرط در حین عقد ازدواج پیشنهاد می شود: زوج به زوجه ، وکالت بلاعزل می دهد که با همه اختیارات قانونی ، بدون نیاز به اجازه شفاهی یا کتبی مجدد شوهر، از کشور خارج شود. تعیین مدت ، مقصد و شرایط مربوط به مسافرت به خارج از کشور به صلاحدید خود زن است.

شرط تقسیم اموال موجود میان شوهر و زن پس از جدایی
این شرط می تواند تا حد زیادی آزادی اراده زن و شوهر را در تاسیس نهاد بنیادین خانواده تضمین کند. مشابه چنین شرطی در سندهای ازدواج کنونی وجود دارد، ولی تحقق آن منوط به درخواست نکردن زن برای جدایی یا تخلف نکردن زن از وظایف زناشویی خود یا نداشتن رفتار و اخلاق ناشایست است و احراز این موارد نیز به عهده دادگاه است. برای ایجاد شرایط مساوی تر میان زن و شوهر در این خصوص ، گنجاندن عبارت زیر در سند ازدواج پیشنهاد می شود (یادآوری این نکته ضروری است که برای رسیدن به توافق درخصوص این شرط، در نظر گرفتن حدود عادلانه برای تکالیف مالی مرد همچون مهریه از سوی زن موثر و منصفانه خواهد بود: زوج ، متعهد می شود هنگام جدایی اعم از آن که به درخواست مرد باشد یا به درخواست زن نیمی از دارایی موجود خود را اعم از منقول و غیرمنقول که در مدت ازدواج به دست آورده است به زن منتقل کند.

شرط وکالت مطلق زوجه در طلاق
مطابق قانون ، زن تنها در موارد بسیار خاص می تواند از همسر خود جدا شود. این در حالی است که مرد هر زمان که بخواهد، می تواند با پرداخت کلیه حقوق زن او را طلاق دهد. از آنجا که زن و شوهر، حق انتخاب یکدیگر برای شروع و ادامه زندگی را دارند، منصفانه آن است که در صورت لزوم پایان دادن به زندگی مشترک نیز، این حق انتخاب برای هر دو وجود داشته باشد.درج شرط وکالت مطلق زوجه در طلاق
این شرط می تواند موجب ایجاد توازن در حق طلاق باشد. یادآوری این نکته ضروری است که صرف نظر از حفظ توازن ، زن نیز می تواند با گرفتن حق طلاق و همچنین تقسیم مادی اموال ، مهریه را تا حدود زیادی کاهش دهد.این شرط به صورت زیر می تواند مطلوب باشد: زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر می دهد تا زوجه در هر زمان و تحت هر شرایطی از جانب زوج ، اقدام به مطلقه کردن خود از قید زوجیت زوج به هر قسم طلاق اعم از بائن ، رجعی ، خلع یا مبارات به هر طریق اعم از اخذ یا بذل مهریه کند. این شرطها می توانند تا حد زیادی آزادی ، اراده زن و شوهر را در تاسیس نهاد بنیادین خانواده تضمین کنند.

حد و حدود
دکتر سمیرا خالقی ، دبیر کمیسیون حمایت از حقوق زنان و کودکان مرکز مطالعات توسعه قضایی در این خصوص می گوید: چنانچه شرط ضمن عقد ازدواج ، خلاف شرع و خلاف مقتضای ذات عقد نباشد، می تواند از آن استفاده کند، لکن ضمن مطالعات میدانی انجام شده در کمیسیون حمایت از حقوق زنان و کودکان ، مشخص شد برخی سردفتران بنا به سلیقه و تشخیص فردی ، محدودیت هایی را برای زوجین ایجاد می کنند و حتی شرطی که بنا به فتوای حضرت امام خمینی ، جایز است را نمی پذیرند.
وی مزیت مهم شروط ضمن عقد را گسترش حیطه اختیارات زوجین در تنظیم بنای حقوقی خانواده مبتنی بر مطلوب های ذهنی و اولویت های عملی خویش دانست و گفت: متاسفانه اکثریت مردم ما نسبت به وجود این شروط آگاهی لازم را ندارند و ضرر اساسی که از ناآگاهی مردم به شروط ضمن عقد پدید می آید، استفاده نکردن از آن از سوی زنان یا نپذیرفتن آن از سوی مردان یا خانواده هاست که می تواند محدود شدن به قانون و محروم شدن از برخی حقوق شرعی بویژه برای زنان را به دنبال داشته باشد.
زهرا داور، مدرس دانشگاه و پژوهشگر مطالعات زنان نیز می گوید: شروط ضمن عقد ازدواج در صورتی که غیرمقدور، بی فایده ، غیرعقلایی و نامشروع نباشد، می تواند در قسمت دیگر شروط در سند ازدواج ثبت شود و طرفین براساس قانون مکلف به اجرای آن هستند.

شروط ضمن عقد حمایت از زنان یا مردان
به گفته فاطمه بداغی ، کارشناس مسائل زنان ، این شروط به نسبت قانون مدنی ، بیشتر متوجه حمایت از حقوق خانم هاست و در کنکاش تاریخی آن نیز به همین مورد می رسیم. زمانی که پس از انقلاب اسلامی تعدادی از زنان انقلابی که همسرانشان مانع از فعالیت اجتماعی شان می شدند و نمی توانستند براساس قانون مدنی ، به حقوق خود برسند، به خدمت حضرت امام خمینی می روند و خواستار رسیدگی به حقوق ضایع شده شان می شوند و آنجاست که حضرت امام ، بحث شروط ضمن عقد را بیان می کنند و از سوی شورای عالی قضایی و مشخصا شهید بهشتی در سال 1361 این شروط برای حمایت از زنان به عقدنامه های ازدواج اضافه شد.به نظر وی که نماینده قوه قضاییه در شورای فرهنگی اجتماعی زنان نیز هست ، مردان نیز می توانند از شروط ضمن عقد استفاده کنند. به عنوان نمونه ، بحث مهریه اقساطی یا شرط پرداخت نفقه در حد استطاعت می تواند از طرف آقایان ، به عنوان شروط ضمن عقد ازدواج مطرح شود. به نظر وی به طور کلی ، طرفین می توانند شرطی را که خلاف شرع و قانون نباشد، به شروط موجود در سند ازدواج بیفزایند.
معاون آموزشی پژوهشی مرکز امور مشاوران حقوقی وکلا و کارشناسان قوه قضاییه ، یکی از مشکلات موجود را نبود منبع مشخص برای شروط ضمن عقد برای دفترخانه ها دانست و گفت : خوب است براساس تحقیقات و بررسی های انجام گرفته ، دفترچه راهنمای شروط ضمن عقد برای اعلام شروط قانونی و مشروع تعبیه شود تا زوجین براساس این دفترچه ، شروط را انتخاب کنند.
بداغی معتقد است در زمان حال ، توجه جامعه بویژه زنان به شروط ضمن عقد و درج آن در سند ازدواج افزایش یافته و علت آن بالا رفتن آگاهی های حقوقی مردم ، همچنین عدم کفایت قوانین موجود است.
زهرا داور، مدرس و پژوهشگر حقوق زنان و مدیر گروه مطالعات خانواده دانشکده علوم انسانی واحد تهران با تاکید بر آموزش مهارت های حقوقی در کنار آموزش مهارت های زندگی می گوید: وقتی بخواهیم تغییری در قانون ایجاد کنیم ، باید مقدمه اش را فراهم کنیم و اگر این مقدمه با فرهنگ سازی در جامعه ایجاد نشود، در عمل قانون تغییر یافته قابلیت اجرایی نمی یابد.
وی شناخت آسیب های خانواده و ارائه تمهیداتی برای تحکیم خانواده در سیاستگذاری کلان دولتی را بسیار موثر دانست و گفت: زمانی مساله حق و حقوق در خانواده مطرح می شود که چارچوب اخلاق و روابط انسانی ضعیف شده باشد. وی آگاهی دادن و سرمایه گذاری در بخش مشاوره پیش از ازدواج ، همچنین آموزش مهارت های حقوقی بویژه شروط ضمن عقد را گام اساسی در پیشگیری از مشکلات خانوادگی دانست.

رسیدگی و تعقیب كیفری قضات متهم به ارتكات بزه دارای ویژگیها و خصوصیات خاصی است كه نیاز به بحث و تحلیل مبسوطی دارد. این ویژگیها از جهات متعددی حائز اهمیت می باشند كه به جهت جلوگیری از اطاله بحث فقط به ذكر د و جنبه ان می پردازیم.
۱ -از جهت شخصیت و موقعیت قاضی :
قضات از دیر باز از جهت اجتماعی دارای موقعیت و جایگاه خاصی بودند كه طبقات اجتماعی دیگر كمتر از چنین شان و منزلتی بهره مند می شدند دست یابی به چنین موقعیت رفیعی ناشی از معنویت و روحانیت شغل قضاء می باشد زیرا به اقتضای خدمت قضائئ شخص معمولاً از دست یازیدن به فعالیتهای مادی و امور دنیوی اجتناب می ورزد و از مراوده وارتباط با افراد بد نام و فاسد پرهیز میكند در نتیجه چنین افرادی در جامعه از احترام و عزت خاصی برخوردار می شوند.
امیرالمومنین )ع( در خصوص موقعیت قضات می فرمایند:
» یا شریح قد جلست مجلساُ لا یجلسه الا نبی او وصی نبی او شقی « (۱)
ابی عبدالله )ع( می فرمودند :
اتفوا الحكومته فان الحكومه انما هی للامام العالم بالقضاء العادل فی المسلمین لنبی او وصی نبی « (۲)
با مداقه و عنایت به فرمایشات فوق استفاده می شود كه منصب قضاء جایگاه نبی و وصی نبی است و دارای قداست وارج و قرب خاصی می باشد.
مرحوم جلال آل احمد در كتاب معروف خود بنام » در خدمت و خیانت روشنفكران « قضات و اساتید را نزدیكترین گروه به مركز كانون روشنفكری تلقی نموده و توضیح می دهد كه این اشخاص با استدلال و بحث و مطالعه و امور فكری سر و كار داشته و ابزار و دستمایه آنها كتاب و قلم می باشد
این توضیحات ولو بنحو اختصار ایجاب می كند چنانكه خطا و لغرشی از طرف قاضی واقع شود در رسیدگی به آن تشریفات و اصول خاصی رعایت شود
۲ -از جهت ویژگی شغل قضاء:
این مورد در واقع دنباله و نتیجه بحث قبلی است یعنی اگر شغل قضائی با مصونیت و استحكام توام نباشد و موقعیت قاضی در حرفه خود تثبیت نشود بدیهی است شجاعت و جسارت لازم در دست یازیدن به امور مهم اجتماعی و درگیری با افراد با نفوذ را پیدا نخواهد كرد زیرا اگر قاضی مانند افراد عادی با شكایات بجا و نا بجا هر كسی جلب و توقیف شود دیگر تهور و قدرت كافی جهت انجام امور قضائی نخواهد داشت.
بنابر مراتب قانونگذار برای رسیدگی به جرائم قضات كیفیات خاصی را قائل شده است كه در ماده ۴۲ لایحه اصلاح قسمتی از قانون اصول تشكیلات دادگستری و استخدام قضات مصوب ۱۳۳۳ مندرج و مقید می باشد.
ماده ۴۲: » هر گاه در اثناء رسیدگی كشف شود كه كارمند قضائی مرتكب جنحه و یا جنایتی شده و دادستان انتظامی قضات آن نسبت را مقرون به دلائل و قرائن ببیند كه تعقیب كیفری را ایجاب نماید تعلیق كارمند مظنون را از شغل خود تا صدور رای نهائی مراجع كیفری از دادگاه علی انتظامی تقاضا می نماید و دادگاه پس از رسیدگی به دلائل قرار مقتضی صادر خواهد نمود و در صورت حصول برائت ایم تعلیق جرء مدت خدمت محسوب و مقرری آن به كارمند داده خواهد شد . «
بطوریكه مشاهده می شود جهت ورود به قضیه و شروع اقدامات دادستان انتظامی قضات شرایطی وجود دارد.
اولاُ قاضی باید شاغل باشد یعنی در زمان ارتكاب بزه مستعفی و بازنشسته نشده باشد
ثانیاُ : دارای پایه قضائی باشد در سنوات بعد از پیروزی انقلاب اسلامی عده ای از قضات بدون داشتن پایه قضائی با سمت دادستان و دادیار و بازپرس در دادسراهای انقلاب مشغول خدمت بودند كه هر چند به امور قضائی اشتغال داشتند لیكن فاقد پایه قضائی بودند و چنین وضعیتی در حال حاضر در مورد تعدادی از قضات دادسراهای نظامی كشور وجو د دارد كه بهر تقدیر اگر این افراد مرتكب بزهی شوند رسیدگی به آن در صلاحیت حاكم عمومی است و نیازی به تعلیق از خدمت نمی باشد.
ثالثاُ : بزه از درجه جنحه و جنایت باشد : این قسمت از ماده ۴۲ نیاز به بحث و بررسی و بیشتر و در واقع باز شدن مطلب دارد زیرا بعد از پیروزی انقلاب اسلامی و تصویب قانون مجازات اسلامی و تقسیم مجازاتها به حدود و قصاص و دیات و تعزیرات و مجازاتهای باز دارنده عده ای عقیده داشتند تقسیم بندی جرائم به جنحه و جنایت و خلاف دیگر موقعیتی ندارد و در واقع نسخ ضمنی شده است در حالیكه ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامی مصوب آذرماه ۱۳۷۰ اشعار می دارد » مجاراتهای مقرر در این قانون پنج قسمت است « .
از مفهوم عبارت فوق استنباط می شود كه تقسیم بندی جرائم به پنج نوع مقید به محدوده قانون مجارات اسلامی است و جرائم مندرج در قوانین دیگر از شمول ان خارج هستند.
نگارنده بخاطر دارد زمانیكه در حوزه معاونت محترم قضائی رئیس قوه قضائیه در معیت عده ای از قضات با سابقه و فاضل به تهیه مجموعه قوانین و مقررات جزائی اشتغال داشتیم بحث و گفتگوی زیادی در این زمینه میان آمد ما حصل و نتیجه محاورات بدین جا ختم شد كه تقسیم بندی جرائم به خلاف و جنحه و جنایت علیرغم تصویب قوانین متعدد در بعد از انقلاب كماكان بقوت خود باقی است زیرا جرائم از جهات و حیثیات گوناگونی تقسیم بندی شده اند مانند سیاسی و عمومی و نظایر آنها در واقع این تقسیمات یكنوع مرزبندی است از جهت كیفیات خاص و تقسیم جرائم به جنایت و چنحه و خلاف از این قاعده مستثنی نیست در ماده ۷ قانون مجازات عمومی چنین آمده است.
ماده ۷-جرم از حیث شدت و ضعف مجازات بر سه نوع است:
۱ -جنایت
۲ -جنحه
۳ -خلاف
پس مشاهده می شود كه ملاك این تقسیم بندی شدت و ضعف مجازات است مضافاُ این تقسیم جرائم در قانون آئین دادرسی كیفری كه تا زمان حال نیز معتبر است كاربرد دارد مثلاُ بموجب تبصره ۲ الحاقی ۱۳۵۳ ماده ۱۲۹ قانون آئین دادرسی كیفری هر گاه در امر جنائی تا چهار ماه و در امر جنحه تا دو ماه بعلت صدور قرار تامین متهم در توقیف بماند قاضی ذیربط موظف به فك یا تخفیف قرار است پس اگر قائل باشیم به اینكه تقسیم جرائم به امور جنحه و جنایت و خلاف نسخ شده است چگونه قاضی تحقیق به این وظیفه قانونی خود عمل نماید البته مورد یاد شده بعنوان نمونه ذكر شد و گرنه در بسیاری از مواد آئین دادرسی كیفری ضرورت این تقسیم بندی مشاهده می گردد كه را آن جمله به ماده ۵۹ ب و ماده ۱۱۵ و ۱۳۰ مكرر می توان اشاره كرد بنابر مراتب مذكوره با قبول بقا تقسیم بندی جرائم بشرح فوق جهت درخواست تعلیق قاضی متهم اقتضاء دارد كه نوع جرم انتسابی از درجه جنحه و جنایت باشد و مثلاُ اگر از درجه خلاف ابدش موجبی برای تعلیق قاضی نیست مطلبی كه در این جا بایستی به ان اشاره كرد و حائز اهمیت نیز می باشد این است كه جرائمی وجود دارند كه از حیث میزان جزای نقدی اشد از امور خلافی هستند لیكن در صورت ارتكاب از ناحیه دارنده پایه قضائی در خواست تعلیق جای اشكال و تامل دارد مانند جرائمی كه در تبصره های ۲و ۳ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری و یا در تخلفات رانندگی قید شده است توجیهی كه برای این مطلب می توان بیان كرد این است كه این جرائم مربوط به ساختمان و اتومبیل است و اگر چه مرتكب قاضی باشد نیازی به تعلیق و ی نیست .
رابعاُ : نسبت مقرون به دلائل و قرائن باشد : یعنی اینكه صرف اعلام شكایت شاكی خصوصی و یا مراجع رسمی كافی جهت درخواست تعلیق نیست بلكه دادستان انتظامی قضات بایستی موارد را رسیدگی نموده و چنانچه دلائل و مدارك كافی جهت احراز اتهام موجود باشد اقدام به تقاضای تعلیق نماید از آنجائیكه تعلیق قاضی از شغل قضاء در جو كنونی جامعه اثرات سوء و نامطلوبی برای قاضی متهم دارد و در صورت تعلیق حساسیت زیادی علیه ایشان ایجاد خواهد شد توجه وعنایت به دلائل ابراز شده اهمیت فراوانی دارد.
زمان ومدت تعلیق:
در خصوص مدت ایام تعلیق ماده ۴۲ زمان را صدور رای نهائی مراجع كیفری تعیین نموده است البته در سال ۱۳۳۳ كه این لایحه بتصویب رسیده دادسرای شهرستان دائر بود و بدواُ پرونده در دادسرای عمومی مطرح می شد و بهمین لحاظ عبارت مراجع كیفری بصورت اعم در ماده مذكور آمده است یعنی رائی كه از طرف دادسرای عمومی یا دادگاه یا هر مرجع صالح دیگری صادر شده باشد نكته اینكه قابل توجه است قطعی بودن رای صادره است مثلاً اگر كسی از قاضی بعنوان كلاهبرداری شكایت كند و محكمه بدون رای بر برائت قاضی مورد اتهام صادر كند با توجه به اینكه بموجب بند ب ماده ۲۶ قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب رای صادره از طرف شاكی خصوصی قابل تجدید نظر خواهی است بنا بمراتب مطلق و صرف صدور رای برائت در محكمه بدوی مجوزی برای رفع تعلیق قاضی نیست مگر اینكه دادگاه تجدید نظر حكم قطعی صادر نماید یا اینكه گواهی قطعیت دادنامه و عدم درخواست تجدید نظر از سوی محكمه بدوی ارائه شود.
» مرجع صالح برای رسیدگی به اتهام قضات و كیفیت اقدام «
مرجع صالح برای رسیدگی به اتهامات و جرائم قضات دادسرا و دادگاههای جزائی تهران می باشد تبصره یك ماده ۸ لایحه قانونی تشكیل دادگاههای عمومی مصوب ۱۳۵۸ چنین مقرر می دارد.
تبصره ۱ ( اصلاحی ۱۳۶۹) – به جرائمی كه رسیدگی به آن در صلاحیت دیوان كیفر كاركنان دولت است در دادگاههای جزائی مراكز استان رسیدگی خواهد شد ممكن است یك یا چند شعبه از دادگاههای مذكور را وزارت دادگستری برای رسیدگی به جرائم مزبور اختصاص دهد.به كلیه جرائم استانداران و فرمانداران و دارندگان پایه های قضائی و نمایندگان مجلس شواری اسلامی در دادسرا و دادگاههای جزائی تهران رسیدگی می شود.
بطوریكه ملاحظه می شود مرجع صالح دادسرا و دادگاههای جزائی تهران ذكر شده است و این موضوع خود منشاء اختلاف نظر و آراء شده است عدها ی معتقد هستند كه غرض و مراد از دادسرا و دادگاههای جزائی تهران همان دادسرا و دادگاه عمومی تهران می باشد عده دیگر عقیده دارند كه چنین محدودیتی در تبصره مذكور مشاهده نمی شود ، مثلاُ شخص قاضی اگر مرتكب جرمی شود كه در صلاحیت محاكم انقلاب یا نظامی است بایستی در محكمه صالحه به اتهام او رسیدگی شود ( توجه شود كه در زمان تصویب تبصره ماده ۸ هنوز دادگاههای عمومی و انقلاب به كیفیت فعلی تاسیس نشده بودند ).
بنظر می رسد كه نظریه دوم مرجح بوده و عملكرد دادسرا انتظامی قضات از سال ۱۳۵۸ نیز در راستای این شیوه می باشد یعنی محاكم عمومی تهران را تنها مرحع صالح برای رسیدگی به اتهام قضات نمی شناسد و در هر موردی به تناسب بزه واقع پرونده را به مرجع صالح ارسال میكند در واقع این نظریه جای دفاع بیشتری دارد مثلاُ بموجب قانون حدود صلاحیت دادسراها و دادگاههای انقلاب مصوب ۱۱/۲/۱۳۶۲ در بند ۳ ماده واحده كلیه جرائم مربوط به مواد مخدر و قاچاق در صلاحیت دادسرا و دادگاه انقلاب اسلامی قرار گرفته است و استثنائی نیز مطرح نشده است و در تبصره قانون مذكور قید شده كه قوانین و مقرراتی كه با این قانون مخالف باشد از تاریخ لازم الاجراء شدن این قانون ملغی است حالا اگر معتقد باشیم كه رسیدگی به جرائم مواد مخدر اگر از طرف دارنده پایه قضائی واقع شده باشد در صلاحیت دادسرای عمومی تهران است در واقع این استدلال با كلیت و جامعیت بند ۳ ماده واحده كه بالصراحه عبارت ( كلیه جرائم ) را در ابتدای بند ذكر نموده مغایرت دارد.
بهر تقدیر طریق رسیدگی بر جرائم قضات در مرجع صالحه در حال حاضر بدو كیفیت انجام می گیرد در طریق اول پرونده بدواُ در دادسرای انتظامی قضات مطرح شده و پس از تحقیقات و رسیدگیهای معموله و جمع آوری دلائل دادسرای انتظامی قضات تعلیق قاضی مورد اتهام را از دادگاه عالی انتظامی قضات تقاضا نموده و پس از صدور قرار تعلیق پرونده را جهت رسیدگی به اتهامات منتبه بمرجع صالح ارسال میكند كه در این خصوص نیازی به بحث بیشتر مشاهده نمی شود.
در شیوه دوم شاكی راساُ در دادسرا و یا دادگاه صالحه علیه دارنده پایه قضائی اعلام شكایت می كند وظیفه مرجع رسیدگی این است كه در بدو امر نسبت به جمع آوری دلایل و مدارك طوری اقدام كند كه خدشه ای به حیثیت قضائی قاضی مورد اتهام وارد نشود در این فرض مرجع صالح حق احضار قاضی را بعنوان متهم و یا اخذ تامین از وی را ندارد.
در سال ۱۳۲۸ در یكی از شهرستانهای غرب كشور یكی از مستنطقین به اتهام ارتكاب جرم عمومی یكی از قضات هم قطار خود را توقیف نموده و تحت تعقیب كیفری در می آورد . دادستان نیز باقرار توقیف مستنطق موافقت می نماید. قاضی متهم به قرار مذكور اعتراض می نماید و رئیس دادگاه شهرستان نیز قرار توقیف را تایید می كند قاضی مومی الیه از عمل سه نفر قاضی مذكور (مستنطق - دادستان - رئیس دادگاه شهرستان) به دادسرای انتظامی قضات شكایت می نماید و محكمه علی انتظامی قضات در مورد شكایت قاضی متهم در تاریخ ۱۴/۱/۱۳۳۱ چنین رای می دهد » ممنوعیت تعقیب شخصی كه واجد صفت قضائی و شاغل این شغل باشد قبل از صدور حكم تعلیق در مقام صلاحیت دار درباره او از امور واضحه ای است كه نمی توان فرض كرد كه یكی نفر قاضی جاهل به آن باشد بهر حال اعم از اینكه این عمل غیر قانونی از مشارالیهم علتی داشته یا جهت دیگری بتوان بر آن فرض كرد چنین كسی لایق برای تصدی مقام قضاوت نیستند لذا آنان به اتفاق آراء به انفصال دائم از خدمات قضائی محكوم می شوند « در ۲۱/۲/۱۳۳۱ هیئت تجدید نظر نیز حكم بدوی را به اتفاق بشرح ذیل تائید می نماید،
» چون بر حكم مورد تقاضای تجدید نظر از لحاظ اصل تخلف و تعیین مجازات اشكالی بنظر نمی رسد حكم مزبور به اتفاق آراء تائید می شود « (۳)با مداقه در مثال مذكور استفاده می شود كه مرجع تعقیب در زمانیكه اتهامی علیه احد از قضات مطرح وعنوان می شود بدواُ بایستی به جمع آوری دلایل مبادرت كند ( مانند تحقیق از گواهان – جمع آوری مدارك و اسناد – معاینه محل و ... ) و چنانچه قرائن و امارات حكایت از توجه اتهام به قاضی مورد اتهام نماید مراتب را بداد سرای انتظامی قضات منعكس نماید و فقط پس از صدور قرار تعلیق قاضی متهم است كه می تواند نسبت به احضار و اخذ تامین اقدام نماید لیكن علیرفم ممنوعیت احضر قاضی شاغل بعنوان متهم چنانچه در جریان رسیدگی و قبل از تعلیق احضار قاضی بعنوان مطلع ضرورت داشته باشد بنظر می رسد كه ممنوعتی در این خصوص نباشد.
در خصوص جرائم قضات روحانی
از موارد استثنائی كه از سال ۱۳۶۹ در رسیدگی به جرائم قضات ایجاد شده است مربوط به جرائم قضات روحانی می باشد بموجب آئین نامه دادسراها و دادگاههای ویژه روحانیت كه در ۱۴/۵/۱۳۶۹ به تصویب مقام معظم رهبری رسیده است رسیدگی به جرائم عمومی روحانیون از هر نوعی كه باشد در صلاحیت دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت می باشد بموجب ماده ۱۳ آئین نامه دادسراها و دادگاههای ویژه روحانیت در موارد ذیل صالح بر رسیدگی می باشند:
الف-كلیه جرائم عمومی روحانیون
ب-كلیه اعمال خلاف شان روحانیون
ج-كلیه اختلافات محلی مخل به امنیت عمومی در صورتی كه طرف اختلاف روحانی باشد.
د-كلیه اموری كه از سوی مقام معظم رهبری برای رسیدگی ماموریت داده می شود .
در خصوص نحوه رسیدگی به جرائم قضات روحانی ماده ۳۲ آئین نامه مقرر می دارد:
» در مورد متهمین روحانی شاغل در كلیه ادارات و سازمانها و نهادهای مختلف مملكتی صرف اطلاع به مقام مافوق برای دستگیری و تعقیب كافی است به جز قضات كه لازم است قبلاُ توسط دادسرای ویژه در خواست تعلیق شود و دادسرا و دادگاه انتظامی قضات ظرف مدت ۲۰ روز موظف به اظهار نظر می باشد در غیر این صورت یا در موارد اضطراری بنا بر تشخیص دادستان منصوب اقدام قضائی خواهد شد و موضوع به اطلاع ریاست قوه قضائیه خواهد رسید «
بطوریكه از مفاد ماده مرقوم استفاده می شود در خصوص وقوع بزه از ناحیه قضات روحانی اعلام مراتب به دادسرای انتظامی قضات و صدور قرار تعلیق الزامی است لیكن اگر دادسرای انتظامی یا دادگاه انتظامی ظرف مدت ۲۰ روز به صدور قرار تعلیق مبادرت نكرد یا چنانچه دادستان منصوب به حسب ضرورت و فوریت قضیه اقدام قضائی را لازم دید بدون تعلیق قاضی نیز اقدام قضائی در خصوص وی جایز است در واقع این مورد استثنائی بر اصل تعلیق قاضی متهم می باشد كه در موارد ضروری و فوری با تشخیص دادستان منصوب در خصوص قضات روحانی اجرا می شود.
نكته قابل توجه دیگر كه در آئین نامه دادسرای ویژه روحانیت در خصوص قضات حائز اهمیت می باشد رسیدگی دادسرا و دادگاه ویژه در خصوص شركاء و معاونین و مرتبطین متهمین روحانی است.
بموجب ماده ۳۱ آئین نامه » اتهامات شركاء معاونین و مرتبطین متهم روحانی در دادسرا و دادگاه ویژه مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت «
فرض كنیم یكی از قضات غیر روحانی در ارتكاب بزهی با فردی روحانی مشاركت یا معاونت نمود بدیهی است كه بصراحت ماده ۳۱ مرجع صالح جهت رسیدگی به اتهام شریك یا معاون یا مرتبط دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت می باشد لیكن در خصوص قاضی غیر روحانی كه شریك جرم هم باشد آیا به تشخیص دادستان منصوب بر حسب اضطرار می توان بدون تعلیق وی نسبت به احضار یا دستگیری ویا قدام نمود بنظر نگارنده پاسخ منفی است زیرا در ابتدای ماده ۳۲ اشاره به متهمین روحانی شده است كه چنانچه این متهمین پایه قضائی داشته باشند در مواقع اضطراری به تشخیص دادستان منصوب بدون تعلیق نیز می توان اقدام قضائی در خصوص آنها اعمال كرد لیكن خود این امر در واقع استثنائی بر اصل تعلیق قضات متهم می باشد و قاضی غیر روحانی را بر فرض اینكه در بزهی ای متهم روحانی مشاركت یا معاونت نموده باشد نمی توان بدون تعلیق از سوی دادسرا و دادگاه عالی انتظامی قضات ولو با تشخیص ضرورت از طرف دادستان منصوب دستگیر یا احضار نمود یا بجرم او در دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت رسیدگی كرد.
درباره رسیدگی به جرایم اعضاء دادگاه عالی انتظامی قضات
بموجب ماده ۲ لایحه قانونی راجع به اصلاح بعضی موارد لوایح قانونی مربوط به اصول تشكیلات دادگستری مصوب ۲۱/۲/۱۳۳۹ دادگاه عالی انتظامی قضات از یك نفر رئیس و دو نفر عضو اصلی تشكیل می گردد و دارای یك عنصر علی البدل خواهد بود كه بجای عضو غایب یا معذور انجام وظیفه نماید (۴)
بموجب تبصره ماده دوم از قانون متمم سازمان دادگستری رسیدگی به تخلفات رئیس و اعضاء دادگاه عالی انتظامی در هیئت عمومی دیوان عالی كشور بعمل می آید.
تبصره فوق این توهم را بوجود می اورده كه وقتی رسیدگی به تخلفات رئیس و اعضاء دادگاه عالی انتظامی درصلاحیت هیئت عمومی دیوان عالی كشور باشد رسیدگی به تعلیق قضات دادگاه مذكور كه مهمتر از تخلف می باشد بطریق اولی باید در هیئت عمومی رسیدگی شود.
بموجب قانون دادگاه عالی انتظامی در زمانیكه مشغول رسیدگی انتظامی نباشد یا پرنده های انتظامی كم باشد می تواند به پرونده های دیوان عالی كشور رسیدگی تمیزی نماید .(۵)
بنابراین در سطح شعبه دیوان عالی كشور می باشد و بدیهی است رسیدگی به تخلفات انتظامی اعضاء محكمه امور خاصی است كه به هیئت عمومی محمول شده است لیكن اگر یكی از اعضاء همین دادگاه مرتكب بزهی شود بایستی طبق ماده ۴۲ لایحه اصلاح قسمتی از قانون اصول تشكیلات دادگستری و ... .اقدام شود یعنی در ماده ۴۲ بدون توجه به سمت قاضی ملاك و معیار رسیدگی دادسرای انتظامی قضات داشتن پایه قضائی قاضی متهم است و قاضی در هر سمتی كه باشد با فرض دارا بودن پایه قضائی بایستی بطریق مقرر در ماده ۴۲ به اتهام او رسیدگی نمود و بنظر نگارنده اعضاء دادگاه عالی انتظامی قضات نیز از این امر مستثنی نمی باشند.اشاره به مواردی كه با خلاء قانون مواجه هستند.
در جریان رسیدگی به جرائم قضات مواردی مشاهده شده كه قانون درباره آن ساكت است و در عمل معضلاتی را بوجود می اورد كه نگارنده خود ناظر بر تعدادی از آنها بوده است و در واقع این موارد با خلاء قانونی مواجه می باشند.
مورد الف:در جریان پرونده ها مشاهد شده كه علیه قاضی در دادسرای عمومی تهران اتهاماتی مطرح شده است بازپرس یا دادیار ذیربط پس از انجام تحقیقات دلائل ابرازی شاكی خصوصی را كافی ندانسته و بجهت عدم كفایت دلیل قرار منع پیگرد قاضی مشتكی عنه را صادر نموده است شاكی بقرار منع تعقیب باز پرس یا دادیار اعتراض نموده و محكمه صالح با فسخ قرار منع تعقیب قرار جلب بدادرسی قاضی مشتكی عنه را صادر نموده است. بازپرس بناچار نظریه دادگاه را بدادسرای انتظامی قضات فرستاده است لیكن دادسرای انتظامی قضات دلائل اتهام را كافی ندانسته و علیرغم رای جلب بدادرسی محكمه كیفری تقاضای تعلیق قاضی متهم را مردود اعلام نموده است و پرونده را ببازپرسی اعاده نموده است در اینجا بازپرس یا دادیار تحیق یا تكلیف شاقی مواجه می باشد.
از طرفی رای جلب بدادرسی محكمه كیفری برای وی لازم الاتباع می باشد از طرف دیگر با عدم پذیرش تعلیق قاضی مورد اتهام از سوی دادسرای انتظامی قضات امكان عملی برای وی جهت تعقیب قاضی یاد شده وجود ندارد بنا بمراتب چنین پرونده هایی بلا اقدام در شعبات بازپرسی و دادیاری باقی می مانند. چنین حالتی در حال حاضر احتمال دارد فیما بین دادگاه عمومی تهران و دادگاه تجدید نظر واقع شود
مورد ب: در بعضی مواقع بازپرس یا دادیار دادسرای عمومی تهران یا در حال حاضر دادگاه عمومی تهران راساُ به شكایت شاكی خصوصی علیه قاضی مورد اتهام رسیدگی نموده و پس از جمع آوری دلائل و احراز اتهام تعلیق قاضی مورد نظر را از دادسرای انتظامی قضات تقاضا می نماید دادسرای انتظامی نیز دلائل را كافی دانسته و از محكمه انتظامی قضات تعلیق قاضی متهم را در خواست می كند محكمه انتظامی دلائل اقامه شده را كافی ندانسته و تقاضای تعلیق قاضی متهم را در می نماید پس از اعاده پرونده به باز پرسی یا دادگاه عمومی قضات ذیربط با تكلیف شاقی مواجه هستند زیرا از طرفی قلباُ اعتقاد بر مجرومیت قاضی مورد شكایت دارند واز طرف دیگر با در درخواست تعلیق از طرف محكمه انتظامی راهی برای تعقیب قاضی مشتكی عنه باقی نمی ماند و علیرغم میل باطنی خود بایستی به صدور قرار منع تعقیب مبادرت ورزند كه این امر با اصل استقلال رای قضات منافات دارد و اقتضا دارد كه در خصوص موارد یا شده لوایحی به مجلس تقدیم شود.
در كیفیات پس از صدور رای مراجع صالح
پس از اینكه دادگاه عالی انتظامی قضات قرار تعلیق قاضی متهم را صادر نمود مراتب به وسیله دادسرای انتظامی قضات به مرجع صالح ابلاغ می شود و مرجع ذیربط قاضی را حضار و بشیوه مقرر در اصول قانونی نسبت به جرائم مطروحه رسیدگی می كند نتیجه رسیدگی ممكن است بصور مختلفی باشت كه هر كدام جای تعمق و بررسی دارد كه ذیلاُ بنحو اختصار و اجمال به آنها اشاره می كنیم :
-۱در صورت اول ممكن است مرجع صالح قرار منع تعقیب یا برائت قاضی را صادر كند در خصوص این مورد ظاهراُ مشكلی در بین نیست زیرا بموجب قسمت نهائی ماده ۴۲ لایحه اصلاح قسمتی از .. در صورت حصول برائت ایام تعلیق جزء مدت خدمت محسوب و مقرری آن بكارمند داده خواهد شد.
البته در ماده ۴۲ فقط اشاره به برائت متهم شده و از قرار منع تعقیب اسمی برده نشده است لیكن باید توضیح داد كه منظور قانونگذار از كلمه برائت معنی و مفهوم كلی آن می باشد و نه فقط حكمی كه محاكم صادر می كنند یعنی برائت بمعنی پاكی و بیگناهی شخص حالا این كیفیت چه از سوی دادسرای عمومی احراز شده باشد و چه از طرف دادگاه كیفری مربوطه. بهر حال با صدور قرار منع تعقیب از طرف دادسرا یا صدور حكم برائت از طرف محكمه كیفری باید نسبت به رفع تعلیق قاضی متهم اقدام نمود لیكن در این زمینه دو مطلب حائز اهمیت می باشند یكی اینكه باید رای صادره از طرف مرجع صالحه قطعی باشد و آراء برائت غیر قطعی از موجبات رفع تعلیق قاضی متهم نمی باشند ثانیاُ در قانون تعیین تكلیف نشده كه چه مرجعی نسبت به رفع تعلیق قاضی معلق اقدام كند آیا محكمه ای كه قرار تعلیق قاضی را صادر كرده اینك پس از حصول برائت دستور رفع تعلیق ویرا بدهد یا آنكه دادسرای انتظامی قضات به این مهم عمل نماید در این خصوص شیوه واحدی وجود ندارد و در حال حاضر بهر دو طریق اقدام می شود یعنی گاهی محكمه عالی انتظامی نظر به رفع تعلیق قاضی می دهد و گاهی دادسرای انتظامی قضات دستور رفع تعلیق صادر می كند البته ذكر این مطلب لازم است كه در سنوات اخیر بیشتر موارد دادسرای انتظامی قضات راساُ مبادرت به رفع تعلیق قاضی معلق نموده است. -۲در حالت دوم مرجع رسیدگی پس از دادرسی اعتقاد به بزهكاری و مجرمیت قاضی پیدا كرده و در نتیجه رای به محكومیت وی صادر می كند البته منظور محكومیت در جرائم عمومی می باشد مثلاُ قاضی به اتهام كلاهبرداری به سه سال حبس و پرداخت جزای نقدی معادل مالی كه اخذ كرده است محكوم شود و پس از خاتمه مدت محكومیت كیفری تقاضی رفع تعلیق خود را بنماید در این صورت تكلیف دادسرای انتظامی قضات با چنین وضعیتی چیست ماده ۴۲ لایحه ماده ۴۲ لایحه اصلاح قسمتی از قانون اصول تشكیلات صرفاُ به برائت قاضی اشاره نموده كه چنانچه تبرئه شد ایام تعلیق جزء خدمت محسوب و مقرری آن بكارمند قضائی داده خواهد شد لیكن درباره محكومیت كیفری تعیین تكلیف نكرده است عده ای با عنایت به این كه در ماده ۴۲ قید شده » تعلیق كارمند قضائی مظنون را از شغل خود تا صدور رای نهایی مراجع كیفری از دادگاه عالی انتظامی تقاضا می نماید « عقیده دارند پس از محكومیت قاضی وقتی اجرای مجازات به اتمام رسید رفع تعلیق از قاضی محكوم مانعی نخواهد داشت النهایه باید وضعیت قاضی را به محكمه انتظامی اعلام كرد تا نسبت به جنبه انتظامی قضیه بلحاظ اینكه عمل ارتكابی دور از شان و شرافت قضائی است رسیدگی نماید. (۶)
قبول این نظریه خالی از اشكال نیست زیرا وقتی قاضی در مظان اتهام قرار میگیرد و صرفاُ قرائن و اماراتی بر این امر موجود است تعلیق وی در خواست می شود چگونه می توان تصور كرد كه پس از محكومیت موثر كیفری و اجرای مجازات چنین فردی را به منصب قضا بر گردانید زیرا بفرض اینكه پس از رفع تعلیق از دادگاه عالی انتظامی درخواست رسیدگی انتظامی بشود احتمال دارد كه رسیدگی دادگاه عالی انتظامی چند سالی طول بكشد و این قاضی با چنین سوابقی بكار قضا اشتعال داشته باشد واقعاُ افكار عمومی جامعه در چنین موردی چه قضاوتی درباره دستگاه قضائی خواهد داشت. در خود ماده ۴۲ تصریحی و تاكیری به اینكه پس از خاتمه مدت محكومیت و اجرای حكم باید از قاضی محكوم علیه رفع تعلیق نمود و جود ندارد فقط به تعلیق كارمند قضائی تا صدور رای نهائی مراجع كیفری اشاره شده است. لیكن در قسمت نهائی ماده آ,ده است در صورت حصول برائت ایام تعلیق جزء خدمت محسوب و مقرری آن بكارمند داده خواهد شد از مفهوم مخالف این قسمت محسوب و مقرری آن بكارمند داده خواهد شد از مفهوم مخالف ایتن قسمت استنباط می شود كه در صورت محكومیت كیفری موثر اساساُ اعاده بخدمت قاضی محكوم مطرح نبوده تا در آن خصوص نیز تعیین تكلیف شود.
در گذشته یكی از شرایط قضاوت و استخدام فرد بعنوان قاضی نداشتن پیشینه كیفری بود و در حال حاضر بموجب قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری مصوب ۱۴/۲/۶۱ شرط قضاوت ایمان و عدالت وتعهد عملی نسبت به موازین اسلامی است بنابراین چنانچه قاضی محكومیت كیفری موثر پیدا كرد اساساُ اوصاف قضاوت از وی زایل می شود و در چنین شرایطی رفع تعلیق وی به مصلحت نبوده و نه افكار عمومی جامعه پذیرای چنین مطلبی است و نه قانون اقتضای چنین موردی را می كند.
بنظر نگارنده در چنین مواقعی چنانچه قاضی محكوم پس از اجرای حكم و خاتمه مجازات در خواست رفع تعلیق نمود دادسرای انتظامی قضات بدون اینكه از قاضی یاد شده رفع تعلیق كند نظر به اینكه بزه ارتكابی و محكومیت حاصله مخالف با حیثیات و شرافت منصب قضاوت می باشد بجهات مذكور به استناد ماده ۲۲ نظامنامه راجعه به تشخیص انواع تقصیرات انتظامی قاضت وتعیین محازات آنها مصوب ۱۳/۱۲/۱۳۰۴ جهت قاضی محكوم علیه از دادگاه عالی انتظامی قضات در درخواست مجازات كند (۷) و دادگاه محترم انتظامی قضات بتناسب عمل ارتكابی تعیین تكلیف نماید.
البته چنانچه این محكومیت علاوه بر جنبه كیفری از لحاظ موازین شرعی نیز دارای اشكال باشد در این صورت بنظر نگارنده موضوع بایستی باستحضار ریاست قوه قضائیه برسد تا وفق ماده یك قانون تشكیل محكمه عالی انتظامی قضات مصوب ۲۳/۸/۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام موضوع را به كمیسیون كارشناسی ارجاع نمایند.
جهت روشن شدن مطلب به توضیح بیشتری می پردازیم
در مواردی احتمال دارد قاضی محكومیت كیفری پیدا كند لیكن این محكومیت ممنافاتی با موازین شرعی نداشته باشد ( قطع نظر از اینكه باعث سوء شهرت و اعتبار هست ) مثلاُ قاضی یك صد گرم تریاك نگهداری كند بدون اینكه آنرا مصرف نموده و یا بفروشد هر چند قانوناُ این موضوع جرم بود و مجازات دارد ولی سالب ایمان و عدالت از جهات شرعی نیست در این خصوص بهمان ترتیبی كه گفته شد اعلام مورد محكومیت به استناد ماده ۲۴ نظامنامه بدادگاه عالی انتظامی قاضت كفایت می كند لیكن مواردی هست كه علاوه بر اینكه از جهت قانونی موضوع جرم و دارای مجازات می باشد ارتكاب آن از سوی قاضی باعث خدشه دار شدن ایمان و عدالت وی می شود مانند زنا وقذف و سرقت در موارد اخیر علاوه بر اینكه از طرف محكمه كیفری جهت قاضی مرتكب مجازات تعیین می شود اثبات موضوع در محكمه در واقع شرایط قضاء را از قاضی سلب می كند ماده یك قانون تشكیل محكمه انتظامی قضات مصوب ۱۳۷۰ مقرر نموده » در صورتی كه رئیس قوه قاضی شاغل را طبق موازین شرعی فاقد صلاحیت تصدی امر قضا بداند می تواند موضوع را به كمیسیون كارشناسی مركب از .... جهت بررسی ارجاع دهد. «
چنانچه نظر كمیسیون و محكمه عالی انتظامی قضات بر عدم صلاحیت قضا باشد ریاست قاضی قوه قضائیه حسب اقتضا نسبت به انفصال یا باز خرید یا باز نشسته نمودن یا انتقال به بخش اداری اتخاذ تصمیم می نماید.
-۳فرض سوم :در حالت سوم احتمال دارد كه جرم ارتكابی در زمره جرائم قابل گذشت باشد و درباره قاضی متهم بلحاظ گذشت شاكی خصوصی قرار موقوفی تعقیب صادر شود بطوریكه قبلاُ گفته شد ماده ۴۲ فقط به برائت قاضی متهم اشاره كرده است و در خصوص موقفی تعقیب ساكت است بنظر نگارنده در خصوص این مورد بهر صورت چون موضوع در محكمه صالحه مورد ارزیابی قرار نگرفته و منجر به محكومیت نشده است با قبول اصل برائت بایستی نسبت به رفع تعلیق قاضی مورد اتهام اقدام نمود لیكن چون مطلب دارای ظرافت خاص تفكیك شد مثلاُ احتمال دارد شخصی به لحاظ ایراد صدمه غیر عمدی شكایت كند و پس از تعلیق قاضی اعلام رضایت كند و پرونده كیفری باقرار موقوفی تعقیب مختومه شود در این مورد رفع تعلیق بلا اشكال است لیكن احتمال دارد مواری مطرح گردد كه علیرغم گذشت شاكی و صدور قرار موقوفی تعقیب خود عمل ارتكابی مخالف با شئون قضائی باشد بعنوان مثال نگارنده بخاطر دارد در سنوات گذشته یكی از آقایان قضات هنگام مسافرت بخارج از كشور چند عدد سكه بهار آزادی را در داخل ساعت مچی جاسازی كرده و توسط مامورین فرودگاه مهر آباد كشف شده بود مراتب بدادسرای انتظامی اعلام و پس از صدور قرار تعلیق قاضی نامبرده با پرداخت جریمه قاچاق و اخذ رضایت موفق بدریافت قرار موقوفی تعقیب شد.
در خصوص مورد مذكور هر چند محكمه رائی درباره محكومیت قاضی صادر نكرده است لیكن خود عمل ارتكابی فی حد ذاته برخلاف شئون و حیثیات قضائی است و علیرغم رفع تعلیق بایستی مراتب به دادگاه عالی انتظامی قضات اعلام شود.۴ -فرض چهارم: در این فرض قاضی متهم در مراحل تحقیق به ارتكاب بزه اقرار می كند و دادستان عمومی باستناد ماده ۲۲ قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب ۲۵/۳/۱۳۵۶ تعقیب كیفری قاضی مورد اتهام را تعلیق می نماید مفاد ماده ۲۲ چنین است » در كلیه اتهامات از درجه جنحه به استثنای جنحه های باب دوم قانون مجازات عمومی هر گاه متهم به ارتكاب جرم اقرار نماید دادستان راساُ می تواند تا اولین جلسه دادرسی با احراز شرایط زیر تعقیب كیفری او را با رعایت تبصره های ۱و ۲ و ماده ۴۰ مكرر قانون تسریع دادرسی را اصلاح قسمتی از قوانین آئین دادرسی كیفری و كیفر عمومی معلق سازد:
-۱اقرار متهم حساب محتویات پرونده مقرون بواقع باشد.
-۲متهم سابقه محكومیت كیفری موثر نداشته باشد.
-۳شاكی یا مدعی خصوصی در بین نبوده یا شكایت خود را استرداد كرده باشد
بطوریكه مشاهده می شود در این فرض نیز حكم محكومیتی علیه قاضی مورد اتهام صادر نشده است لیكن مطلبی كه حائز اهمیت می باشد این است كه در فرض اخیر خود متهم به گناه خود اقرار كرده و حسب محتویات پرونده این اقرار مقرون بواقع می باشد یعنی اگر مرجع صالح درباره این قاضی اغماض و ارفاق نمی كرد به احتمال قریب به یقین محكمه كیفری حكم به محكومیت وی صادر می نمود بنا بمراتب این مورد با صدور قرار موقوفی تعقیب قابل مقایسه نبوده و در یك كفه قرار نمی گیرد. و نمی توان اصل برائت را در این خصوص اعمال نمود و بهتر است بدون رفع تعلیق پرونده را به دادگاه عالی انتظامی قضات ارسال گردد تا بر اساس ماده ۲۴ نظامنامه بموضوع رسیدگی و رای مقتضی صادر كند.
-۵فرض پنجم-در این فرض پرونده اتهامی مراحل تحقیق و بررسیهای اولیه را طی كرده و دادگاه با احراز مجرمیت قاضی ختم دادرسی را اعلام و حكم بر محكومیت قاضی صدر می نماید النهایه با رعایت ماده ۲۵ قانون مجازات اسلامی مصوب آذرماه ۱۳۷۰ اجرای مجازات را معلق می كند.
متن ماده ۲۵ قانون مجازات اسلامی بشرح ذیل است:
» در كلیه محكومیتهای تعزیری و باز دارنده حاكم می تواند اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را با رعایت شرایط زیر از دو تا پنج سال معلق نماید «
( با توجه به این كه شرایط تعلیق اجرای مجازات ارتباطی با بحث ما ندارد از درج بند الف و ب ماده ۲۵ بلحاظ جلوگیری از اطاله مطلب خود داری شد )
در خصوص تعلیق اجرای مجازات با عنایت به اینكه از طرف محكمه كیفری صالح رای بر محكومیت قاضی متهم صادر شد است النهایه از باب ارفاق و اغماض اجرای مجازات را بار ی مدت ۲ تا ۵ سال معلق كرده اند بنظر نگارنده درباره رفع تعلیق قاضی به كیفیتی كه در فرض دوم گفته شد و پیشنهاد شد بایستی اقدام شود و نكته ای كه باید به آن توجه نمود این است كه مدتی را كه دادگاه كیفری در رای خود منظور نموده است ( دو تا پنج سال ) لازم است سپری شود تا جنانچه قاضی محكوم علیه در خواست رفع تعلیق نمود بس از انقضای مدت مذكور در خصوص آن اتخاذ تصمیم گردد.
مطلبی كه جای بحث و تامل دارد اعاده بخدمت قاضی معلق پس از حصول برائت به شغل سابق می باشد در ماده ۴۲ لایحه اصلاح قسمتی از قانون اصول تشكیلات دادگستری و استخدام قضات در این خصوص چنین آمده است:
تعلیق كارمند مظنون را از شغل خود تا صدور رای نهائی مراجع كیفری از دادگاه عالی انتظامی تقاضا می نماید در ماده مذكور صراحتاُ مشخص نشده كه منظور از عبارت ( از شغل خود )مفهوم كلی شغل قضاء مطمح نظر است یا اینكه سمت فعلی قاضی مد نظر می باشد مثلاُ شخصی با دارا بودن سمت ریاست دادگستری شهرستانی از سمت خود تعلیق می شود آیا قوه قضائیه مكلف است این پست سازمانی را خالی نگهدار تا نسبت به قاضی معلق از طرف مراجع صالح تعیین تكلیف شود و چنانچه برائت حاصل كرد دوباره او را بسمت ریاست دادگستری همان شهرستان بگمارد یا اینكه در ایام تعلیق وی شخص دیگری را به این سمت منصوب نماید.بنظر نگارنده غرض قانونگذار از عبارت ( شغل خود ) مندرج در ماده ۴۲ مفهوم كلی شغل قضا می باشد نه سمت خاص قاضی زیرا این سمت به اعتبار دارا بودن پایه قضائی بوی واگذر شده است و در صورت زایل شدن وصف قضا سمت محوله نیز بخودی خود منتفی خواهد شد مثلاُ اگر كسی به سمت ریاست شعبه دادگاه عمومی تعیین شده است به این اعتبار این سمت بوی تفویض شده كه فرضا ُ دارای پایه ۸ قضائی است و در زمانیكه این پایه قضائی منتفی شود لزوماُ ریاست شعبه نیز جایگاه قانونی نخواهد شد این نظریه از دو جهت قابل دفاع می باشد.
اولا : پستهای قضائی خصوصاُ در شهرستانهای دارای حساسیت خاصی هستند و مردم بلحاظ كوچك بودن محیط اغلب قضات را می شناسد و دقیقاُ اعمال و حركات و رفتار آنها را زیر نظر دارند و از مسائل و امورات آنها مطلع می باشند و معمولاُ زمانیكه یك قاضی از شغل خود تعلیق می شود عموماُ مردم از این موضوع آگاه شده و نسبت به آن حساس می شوند بنابراین اعاده بخدمت قاضی به پست سابق پس از تعلیق از لحاظ افكار عمومی جامعه صورت خوشی ندارد و جامعه پذیرای چنین مطلبی نیست .
ثانیاُ : نظر به اهمیت و حساسیت سمتهیا قضائی بلاتصدی گذاشتن آن بمدت طولانی باعث ایجاد مشكلات فراوان هم برای دستگاه قضائی و هم برای مردم می شود تازه نتیجه رسیدگی پرونده قاضی متهم مشخص نیست. زیرا احتمال دارد وی محكومیت كیفری سنگینی پیدا كند و اساساُ بازگشت وی به مناصب قضائی مقدور و ممكن نباشد و قطعاُ چنانچه سمت سابق وی بلاتصدی بماند بمدت طولانی موجب بلاتكلیفی و تضییع حقوق مراجعین و افراد ذینفع خواهد شد.
بنابراین با توضیحات فوق مصلحت دستگاه قضائی و جامعه ایجاب می كند در صورت حصول برائت و رفع تعلیق از قاضی معلق قوه قضائیه سمتی مناسب با توجه به مقتضیات و مصالح بوی تفویض نماید .
در خصوص جرائم قضات دادسراها و دادگاههای ویژه روحانیت
درباره جرائم ارتكابی قضات دادسراها و دادگاههای ویژه روحانیت در آئین نامه دادسراها و دادگاهها ویژه روحانیت تعیین تكلیف خاصی نشده ماده ۱۷ آئین نامه چنین مقرر می دارد.
تخلفات قاضت و كارمندان دادسراها و دادگاه ویژه كه در حین یا به سبب خدمت مرتكب شده اند زیر نظر مستقیم دادستان مصوب و رئیس شعبه اول دادگاه مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت بطوریكه ملاحظه می شود ماده ۱۷ آئین نامه فقط به تخلفات قضات كه در حین یا به سبب خدمت مرتكب شده اند اشاره دارد و در خصوص جرائم قضات این مراجع ساكت است تازه در مورد تخلفات نیز قید و محدودیت » حین یا سبب خدمت « موجود است بنابراین در خصوص قضات دادسراها و دادگاههای ویژه روحانیت در صورتیكه مرتكب بزهی شوند به اشكال ذیل قابل رسیدگی است.
-۱اگر قاضی مرتكب غیر روحانی باشد مرجع صالح محاكم عومی است و بایستی در روال عادی از دادسرای انتظامی قضات در خواست تعلیق شود و پس از صدور قرار تعلیق محاكم عومی به اتهام نامبرده رسیدگی خواهند كرد.
۲ -اگر قاضی متهم روحانی باشد مرجع صالح برای رسیدگی به اتهام وی دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت می باشد و در خصوص تعلیق وی اگر مورد از موارد اضطراری باشد به تشخیص دادستان منصوب وفق قسمت نهائی ماده ۳۲ آئین نامه بدون قرار تعلیق اقدام قضائی معمول و موضوع به اطلاع ریاست قوه قضائیه خواهد رسید لیكن اگر ضرورت و اضطاری در بین نباشد طبق ماده ۳۲ آئین نامه بدواُ بایستی از دادسرای انتظامی قاضت تقاضای تعلیق شود و پس از صدور قرار تعلیق از طرف دادگاه عالی انتظامی قضات دادسرای ویژه روحانیت به اتهام قاضی روحانی سازمان خود رسیدگی خواهد كرد.
درباره جرائم قضات مامور بخدمت در سازمان تعزیرات حكومتی
در سال ۱۳۷۳ آئین نامه سازمان تعزیرات حكومتی بر اساس اصل یك صد و بیست و هفتم قانون اساسی و به استناد تصویب نامه شماره ۴۰۲۱۴ /ت۲۸۷ كه- مورخ ۲۳/۷/۷۳ به تصویب نمایندگان ویژه رئیس جمهور در ستاد پشتیبانی برنامه تنظیم بازار سید.
بموجب ماده ۱۳ این آئین نامه به منظور رسیدگی به تخلفات مامورین سازمانهای تعزیرات حكومتی و بازرسی و نظارت شعب ویژه ای در مراكز استانهای اختصاص خواهد یافت روسای این شعب بنا به پیشنها وزیر دادگستری و تایید رئیس جمهور توسط وزیر دادگستری منصوب خواهند شد.
تبصره : مجازات متخلفین موضوع این ماده طبق قوانین موضوعه خواهد بود بطوریكه از محتوای متن ماده استنباط می شود رسیدگی به تخلفات مامورین جرمی از ناحیه قاضی مامور بخدمت در این واحدها واقع شود رسیدگی به آن جرم در صلاحیت محاكم عومی و با صدور قرار تعلیق وی در دادگاه عالی انتظامی قضات ممكن خواهد بود هر چند عده ای معتقدند كه اگر قاضی شاغل در سازمان تعزیرات حكومتی مرتكب تخلف نیز شود همان نیز در صلاحیت دادسرای انتظامی قضات می باشد كه چون این موضوع از شمول بحث ما خارج است نیازی به بررسی آن احساس نمی شود .
یك مورد استثنائی در تعلیق قضات
بطوریكه مفصلاُ در بحثهای گذشته اشاره گردید تعلیق قضات شاغل از شغل قضا زمانی ممكن است كه قاضی مظنون ارتكاب بزهی باشد كه از درجه جنحه یا جنایت تشخیص گردد و دادستان انتظامی قضات این انتساب را مقرون به دلایل و قرائن مشاهدكند بنابراین شرط تعلیق ارتكاب جنحه و جنایت از ناحیه قاضی شاغل می باشد كه چگونگی ان در ماده ۴۲ لایحه اصلاح قسمتی از قانون اصول تشكیلات دادگستری و استخدام قضات مندرج است ولی ماده ۲۱ و تبصره ماده ۲۱ لایحه اصلاح قسمتی از قانون اصول تشكیلات دادگستری و استخدام قضات موردی از درجه جنحه و جنایت نیست ذكر نموده كه قاضی شاغل بدون اینكه مرتكب جنحه و جنایتی بشود از شغل قضا تعلیق می شود.
ماده ۲۱ ( اصلاحی ۱۷/۶/۱۳۳۵ ) در هر موقع كه وزیر دادگستری (۸) از سوء شهرت یا رفتار و اعمال منافی حیثیت و شئون قضائی و یا انحرافات سیاسی مضره قاضی اطلاع حاصل نمود موضوع را رسیدگی نموده مراتب را با اظهار نظر خود فوراُ برای تعقیب بدادگاه عالی انتظامی می فرستد.
تبصره ( اصلاحی ۱۷/۶/۱۳۳۵) وزیر دادگستری (۹) می تواند ضمن تقاضای تعقیب قاضی متخلف تعلیق او را از دادگاه عالی انتظامی بخواهد دادگاه در صورتیكه تقاضای وزیر دادگستری را نسبت به تعلیق موجه دانست رای به تعلیق از خدمت تا صدور حكم قطعی خواهد داد.
بطوریكه مشاهده می شود در موارد اخیر وقوع جرم جنحه ای یا جنائی از شرایط تعلیق قاضی نیست بلكه سوء شهرت و رفتار و اعمال منافی حیثیت و شئون قضائی و یا انحرافات سیاسی مضره قاضی مناط اعتبار می باشد جرائم جنحه ای و جنائی دارای میزان و ضابطه خاصی هستند.كه در مواد ۸ و ۹ قانون مجازات عمومی مطرح است و جای ابهامی ندارد لیكن در سوء شهر ت و رفتار و اعمال منافی با شئون قضائی و یا انجرافات سیاسی مضره معیار و مقیاس مشخصی وجود ندارد و ظاهراُ تشخیص آن موكول به نظر ریاست قوه قضائیه و دادگاه عالی انتظامی قضات است.
ویژگی دیگری كه در این زمینه مشهود است طرح مستقیم پرونده با پیشنهاد ریاست قوه قضائیه در دادگاه عالی انتظامی قضات می باشد در جرائم پرونده بدواُ در دادسرای انتظامی قضات مطرح می شود و پس از در خواست دادستان انتطامی دادگاه عالی انتظامی قضات به درخواست تعلیق قاضی رسیدگی می كند لیكن در مورد اخیر رئیس قوه مستقیماُ موضوع را در دادگاه عالی انتظامی مطرح می سازد
البته مورد یاد شده در واقع استثنائی بر اصل بوده و در سنوات اخیر كمتر از این ماده استفاده شده است.
طرح یك پیشنهاد
عنایتاُ به مطالبی كه بیان شد مشخص گردید كه دادسرا و دادگاه عالی انتظامی قضات دارای وظایف و مسئولیتهای متنوع و متعدد و در عین حال خطیری هستند رسیدگی به تعلیق قضات متهم – رسیدگی به تخلفات قضات از موازین قانونی – ارزشیابی و بازرسیهای منظم نسبت به كمیت و كیفیت كار فضات و فق ماده ۲۷ قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری – رسیدگی به ترفیعات قضات-رسیدگی به تخلفات اعضاءهیئت مدیره كانون وكلا و دادستان و دادرسان انتظامی وكلا و سایر تكالیف كه در مواد ۲۴ و ۱۸و ۲۱و۲۳ لایحه استقلال كانون وكلا به دادگاه عالی انتظامی قضات واگذار شده است. رسیدگی به تخلفات دادستان و اعضاء دادگاه انتظامی كارشناسان رسمی و سایر تكالیفی در قوانین ثبتی و مالیاتی و قوانین دیگر جهت دادسرا و دادگاه انتظامی قضات پیش بینی شده است اقتضا می كند كه یك سازمان مستقل و غیر وابسته به واحدهای دیگر نظیر سازمان بازرسی كل كشور یا سازمان قضائی نیروهای مسلح جهت رسیدگی به امور فوق تشكیل شود در ضمن با تدوین لایاحه ای رسیدگی به تخلفات و حتی جرائم قضات و سایر وظایفی كه در قوانین متعدد تعیین شده در این سازمان مستقلاُ رسیدگی شد و واحدهای جنبی كه در حال حاضر در زمینه ای یاد شده اقداماتی را انجام می دهند حذف و به این تشكیلات ملحق شوند و نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات انتظامی قضات كه در ۱۳/۱۲/۱۳۰۴ توسط هیئت وزراء تصویب شده و در حال حاضر با تدوین و تصویب قوانین جدید فاقد كارائی لازم می باشد اصلاح شده و با در نظر گرفتن تشكیلات نوین قضائی و مقتضیات زمان مواردی به آن افزوده گردد مسلماُ تاسیس چنین سازمانی در دستگاه قضائی و حذف واحدهای جنبی و تمركز رسیدگی به كلیه امور قضات از قبیل تخلفات –جرائم – ارزشیابی – تشویق –انفصال در بهبود و اصلاح تشكیلات قضائی موثر و مفید واقع خواهد شد و ابهامات موجود در پاره ای موارد قانونی و اختلاف سلیقه در مراجع كیفری و تشت آراء ریشه كن خواهد شد زیرا قضات دادسرا و دادگاه انتظامی قضات معمولاُ از افراد خوشنام و با سابقه تعیین می شوند و چنانچه به جرائم و سایر امور قضات توسط آنها رسیدگی گردد اثر مطلوبتری در جامعه و حتی در بین خود قضات خواهد داشت وقضات خود قلباُ راغبتر خواهند بود چنانچه اتهامی علیه آنها مطرح شد در دادسرای انتظامی قضات توسط یك قاضی با تجربه رسیدگی شود تا اینكه مثلاُ در دادگاه عمومی یا دادگاه انقلاب تهران یك قاضی جوان و مبتدی به آن مسئله رسیدگی نماید.
در خاتمه اضافه می نماید مطالبی در خصوص كیفیات تعلیق و رفع تعلیق قضات از شغل قضا بیان شد بیهچ وجه جامع و مانع نیست و نیاز به بحث و بررسی وسیع و مبسوطی دارد كه با مقتضیات مجله مطرح كردن چنین موضوعاتی مقدور نیست بعلاوه نظریه و پیشنهاداتی كه ارائه شد صرفاُ استنباط و برداشت خود نگارنده است و از قضات و اساتید محترم و صاحبنظران تقاضا دارد در صورت مشاهده و ملاحظه هر گونه ایراد و شاكالی ضمن غمض عین مورد را استنباط شخصی بنده تلقی فرمود و چنانچه مصلحت دیدند به اینجانب متذكر شوند.

پیشگفتار
احوال شخصیه از مسائل مبتلا به خارجیان در كشور است. نگارنده با توجّه به تحقیقات شخصی خود كه نشانگر عدم همسویی رویة دادگاهها با نظرات مؤلفان است و نیز تحولات جهانی در این زمینه، طرح و بررسی موضوع را از لحاظ نظری و عملی مفید می‎داند.
در این مقاله پس از ذكر مقدمه، قسمت اول تحت عنوان بررسی قوانین، به بررسی مقررات فعلی به همراه سوابق تاریخی آنها می‎پردازد. در قسمت دوم، دكترین و نظرات مؤلفان مورد بررسی قرار می‎گیرد. در قست سوم جایگاه حقوق و مبانی بین‎الملل خصوصی در اسلام تحت عنوان جدید حقوق بین‎الملل خصوی اسلامی بیان می‎شود. نمونه‎هایی از عملكرد دادگاهها و نظرات مشورتی ادارة حقوقی كه نمایانگر رویه قضایی ایران است، قسمت چهارم مقاله را تشكیل می‎دهد. در بحث حقوق تطبیقی، قسمت پنجم، راه‎حلهای ارائه شده در حقوق فرانسه، سویس و آلمان به همراه زیربنای فكری هر یك بررسی شده است. در خاتمه نتیجه گرفته شده كه با توجّه به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و نیز تحولات جهانی در تعیین قانون حاكم بر احوال شخصیه، لازم است در تفسیر ماده 7 قانون مدنی، تحولی عمیق و مطابق با وضعیت فعلی ایران و جهان به عمل آید.

مقدمه
از نظر حقوق ایران، چه قانونی حاكم بر احوال شخصیه خارجیان است؟ در نگاه اول جواب این سؤال بسیار ساده به نظر می‎رسد، زیرا ماده 7 قانون مدنی صراحتاً می‎گوید كه:
«اتباع خارجه مقیم در خاك ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات، مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود».

اما واقعیت این است كه جواب این سؤال آسان نیست. زیرا از یك طرف، به سبب امكان تفسیرهای متفاوت، دكترین نیز چنانكه خواهیم دید، دچار تشتت آراست و از طرف دیگر ملاحظاتی كه در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران وجود دارد، اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی، نظرات متفاوتی كه دادگاهها در این مورد دارند و امكان تقسیم بیگانگان به خارجیان مسلمان و خارجیان غیرمسلمان ـ چنانكه در ذیل می‎آید ـ باعث پیچیدگی مبحث شده است. قبل از بررسی رویه دادگاهها، تجزیه و تحلیل نظری موضوع، ضروری به نظر می‎رسد.بررسی قوانین

همانطور كه ذكر شد ماده 7 ق.م. خارجیان را، در حدود معاهدات، تابع قانون متبوعشان قرار داده است. این ماده دارای معنایی دوگانه است. از یك طرف می‎توان گفت كه وجود قرارداد برای تبعیت خارجی از قانون ملی متبوعش لازم نیست. قراردادها، حدود، توصیف و به طور خلاصه جزئیات چگونگی كاربرد قانون خارجی را بیان می‎دارند. بدیهی است كه آنها می‎توانند اجرای قانون خارجی را توسعه داده یا آن را محدود سازند. اما به هر حال در صورت فقدان قرارداد، قانون ملی شخص خارجی قابل اجرا است. از طرف دیگر می‎توان گفت كه اِعمال قانون خارجی موكول به وجود معاهده بین دولت ایران و دولت خارجی است. در صورت عدم وجود معاهده بین ایران و دولت خارجی، حقوق ایران و دولت خارجی است. در صورت عدم وجود معاهده بین ایران و دولت خارجی، حقوق ایران اجرا خواهد شد. دو مادّه در قانون مدنی، نظریه اخیر را تقویت می‎كند. طبق ماده 5 این قانون:
«كلیه سكنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی كه قانون استثنا كرده باشد».

همچنین مطابق بند 2 مادة 961 قانون مدنی، خارجیان نمی‎توانند از قواعد مربوط به احوال شخصیة حقوق ایران كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده است متمتع شوند. منظور از «متمتّع» در این ماده بهره‎مند شدن و به عبارت دیگر اهلیت استیفا است.
البته ماده 5 قانون مدنی را به نفع نظریة اول نیز می‎توان تفسیر نمود و گفت كه، علی‎الاصول خارجیان تابع قواعد ایران هستند مگر در مواردی كه قانون استثنا كرده باشد و یكی از این استثنائات، ماده 7 قانون مدنی یعنی تبعیت خارجی از قانون ملی متبوع است بی آن كه نیاز به وجود معاهده باشد. اما توجیه بند 2 ماده 961 قانون مدنی به نفع این نظریه بسیار مشكل است زیرا وقتی كه خارجی در احوال شخصیه تابع قانون ملی خود است بدیهی است كه «حقوق مربوط به احوال شخصی كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده» قابل اجرا نخواهند بود. در این صورت بند 2 ماده 961 فقط یك تكرار زاید و توضیح واضحات خواهد بود و دارای توجیه تئوری و اثر عملی نخواهد بود. این بند از ماده 961 وقتی جایگاه واقعی خود را پیدا می‎كند كه بگوییم طبق ماده 5 قانون مدنی كلیه سكنة ایران اعم از اتباع داخله یا خارجه در مبحث احوال شخصیه تابع قانون ایران هستند، مگر این كه طبق ماده 7 معاهده‎ای بین دولت ایران و دولت خارجی باشد، و طبق بند 2 ماده 961، اتباع خارجه نمی‎توانند از آن دسته از قواعد ایرانی كه در قانون دولت متبوعشان صریحاً رد شده و یا در تعارض آشكار است، بهره‎مند گردند. بنابراین خارجیان ساكن ایران در مبحث احوال شخصیه، تابع قانون ایران هستند تا جایی كه قاعدة ایرانی توسط حقوق خارجی رد نشده باشد. بنابراین خارجیان مقیم ایران می‎توانند از آن دسته از مقررات مربوط به احوال شخصیه كشورمان كه در قوانین متبوعشان پیش‎بینی نشده و یا پیش‎بینی شده ولی آنچه كه در حقوق ایران است با حقوق آنها، در تعارض آشكار نیست، بهره‎مند شوند. به این ترتیب در مورد زوجین خارجی كه حكم به جدایی آنها در دادگاه ایران صادر شده است، زوجه می‎تواند به استناد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوّب 28 آبان 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام)، تقاضای اجرت‎المثل كارهای انجام گرفته در زمان زوجیّت را بنماید، چنانچه این امر مورد ردّ قانون متبوع وی نباشد. سیر تاریخی كاپیتولاسیون و نحوة الغای آن تفسیر فوق را تقویت می‎نماید.پس از قرارداد تركمانچای بین ایران و روسیه تزاری در 10 فوریه 1828، برای یك دورة حدوداً یكصدساله غالب اتباع كشورهای خارجی، به استناد معاهدات دو جانبه، چه به صورت شرط صریح مندرج در معاهده و چه به صورت ضمنی با استفاده از شرط «رفتار دولت كامله‎الوداد» در امور حقوقی و نیز در امور جزایی، در ایران، تابع قواعد ملّی خودشان بوده و از مصونیت قضایی بهره‎مند بودند. برای سایر خارجیان، وزارت امور خارجه دادگاههای خاصی بنام دادگاههای كارگزاری ایجاد كرده بود كه جدا از وزارت دادگستری بود.(1) بعد از انقلاب مشروطیت، به تأسی از روش كدنویسی، تنظیم و تدوین قوانین مختلف در ایران آغاز شد. همانطور كه قرارداد تركمانچای آغاز دورة كاپیتولاسیون در ایران به شمار می‎رود، طبق قرارداد ایران با دولت شوروی (پس از انقلاب 1917) در 14 دسامبر 1921 همه این امتیازات لغو شد.
تصویب مواد 1 تا 955 قانون مدنی در 18 اردیبهشت 1307 و سایر موضوعات فوق باعث شد كه نخست‎وزیر وقت در 20 اردیبهشت 1307 لغو رسمی كاپیتولاسیون را اعلام نماید. یك روز بعد، وزارت امور خارجه به همة دولتهای دارای حق كاپیتولاسیون اطلاع می‎دهد كه این امتیازات از 10 مه 1928 لغو شده‎اند و ایران آماده است كه معاهدات جدیدی با یان دولتها امضا بنماید. اكثر این كشورها قراردادهای موقتی برای یك سال با ایران در مورد وضع حقوقی اتباع خود منعقد نمودند. به این ترتیب، در آن زمان معاهدات تعیین كنندة وضع حقوقی احوال شخصیه خارجیان در ایران بوده است. نتیجه این كه پس از لغو كاپیتولاسیون، قانونگذار، خارجیان را در شرایط مساوی با ایرانیان قرار داد، مگر این كه طبق معاهده اجرای قانون شخصی آنها مجاز باشد.(2)
به این ترتیب با توجه به سوابق، می‎توان گفت كه قید «در حدود معاهدات» صرفاً یك تأكید یا توضیح بدون تأثیر نیست، بلكه اساساً بهره‎مندی خارجی از قانون ویژه خود منوط به وجود معاهده است و در صورت عدم وجود معاهده، خارجیان از شرایط یكسان با ایرانیان برخوردار هستند.
دكترین

اكثریت مؤلفان معتقدند كه، احوال شخصیة خارجیان مقیم ایران تابع قانون ملی خودشان است بی آن كه نیاز به وجود معاهده‎ای باشد.(3)
به این ترتیب، با توجه به ماده 9 قانون مدنی، قید «در حدود معاهدات»، در ماده 7 زاید بوده و از این گذشته همان‎گونه كه پیشتر بیان شد، ذكر بند 2 ماده 961 قانون مدنی غیرضروری به نظر می‎رسد. یكی از مؤلفان محترم معتقد است كه: اگر كشوری احوال شخصیة بیگانه را تابع قانون كشور محل اقامت كند و اِعمال قانون خارجی را موكول به داشتن معاهده و رفتار متقابل كند، این امر نشانه عقب‎ ماندگی است.(4)
در بین مؤلفان، تنها مرحوم استاد امامی است كه صریحاً گفته است: «هرگاه چنین قراردادی منعقد نشده باشد، اتباع دولت بیگانه تابع قوانین مدنی ایران خواهند بود، مگر در موردی كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده است كه در این صورت قانون دولت متبوع آنها رعایت می‎گردد مثل نكاح دوم».(5)
البته ایشان معتقد است نزاكت بین‎المللی ایجاب می‎نماید كه اگر قراردادی هم بین دولت ایران و دولت بیگانه نباشد، قوانین دولت خارجی نسبت به اتباع آن رعایت شود و این امر را منوط به معاملة متقابل می‎دانند. یعنی رعایت این نزاكت بین‎المللی و اعمال قوانین خارجی برای تبعه بیگانه در صورتی است كه آن دولت نیز اعمال قوانین را در مورد اتباع ایرانی پذیرفته باشد.
به هر حال مؤلفان اتباع خارجی را در مبحث احوال شخصیه، برخی در صورت وجود معاهده و برخی بدون نیاز به معاهده، تابع قانون ملّی خودشان می‎دانند بی آن كه عامل مذهب در اینجا نقشی داشته باشد و این كه مسلمان بودن یا نبودن تبعه خارجه تأثیری در راه حل ارائه شده توسط ماده 7 قانون مدنی داشته باد. تنها یكی از مؤلفان به امكان تأثیر عامل مذهب توجه نموده است و گفته است كه اگر یك خارجی مسلمان كه قانون ملی متبوعش به او اجازه استفاده از یكی از حقوق اساسی اسلام را نمی‎دهد، مثلاً طبق قانون ملّی او را از حق طلاق ممنوع می‎داند و یا حق نفقه را برای زوجه نمی‎شناسد، از دادگاه ایران به عنوان یك كشور اسلامی، اجرای قواعد مسلم اسلامی را بخواهد، رد تقاضای وی به نظر می‎رسد كه با نظم عمومی و با قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران منافات داشته باشد.(6) اگر چه ردّ این تقاضا مطابق مادة 7 قانون مدنی و بند 2 مادة 961 این قانون است؛ علی‎الاصول نیز یك دادگاه اسلامی نمی‎تواند نسبت به مسلمان بودن اصحاب دعوا موضعی خنثی داشته باشد.
نظم عمومی عاملی است كه می‎تواند مانع از اجرای قانون خارجی صالح، طبق قاعدة حل تعارض ایران بشود، حال چه ذی‎نفع یك خارجی مسلمان باشد یا یك خارجی غیرمسلمان. نظم عمومی در هر كشوری متأثر از مذهب اكثریت جامعه است.
این نكته احتمال دیگری را به ذهن می‎رساند و آن این كه آیا تفاوت بین خارجیان مسلمان و غیرمسلمان فقط مربوط به استثنای نظم عمومی است یا این كه این امر می‎تواند به موارد دیگر گسترش یافته و حتی خود قانون صالح بر خارجیان مسلمان را، در مبحث احوال شخصیه، در بر بگیرد؟
گرچه در قانون مدنی اشاره‎ای مبنی بر تقسیم‎بندی خارجیان براساس مذهب وجود ندارد امّا از مجموعة حقوق موضوعه ایران می‎توان این معنا را استنباط نمود. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در بسیاری از اصول خود تأكید بر رعایت احكام اسلامی دارد كه بارزترین آن اصل 4 این قانون است، به موجب این اصل:«كلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاكم است و تشخیص این امر بر عهدة فقهای شورای نگهبان است».

بنابراین از این پس، تفسیر ماده 7 قانون مدنی باید در پرتو اصل 4 قانون اساسی باشد. از این گذشته در اسلام معیارهای مصنوعی و قراردادی برای تشخیص افراد و اقوام مثل مرز و كشور نمی‎تواند ملاكی برای تعیین قانون صالح باشد. در ایدئولوژی مذهبی، فرد تابع خداست نه دولت، و مسلمان در هر كجای دنیا كه باشد تابع قانون مذهبی و الهی خودش است و نه تابع قانون سرزمینی و غیرالهی. در مقدمة قانون اساسی چنین ذكر شده است كه:
«رسالت قانون اساسی این است كه زمینه‎های اعتقادی نهضت را عینیت بخشد و شرایطی را به وجود آورد كه در آن انسان با ارزشهای والا و جهان شمول اسلامی پرورش یابد».

مقدمة قانون اساسی ارزش كمتری از قانون اساسی ندارد و باید در تفسیر اصول این قانون و سایر قوانین مورد توجه قرار گیرد. این مقدمه چارچوب اهداف و سیاستهای كلان نظام جمهوری اسلامی ایران را تبیین می‎كند.
بنابراین عملاً دادگاهها در مقابل یك ابهام قانونی قرار دارند. زیرا از یك طرف، در تعارض خارجی قوانین در ایران و در قواعد آن كه عمدتاً در قانون مدنی (مصوب سالهای 1307 و 1313 و 1314) قرار دارد مذهب نقش اساسی را ندارد و محور تشخیص قانونی صالح، در مبحث احوال شخصیه، تابعیت است كه رابطه‎ای است سیاسی، معنوی و حقوقی بین فرد و دولت و با مذهب كه رابطه‎ای است بین فرد و خدا وجود افتراق فراوان دارد. از طرف دیگر در تعارض داخلی قوانین ایران، كه ویژة احوال شخصیه است، مذهب است كه قانون صالح را تعیین می‎كند.
طبق قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاكم مصوّب 1312 هر ایرانی تابع قواعد مذهبی خویش است كه اصول 12 و 13 قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز همین معنا را بیان می‎دارد، حال آن كه همین مباحث در صحنة بین‎المللی تابع قواعد ملی ذی‎‏نفع است و نه قواعد مذهبی.
توجیه نظری این مطلب برای یك كشور اسلامی ساده نیست كه چرا مسلمان ایرانی تابع قواعد مذهبی خویش است ولی خارجی مسلمان تابع قواعد ملّی؟ به خصوص در صورتی كه بین قواعد ملّی و مذهبیِ مسلمان خارجی تضاد باشد و وی اجرای قواعد مذهبی خود را از یك كشور اسلامی مطالبه نماید. پذیرش این استدلال كه چون ذی‎نفع خارجی است پس مسلمان بودن او نمی‎تواند مورد عنایت یك حكومت اسلامی باشد، به سختی امكان‎پذیر است. از طرف دیگر طبق اصول اولیّه اسلام، مرز و كشور معیارهای حقیقی نیستند تا بتوانند تعیین كنندة قانون صالح باشند. همان گونه كه مشهور است «اسلام مرز نمی‎شناسد» و ملاكهای برتری و وجوه تمایز افراد به تقوا، علم و جهاد است نه مرز و سرزمین و قومیت. علاوه بر دو مطلب فوق،چگونگی رسیدگی به تطابق یا عدم تطابق با شرع در مورد قوانینی كه قبل از پیروزی انقلاب اسلامی به تصویب رسیده‎اند هنوز روشن نیست. فقهای شورای نگهبان به طور پراكنده نظرات خود را دربارة برخی از قوانین بیان نموده‎اند. علاوه بر این كه در مورد مشورتی بودن یا لازم‎الاتباع بودن این نظرات اتّفاق رأی وجود ندارد، این شورا تا به حال دربارة قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی ایران اظهار نظری ننموده است.قبل از این كه به بررسی رویّة دادگاهها و نظریات مشورتی ادارة حقوقی بپردازیم مناسب است مختصراً جایگاه حقوق بین‎المللی خصوصی در اسلام بیان شود، زیرا روشن شدن این بحث بسیاری از ابهامات را برطرف می‎سازد.

3
حقوق بین‎‎المللی خصوصی

مطالعة عمیق و همه جانبة عنوان بالا، مستلزم این است كه لااقل به اندازة یك رساله روی آن كار شود كه این امر از حدّ این مقاله خارج است. مقابلة قواعد غیرمذهبی و مذهبی در سطح جهانی، اختلاف نظر بین مكاتب حقوقی در اسلام و تطبیق نظریات با شرایط زمانی و مكانی، باعث پیچیدگی تحقیق در بررسی عنوان فوق می‎گردد.
اصطلاح «حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی» می‎تواند به دلایل مختلف مورد اعتراض قرار گیرد. زیرا اگر هدف اسلام، ایجاد حكومت جهانی واحد است؛ این عنوان نامفهوم است. عناصر مصنوعی مثل كشور، تابعیت و مرز در ایدئولوژی اسلامی اهمیت ماهوی ندارند. از این گذشته،اصل یگانگی حقوق و عدم وجود مرز ایجاب می‎نماید كه تفكیكی بین حقوق بین‎الملل عمومی و خصوصی وجود نداشته باشد.(7)
بنابراین در این دیدگاه، محل اقامت و تابعیت نمی‎توانند تعیین كنندة قانون صالح باشند. قانون صالح را چگونگی پیوند یا عدم پیوند خلق با خالق تعیین می‎كند و بدیهی است اصطلاح حقوق بین‎‎الملل خصوصی اسلامی نمی‎تواند جایگاهی داشته باشد زیرا جمع بین نقیضین، یعنی حقوق بین‎الملل خصوصی كه محور آن تبعیت فرد از دولت است، با اسلام كه محور آن تبعیت فرد از خداوند است، امكان‎پذیر نیست.
اما برخی از متفكرین مسلمان به این انتقادات پاسخ داده‎اند. به نظر آنها درست است كه تشكیل یك جامعة جهانی واحد و مسلمان و ایده‎‎آل و هدف غایی اسلام است. امّا تا آن روز، كه چندان هم نزدیك به نظر نمی‎رسد، اسلام، مرزها، ملّتها، كشورها و اختلاف بین تابعیتها را به رسمیت می‎شناسد.(8) از این گذشته قرآن می‎گوید كه تقسیم‎بندی جهان به اقوام گوناگون، فعل خدا و برای مصلحت بشریت بوده است، «یا ایها النّاس انّا خلقناكم من ذكر و انثی و جعلناكم شعوبا و قبائل لتعارفوا»(9). بدیهی است كه نتیجة شعبه شدن و مختلف بودن قبایل پیدایش مرزها و كشورها است. در سورة رعد آیه 7 بیان شده كه: «لكلّ قوم هاد» هر قومی را از طرف خدا راهنمایی است. از رسول اكرم (ص) نقل شده است: «حب الوطن من‎الایمان».
از مطالعة تاریخ اسلام نیز چنین برمی‎آید كه برانداختن مرزها و یكی كردن كشورها جزو اهداف اسلام نبوده است. پیامبر اكرم (ص) درنامه‎هایی كه به سران كشورها می‎نوشت آنها را به اسلام دعوت می‎كرد و اگر آنها این امر را اجابت می‎نمودند سرزمین مورد دعوت را به همان مرز و رئیس كشور باقی می‎گذاشت.
از نظر اسلام از جنبة ایدئولوژیكی و فكری، جهان به دو بخش تقسیم می‎شود:(10)الف ـ دارالاسلام، كه همة معتقدان به اصول دین اسلام را، صرف‎نظر از محل اقامت، زبان، نژاد یا دیگر وجوه مشخصه، دربرمی‎گیرد.
ب ـ دارالفكر، كه همةغیر مسلمان را، صرف‎نظر از عقیده، كشور و یا دیگر وجوه مشخصه، دربرمی‎گیرد.
اما از نظر سیاسی و قضایی دنیا مشتمل بر 5 منطقه است:
1 ـ دارالاسلام: شامل كشورهایی است كه اكثریت جمعیت آنها مسلمان هستند و به دستورات دینی كم و بیش عمل می‎نمایند.
2 ـ دارالعهد یا دارالصلح: شامل كشورهایی است كه با كشورهای اسلامی پیمان صلح امضا نموده‎‎اند و دارای یكی از سه مذهب رسمی طبق اسلام، یعنی مسیحیت یا یهود یا زرتشتی، هستند.
3 ـ دارالهدنه: كشورهایی هستند كه قرارداد صلح با كشورهای اسلامی دارند ولی خود غیرمذهبی بوده یا مذهبی دارند كه مورد شناسایی اسلام قرار نگرفته است.
4 ـ دارالحیاد: كشورهای غیرمسلمانی كه در جنگ بین دارالاسلام و درالحرب، موضع بی‎طرفی دارند.
5 ـ دارالحرب: كشورهایی كه اكثریت جمعیت آنها غیرمسلمان هستند و در حال جنگ با كشورهای اسلامی هستند چه به صورت جنگ گرم (مسلحانه) و چه به صورت جنگ سرد.
گرچه تقسیمات فوق به حقوق بین‎الملل عمومی نزدیكتر است تا حقوق بین‎الملل خصوصی، ولی این شناخت برای درك روابط بین افراد در سطح بین‎المللی ضروری است.
بنابراین همان گونه كه یكی از مؤلفان ذكر كرده است،(11) از نظر اسلام می‎توان دو نوع تابعیت فرض نمود:
الف ـ تابعیت به معنای حقیقی و اسلامی و به عبارتی تابعیت امّی؛
ب ـ تابعیت به معنای ثانوی و ملّی و به عبارتی تابعیت ملّی.
پذیرش اسلام، به همة معتقدین آن، تابعیّت امّی می‎دهد و آنها را جزو امّت قرار می‎دهد،صرف‎نظر از محلّ اقامت یا محلّ تولد. ارتباط بین فرد و ملت كه براساس زبان، تولّد، محل اقامت، نژاد، فرهنگ و تاریخ است تابعیت به معنای ثانوی را تشكیل می‎دهد.
به عبارت دیگر در حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی تابعیت امّی و تابعیت ملّی هركدام نقش خاص خود را دارند. گرچه مذهب، تابعیت اسلامی را اعطا می‎نماید امّا به فرد ویژگی «شهروندی» نمی‎دهد.
اصل شخصی بودن قوانین، ساكنین یك دولت را، كه دارای مذاهب مختلف هستند، به جوامع خاص خود تقسیم می‎نماید. این جوامع در امور عبادی و دینی و نیز در احوال شخصیه تابع قواعد مذهبی خود هستند نه تابع قواعد سرزمینی. ولی در امور مربوط به نظم عمومی و امنیت جامعه (مثل مقررات جزایی) تابع قواعد مربوط به سرزمین خود هستند.
حال با توجه به شناخت مختصری كه از «حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی» پیدا شد می‎توان به اختلاف بین این حقوق و تفسیری كه غالب مؤلفان از ماده 7 قانون مدنی دارند و اتباع خارجه را، حتی بدون وجود معاهده، تابع قواعد دولت متبوع خود دانسته‎اند ـ یعنی نفی نقش مذهب در تعارض خارجی قوانین ـ پی برد. پس از این بررسی اجمالی، تجزیه و تحلیل آرای بعضی از دادگاهها و نظرات مشورتی ادارة حقوقی دادگستری می‎تواند به مال نشان دهد كه قضات محترم چگونه در بین این تعارضات سعی می‎كنند كه راه حق را بیابند.
نمونه‎هایی از عملكرد دادگاهها و نظرات مشورتی
ادارة حقوقی دادگستری(12)

تا وقتی كه آرای دادگاهها چه در سطح بدوی و چه در سطح تجدیدنظر و نیز به طور منطقه‎ای و بطور منظم انتشار نیابد نمی‎توان از رویّة دادگاهها اطلاع جامع و همه جانبه‎ای احراز نمود. ذكر برخی آرا كه حاصل جستجوی شخصی نگارنده است، شاید بتواند از روی تسامح، به مثابة مشت نمونة خروار باشد وگرنه همان گونه كه در عنوان آمده فقط نمونه‎هایی از آرا است و تعمیم دادن آن یك روش علمی نیست. نظرات مشورتی ادراة حقوقی نیز، چون حاصل سؤال و جواب بین این اداره و متصدیان امور قضایی است تا حدی به شناخت حقوق در عمل كمك می‎كند.
شعبة 101 دادگاه مدنی خاص تهران در پروندة كلاسة 65/101/1652 به تاریخ 23/2/66 درخصوص دادخواست خانم ل.پ. ایرانی، در مورد طلاق از همسرش آقای ظ.ر. كه پاكستانی است چنین رأی داده است:
«درخصوص دادخواست خانم ل.پ. به ظرفیت همسرش آقای ظ.ر. دایر به طلاق به علت ترك انفاق كه با عنایت به مواد دادخواست تقدیمی و اظهارات خواهان در دادگاه و مراجعات مكرر وی و با توجه به دادنامه شمارة 12522 ـ 13/7/65 شعبه 101 دادگاه مدنی خاص كه آقای ظ.ر. ملزم گردیده از اوّل مرداد 1365 ماهیانه مبلغ 80000 ریال نفقه به خواهان یعنی همسرش تودیع كند و با وجود ابلاغ رأی به وی به شرح دادخواست مورخ 8/11/1365 و اظهارات مورخ 22/2/66 زوجة مرقوم، تاكنون زوج، نفقه‎ای تودیع نكرده است لذا نظر به مراتب یاد شده و عدم امكان اجرای حكم پرداخت نفقه و مستنداً به ماده 1129 قانون مدنی حكم طلاق و جدایی طرفین صادر و اعلام می‎گردد،و زوج موظف است در ظرف یك ماه از تاریخ رؤیت دادنامه همسرش را مطلقه كند و یا این كه رضایت همسرش را جهت ادامة زندگی مجدد فراهم كند والاّ دادگاه حسب مقررات و مفاد ماده 1129 یادشده عمل خواهد كرد».

اگر صرفاً از نظر قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی مندرج در قانون مدنی رأی بررسی شود امكان توجیه آن وجود ندارد. زیرا قواعد حل تعارض مربوط به احوال شخصیه امری بوده و قاضی باید آنها را، حتی در صورت عدم استناد طرفین و یا درخواست عدم اجرای آن اعمال نماید. در صورتی كه در رأی مذكور اگر زوج ایرانی هم می‎بود مستندات قانونی رأی چیزی در همین حدود ذكر می‎شد. حال آن كه احتمال تغییر تابعیت زوجه در اثر ازدواج وجود دارد و دادگاه باید به آن توجه كند.(13) نكته اساسی این است كه طبق ماده 963 قانون مدنی كه یك قاعده حل تعارض دو جانبه است: «اگر زوجین تبعه یك دولت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود». بنابراین علی‎الاصول در موضوع مذكور باید به قانون پاكستان رجوع می‎شد و البته چه بسا كه حكم قانون پاكستان همان حكم قانون مدنی ایران باشد، ولی این فقط یك احتمال است و پس از مراجعه و تحقیق، قانون صالح می‎تواند اعمال گردد.اما اگر به اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی و اصل 4 قانون اساسی و مقدمة آن رجوع شود بر این رأی اشكالی وارد نیست و دادگاه طبق قانون تابعیت امّی یا اسلامی حكم نموده است و نه طبق تابعیت به معنای ثانوی آن. می‎توان ایراد نمود كه گرچه این نحو استدلال با روح قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اصول كلی ایدئولوژی اسلام مطابقت دارد ولی با مفاد مادّه 7 قانون مدنی تعارض دارد. البته این تعارض در صورتی است كه این ماده را طبق آنچه كه اكثر مؤلفان گفته‎اند تفسیر نماییم. یعنی این كه خارجی در ایران تابع قانون ملّی خویش است گرچه معاهده‎ای هم وجود نداشته باشد. در این صورت نیز اگر ماده 7 را با توجه به اصل 4 قانون اساسی تفسیر نماییم به همان نتیجه‎ای می‎رسیم كه دادگاه در رأی فوق رسیده است. یعنی طبق اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی، مسلمان در مبحث احوال شخصیه به معنای عام خود، هركجا كه باشد، تابع قانون مذهب خویش است. به عبارت دیگر با توجه به ماده 7 قانون مدنی خارجیان غیرمسلمان، تابع قانون ملی خود و خارجیان مسلمان تابع مقررات دینی خود می‎باشند.
شعبه 101 دادگاه مدنی خاص تهران در دادنامة 549 ـ 20/4/68 در پرونده‎‎ای كه خواهان آقای عبدالرسول … تبعه ایرانی مقیم كویت درخواست تنفیذ طلاق صادره از محاكم كویت را دربارة همسر مصری‎اش بانو الفت … می‎نماید چنین رأی داده است:
«نظر به این كه آقای عبدالرسول فرزند حسن شهرت…… به شناسنامه شماره ……. برابر فتوكپی استشهاد طلاق صادره از دادگاه عمومی كویت در تاریخ 29/11/87 میلادی همسرش بانو الفت …. را مطلقه نموده و مستفاد از رأی صادره از دادگاه عمومی كویت صیغة طلاق با حضور عدلین جاری شده دادگاه تفریق مشارالیه را از بانو الفت با توجه به مفاد نظر دادگاه عمومی كویت و اقرار او در این دادگاه و ملاك ماده 1123 قانون مدنی محرز دانسته و نهایتاً رأی دادگاه خارجی را تنفیذ می‎نماید. رأی صادره قطعی است».

از این رأی مستفاد می‎گردد كه دادگاه كویت طبق مقررات شرعی رأی داده است و دادگاه ایران هم مطابقت حكم دادگاه كویت را با قانون ایران و اسلام احراز كرده است و چون طرفین مسلمان بوده‎اند وارد بحث تابعیت خارجی زوجه نشده و براساس تابعیت مذهبی افراد ذی‎نفع رأی خارجی را تنفیذ نموده است.در پروندة 36/26/71 مطروحه در شعبه 14 دادگاه مدنی خاص مشهد كه خواهان خانم طاهر …… درخواست تعیین تكلیف در مورد ندادن نفقه و سرگردان نمودن 7 فرزندش را علیه خوانده آقای غلامحسین …… دارد و هر دو افغانی هستند، دادگاه سعی می‎‎نماید در جلسة رسیدگی 19/2/72 براساس قانون مقرّ دادگاه و صرف‎نظر از تابعیت خارجی اصحاب دعوا موضوع را فیصله دهد و سرانجام در جلسة رسیدگی 19/5/72 زوجین برای مختومه شدن پرونده توافق می‎نمایند.
جایگزین شدن عنصر ارتباطی «مذهب» به جای «تابعیت» در مورد خارجیان مسلمان مقیم ایران و یا حتی غیر مقیم تبعات خاص خود را دارد. از جمله این كه می‎تواند باعث تسهیل «تقلب نسبت به قانون» گردد، زیرا برخلاف تابعیت كه رابطه‎‎ای است بین فرد و دولت و مدارك كتبی جهت اثبات آن معمولاً ارائه می‎شود به علاوه در كسب آن، عنصر اساسی پذیرش دولت متبوع بوده و ارادة فرد بطور یكجانبه نمی‎تواند برای وی ایجاد تابعیت كند؛ مذهب رابطه‎ای است معنوی بین خالق و مخلوق كه حتی جهت اثبات برای خلق نیز غالباً نیازی به ارائه مدارك كتبی نیست و ارادة یكجانبه فرد نقش اساسی را دارد. به خصوص دین مبین اسلام، پذیرش به این دین را بسیار سهل قرار داده است.
بنابراین احتمال این كه برای بهره‎جویی از مقررات اسلامی در ایران، یك فرد غیرمسلمان خود را پیرو مذهب رسمی كشور معرفی نماید وجود دارد. در دعوای مربوط به یك مسیحی لبنانی كه اسلام اختیار نموده است دادگاه در رأی خود دربارة انگیزه‎هایی كه باعث شده یك فرد آزادانه مسلمان گردد اظهارنظری نمی‎كند. این اعلام مذهب باید معتبر تلقی شود و ازدواج نیز قانونی بوده است.(14) این دعوا مربوط به دادخواست طلاق از جانب همسر وی بوده است به این استدلال كه انگیزه اظهار اسلام از جانب شوهرش ازدواج با او بوده است. بنابراین ازدواج باطل است.
اگر دادگاه بخواهد انگیزه‎های اظهار اسلام را كشف كند چاره‎ای ندارد كه از مورد شك و تردید قرار دادن سخن كسی كه اظهار شهادتین می‎نماید آغاز نماید كه خود اشكال شرعی دارد و نیز به تفتیش عقاید بپردازد كه اصل بیست و سوم قانون اساسی صریحاً آن را ممنوع نموده است.
شعبه دوم دادگاه شهرستان اصفهان در نامه‎ای (22/6/1348 ـ شمارة 4102) از ادارة حقوقی وزارت دادگستری می‎پرسد كه : «بانوی آلمانی و مقیم آلمان دادخواست علیه همسر آلمانی و مقیم اصفهان برای نفقة خود و دو فرزندش داده است چه باید كرد»؟
این اداره در 3/8/1348 ـ شماره 4103/7 پاسخ می‎دهد كه: «نفقه از آثار ازدواج است و قانون متبوع اتباع خارجه درباره آن صادق است، كه در اینجا قانون ملی متداعیین است، مراجعه به دادگاه ایران بدون اشكال است. در طرز رسیدگی و تشریفات، قوانین اصول محاكمات ایران رعایت شود».
این سؤال و جواب می‎تواند نمایانگر این باشد، كه برخلاف تصوّر، در دورة قبل از قانون اساسی جدید نیز، صالح بودن قانون متبوع خارجی در مورد اتباع بیگانه مقیم ایران، در مبحث احوال شخصیه، از بدیهیات به شمار نمی‎رفته است وگرنه نیازی به این سؤال و جواب نبود.
به نظر می‎رسد كه از این ابهام نه تنها كاسته نشده است، بلكه ورود عنصر ارتباطی مذهب و توجه به آن ارائه یك راه حل ساده را مشكل نموده است.شعبة دهم دادگاه عمومی مشهد در تلگرامی (19/3/63 ـ 1632/7) از ادارة حقوقی در مورد یك متوّفی پاكستانی كه او و عیالش هر دو شیعه‎اند و تنها وارث عیال است كسب تكلیف می‎نماید. نظر این اداره این بود كه احوال شخصیه تابع دولت متبوع با ملاحظات معاهدات است.
از نمونه‎هایی كه تا به حال ذكر شد فوراً نباید نتیجه گرفت كه همة دادگاهها خارجیان مسلمان را تابع قانون مذهبی‎‎شان می‎دانند و یا این كه اصولاً قائل به تبعیت خارجیان مقیم كشورمان از قانون ایران هستند. نشانه‎هایی وجود دارد كه نمایانگر صالح دانستن قانون متبوع خارجی در مبحث احوال شخصیه است گرچه معاهده‎ای هم وجود نداشته باشد.
دادرس دادگاه حقوقی یك دماوند در 31/1/73 ـ شماره 585 برای نصب امین غایب برای صغار آقای محبوب الهی، تبعة پاكستان با توجه به خارجی بودن وی و مواد 973.965.7 و 974 قانون مدنی تقاضای متن قانون پاكستان را از ادراة حقوقی وزارت دادگستری می‎نماید. بنابراین دادگاه فوق پس از اعتقاد به صالح بودن قانون پاكستان تقاضای متن آن را از ادارة حقوقی نموده است. همچنین، دادگاه حقوقی دو اصفهان در 27/11/69 ـ شماره 135/7 درخواست نسخه‎ای از قانون ارث پاكستان را از ادارة حقوقی می‎نماید. به نظر می‎رسد كه دو دادگاه فوق عقیده به صالح بودن قانون خارجی صرف نظر از مسلمان بودن یا نبودن افراد ذی‎نفع، داشته‎اند بدون آن كه اِعمال قانون خارجی نیاز به وجود قبلی یك معاهده و یا وجود رفتار متقابل و نزاكت بین‎المللی داشته باشد. زیرا به ظنر می‎رسد توافقنامه‎ای در مبحث احوال شخصیه بین دولتهای ایران و پاكستان منعقد نشده است.
طبق نامة ادارة حقوقی وزارت امور خارجه به ادارة حقوقی دادگستری (شمارة 9521 ـ 17/12/1354) بعضی از عهدنامه‎های اقامت، احوال شخصیه، اهلیت و ارث اتباع طرفین را تابع دولت متبوع قرار داده است كه فهرست این عهدنامه به شرح زیر است:
1 ـ ماده 5 عهدنامه اقامت و تجارت و بحر پیمایی بین ایران و یونان، مورخ 19 ژانویه 1931؛
2 ـ ماده 8 عهدنامه اقامت و اعلامیه درخصوص تعاون قضایی و وجه‎الضمان بین ایران و سویس، مورخ 25 آوریل 1934؛
3 ـ ماده 5 عهدنامه تجارت و بحر پیمایی بین ایران و سوئد، مورخ 10 مه 1929؛
4 ـ ماده 6 عهدنامة اقامت بین ایران و بلژیك، مورخ 9 مه 1929؛
5 ـ ماده 8 عهدنامه اقامت بین ایران و آلمان، مورخ 17 فوریه 1929 مطابق 28 بهمن 1307؛
6 ـ ماده 2 عهدنامه اقامت و دریانوردی بین ایران و فرانسه، مورخ 3 تیر 1343؛
7 ـ ماده 6 عهدنامه مودت و اقامت بین ایران و مصر، مورخ 28 نوامبر 1928 مطابق (7 آذر 1307)؛
8 ـ ماده 8 عهدنامه مودت و اقامت بین ایران و اتریش، مورخ 9 سپتامبر 1959 مطابق (17 شهریور 1338).
در این فهرست نام كشور پاكستان دیده نمی‎شود. پس، طبق این نامه، در مبحث احوال شخصیه توافقنامه‎ای بین دو دولت ایران و پاكستان وجود ندارد.ادارة حقوقی دادگستری در نظریه شمارة 10247/7 ـ 17/9/1372 در مورد ارث یك تبعة افغانستان نظر داده كه حسب مقررات مواد 7 و 967 قانون مدنی باید قانون دولت متبوع متوّفی اجرا گردد. ولی ادارة حقوقی نیز در نظریات خود از رویّة یكسانی پیروی نكرده است، به سؤال و جواب زیر توجه فرمایید.
سؤال: «زن و مردی از اتباع ایتالیا براساس آداب مذهبی شیعه ازدواج موقت نموده‎اند آیا این ازدواج از نظر قوانین ایران پذیرفته است یا نه»؟
نظریة مشورتی ادارة حقوقی (2113/7 ـ 5/7/1362)
«نكاح منقطع (متعه یا ازدواج موقت) به موجب ماده 1075 قانون مدنی ایران براساس ضوابط مذهب شیعه پذیرفته شده و دارای اعتبار قانونی است».
هرچند كه در متن سؤال، مذهب اتباع ایتالیایی ذكر نشده است، ولی به نظر می‎رسد كه از اتباع اسلام نبوده‎اند كه نیاز به نظرخواهی از ادارة حقوقی شده است وگرنه در مورد صحت عمل به احكام دینی توسط خارجیان مسلمان در ایران، عملاً شك و تردید كمی وجود دارد. در متن جواب، هیچ اشاره‎ای به تابعیت غیرایرانی افراد مورد بحث نشده است؛ به نحوی كه اگر بجای دو ایتالیایی، دو ایرانی گفته می‎شد پاسخ جز آنچه كه گفته شده است نمی‎توانست باشد.(15) به عبارت دیگر به نظر ادارة حقوقی در عمل به دستورات دینی اسلام، تابعیت و چه بسا حتی مذهب فرد بدون تأثیر است.
اگر از دیدگاه قواعد مذكور در قانون مدنی و قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی صرف، به موضوع نگاه شود به هیچ صورت امكان توجیه حقوقی این پاسخ وجود ندارد. زیرا اگر قائل به نظر اكثر مؤلفان شویم كه خارجی تابع قانون ایران است مگر این كه معاهده‎ای وجود داشته باشد ـ كه به‎نظر می‎رسد با دولت ایتالیا معاهده‎ای در مورد احوال شخصیه وجود ندارد ـ با مانع مذكور در ماده 961 قانون مدنی مواجه خواهیم شد كه به موجب آن اتباع خارجه نمی‎توانند از حقوق مربوط به احوال شخصی كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده است بهره‎مند گردند. بنابراین باید دید كه آیا قانون ایتالیا ازدواج موقت را می‎پذیرد یا خیر؟ كه به نظر نمی‎رسد جواب مثبت باشد زیرا هرچند كه در كشورهای اروپایی یك تأسیس حقوقی به نام “Concubinage” (زندگی مشترك بدون ازدواج رسمی) وجود دارد كه با متعه در حقوق اسلام شباهتهای فوق دارد، اما در كنار این وجوه تشابه، تفاوتهای عمده نیز وجود دارد كه مهمترین آن در قصد طرفین است كه اروپاییها “Concubinage” را از اقسام ازدواج ندانسته(16) و متعه را مردود می‎دانند. بنابراین ایتالیایی، بویژة اگر مسلمان نباشد، نمی‎تواند از آنچه كه در كشورش نتوانسته به دست آورد، در ایران بهره‎مند گردد. این رویّه اولاً تقلّب نسبت به قانون را آسان می‎سازد، ثانیاً حقوقی كه برخلاف قاعدة حل تعارض صالح به دست آید در كشور متبوع ذی‎نفع و در بسیاری از كشورهای ثالث نمی‎تواند مورد شناسایی قرار گیرد و به این ترتیب وضعیتهای خانوادگی شكننده و بی‎ثبات به وجود می‎آید. خانواده‎هایی كه در كشوری قانونی و در كشوری دیگر غیرقانونی شمدره می‎شوند اگر وضعیت اطفال و مقررات دقیقی كه مذهب كاتولیك در مورد خانواده دارد در نظر گرفته شود قطعاً مصالح آتی این خانواده مهمتر از حل موقت و غیرحقوقی یك مسأله خواهد بود.اگر به موضوع فقط از جنبه قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی صرف مذكور در قانون مدنی نگریسته نشود و اصل 4 قانون اساسی و روح این قانون نیز در نظر گرفته شود. در صورتی كه ایتالیاییها مسلمان باشند، بر پاسخ ادارة حقوقی هیچ اشكالی وارد نیست. زیرا طبق حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی این حق مسلمانان است در دنیای امروز حداقل در دارالاسلام بتوانند به معتقداتشان عمل نمایند و این امر منافاتی با ماده 7 قانون مدنی نیز ندارد، زیرا همانطور كه قبلاً گفته شد با توجه به این ماده و اصل چهارم قانون اساسی می‎توان این تفسیر را به دست آورد كه خارجیان غیرمسلمان مقیم ایران، در صورت وجود معاهده طبق نظر اقلیت مؤلفان و یا حتی در صورت عدم وجود معاهده طبق نظر بعضی، تابع قانون ملّی خود هستند ولی خارجیان مسلمان مقیم ایران، به عنوان یك كشور جمهوری اسلامی كه این دین را دین رسمی كشور قرار داده است، تابع قواعد مذهبی خود در مبحث احوال شخصیه هستند.(17) اگر ایتالیاییها غیرمسلمان باشند، پاسخ ادارة حقوقی در صورتی قابل توجیه است كه بگوییم، قانون متبوع خارجی منوط به وجود معاهده است وگرنه خارجی تابع مقررات قانون ایران است و بین ایتالیا و ایران توافقنامه‎ای در باب احوال شخصیه وجود ندارد.
بنابراین اجمالاً می‎توان نتیجه گرفت كه در مورد اِعمال یا عدم اِعمال قانون متبوع خارجی برای بیگانگان مقیم ایران، در صورت وجود معاهده یا عدم آن و نیز مسلمان بودن یا نبودن ذی‎نفع، بین مراجع قضایی اتفاق‎نظر وجود ندارد و از این گذشته بین عمل و آنچه كه مؤلفان محترم پیشنهاد می‎كنند فاصله وجود دارد. در نظرخواهی شفاهی كه نگارنده در سالهای 72 و 73 از رؤسای شعبات 101، 102، 104 و 118 دادگاههای مدنی خاص تهران و شعبة 12 دادگاه عمومی مشهد نمود اكثریت اظهار نمودند كه در مورد مسلمانان خارجی قانون شرع را اجرا می‎نمایند زیرا ما تابع شرع هستیم. در مقابل رئیس شعبه 118 كه معاون كل دادگاههای مدنی خاص تهران بوده است اظهار می‎نمود كه اصل 13 قانون اساسی فقط دربارة ایرانیان است و دربارة خارجیها باید به قانون مدنی مراجعه كرد. البته غیر از علل ایدئولوژیكی در اجرای قانون اسلام برای خارجیان مسلمان، این امر ناشی از مشكلات عملی در اجرای قانون خارجی نیز هست. رئیس شعبه 12 دادگاه عمومی مشهد در سال 72، شهی كه در آن تعداد زیادی از اتباع افغانستان بودند و همة دعاوی مربوط به احوال شخصیه اتباع خارجی در مشهد به این شعبه ارجاع می‎شد در جواب سؤال نگارنده كه چه قانونی را برای اتباع خارجه اِعمال می‎كنید؟ می‎گوید كه در مقابل دادگاهها تعداد زیادی از پناهندگان و فراریهای افغانی و عراقی وجود دارد كه از كشورشان گریخته‎اند و ما قانون شرع را اجرا می‎كنیم. علاوه بر این، خود این اتباع این قانون را می‎خواهند. وجود موانع مادی در اثبات و اجرای قانون خارجی مثل جنگ و قطع روابط باعث می‎شود كه قانون مقرّ دادگاه جانشین قانون خارجی صالح گردد. در مورد پناهندگان نیز، همانطوری كه ادارة حقوقی وزارت دادگستری در نظریة 6466/7 ـ 19/7/1371 دربارة تقسیم ارث یكی از اهال خوارزم شوروی نظر داده است چون ایران در سال 1355 قانون اجرای كنوانسیون مربوط به پناهندگان و پروتكل آن را تصویب نموده و طبق ماده 12 این قانون پناهنده از نظر احوال شخصیه تابع كشوری است كه در آنجا اقامت دارد،(18) پس دادگاه باید در مورد تعیین وراث متوفی و مقدار سهم‎الارث آنها قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران را اجرا نماید.یكی از مشكلات اعمال قانون مذهبی برای مسلمانان خارجی مقیم ایران، در موردی است كه این فرد تابع كشوری باشد كه با ایران قرارداد دوجانبه در باب احوال شخصیه داشته باشد. طبق این معاهدات، اتباع دولتهای طرف قرارداد در ایران متقابلاً ایرانیها در این كشورها تابع قانون ملی خودشان هستند بدون این كه مذهب تبعه مدّنظر باشد. حال اگر در مورد تبعة مسلمان یكی از دول طرف قرارداد، با توجه به این كه قانون ملّی همان قانون اسلام نیست، قانون ملی را اعمال نكرده و قواعد مذهبی‎اش را اِعمال نماییم، در واقع بطور یكجانبه شرط مذهب به یك معاهده بدون اطلاع و جلب موافقت طرف قرارداد اضافه شده است. اگر هم بخواهیم به معاهدات دقیقاً عمل نماییم دچار دوگانگی خواهیم شد. یعنی برای خارجی مسلمان (غیر طرف قرارداد) قانون اسلام و برای خارجی مسلمان (طرف قرارداد) قانون ملی را باید اجرا نماییم و این دوگانگی با اصول حقوق بین‎الملل خصوصی سازگار نیست. مثلاً با توجه به بند 2 قرارداد دریانوردی و اقامت بین ایران و فرانسه (مصوب 24 ژوئن 1964)، احوال شخصیه یك فرانسوی چه مسلمان و چه غیرمسلمان، در ایران، همیشه تابع قانون فرانسه است كه بدیهی است حقوق لائیك فرانسه در تعارض آشكار با حقوق مذهبی یك فرانسوی مسلمان است. در حالی كه ممكن است برای یك انگلیسی مسلمان در ایران، قانون مذهبی‎اش اجرا گردد زیرا بین ایران و انگلیس معاهده‎ای در این مورد نیست. دادگاهها نیز همگی در عمل، صرف‎نظر از نحوة برخورد با خارجیان مسلمان، به لزوم عمل به معاهدات اتّفاق‎نظر دارند. در اینجا تنها راه حل ممكن، استفاده از ماده 975 قانون مدنی در صورت لزوم است. یعنی در مورد دولی كه معاهده با ایران دارند اگر عمل به قانون ملی برای یك خارجی مسلمان تبعه آن دولت مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومی ایران باشد، آن قانون خارجی قابل اجرا نیست، زیرا به موجب ماده 975 قانون مدنی: «محكمه نمی‎تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه‎دار كردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می‎شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد».

5
حقوق تطبیقی

به نظر دو نفر از بزرگان حقوق بین‎الملل خصوصی فرانسه، تأثیر عمیق اندیشه‎های ساوینی “Savigny” در حقوق بین‎الملل خصوصی كشورهای اروپایی باقی مانده است.(19)
تفكر ساوینی در ایالات متحده تأثیر مستقیمی نداشته است. او همچون استوری در كشورهای انگلوساكسون اعلام می‎دارد كه جامعه تمدنهای مغرب زمین باید هركدام اجرای آثار قانون دیگری را نزد خود فراهم سازد. وی به منافع و وظایف دولتها نمی‎اندیشد، بلكه به مركز ثقل روابط حقوقی و تعیین پایگاه برای این روابط می‎اندیشد. بین طبیعت رابطه حقوقی و قانون صالح ارتباط قطعی وجود دارد. به نظر ساوینی،حقوق اشخاص باید تابع محل اقامت باشد، چون تجارب حقوقی هم نشان می‎دهد كه این محل فاكتور طبیعی پایگاه شخص است.تابعیت رابطه‎ای سیاسی، حقوقی و معنوی بین فرد و دولت است. ولی وقتی شخصی از كشور خود به كشور دیگری می‎رود و آنجا را مركز مهم امور خود و نیز محل سكونت خود برمی‎گزیند هرچه این اقامت طولانی‎تر می‎شود معمولاً پیوندهای سه‎گانة مذكور بین فرد و دولت متبوع ضعیف‎تر شده و رابطة وی با محل اقامتش قویتر می‎شود. در تعیین قانون حاكم بر احوال شخصیه خارجیان نمی‎توان واقعیتها را نادیده گرفت. امروزه محل اقامت نقش بیشتری را نسبت به گذشته در حل مسائل مربوط به احوال شخصیه خارجیان ایفا می‎نماید. حتی برخی كشورها عنصر اراده را نیز در تعیین قانون صالح بر احوال شخصیه دخالت داده‎اند. بطور قطع می‎توان گفت كه امروزه اعمال قانون اقامت برای احوال شخصیة بیگانگان نه تنها عقب‎ماندگی به شمار نمی‎رود، بلكه شاید نشانه‎ای از پیشرفت در حقوق باشد. بنا به مصالح علمی و عملی، حتی كشورهایی كه بطور كلاسیك احوال شخصیه را تابع قانون ملی می‎دانند، از فاكتور محل اقامت، به عنوان عنصر ارتباط بیش از پیش استفاده می‎كنند.
در كشور سوئیس، كه در گذشته قاعدة قانون ملی در احوال شخصیه مجری بوده است در قانون حقوق بین‎‎المللی خصوصی مصوب 18 دسامبر 1987 در ماده 48 آمده است كه: «قانون حاكم بر حقوق و وظایف ناشی از زوجیت، قانون محل اقامتگاه زوجین است و در صورتی كه زوجین مقیم كشور واحدی نباشند، قانون حاكم بر حقوق و وظایف ناشی از زوجیت قانون محل اقامتگاهی است كه نزدیكترین وابستگی (ارتباط) با دعوا را دارد».(20)
حقوق فرانسه در مورد طلاق و تفریق جسمانی قبل از قانون 11 ژوئیه 1975 رویّة قضایی سیستمی از عناصر ارتباط را برگزیده بود كه بطور جایگزینی عمل می‎كرد. بدین نحو كه برای زوجینی كه هر دو یك تابعیت را داشتند، قانون ملی‎شان و برای آنها كه تابعیتشان مختلف ولی اقامتگاه مشترك داشتند قانون محلّ اقامت و برای آنهایی كه تابعیت و اقامتگاه هر دو غیر مشترك بود قانون مقر دادگاه “Lex Fori” اعمال می‎شد. قانون سابق‎الذكر كه به شكل ماده 310 قانون مدنی فرانسه درآمده است این ترتیب را دگركون كرد.طبق بند یك این قانون، وقتی زوجین فرانسوی هستند قانون فرانسه در مورد طلاق و تفریق جسمانی حاكم است، كه این همان تكرار ماده 3 این قانون است كه طبق آن قوانین مربوط به وضعیت و اهلیت (فرانسه) حاكم بر فرانسویها است گرچه مقیم خارج باشند. طبق بند دوم این ماده، اگر زوجین هر دو اقامتگاهشان در خاك فرانسه باشد قانون فرانسه حاكم بر طلاق و تفریق جسمانی است. در این مورد عنصر تابعیت نقشی ندارد.(21) زوجین خارجی مقیم فرانسه چه هر دو دارای یك تابعیت یا تابعیتهای متفاوت باشند در صورتی كه در موقع ارائه تقاضای طلاق مقیم فرانسه باشند تابع قانون فرانسه‎اند. بنابراین عنصر اقامتگاه از اهمیت بیشتری برخوردار شده است. در حالی كه قبلاً برای زوجین كه یك تابعیت را داشتند قانون ملی‎شان صالح بود.
تئوری “Proximite” توجیه كننده اعمال قانون فرانسه برای خارجیهای مقیم این كشور در مورد طلاق است گرچه زوجین دارای ملیّت مشترك باشند. با توجه به اهمیّت این تئوری در بسیاری از مسائل حقوق بین‎الملل خصوصی مثل حقوق قراردادها و احوال شخصیه توضیحاتی دربارة آن ذكر می‎شود. به نظر لاگارد اصل “Proximite” پاسخ كشورهای اروپای غربی به مبارزه‎طلبی امریكاست كه اصل “better Law” را پیش كشیده است.(22)
این اصل بیانگر وابستگی یك رابطه حقوقی با سازمان حقوقی كشوری است كه این رابطه با آن نزدیكترین پیوندها را دارد و وابستگی یك دعوا به دادگاههای دولتی است كه با آن نزدیكترین رابطه و یا حداقل یك پیوند نزدیك دارد و نیز موكول كردن مؤثر بودن یك تصمیم قضایی بر نزدیكی پیوندهایی كه با مقام تصمیم‎گیرنده دارد. به این ترتیب این اصل در تعارض قوانین، صلاحیت قضایی و اجرای احكام و تصمیمات عمل می‎كند، طبق این اصل دعوا باید تا حد ممكن به دادگاهی وابسته شود كه از همه نسبت به آن نزدیكتر است. رابطة حقوقی باید تابع قانون كشوری باشد كه با آن نزدیكترین پیوندها را دارد. اساس این ایده بر تفكرات ساوینی استوار است وی از ایده‎های وی فراتر رفته است. مفهوم انتزاعی مركز روابط حقوقی همیشه به قانونی كه از همه بیشتر به موقعیت حاصله نزدیك است نمی‎‎انجامد.طرفداران اصل “Proximite” مزایای زیر را بر آن قائلند:
1 ـ یكی شدن راه‎حلها؛ 2 ـ احترام به انتظارات مشروع طرفین؛ 3 ـ تعادل بین منافع مورد انتظار دولتها در ادارة یك وضعیت حقوقی.
قانون انتخاب نشده نمی‎تواند از عدم صلاحیت خود ناراضی باشد، چون رابطة حقوقی پیوند نزدیكتری با حقوق كشور دیگر دارد. این راه‎‎حل به عدالت نزدیكتر است چون بجای یك عنصر ارتباطی مجرد و غیرعینی، یك عامل ارتباطی است كه با موقعیت ارتباط عملی دارد. در حال حاضر زمینة اصلی كاربرد این اصل در حقوق تعهدات و بویژه قراردادهاست. جستجوی قانون حاكم در این مورد غالباً بطور مستقیم با تعیین كشوری است كه قرارداد بیشترین ارتباط را با آن دارد. با توجه به این كه در برخی كشورها مثل فرانسه روابط مالی خانوادگی جزئی از احوال شخصیه به شمار نمی‎رود و در دستة قراردادها مورد بررسی قرار می‎گیرد، تحت عنوان رژیمهای مالی خانوادگی “Les Regimes matrimoniaux” كاربرد اصل در آنجا، بطور غیرمستقیم بر احوال شخصیه تأثیر می‎گذارد. فكر جدا كردن آثار مالی نكاح از آثار غیرمالی آن، گرچه به صراحت در حقوق ایران مطرح نشده است اما تحولات اخیر در زمینه مسائل مالی خانوادگی مثل آنچه كه در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، (مصوب اسفند 1370 مجلس شورای اسلامی) تبصرة 6، مندرج است و با توجه به مادة 1118 و 1119 قانون مدنی به نظر می‎رسد كه در حقوق ایران نیز می‎توان دست به این تفكیك زد و آثار مالی نكاح را از احوال شخصیه متمایز نمود و یا این كه حداقل نقش بیشتری بیش از آنچه كه تاكنون وجود دارد برای حاكمیت اراده در مسائل مالی خانوادگی قائل شد زیرا این امر با واقعیات جامعة امروز بیشتر تطابق دارد. گرچه طبق ماده 1106 قانون مدنی، در عقد دائم نفقة زن به عهده شوهر است، ولی همان گونه كه یكی از مؤلفان حقوق خانواده گفته است: «مانعی به نظر نمی‎رسد كه زن حق نفقه را نسبت به ایام آینده از عهدة زوج اسقاط نماید»(23) و احیاناً خود تعهد آن را بنماید. در این صورت برای تعیین قانون حاكم بر روابط مالی یك زوج ایرانی، علاوه بر قانون ملّی به توافقهای عملی بین طرفین و در صورتی كه مقیم خارج باشند به قانون كشور خارجی نیز توجه می‎شود.اكنون قراردادها در انگلیس و فرانسه، جز در موردی كه توافق طرفین وجود داشته باشد تابع قانون كشوری است كه با آن نزدیكترین پیوندها را دارد. در كشور سویس اصل “Proximite” نتایج بیشتری داشته است. این اصل و اصل حاكمیت اراده گاهی مكمل یكدیگرند و گاهی بین آنها عدم تطابق وجود دارد؛ مكمل‎‎اند زیرا جستجوی اراده به معنای این است كه ارتباطهای عینی نزدیك، برای مثال در مورد منافع مالی زوجین با یك كشور خاص، جستجو شود. عدم تطابق؛ به این معنا است كه وقتی اراده اعلام شد این اعلام اراده، قانون حاكم را تعیین می‎كند، صرف‎نظر از پیوندهای نزدیكی كه با یك كشور دیگر می‎تواند داشته باشد. در مورد اصل Proximite و اصل حاكمیت دولت، وابستگی شخص به دولتش ایجاب می‎كند كه در مورد احوال شخصیة فرد و خانواده‎ای كه همگی دارای یك تابعیت هستند، قانون ملی اجرا شود. وقتی كه اجرای قانون مربوط به عنصر ارتباطی تابعیت ممكن نیست، به سبب نبودن تابعیت یا مختلف بودن تابعیتها در یك خانواده، جستجو برای یك عنصر ارتباطی جانشین آغاز می‎شود كه غالباً مطابق با دولتی است كه ذی‎نفع با آن نزدیكترین پیوندها را دارد. به نظر دادگاه حقوقی “Neuchatel” سویس، در رأی 5 آوریل 1982، در دعوای ابطال شناسایی نسب فرزند طبیعی كه توسط همان فرزند اقامه شده بود و او یك ایتالیایی بود كه در سویس متولد شده بود ولی موقع اقامة دعوا با مادر ایتالیایی خود در ایتالیا ساكن بود، موضوع پیوندهای قوی با سویس داشت. زیرا كه خوانده (پدر) یك ایتالیایی مقیم سویس بود و نام فرزند در فهرست ثبت احوال سویس ثبت شده بود و قبلاً امور مربوط به قیمومیت در سویس انجام شده بود. پدر حقیقی فرزند یك ایتالیایی ساكن ایتالیا بود و گر چه به علت نبودن اقامتگاه مشترك طبق ماده 8 قانون 25 ژوئن 1976 سویس، حقوق ایتالیا به عنوان ملیّت مشترك همة طرفین دعوا باید صالح می‎بود ولی به نظر دادگاه به علت پیوندهای قوی با سویس این قانون صالح تشخیص داده شد.آنچه كه در مباحث قبلی دربارة اعمال قانون مذهبی برای مسلمانان خارجی مقیم ایران توسط برخی دادگاهها بررسی شد چیزی نیست جز اعمال قانون محلّ اقامت كه مطابق ماده 7 قانون مدنی است، بخصوص در مورد كشورهایی كه ایران با آنها معاهده‎ای در باب احوال شخصیه ندارد. هرچند كه مبانی تئوریك بیان شده در بالا در دادگاههای اروپایی بكلّی با مبانی مذكور در حقوق بین‎الملل اسلامی متفاوت است، اما این واقعیت را نیز نباید نادیده گرفت كه غالب خارجیان مقیم یاران را مهاجرین، پناهندگان، اخراج شدگان از كشورهای مسلمان تشكیل می‎دهد كه اكنون پیوندهای مادّی و معنوی محكمتر و قویتری با ایران نسبت به كشور مبدأ دارند و این امر نه تحت عنوان اصل “Proximite”، بلكه به عنوان یك امر عینی قطعاً بطور محسوس یا نامحسوس در رأی تأثیر می‎گذارد. در حقوق فرانسه علاوه بر اصل “Proximite” بررسی مختصر سایر عللی كه باعث شده از سال 1975 به بعد، طلاق خارجیان مقیم فرانسه تابع قانون این كشور باشد، نه قانون ملّی اتباع خارجی، مفید است. دو نفر از مؤلفان معاصر گفته‎اند: «فرانسه كشوری مهاجر پذیر است بهتر است مهاجری كه روی خاك فرانسه زندگی می‎كند تابع قانونی كه با گذشت زمان برایش بسیار بیگانه شده است، نباشد، از این گذشته تبعیت آنها از قانون فرانسه این امتیاز را دارد كه بطور عمیق‎تری جذب جامعه‎ای می‎شوند كه اكنون در ان هستند».(24) و به نظر یك مؤلف دیگر فرانسوی: «این امر ـ اجرای قانون فرانسه ـ كار دادگاه را آسان می‎كند. زیرا برای دادگاه مشكل كه با توجه به افزایش مهاجرت و مختلف بودن ملل، همچنان پایبند اصل قانون ملّی باشد».(25)
وقتی كه هر كشوری بخواهد صرفاً منافع ملّی خود قواعد حل تعارض را وضع نماید، دیگر نه تنها امكان هماهنگی بین سیستمهای حل تعارض نخواهد بود، بلكه بجای حل تعارض قوانین، تعارض راه حلها بروز خواهد كرد كه نتیجه‎اش لطمه و بی‎ثبات بودن وضعیت حقوقی اشخاص خصوصی در صحنه بین‎المللی است. براساس ماده 963 قانون مدنی ایران، اگر تابعیت زوجین یكی نباشد. روابط مالی و غیر مادی خانوادگی آنها تابع قانون ملّی زوج است و در مورد دارندگان تابعیت مضاعف، اگر یكی از تابعیتها ایرانی باشد، دادگاه ایرانی او را بر این تابعیت فرض می‎كند و قانون ایران را اجرا می‎نماید. در حقوق فرانسه نیز در مورد تابعیت مضاعف، اگر یكی از آنها فرانسوی باشد دادگاه همین راه حل را اعمال می‎نماید.این امر مشكل را بطور ظاهری حل می‎كند ولی مشكلات عملی در صحنة بین‎المللی باقی می‎ماند. زیرا این فرض همیشه مطابق واقعیت نیست، در واقع نه در حقوق ایران و نه در حقوق فرانسه مشكلات عملی ناشی از قواعد حل تعارض احوال شخصیه در مورد چند ملیتی‎ها حل نشده است. زیرا با اجرای قانون مقر دادگاه در هر كشور، این اشخاص در آن كشور از مزایای خاص آن استفاده می‎كنند كه در كشور دیگر قابل پذیرش نیست. برای مثال یك فرد دو تابعیتی كه فرانسوی و الجزایری بود به ازدواج زنی در فرانسه تحت این عنوان كه این ازدواج غیرقانونی است اعتراض نمود زیرا وی تا به حال همسر دوم او در الجزایر بوده است، به نظر دیوان عالی كشور فرانسه گرچه این فرد در نظر مقامات الجزایر، الجزایری است اما به خاطر اثر ملیّت فرانسوی‎اش تابع قانون فرانسه است و این امر شامل عقد منعقده در الجزایر هم می‎شود.(26) پس طبق قانون فرانسه این فرد تك همسر و طبق قانون الجزایر دارای دو همسر است. به عبارت دیگر این فرانسوی طبق قانون فرانسه، حق نداشته است در الجزایر به ازدواج دوم اقدام نماید كه این امر طبق قانون ملی‎اش (فرانسه) مع شده است گرچه توسط قانون ملی دیگرش بی‎اشكال است. برای زوجه وضع بسیار مشكل‎تر است، زیرا قانون فرانسه شخصی را شوهر وی می‎شناسد كه قانون الجزایر این ازدواج را غیرقانونی می‎داند و شخص دیگری را همسر وی می‎شناسد. بنابراین در مورد تابعیتهای مضاعف، كه یكی از آنها مطابق تابعیت دادگاه است، بجای این كه همیشه فرد چند تابعیتی بر تابعیت دادگاه فرض شود، اگر هر دو كشور قاعدة تابعیت مؤثر و فعال را اعمال نمایند، گرچه این تابعیت مؤثر، تابعیت دادگاه رسیدگی كننده نباشد و یا این كه هر دو این قاعده را كه این خانواده با كدام كشور نزدیكترین و قویترین پیوندها را دارد، اعمال نمایند، قطعاً مشكلات مذكور كمتر خواهد شد.
در فرانسه یكی دیگر از دلایل توجه به قانون محل اقامت و رها كردن قانونی ملی متبوع بیگانه، ماده 5 پروتكل شماره 7 (22 نوامبر 1984) كنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادیهای اساسی است كه اصل تساوی زوجین را در روابط قضایی خانوادگی مقرر می‎دارد.(27) بنابراین كشوری كه به این كنوانسیون پیوسته است نمی‎تواند در حل تعارض بین قواعد حل تعارض زوج و زوجه كه هر كدام تابع دولتی هستند روابط آنها را تابع قانون ملی زوج قرار دهد و اگر این امر نتیجة یك قرارداد بین‎المللی باشد مخالف كنوانسیون فوق خواهد بود و در واقع تعارض بین معاهدات پیش می‎آید. این وضعی است كه در مواردی فرانسه دچار آن است. زیرا كنوانسیون اوت 1981 بین فرانسه و مراكش دربارة احوال شخصیهو همكاری قضایی، احترام به احوال شخصیة اهالی مغرب را در فرانسه مقرر می‎دارد. از سوی دیگر كنوانسیون اروپایی حقوق بشر تأكید بر تساوی زوجین در روابط قضایی خانوادگی دارد. رویّه قضایی این كشور كنوانسیون حقوق بشر را ترجیح می‎دهد(28) و حال آن كه یك دولت باید به تمامی تعهدات بین‎المللی خود عمل كند یا این كه به اصلاح كنوانسیونهای قبلی بپردازد، كه با بعدیها قابل تطبیق گردد. هرچند كه از برتری دادن یك قرارداد بین‎المللی نسبت به بقیه معاهدات می‎توان انتقاد كرد اما اگر عدم اجرای بخشی از یك قرارداد بین‎المللی مستند به نظم عمومی باشد این خرده‎گیری مشكل خواهد بود. زیرا لازم‎الاجرا دانستن قانون ملّی تبعة خارجه به این معنا نیست كه قانون ملی وی، حتی در صورت مخالفت با نظم عمومی مقر دادگاه باید اجرا گردد.طبق دكترین آلمان، صرف وجود ارتباطات نسبتاً قوی موضوع با آلمان، “Inlandsbeziehung” باعث اجرای قانون آلمان است گرچه قانون خارجی تعارض آشكاری با نظم عمومی آلمان نداشته باشد. با توجه به این كه نظم عمومی مفهومی نسبی است و فاقد جزمیت است اگر وضعیت حقوق ایجاد شده دارای پیوندهای نسبتاً زیادی با مقر دادگاه باشد صلاحیت قانون خارجی به استناد نظم عمومی رد می‎شود. به عبارت دیگر، طبق این نظریه، اعمال قانون خارجی در حالی كه موضوع، پیوندهای نزدیكی با كشوری دارد كه دعوا در آن مطرح است “Proximite” خلاف نظم عمومی است. “Franzkahn” در پایان قرن نوزده، ذكر نموده كه ردّ صلاحیت قانون خارجی به نفع قانون مقرّ دادگاه فقط در صورتی امكان‏‎‎پذیر است كه یك ارتباط به نحو وابستگی بین دعوای مطروحة نزد قاضی و مقر دادگاه باشد. یعنی ارتباط با سرزمین می‎تواند رفع كنندة قانون خارجی باشد. ارتباط با سرزمین یكی از عناصر تشكیل دهندة مفهوم استثنای نظم عمومی است.
یك دادگاه آلمانی در 16 سپتامبر 1980 در دعوای مربوط به نفقه بین زوجین ایرانی، كه جدا از یكدیگر زندگی می‎كردند، برای ردّ قانون ایران كه اقامة دعوای نفقة مربوط به زوجه‎ای را كه جدا از همسرش زندگی می‎كند منوط به این می‎نماید كه ثابت شود از سرگیری زندگی مشترك زوجه را دچار خطر می‎سازد (در حالی كه چنین خطری نبود) پیوندهای زیادی را بین دعوای مطروحه و كشور آلمان بیان نمود. مخصوصاً اقامتگاه طرفین و این كه به كار بردن قانون ایرانی احتمالاً باعث می‎گردد كه مخارج خواهان (زوجه) بیمار و فاقد منبع درآمد، بر صندوق كمكهای اجتماعی آلمان تحمیل شود.(29)
در رأی دادگاه آلمانی، محور استدلال پیوند موضوع با خاك این كشور است و احتمال متضرر شدن زوجه از اعمال قانون ملی‎اش جنبة تقویت كننده دارد. اگر استدلال به نظم عمومی نبود، دادگاه باید قانون ایران را اجرا می‎كرد. زیرا طبق ماده 8 قرارداد اقامت بین ایران و آلمان مورخ 17 فوریه 1929 در موضوعات مربوط به حقوق اشخاص و خانواده و ارث اتباع هریك از دول طرف قرارداد در خاك طرف دیگر تابع مقرات مربوط به قوانین ملی‎شان خواهند بود.با توجه به ویژگیهای خاص احوال شخصیه كه نیازمند ثبات و دوام، و مربوط به جامعه است، بطور سنتی این دسته ارتباط تابع قانونی ملی یا اقامتگاه بوده است و عنصر «اراده» نه تنها در تعیین قانون حاكم نقش تعیین كننده نداشته است، برعكس این دخالت به عنوان قرینه بر احتمال وجود تقلب نسبت به قانون به شمار می‎رود. امروزه، متأثر از حقوق قراردادها، می‎توان دخالت این عنصر را در احوال شخصیه برخی از كشورها مشاهده نمود.(30) برای مثال طبق قانون 20 مارس 1981 هلند، در مورد طلاق زوجین خارجی در وهلة اول قانون صالح، چنانچه هر دو یك تابعیت را داشته باشند، قانون ملّی آنها است. این امر منوط به این است كه هر یك از آنها ارتباط اجتماعی مؤثری با كشور هلند داشته باشد. اگر چنین ارتباطی نباشد، زوجین می‎توانند قانون ملّی را انتخاب كرده یا این كه قانون هلند را برگزینند. در حقوق بین‎الملل خصوصی مربوط به امور خانوادگی در كشورهای غربی، نقش اعطا شده به اراده طرفین به حق انتخاب بین قانون ملی طرفین و قانون اقامتگاه یا قانون محلّ سكونتشان محدود است. برخلاف حقوق قراردادها كه اراده طرفین دامنة انتخاب وسیعی دارد، در مسائل مربوط به حقوق خانواده، انتخاب طرفین نمی‎تواند جز قانونی باشد كه وابستگیهای عمیق به خانواده دارد و مشتمل بر كشور مبدأ است، كه غالباً با تابعیت ذی‎نفع یا محل سكونت و كشور محل اقامت یكی است.

نتیجه
خارجیان مقیم ایران در مبحث احوال شخصیه تابع قانون ایران هستند مگر این كه معاهده‎ای بین دولت ایران و دولت متبوع تبعة خارجی در این مورد باشد. با توجه به اصل 4 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی، خارجیان مسلمان مقیم ایران حتی در صورت وجود معاهده، تابع قانون مذهبی خود (در مورد احوال شخصیه) هستند.نگاهی به تحولات اخیر در كشورهایی كه عنصر تابعیت را به عنوان عامل تعیین كننده برگزیده‎اند نشان می‎دهد كه توجه به عناصر ارتباطی عینی مثل محل اقامت، محل سكونت، پیوند با سرزمین بیشتر شده و از نقش تابعیت به عنوان عنصر ارتباطی كه همیشه واقعی نیست و یا لااقل تا آن حد كه به نظر می‎رسد عینی نیست، كاسته شده است.
با توجه به تحولات فوق و قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، بازنگری در تفسیر قواعد حل تعارض حقوق بین‎‎الملل خصوصی ایران و احیاناً برخی اصلاحات پس از یك مطالعه و مشورت همه جانبه، ضروری است.