شنبه
30
فروردین
1393
نرم افزار قانون همراه مورد استفاده وكلا
نام کاربری رمزعبور رمزعبور خود را فراموش کردید؟ نام کاربری خود را فراموش کردید؟ ایجاد یک حساب کاربری

فروشگاه محصولات حقوقی

برای خرید محصولات ما به

فروشگاه موسسه

مراجعه کنید.

به روز رسانی قانون همراه

به روز رسانی قانون همراهنسخه جدید قانون همراه با پشتیبانی از گوشی های لمسی و امکانات جدید آماده به روز رسانی است.

 

آمار سایت

اعضا : 4860
محتوا : 3699
بازدیدکنندگان : 2163972
صفحه اصلی >

irbar

چكیده: هر چند قانون مصوب 26/5/1376 درباره روابط موجر و مستأجر ناظر به اجاره های پیش از تصویب قانون نیست، اجرای آن نسبت به آینده نیز به دلیل برخورد و تعارض با اصول حقوقی دشوار است ؛ این برخورد، به ویژه در سه زمینه آشكارا به چشم می خورد: 1- انعقاد و اثبات اجاره، كه قانون وجود سند اجاره و شهادت دو گواه را شرط اجرای آن می بیند 2- تخلیه مورد اجاره، كه پس از پایان مدت اجاره باید بیدرنگ انجام پذیرد و حتی وجود سرقفلی مستأجر مانع از آن نمی شود. به ویژه، پیش بینی آئین دادرسی اختصاری و صدور دستور تخلیه از سوی مقامهای قضایی از بدعتهای قانون به سود موجران و مالكان است. 3- مفهوم سرقفلی كه در قانون جدید از امتیازهای حق مالكیت و منافع است و از سوی مالك به مستأجر واگذار می شود. سرقفلی، در مفهوم تازه خود، محدود به اتحاد حق تقدم در اجاره و انتفاع از عین مستأجره و برای كسانی به وجود می آید كه با پرداختن سرقفلی و قرارداد با مالك آن را كسب كرده باشند.
قانون حاكم بر این روابط
هدف قانون جدید روابط موجر و مستأجر یكسان كردن قانون حاكم بر اجاره و پرهیز از پراكندگی قواعد گوناگونی است كه بر این رابطه حكومت دارد. در راستای همین هدف، ماده یك قانون اعلام می كند: «از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون، اجاره كلیه اماكن، اعم از مسكونی، محل كسب و پیشه، اماكن آموزشی، خوابگاههای دانشجویی و ساختمانهای دولتی و نظایر آن، كه با قرارداد رسمی یا عادی منعقد می شود، تابع مقررات قانون مدنی و مقررات مندرج در این قانون و شرایط مقرر بین موجر و مستأجر خواهد بود». از خواندن این متن چنین احساس می شود كه سرانجام قانونگذار به هماهنگ ساختن قوانین اجازه توفیق یافته است، ولی تأمل بیشتر و خواندن تمام قانون، این پندار را از بین می برد و مانع اساسی در راه وحدت حقوقی نمایان می شود:بدین ترتیب، تمام قوانین خرد و كلان گذشته به اعتبار خود باقی است و قانون 1376 نیز بر آن افزوده می شود. اجاره های محل سكونت پس از چندی به قانون كنونی می پیوندد و هم اكنون نیز تعارض مهمی با این قانون ندارد، زیرا قانون مدنی و قرارداد خصوصی آن را اداره می كند و تفاوتها چشمگیر نیست. تعارض اصلی با قانون 1356 و اجاره محل كسب و پیشه و تجارت است كه همچنان باقی می ماند و استثنأها و توابع خود را نیز به دنبال می كشد. زیرا، پس از پایان مدت اجاره های كنونی نیز، اگر به حكم قانون (و حتی در اثر تراضی به اجاره آن) اجاره برای مدت دیگر ادامه پیدا كند، باید آنچه را واقع می شود از آثار و دنباله موقعیت پیشین شمرد. رویه قضایی نیز به طور قاطع چنین اجاره هایی را تابع قانون 1356 می داند. پس، باقی می ماند معدودی از اجاره ها كه به دلیلی فسخ می شود و موجر آن را به دیگری برای محل كسب اجاره می دهد. این اجاره ها نیز نسبت به شمار اجاره های محل كسب اندك است كه انتظار می رود سالیان دراز باقی بماند، به ویژه كه همگامی با مصالح اقتصادی را نیز به همراه دارد. در آیین نامه مصوب 19/2/78 هیأت وزیران، «روابط ناشی از انتقال حقوق قانونی مستأجر سابق به مستأجر جدید» را كه با اذن مالك انجام می شود، تابع قانون حاكم بر قرارداد اجاره اصلی كرده است تا آثار موقعیت پیشین مستأجر محفوظ بماند.

2 - حكم ماده یك برای انتخاب نظام قراردادی یا قانونی نیز معیاری ارائه نمی دهد یا دست كم اصلی را پیشنهاد نمی كند كه به یاری آن بتوان برای رفع شبهه در مصداقها از آن استفاده كرد؛ در ماده یك،سه منبع برای تمیز قاعده حاكم بر اجاره معین شده است: 1- قانون مدنی؛ 2- قانون 1376؛ 3- شرایط مقرر بین موجر و مستأجر یا حكومت تراضی. هر یك از این سه منبع قواعد ویژه خود را دارد و معلوم نیست كدام یك را باید ترجیح داد. در رابطه قانون مدنی و قانون ،1376 باید حكومت قانون جدید را پذیرفت، ولی آیا این ترجیح در فرضی كه تراضی دو طرف بر حكومت قانون مدنی است رعایت می شود، یا باید حكومت تراضی را مقدم شمرد، مگر اینكه نظم عمومی پشتوانه قانون جدید باشد؟ در قانون 1356 سلطه و حكومت قانون بر تراضی پیش بینی شده و ماده 30 هر گونه عهدی را كه برای فرار از مقررات اعمال شود بی اثر شناخت، ولی در قانون 1376 راه حلی ملی برای رفع تعارض ارائه نشده است و از مفاد قانون چنین برمی آید كه خواسته اند احكام اندك آن مخصص قواعد عمومی قرار گیرد. برعكس، نكته جالب دیگر، كه حكایت از برتری و حكومت تراضی بر قانون دارد، این است كه انتخاب عنوان صلح منافع و رهن و مانند اینها مانع از اجرای قانون است، هر چند نتیجه آن تملیك منافع به عوض معلوم باشد( بند 3 ماده 2 آیین نامه اجرایی قانون).انعقاد و اثبات اجاره

ماده 2 قانون ،1376 درباره تشریفات تنظیم اجاره نامه عادی، مقرر كرده است:«قراردادهای عادی اجاره باید با قید مدت اجاره در دو نسخه تنظیم شود و به امضای موجر و مستأجر برسد و به وسیله دو نفر افراد مورد اعتماد طرفین به عنوان شهود گواهی گردد».

تشریفات تنظیم سند به خاطر این است كه دادگاه، بر پایه مفاد آن و پس از رسیدگی مقدماتی، دستور تخلیه می دهد و ناچار باید تضمینی برای حفظ اصالت آن پیش بینی كند. از جمع حكم ماده با مفاد ماده یك كه تنظیم اجاره نامه رسمی و عادی را شرط اجرای قانون قرار داده است، چنین بر می آید كه اجرای قانون جدید درباره اجاره هایی ممكن است كه با سند رسمی و عادی (با تشریفات مقرر در ماده 2) باشد. زیرا، هر چند ضمانت اجرای تخلف از شرایط تنظیم اجاره در قانون پیش بینی نشده است، نباید حكم را لغو شمرد. وظیفه قانونگذار نیز به ارشاد و و راهنمایی محدود نمی شود و قانون باید حاوی امر و نهی باشد. به ویژه، از آنجا كه دو قانون 1356 و 1362 تصرف به عنوان اجاره را اماره وجود رابطه استیجاری می داند و اجاره شفاهی را كافی می بیند، قید اجاره نامه رسمی و عادی در قانون 1376 نشان می دهد كه دست كم قانون جدید تنها درباره مستأجرانی اجرا می شود كه سند اجاره در دست دارند ولی، این استنباط، بر فرض كه درست و موافق ظاهر حكم باشد، تمام مسأله را حل نمی كند. پرسش مهمی كه باقی می ماند، تمیز اعتبار اجاره های شفاهی است: آیا مقصود این است كه اجاره شفاهی باطل است و با شهادت و اماره و اقرار،نه اثبات می شود و نه اثر حقوقی دارد؟ آیا هدف این است كه قانون تنها درباره اجاره های مستند، اجرا شود و اجاره های شفاهی تابع قانون مدنی و قواعد عمومی آن است؟ انتخاب هر یك از دو پاسخ،نتایج نامطلوبی به بار می آورد: انتخاب نخست، كه اجاره را باطل و غیر قابل اثبات می شمرد، برای اجاره های فصلی و روستایی و تك اتاقی خانه ها، كه به طور معمول شفاهی انجام می پذیرد، ایجاد مشكل می كند.
وانگهی، معنای آن ایجاد مثالی دیگر برای عقود تشریفاتی در زمینه اجاره است كه در حقوق ما چهره استثنایی و خلاف اصل دارد. انتخاب دوم، به ویژه اگر بدین مفهوم باشد كه اجاره شفاهی تابع قوانین و از جمله قانون 1356 است. با هدف قانون كه لغو حق تقدم و سرقفلی برای مستأجران جدید محل كسب است تعارض دارد و به منزله جایزه دادن به مستأجر متخلف است، زیرا، خودداری از تنظیم سند چتر حمایتی قانون 1356 را در محل كسب برای او می گشاید. در مورد محل سكونت نیز، نتیجه انتخاب بیهودگی حكم قانون 1376 است، چرا كه اجاره های شفاهی نیز، مانند اجاره های كتبی، تابع قانون مدنی و شرایط مقرر بین دو طرف می شود ؛ نتیجه ای كه به لغو حكم منتهی می شود. از اینها گذشته، قانون 1356 نسبت به آینده نسخ شده است و چگونگی ممكن است حاكم بر اجاره واقع در زمان قانون جدید باشد.

یكی از شرایط لازم برای هر تفكر علمی، از جمله وضع قانون آینده، اندیشیدن درباره آثار دور و نزدیك حكم است. مبهم گذاردن ضمانت اجرای مواد 1 و 2 قانون و رها كردن مكلفان در تاریكی و برخورد با موانع، شایسته كار قانونگذاری نیست، و مدتها رویه قضایی و مردم را سرگردان می سازد و به حرمت قانون صدمه می زند. در وضع كنونی، منطقی ترین راه حل انتخاب نخست است كه تنظیم سند را برای اثبات اجاره و انعقاد آن ضروری می داند. ولی، این راه حل نیز عادلانه و قوی است كه گفته شود اجاره های شفاهی، درست و تابع قانون مدنی و قواعد عمومی است. بند 3 ماده 2 آیین نامه قانون نیز همین نتیجه را افاده می كند. در هر حال، رویه قضایی باید این گره كور را بگشاید. آنچه كه گفته شد، درباره تشریفات سند عادی (تنظیم در دو نسخه و گواهی دو شاهد) نیز صادق است، و احتمال بیشتر این است كه رویه قضایی، به ویژه در مورد اجاره های محل سكونت، به راه حل عادلانه متمایل شود و رعایت تشریفات سند عادی را شرط استفاده از قانون 1376 قرار دهد نه صحت اجاره، اگر چنین شود، بر اجاره های شفاهی و اسناد عادی بی شاهد، قواعد عمومی حكمفرما است.(1)تخلیه مورد اجاره در پایان مدت

یكی از ویژگیهای قانون 1376 در برابر قوانین پیشین اجاره، تسریع در تخلیه مورد اجاره پس از پایان مدت آن است، قانون ،1356 در مورد محل كسب، پایان مدت اجاره را سبب قطع رابطه حقوقی موجر و مستأجر نمی داند و به مستأجر متصرف حق می دهد كه الزام موجر را به تجدید اجاره بخواهد. قانون 1365 گامی به سوی قطع كامل این اجاره برداشت، ولی چون اجرای آن منوط به شرایط ویژه در آینده بود، چندان اثری از خود به جای نگذاشت و تازه اجرای حكم تخلیه موانعی در پیش داشت كه به آسانی صورت نمی پذیرفت و، از جمله، در مواردی كه موجر باید به مستأجر سرقفلی بدهد، اجرای حكم منوط به پرداخت این سرقفلی بود.

وانگهی، اگر دو طرف سند رسمی تنظیم نمی كردند یا به نگرفتن سرقفلی در آن تصریح نمی شد، قانون خنثی و بی اثر می ماند. در قانون 1362 و اجاره مسكن نیز امكان استناد به عسر و حرج مستأجر نیز ممكن بود مدتها اجرای حكم را به تأخیر اندازد. ولی قانون ،1376 به منظور رفع نگرانی موجر از تخلیه ملك پس از پایان مدت اجاره، مقرر داشته است:«پس از انقضای مدت اجاره، بنا به تقاضای موجر یا قائم مقام قانونی وی، تخلیه عین مستأجره در اجاره سند رسمی، توسط دوایر اجرای ثبت ظرف یك هفته، و در اجاره با سند عادی، ظرف یك هفته پس از تقدیم تقاضای تخلیه، به دستور مقام قضایی در مرجع قضایی توسط ضابطین قوه قضائیه انجام خواهد گرفت». ماده 13 آئین نامه نیز مهلت تخلیه را محدود به یك نوبت و حداكثر یك ماه كرده است دادن مهلت منوط به وقوع حادثه غیر مترقبه و ناتوانی مستأجر بر تخلیه شده است كه مرجع تمیز آن مقام قضایی دستور دهنده است. در ماده 5 قانون نیز، دفاع احتمالی مستأجر درباره داشتن حقی (از جمله سرقفلی یا حق داشتن بنابر ملك) را مانع اجرای تخلیه نكرده است. مفاده ماده 5 بدین عبارت بیان شده است:

«چنانچه مستأجر در مورد مفاد قرارداد ارائه شده از سوی موجر مدعی هر گونه حقی باشد، ضمن اجرای دستور تخلیه، شكایت خود را به دادگاه صالح تقدیم و پس از اثبات حق مورد ادعا و جبران خسارت وارده حكم مقتضی صادر می شود». عبارتها، از نظر فنی ناقص و قابل انتقاد و راه حلها خلاف اصول است: به عنوان مثال، دوایر اجرای ثبت مأمور اجرای مفاد اسناد رسمی هستند نه قانون. اجرای قانون( ماده 494 ق. م)، بر طبق اصول، با دادگاه است و دخالت مأمور ثبت در صورتی ضرورت دارد كه مستأجر ضمن سند اجاره تعهد به تخلیه و تحویل مورد اجاره پس از پایان مدت كرده باشد. در این فرض، موجر می تواند اجرای تعهد تصریح شده در سند را از مأموران ثبت بخواهد. ولی، در فرضی كه در سند تعهدی نیامده است، اجرای پیامدهای قانون نیاز به تمیز قانون حاكم و حقوق مستأجر و مالك و، به طور خلاصه قضاوت دارد كه در صلاحیت دادگاه است نه مأمور اجرا. ولی، در ماده 3 این تقسیم كار مهم اداری از قضایی توجه نشده و صدور دستور اجرای تخلیه به عهده دایره ثبت گذارده شده است. جالب این كه اجرائیه تخلیه، حتی با دستور موقت دادگاه و بر پایه حق احتمالی مستأجر، قابل توقیف نیست و باید اجرا شود، در حالی كه، از نظر اصولی، اگر دادگاه صدور دستور اجرا را بر پایه حق معترض خلاف قانون و دلایل مدعی را قوی بیابد می تواند، با گرفتن تأمین متناسب، قرار توقیف عملیات اجرایی را صادر كند (قانون 27 شهریور 1322). در وضع كنونی زاید نیز این قاعده در مورد شرایط لازم برای صدور دستور تخلیه قابل اعمال است، به ویژه كه احراز این شرایط، در صورت وقوع اختلاف بین دو طرف نیاز به قضاوت دارد كه سرانجام باید به وسیله دادگاه انجام شود.وانگهی، در ماده 5 آمده است: «پس از اثبات حق مورد ادعا و جبران خسارت وارده حكم مقتضی صادر می شود» ؛ در حالی كه اثبات حق و جبران خسارت منوط به صدور حكم است و نمی تواند مقدم بر آن باشد، مگر این كه گفته شود مقصود حكم مقتضی درباره تخلیه است و قانونگذار مایل است كه صدور حكم به وجود حق مستأجر و جبران خسارت او مقدم بر حكم مقتضی درباره تخلیه باشد. در مورد اجاره نامه های عادی وضع از این هم بدتر است: نخستین پرسشی كه به ذهن می رسد و پاسخ آن را در قانون نمی یابد این است كه مرجع صالح قضایی كیست؟ و آیا جز دادگاه مقامی هست كه بتواند در چنین مواردی دستور تخلیه بدهد؟ پس، چرا قانون آن را «مقام قضایی در مرجع قضایی» می نامد؟ ماده 4 آیین نامه اجرای قانون مصوب 19/2/78 پاسخ این پرسش را می دهد و رئیس حوزه قضایی را به دادگاه افزوده است و از این نظر خلاف اصول حقوقی است، مگر این كه گفته شود دخالت او به عنوان رئیس شعبه یك است.

پرسش بعد این است كه، اگر مقصود از مقام قضایی همان دادگاه باشد، شروع به رسیدگی در آن منوط به تقدیم دادخواست است و رسیدگی به دادخواست آیین دادرسی ویژه، و از جمله احضار دو طرف و رسیدگی به دلایل مدعی و دفاعهای منكر، دارد كه احتمال می رود ماهها به درازا كشد. پس، چگونه می توان ظرف یك هفته دستور تخلیه صادر كرد؟ در نتیجه، به ذهن می رسد كه نویسندگان قانون خواسته اند دستور اجرا را در شمار دستورهای اجرایی یا موقت دادگاه آورند و حكم تلقی نكنند و به همین جهت نام دستور را به جای حكم به كار برده اند: بدین معنی كه ، مقام قضایی پایان مدت اجاره را از روی مفاد سند احراز كند و دستور تخلیه بدهد. ماده 3 آیین نامه قانون نیز برای رسیدگی به درخواست تخلیه، تقدیم دادخواست و رعایت تشریفات آیین دادرسی را ضروری ندانسته است. با وجود این، پذیرش این نتیجه بسیاری از اصول را نقض می كند، زیرا احتمال دارد سندی مجعول باشد یا در سند دیگری مفاد آن تغییر كرده باشد یا مستأجر در ساختمان احداث شده به اذن موجر(ملك خود) ساكن باشد و یا دو طرف درباره اصل تخلیه اختلاف داشته باشند. . . و مانند اینها. نشنیدن این گونه دفاعها و صدور دستور تخلیه پیش از رسیدگی نوعی شتابزدگی است. وانگهی، در ماده 4 مسائلی پیش بینی شده كه نیاز به دادرسی و رفع اختلاف بین دو طرف دارد. در این ماده چنین می خوانیم:«در صورتی كه موجر مبلغی به عنوان ودیعه یا تضمین یا قرض الحسنه و یا سند تعهدآور و مشابه آن از مستأجر دریافت كرده باشد، تخلیه و تحویل مورد اجاره به موجر موكول به استرداد سند یا وجه مذكور به مستأجر و یا سپردن آن به دایره اجراست. چنانچه موجر مدعی ورود خسارت به عین مستأجره از ناحیه مستأجر و یا عدم پرداخت مال الاجاره و یا بدهی بابت قبوض تلفن، آب، برق و گاز مصرفی بوده و متقاضی جبران خسارت وارده و یا پرداخت بدهی های فوق از محل وجوه یاد شده باشد، موظف است همزمان با تودیع وجه یا سند، گواهی دفتر شعبه دادگاه صالح را مبنی بر تسلیم دادخواست ضرر و زیان به میزان مورد ادعا به دایره اجرا تحویل نماید و در این صورت، دایره اجرا از تسلیم وجه یا سند به مستأجر به همان میزان خودداری و پس از صدور رأی دادگاه و كسر مطالبات موجر اقدام به رد آن به مستأجر خواهد كرد». حكم این ماده در مورد سند عادی و رسیدگی مقام قضایی نیز قابل اجرا است و دادگاه باید صدور دستور تخلیه را موكول به دعاوی خسارت نكند. استثنایی بودن قواعد نیز ایجاب می كند كه ویژه تخلیه در پایان مدت باشد و شامل تخلیه در زمان اجاره نشود (بند 4 ماده یك آیین نامه).

به طور خلاصه، از جمع قواعد چنین برمی آید كه دادگاه باید رسیدگی به درخواست تخلیه را همچون تقاضای دستور موقت تلقی كند و پس از ابلاغ دادخواست به خوانده و احضار دو طرف در وقت فوق العاده، رسیدگی مقدماتی به سند اجاره و اسناد دیگر را آغاز كند، و همین كه احراز شود: 1)اجاره نامه اصیل است و مدت سپری گردیده 2)ودیعه گرفته شده به مستأجر رد یا به صندوق امانات سپرده شده است، دستور تخلیه را صادر كند و به انتظار فصل دعاوی دیگر نماند. نشانه هایی از نفوذ این نظر اصولی در رویه قضایی نیز دیده می شود ؛ چنان كه شعبه 1303 دادگاه عمومی تهران در دادنامه شماره 1405 - 15/10/76 در مورد تخلیه پس از رسیدگی حكم صادر كرده است. ولی، پیش از این رسیدگی مقدماتی، صدور دستور تخلیه شتاب ناروا در قضاوت و سبب مضیقه ای نامتعارف است كه عدالت آن را نمی پذیرد. مهلت یك هفته در قانون نیز برای فراهم ساختن مقدمات این دادرسی فوری است. پس از صدور دستور نیز نباید آن را قطعی پنداشت و مستأجر می تواند، درخواست رسیدگی ماهوی به آن كند و دادگاه حق دارد پس از رسیدگی آن را لغو كند.

ماده 18 آیین نامه قانون در این باره می گوید: «در صورتی كه دستور تخلیه مورد اجاره صادر شود و مستأجر به اصالت قرارداد مستند دستور شكایتی و یا مدعی تجدید قرارداد اجاره باشد، شكایت خود را به دادگاه عمومی محل وقوع ملك تقدیم می نماید. اعلام شكایت مانع اجرای دستور تخلیه نمی باشد، مگر اینكه دادگاه رسیدگی كننده شكایت مستأجر را مدلل بداند. در این صورت، پس از اخذ تأمین متناسب با ضرر و زیان احتمالی موجر قرار توقیف عملیات اجرایی تخلیه را صادر خواهد نمود».
سرقفلی، مفهوم

در قانون ،1376 سرقفلی مفهومی به مراتب محدودتر از حق كسب و پیشه و تجارت دارد؛ دسترنج و شهرت و امانت تاجر و پیشه ور نیست و از شاخه های حق مالكیت موجر و اختیارهای ناشی از آن است. از این دادگاه، مالك می تواند در آغاز اجاره از مستأجر سرقفلی بگیرد و امتیاز «تقدم در اجاره» را به او بدهد. مستأجر هم پس از تملك حق تقدم می تواند آنچه را تملیك كرده است به دیگران یا به مالك انتقال دهد. به مفاد ماده 6 و تبصره های آن توجه كنید: «هر گاه مالك ملك تجاری خود را به اجاره واگذار نماید، می تواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستأجر دریافت نماید. همچنین مستأجر می تواند در اثنأ مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستأجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت كند، مگر آنكه در ضمن عقد اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد.

تبصره .1 چنانچه مالك سرقفلی نگرفته باشد و مستأجر با دریافت سرقفلی ملك را به دیگری واگذار نماید، پس از پایان مدت اجاره مستأجر اخیر حق مطالبه سرقفلی را ندارد.

تبصره .2 در صورتی كه موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجره منتقل نماید، هنگام تخلیه مستأجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد». بدین ترتیب، سرقفلی را از دیدگاه نویسندگان قانون 1376 باید به «حق تقدم در انتفاع» تعریف كرد، (2) حقی كه ناشی از مالكیت عین (برای موجر) یا منفعت (برای مستأجر) است.

راههای تملك

مستأجر می تواند حق تقدم را از دو راه بدست آورد:

1ـ از راه انتقال مستقیم از مالك و بدون مدت: در این صورت، هنگام تخلیه می تواند بهای این حق را مالك بگیرد. (تبصره 2). تملك سرقفلی مانع از تخلیه ملك در پایان مدت اجاره نیست، ولی را مكلف می سازد كه، برای باز ستادن حق تقدم، بهای آن را بدهد.اصطلاح «طریق صحیح شرعی» در تبصره ،2 به معنی بازگشت دوباره به مشهور در فقه و از یاد بردن ماده 10 ق. م واصل حاكمیت اراده است. برای گریز از این نتیجه نامطلوب، واژه شرعی را باید به معنی قانونی گرفت، زیرا فرض این است كه قوانین ما با شرع تعارض ندارد. پس، باید انتقالی را پذیرفت كه حقوق آن را نافذ بداند. در قانون 1356 انتقال سرقفلی باید همراه با منافع و با سند رسمی انجام پذیرد، لیكن در قانون 1376 قید سند رسمی، كه ناظر به انتقال از سوی مستأجر است، حذف شده و از بخش اخیر ماده 6 تنها همراهی انتقال منافع با سرقفلی استنباط می شود. در نتیجه، از این پس، انتقال منافع و سرقفلی، با رعایت شرایط ماده یك برای اجاره دادن ملك، یا سند عادی و گواهی دو معتمد نیز ممكن است. انتقال «حق تقدم در اجاره» از سوی مالك و استقرار آن در ملك مستأجر، به هر عنوان كه باشد، همین نتیجه را می دهد و ضرورتی ندارد كه با واژه «سرقفلی» بیان شود. مواد 7 و 8 قانون 1376 دو فرض از این انتقال و امتیاز مستأجر را در امكان مطالبه سرقفلی به هنگام تخلیه و انتقال آن بیان می كند:

ماده (7)ـ «هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود، تا زمانی كه عین مستأجره در تصرف مستأجر باشد، مالك حق افزایش اجاره بها و تخلیه عین مستأجره را نداشته باشد و متعهد شود كه هر ساله عین مستأجره را به همان مبلغ به او واگذار نماید، در آن صورت مستأجر می تواند از موجر و یا مستأجر دیگر مبلغی به عنوان سرقفلی برای اسقاط حقوق خود دریافت نماید».

مفاد این شرط موقعیتی همانند آنچه قانون 1356 برای مستأجر محل كسب مقرر داشته است ایجاد می كند، با تفاوت: 1ـ امتیاز قانون 1356 ویژه محل كسب و پیشه و تجارت است، در حالی كه موقعیت پیش بینی شده در ماده 7 بنابر ظاهر ناشی از اطلاق حكم از آن، هر مستأجری است كه بتواند این شرط را به سود خود به دست آورد و هیچ ارتباطی با فعالیت تجارتی و حسن شهرت او ندارد. اگر این ظهور پذیرفته شود، سرقفلی مفهومی تازه و شگرف می یابد. راه گریز از این نتیجه، توسل به موقعیت ماده 6 قانون برای عام كردن قید «ملك تجاری» و سیاست آن به حكم مواد 7 تا 10 قانون است كه به سرقفلی ارتباط دارد: بدین مضمون كه، چون در نخستین ماده فصل مربوط به سرقفلی (ماده 6) قید شده است كه: «هر گاه مالك ملك تجاری خود را به اجاره واگذار نماید. . . » و در مواد 7 و 8 آمده است: «هر گاه ضمن عقد اجاره شرط شود. . . »، مقصود اشاره به اجاره مقیدی است كه ماده 6 از آن سخن گفته است. بدین ترتیب، اطلاق حكم این مواد كه منشأ تعمیم سرقفلی به اجاره محل سكونت است،از بین می رود و قید ماده 6 آن را مخصوص «محل تجاری» می كند؛ تفسیری كه هم از نظر منطقی قوی است و هم از شكستن اصل حقوقی متعارف و پا گرفته ای كه سرقفلی را ویژه محل كسب كرده است، جلوگیری می كند. وانگهی، منطق حكم می كند كه، اگر مالك به طور مستقیم نتواند در برابر سرقفلی حق تقدم در اجاره را به مستأجر بدهد، در اثر شرط ضمن اجاره نیز نمی تواند چنین حقی را ایجاد كند (ماده 15 آیین نامه اجرایی قانون).

2) امتیاز مستأجر محل كسب و پیشه به موجب حكم قانون ایجاد می شود و ركن مهم آن ارزش اضافی است كه در نتیجه عمل مستأجر در ملك ایجاد شده است ؛ ولی در قانون 1376 سرقفلی نتیجه تراضی با مالك و تعهد او است. عبارت پایان ماده درباره امكان سر قفلی گرفتن مستأجر نیز دقیق نیست، زیرا اسقاط حق مستأجر تنها در برابر مالك معنی دارد، ولی در برابر مستأجر دیگری كه حق را از او انتقال می گیرد نابجا است، چرا كه حق خود پیش از سقوط را به او می دهد. درست است كه، پس از انتقال حق، امتیازی كه مستأجر نخستین دارد ساقط می شود، لیكن این نتیجه اثر بی واسطه و مستقیم عملی حقوقی نیست و لازمه انتقال است. ماده (8)ـ می توانست در همان ماده 7 ادغام شود و تفاوتی، جز در مورد میزان اجاره بهای موضوع تعهد موجر، با آن حكم ندارد، در این ماده آمده است: «هر گاه ضمن عقد اجاره شرط شود كه مالك عین مستأجره را به غیر مستأجر اجاره ندهد و هر ساله آن را به اجاره متعارف به مستأجر متصرف واگذار نماید، مستأجر می تواند برای اسقاط حق خود و یا تخلیه محل مبلغی را به عنوان سرقفلی مطالبه و دریافت نماید». در این ماده نیز اطلاق حكم آن را شامل اجاره مسكن هم می كند و همان بحث مربوط به ماده 7 را مطرح می سازد.

2ـ به تبع انتقال موقت منافع: قانون 1376 امتیاز انتفاع مستأجر در مدت اجاره را نیز سبب ایجاد حق سرقفلی برای مستأجر دانسته است ؛ منتها، چون این امتیاز محدود به مدت معین اجاره است، ارزش آن كمتر از سرقفلی است كه در مواد 7 و 8 پیش بینی شده است. نتیجه دیگر موقت بودن حق این است كه انتقال سرقفلی به دیگران تنها در مدت اجاره معنی دارد. با پایان گرفتن مدت اجاره هم مالكیت منفعت برای مستأجر از بین می رود و هم سرقفلی كه به تبع آن ایجاد شده است. به همین جهت، در ماده 6 آمده است كه: «مستأجر می تواند دراثنأ مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستأجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت كند».

ممكن است گفته شود كه مستأجر در زمان اجاره امتیازی به دست می آورد كه در اثنأ اجاره قابل انتقال به دیگران است، هر چند كه به مالك سرقفلی نپرداخته باشد. مفاد تبصره 1 نیز این استنباط را تأیید می كند، زیرا فرضی را پیش بینی كرده است كه مالك سرقفلی نگرفته و، با وجود این، مستأجر با انتقال منافع سرقفلی گرفته است. با وجود این، حكم ماده 9 قانون این سخن را كه با طبیعت مفهوم سرقفلی در این قانون سازگار است، متزلزل می كند. در این ماده می خوانیم: «چنانچه مدت اجاره به پایان برسد، یا مستأجر سرقفلی به مالك نپرداخته باشد، و یا این كه مستأجر كلیه حقوق ضمن عقد را استیفأ كرده باشد، هنگام تخلیه عین مستأجره حق دریافت سرقفلی نخواهد داشت». پس، در برابر سخن پیشین می توان گفت: در ماده 9 ایجاد حق سرقفلی برای مستأجر منوط به پرداختن سرقفلی به موجر شده است و به همین جهت «نپرداختن سرقفلی به مالك» شرط مستقلی برای حكم اخیر این ماده است كه، به عنوان نتیجه و ضمانت اجرا، اعلام می كند: «هنگام تخلیه عین مستأجره حق دریافت سرقفلی نخواهد داشت».ولی، این استدلال تمام نیست، زیرا 1)ضمانت اجرایی كه در پایان ماده آمده است ناظر به تخلیه عین مستأجره است نه انتقال منافع به دیگری؛ 2)اگر نپرداختن سرقفلی به مالك شرط مستقل و كافی باشد، افزودن پایان مدت اجاره به آن اضافی و حشو است، زیرا در هر حال مستأجری كه سرقفلی نپرداخته حقی ندارد، خواه در مدت اجاره تخلیه كند یا پس از آن ؛ 3) تمام كردن جمله نخستین كه ناظر به پرداخت سرقفلی به مالك است و آوردن واژه «همچنین» در آغاز جمله ای كه ناظر به گرفتن سرقفلی در اثنأ مدت است، (ماده 6) نشان می دهد كه امكان گرفتن سرقفلی در مدت محدود حكم مستقل از بخش یك ماده است. در نتیجه، باید گفت «پایان مدت اجاره، شرط سقوط سرقفلی است كه به تبع منافع عاید مستأجر شده است و شرط «نگرفتن سرقفلی» ناظر به تخلیه بعد از پایان مدت و استیفأ حقوق به مواد 7 و 8 ارتباط دارد. به طور خلاصه، قرائن تأیید كننده هر یك از دو احتمال،جمع دو حكم را برای مجری و مفسر قانون دشوار می سازد و عدم مهارت در فنون قانونگذاری باعث سرگردانی دادرسان و دو طرف دادرسی می شود. با وجود این، راه حل نخست ترجیح دارد.

آیا مفهوم سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت قابل جمع است؟

با مفهوم تازه ای كه قانون 1376 برای «سرقفلی» ارائه كرده است، این پرسش مطرح می شود كه آیا سرقفلی جانشین حق كسب و پیشه و تجارت شده و تنها احكام و آثار آن تغییر كرده است؟ یا می توان گفت، آنچه در این قانون آمده ناظر به سرقفلی است نه حق كسب و پیشه و تجارت كه محصول فعالیت و حسن نیت مستأجر است و قانون 1356 از آن حمایت می كند؟ پاسخ این پرسش را تبصره ماده 10 قانون بدین عبارت می دهد كه: «مطالبه هر گونه وجهی خارج از مقررات فوق در روابط استیجاری ممنوع می باشد». بهای حق كسب و پیشه و تجارت یكی از آن گونه های ممنوع است. پس، نمی توان ادعا كرد مستأجری كه حق سرقفلی ندارد، بابت حق كسب و پیشه و تجارت حق دارد. ماده واحده 1356 و سایر قرائن و فتاوا نشان می دهد كه قانونگذار كنونی مایل به پذیرش حق مستأجر به عنوان حاصل كار او ندارد و می خواهد همه چیز را به تراضی و عقد اجاره و مالكیت موجر بازگرداند و حكمت قانون 1376 برداشت چتر حمایت قانون 1356 و بازگرداندن حكومت قانون مدنی و ضابطه های فقهی است. زیرا، به مستأجر محل كسب و پیشه امكان می دهد كه، در مدت اجاره از حق سرقفلی سود برد و آن را به دیگران واگذار كند؛ امتیازی كه با عرف تجارتی سازگارتر و با مصالح اجتماعی همگام تر است. از نظر منطقی نیز دلالت تبصره یك بر امكان سرقفلی گرفتن در مدت اجاره به مراتب قویتر از قرائن مخالف است. اثر سلب حق انتقال به غیر

انتقال سرقفلی در مدت اجاره مشروط بر این است كه حق انتقال به غیر از مستأجر سلب نشده باشد. این قید، نشان تراضی بر لزوم مباشرت مستأجر در انتفاع و از بین رفتن انتقال سرقفلی است. حكم قانون نوعی رجعت به اصول پذیرفته در قانون مدنی و فقه نیز هست، زیرا اصل انتقال پذیری منافع را پذیرفته و به قانون مدنی بازگشته است. حق انتقال به غیر را برای مستأجر می شناسد، مگر این كه ضمن عقد اجاره حق انتفاع به غیر از او سلب شده باشد ؛ در حالی كه ماده 10 قانون 1356 اصل را وارونه ساخته بود. به مفاد ماده 10 آن قانون توجه كنید: «مستأجر نمی تواند منافع مورد اجاره را كلا یا جزئا یا به نحو اشاعه به غیر انتقال دهد یا واگذار نماید، مگر این كه كتبا این اختیار به او داده شده باشد». این حكم با تملیكی بودن عقد اجاره تناسب ندارد، زیرا، اگر پذیرفته شود كه موجر منافع ملك یا صلاحیت انتفاع را به مستأجر تملیك می كند، مالك جدید منافع نیز، همچون مالك پیشین، برای انتقال ملك خود نیاز به تحصیل اذن دیگری (انتقال دهنده) ندارد؛ چنان كه قانون مدنی نیز، در پی اعلام تملیكی بودن اجاره، مقرر می دارد:«مستأجر می تواند عین مستأجره را به دیگری اجاره بدهد، مگر این كه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد». این حكم در مقام اجرای قاعده عام تری است كه به موجب آن: «هر مالكی نسبت به مایملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی كه قانون استثنأ كرده باشد». انتقال دادن همراه با انتفاع و استعمال از اركان سلطه مالك است و باید آن را در زمره توابع ضروری ملكیت شمرد. پس، به این اعتبار است كه گفته می شود قانون 1376 رجعت به اصل كرده است.

پاورقی: 1ـ با وجود این، در مورد اجاره محل كسب و پیشه، اجرای قانون 1356 بر اجاره های شفاهی یا سند عادی بی تشریفات، با هدف و روح ماده یك قانون مخالف است. تفاوت اجاره مسكن و محل كسب ناشی از تعارض قانون 1376 با قانون 1356 در بخش تخلیه و سرقفلی است، در حالی كه در اجاره مسكن قوانین عمومی حاكم بر هر دو (تراضی و قانون مدنی) یكی است. پس، ناچار باید اجاره محل كسب را تابع تراضی و قانون مدنی شمرد. 2ـ حق كسب و پیشه و تجارت به «نقد در اجاره» تعبیر می شد، ولی در این قانون مالك (موجر) هم می توان از مستأجر سرقفلی بگیرد؛ در حالی كه به اجاره مالك منافع نیست و به تبع مالكیت عین آن را دارد. پس، بهتر است سرقفلی را حق تقدم در انتفاع تعریف كنیم كه مشترك میان موجر و مستأجر است.

نقدی بر سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت در قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376
چكیده: قوانین مربوط به تنظیم روابط موجر و مستأجر به علت شیوع اجاره، از مهمترین قوانین هر كشور محسوب می‌شوند. همچنین، بحث سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت، از بحثهای مهم اجارة محلهای تجاری هستند. قانونگذار جمهوری اسلامی ایران در سال 1367 با تصویب جدیدترین قانون روابط موجر و مستأجر، تغییرات عمیقی در این زمینه به وجود آورد، كه شایستة كنكاش و بررسی است. مقالة حاضر به اختصار، ضمن بررسی مفهوم این دو واژه و ضرورت یا ضرورت نداشتن چنین تقسیم‌بندی، به بررسی مبانی این دو نهاد حقوقی می‌پردازد، سپس پیشینة آنها را به اشاره از نظر می‌گذراند. بخش دیگر این مقاله ضمن اشاره به تفاوتهای این قانون با وضعیتهای پیش‌بینی شده در قوانین سابق، به داوری در زمینة كم و كیف مفهوم سرقفلی، با معنای مورد نظر این قانون می‌پردازد.
مقدمه
سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت، از مهمترین مباحث مربوط به اجاره است كه جایگاه بسیار مهمی در مباحث حقوقی و اقتصادی داشته، تغییر و تحول این نهاد حقوقی و تقنین در این باب همیشه حساسیت‌زا و بحث‌انگیز بوده است كه خود دلیل بر نقش مهم و فراگیر این نهاد در عرصه اقتصادی اجتماع می‌باشد.
مجلس شورای اسلامی در سال 1376، آخرین قانون مربوط به موجر و مستأجر را به تصویب رساند. از جمله مباحث تغییر یافته در این زمینه، بحث سر قفلی بود كه دستخوش تحولات عظیمی گردید. مقالة حاضر، درصدد بررسی نكات مثبت و منفی این قانون در زمینة یاد شده است. لیكن این بررسی میسر نیست، مگر بعد از ارائه مباحثی در جهت تبیین تفاوت بین«سرقفلی» و «حق كسب و پیشه و تجارت»، مبنای این دو حق، پیشینة حق كسب و پیشه و تجارت، و نظر فقها در موضوع یاد شده. لذا قبل از بحث و بررسی قانون جدید، زمینه‌های اجتناب‌ناپذیر این مباحث را فراهم می‌آوریم.
1.‌ تعریف سرقفلی و حق كسب پیشه و تجارت
حق سرقفلی كه در حقوق فرانسه به عنوان «Propriete Commercial» و در بعضی موارد «Pas de Porte» نامیده شده است، عبارت است از«حقی كه تاجر برای تقدم در اجارة محل و ادامة تجارت خود دارد»(كورنو، 1986م).
برای آنكه بتوانیم تعریفی جامع از این واژه در حقوق ایران ارائه كرده باشیم، باید برداشتی هماهنگ از این واژه وجود داشته باشد. امِا بین استادان حقوق ایران در این زمینه، اختلاف عقیده وجود دارد. بعضی از استادان، این حق را فقط متعلق به مستأجر می‌دانند(كاتوزیان، 1371، ج 1، ص 522). برخی دیگر، آن را متعلق به مالك می‌دانند و حقی را كه مشتری دارد، به عنوان «حق كسب و پیشه و تجارت» نام می‌نهند.
به نظر می‌رسد اختلاف‌نظر ماهوی چندانی بین حقوقدانان وجود نداشته باشد، و قریب به اتفاق نسبت به این موضوع همعقیده باشند. حقوقی كه مستأجر و موجر دارند، دو چیز مختلف است و دو مبنای مختلف دارد. ولی بعضی از استادان به پیروی از حقوق فرانسه، سرقفلی را مختص به حق مستأجر نموده‌اند. بعضی دیگر به تبعیت از عرف جامعه ایران، آن را بر هر دو نوع حق اطلاق كرده‌اند. عده‌ای نیز به علت تفاوت ماهیت این دو نوع حق، بر هر كدام نامی مستقل نهاده‌اند.
علاوه بر اینكه «سرقفلی» و «حق كسب و پیشه و تجارت» را دو حق مختلف می‌دانیم و برخلاف بعضی حقوقدانان به تفاوت بین این دو معتقدیم، برای تبیین حقوقی مطلب و تجزیه و تحلیل مناسب آن، بهتر است هم از اصطلاح عرفی سرقفلی و هم از برداشت غربی آن دست برداریم، و با واژه‌گزینی دقیق به بررسی آنها بپردازیم. اینك در تعریف «سرقفلی» باید گفت:
«پولی است كه در ابتدای عقد اجاره به هر علتی، توسط مالك از مستأجر دریافت می‌شود.»
در حالی كه حق كسب و پیشه و تجارت، عبارت است از(ستوده، 1376، ص 68؛ كشاورز، 1374، صص 18و 37):
«حقی كه تاجر یا صنعتگر در نتیجة جلب مشتری و شهرت و فعالیت خود، برای محل كارش قائل می‌شود.»
همچنین در تعریف دیگری از حق كسب و پیشه و تجارت آمده است(احمدی، 1374، ص 68):
«حقی است كه تاجر و كاسب نسبت به محلی پیدا می‌كند. این حق ناشی از تقدِم در اجاره، حسن شهرت، جمع‌آوری مشتری و رونق كسبی است كه بر اثر عملكرد مستأجر محل به وجود آمده است.»
بی‌آنكه بخواهیم به طور مفصل وارد این بحث شویم، برای اثبات لزوم جداسازی دو واژة «سرقفلی» و «حق كسب و پیشه و تجارت»، به سه تفاوت عمدة این دو عنوان می‌پردازیم:
الف: سرقفلی فقط در اول عقد اجاره به مالك پرداخت می‌شود. لذا، كسب اعتبار و شهرت تجاری و … هیچ تأثیری در این زمینه نمی‌تواند داشته باشد. در حالی كه اساس حق كسب و پیشه و تجارت، بر شهرت و جلب مشتری است.
ب: با تعریفی كه از این دو واژه به عمل آمد و به مفهومی كه بیان شد، فقها فقط با سرقفلی موافقند و حق كسب و پیشه را شرعی نمی‌دانند. این مطلب، دلیلی بر تفاوت ماهوی آنهاست.
ج: برخلاف حق كسب و پیشه و تجارت، مبلغ و میزان سرقفلی با توجه به موقعیت محلی، كیفیت بنا و تجهیزات عین مستأجره تعیین می‌شود، و مبلغ نهایی را موجر تعیین می‌كند(كشاورز، 1374، صص 14ـ38).
مبنای سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت
مبنای این دو نوع حق، از مهمترین مباحث این موضوع است. اصولاً، تا مبنای این حقوق شناخته نشود، نمی‌توانیم وضعیت قانونی و شرعی این حقوق را بررسی كنیم. متأسفانه، در این باره كمتر صحبت شده است. مجتهدانی نیز كه در این باب اظهارنظر كرده‌اند، حكم مسئله را بدون ذكر علت و مبنای آن بیان كرده‌اند. با اینهمه، می‌توان به طور خلاصه مبنای این حقوق را به قرار ذیل ارزیابی كرد.
حق كسب و پیشه و تجارت
این حق كه نوعی حق تقدم در اجارة محل كسب می‌باشد، بیشتر با این مبنا توجیه شده است كه مؤسسات تجاری، اغلب اوقات در ساختمانهایی تأسیس می‌شوند كه مالكیت آنها متعلق به دیگران است. در نتیجه، كوشش و فعالیت و پشتكار تاجر در اثر پیدا شدن مشتری محل كسب و فعالیت، مرغوبیت و ارزشی پیدا می‌كند كه نمی‌توان آن را نادیده گرفت. و چون ادامة استقرار او در محلی است كه كار خود را شروع كرده و توسعه داده، به موازات حقی كه مالك محل برخوردار است، تاجر و مستأجر نیز دارای حقوقی می‌شود كه در اثر سعی و جدیت تاجر به آن محل تعلق می‌گیرد؛ زیرا تاجری كه عده‌ای را به عنوان مشتری برای مراجعه به محل كسب خود جلب كرده، ارزش محل را چند برابر نموده است. از این‌رو، هر كس جانشین او شود از نتیجة فعالیت سابق او استفاده خواهد كرد.
از طرف دیگر، چنانچه مالك محل كار تاجر، آزادانه بتواند تاجر را از ملك خود بیرون كند، نه تنها تاجر را از حقوق مكتسبة خود محروم خواهد نمود، بلكه بلاجهت از نتیجه و ثمرة فعالیت او استفاده خواهد كرد(ستوده، 1376، ج 1، صص 89ـ90). اگرچه دلایل دیگری نیز برای وجود چنین حقی نقل شده است، اما دلیل عمده و مبنای چنین حقی همان است كه بیان شد.
سرقفلی
تقریباً همة فقها و مجتهدانی كه در این زمینه بحث نموده‌اند. ‌وجود چنین حقی را برای مالك تأیید كرده‌اند؛ ولی كمتر كسی به مبنا و علت آن اشاره كرده است.
از مجموع نظرات حقوقدانان و فقها، می‌توان مبنای این حق را بر یكی از سه نظر عمدة زیر استوار كرد.
1. اختیارات مالكانه
اعتقاد بیشتر اندیشمندان این است كه مالك چون مسلط بر مال خویش است، بنابراین حق دارد علاوه بر مال‌الاجاره‌ای كه به صورت زمان‌بندی شده و مشخص دریافت می‌دارد، مبلغی نیز در ابتدا دریافت كند. این مبلغ را می‌بایست اصولاً جزء مال‌الاجاره محسوب كرد؛ كه البته، قسمت معجل مال‌الاجاره‌ای محسوب خواهد شد.
در اینكه چه علتی باعث شده است كه مالك علاوه بر دریافت مال‌الاجارة زمان‌بندی شده چنین مبلغی را نیز مطالبه نماید، بحث چندانی نشده است؛ ولی برخی حقوقدانان و فقها در این زمینه، نظرات مشابهی دارند.
یكی از حقوقدانان در این باره چنین اظهارنظر كرده است(كاتوزیان، 1371، ج 1، ص 522):
«حق سرقفلی، ویژه مستأجر است و مالك حقی بر آن ندارد. منتهی، چون اجاره‌ای كه بر طبق قانون روابط موجر و مستأجر منعقد می‌شود، حق مالكیت را بیش از پیش و فراتر از حد تراضی طرفین محدود می‌سازد، مالكان نیز پیش از انعقاد اجاره، مبلغی به عنوان سرقفلی از مستأجر می‌گیرند. گرفتن این پول با مفهوم سرقفلی انطباق ندارد، ولی در عمل رواج كامل دارد.»
آیت ا… فاضل لنكرانی نیز معتقد است(فاضل لنكرانی، 1377، ص 297):
«چون مال‌‌الاجارة محل كسب ترقی می‌كرد و مالك نمی‌توانسته اجاره را بالا ببرد یا مستأجر را از آن محل بیرون كند و گاهی یك محل كسب و مغازه سالهای متمادی بدون اضافه شدن مبلغ اجاره در دست مستأجر باقی می‌مانده است، مالك اقدام به گرفتن چنین مبلغی علاوه بر مبلغ زمان‌بندی شده می‌نماید.»
پس در مجموع از آنچه بیان گردید، چنین فهمیده می‌شود كه محدود شدن اختیارات مالك، باعث استفاده از آن حق‌مالكانه موجر نسبت به ملك خود شده است.
2. دریافت وجهی در قبال موقعیت خوب ملك استیجاری
براساس این نظر(ستوده، 1376، ج 1، ص 91)، هر ملكی دارای شرایطی است و از جهت كیفیت شرایط برای تجارت، یك وضعیت ندارد. مالك می‌تواند وقتی كه ملك خود را جهت تجارت به اجاره واگذار می‌كند، به جهت موقعیت خوبی كه ملكش برای این كار دارد، مبلغی را از مستأجر دریافت كند. طبعاً، هر مكانی كه دارای شرایط و كیفیت بهتری برای تجارت باشد، سرقفلی بیشتری خواهد داشت.3. دریافت سرقفلی در قبال دادن امتیازی به مستأجر
بر این اساس، هنگامی كه مالك ملك تجاری با دریافت سرقفلی محل را به اجاره واگذار می‌نماید، به علاوة حق انتفاع از منافع ملك یاد شده، به مستأجر این امتیاز را می‌دهد كه در پایان مدت اجاره، بتواند به اقامت خود در محل ادامه دهد و با اجاره بهای متعارفی اجاره ادامه پیدا كند؛ یا اینكه حق تخلیه محل را از خود سلب می‌نماید.
چنین برداشتی از سرقفلی برخلاف موارد یاد شدة قبلی، باعث ایجاد حق مخصوصی برای مستأجر می‌شود كه حتماً دارای ارزش مالی است. بنابراین، بالطبع همیشه این امكان برای مستأجر فراهم می‌شود كه به اجارة محل ادامه دهد؛ یا اگر بخواهد، محل را تخلیه نماید و به موجر تحویل دهد و در قبال گذشتن از این حق خود، از مالك مبلغی دریافت نماید و اگر بخواهد، به مستأجر دیگری منتقل نماید و مبلغی در مقابل این حق از او بگیرد.
برداشت عرف از سرقفلی دریافتی به وسیلة مالك، با این مبنا بسیار سازگارتر بود تا با مبانی قبلی؛ چرا كه وقتی مالكی ملك تجاری خود را با دریافت سرقفلی اجاره می‌داد ـ یا به قول عرف مرسوم، به صورت فروش سرقفلی معامله می‌كرد ـ این گونه نبود كه این سرقفلی جزئی از مال‌الاجاره باشد و بعد از اتمام مدت، مستأجر هیچ حقی نسبت به ملك نداشته باشد. بلكه از دید عرف، با چنین معامله‌ای فقط ملك در دست مالك باقی می‌ماند كه می‌تواند اجاره‌‌ بهای متعارف آن را دریافت نماید، ولی ادارة محل، تخلیة آن یا واگذاری به مستأجر دیگر، در اختیار مستأجر قرار می‌گرفت ـ و به قول عرف، می‌توانست سرقفلی خریداری شدة محل را بفروشد.
اشاره‌ای گذرا به پیشینة حق كسب و پیشه و تجارت و همچنین نظریة فقها در این باب، راهگشای بررسی این حق در قانون جدید است.
حق كسب و پیشه و تجارت، چه در عرف تجاری ایران و چه در قانون مربوط به روابط موجر و مستأجر، تغییر و تحولات عمده‌ای داشته و فراز و نشیبهای فراوانی را به خود دیده است.
تا قبل از سال 1339با اینكه مواد صریحی در این مورد وجود نداشت، ولی حق مزبور در عرف و عادت تجاری شناخته شده بود، و عملاً رعایت شد(كشاورز، 1374، ص 60).این وضعیت در سال 1339 به صورت قانونی بروز پیدا كرد، و قانون این عرف را به رسمیت شناخت. وضعیت به همین منوال تا سال 1356 ادامه یافت. و در این سال، قانون روابط موجر و مستأجر جدیدی وضع شد. طبق مادة 32 این قانون، قانون مصوب 1339 منسوخ اعلام گردید، ولی حق كسب و پیشه و تجارت دوباره در مادة 19 این قانون، به رسمیت شناخته شد.
بعد از انقلاب اسلامی و در سال 1362، دوباره قانون موجر و مستأجر جدیدی وضع گردید. ولی طبق مادة 1 این قانون، فقط محلهای مسكونی شامل این قانون بودند. لذا در زمینة بحث حاضر، اصولاً باید به قانون سال 1356 مراجعه می‌شد.
به علت اینكه بیشتر مجتهدان به غیر شرعی بودن حق مزبور نظر داده‌اند، اختلاف رویه‌ای بین قضات در این زمینه ایجاد شد. در سال 1363، شورای نگهبان در نظریه‌ای اعلام كرد كه حق مورد اشارة مادة 19 قانون سال 1356 عنوان شرعی ندارد(روزنامة رسمی، 1363، شمارة 11502).
این نظریه به علت اختلاف‌نظری كه در صلاحیت اعلام نظر استقلالی شورای نگهبان وجود داشت، كارساز واقع شد. در تاریخ 6 اسفند 1363، دیوان كشور با جمعی از قضات و مجتهدان خود كه به طور قانونی تشكیل یافت، اعلام‌نظری كرد كه حاكی از تأیید ضمنی چنین حقی بود(كشاورز، 1374، ص 120).
در سال 1365، ماده واحده‌ای به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. براساس این ماده واحده، اصولاً چنین حقی وجود دارد، به شرطی كه اجاره با سند رسمی نبوده و سرقفلی نیز دریافت شده باشد. در این صورت، به قانون سال 1356 ارجاع داده شده است.
بالاخره بعد از مباحث طولانی دربارة شرعی بودن یا نبودن حق كسب و پیشه و تجارت، در سال 1369 مجمع تشخیص مصلحت نظام ماده‌ای را به تصویب رساند، و به همة گفتگوها و اختلاف‌نظرها پایان داد. به موجب این ماده:
«در مورد حق كسب یا پیشه یا تجارت، مطابق قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 2/5/56 عمل شود. ماده واحدة الحاقیه به قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 15/8/65، به قوت خود باقی است.»
اما چنانچه خواهیم دید، این نظر نیز در سال 76 تغییر كرد، و قانون جدید چنین حقی را غیر قانونی اعلام نمود.اكنون، در باب نظر فقها و مجتهدان دربارة حق كسب و پیشه و تجارت، باید گفت كه از دیدگاه اینان، حق یاد شده با مبنایی كه ذكر شد، مردود است. حتی بعضی از ایشان ضمن اشاره به توجیه یاد شده، آن را غیر صحیح و نامعقول دانسته‌اند، و سپس حكم بر حرمت مطالبة چنین حقی از سوی مستأجر داده‌اند.(حلی، ص 121؛ امام خمینی(ره)، 1403 ق، ج 2،ص 615؛ خویی، 1395 ق،ص 34؛ منتظری، 1362، ص409؛ صانعی، 1374، صص 477ـ478؛ مظاهری، 1370، ص 306؛ فاضل‌لنكرانی،1377، صص 297ـ298).
به طور قریب به یقین، می‌توان مقدمة چنین حكمی را قاعدة تسلیط دانست كه وجود چنین حقی برای مستأجر، مالك را از تسلط و اختیار كامل بر دارایی خویش محروم می‌نماید؛ اگرچه می‌توان باب بحث دربارة تعارض قواعد لاضرر و قاعدة یاد شده را در مورد یاد شده، مفتوح دید.
همچنین، همة فقها بالاجماع به صحت اخذ سرقفلی به وسیلة موجر معتقدند. و چنانكه بعضی نیز به طور صریح اشاره كرده‌اند، مبنای آن را اختیارمالكانه می‌دانند. و لذا، حق رجوع برای مشتری نسبت به آن قائل نیستند، مگر اینكه شرطی به نفع مشتری شده باشد و مشتری در قبال گذشتن از حق خود، سرقفلی را مطالبه كند(فاضل‌لنكرانی، 1377، ص300).
اكنون، بنابر مطالب پیشگفته، به بررسی سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت در قانون سال 1376 می‌پردازیم.
بررسی قانون سال 1376 در باب سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت
به جای بررسی تك‌تك مواد مربوطه، به طور موضوعی به نقد قانون جدید در باب حق كسب و پیشه و تجارت، و سرقفلی می‌پردازیم.
1. حق كسب و پیشه تجارت
در قانون جدید برخلاف قانون سال1356، هیچ اشاره‌ای به عنوان «حق كسب و پیشه و تجارت» نشده است. از این جهت، قانونگذار، از روش قانون سال 1339 و همین طور اصطلاحات رایج بین مردم و عرف، تبعیت كرده است. ضمن اینكه این مسئله، نشانگر جهتگیری قانونگذار در این بخش می‌باشد و با تغییر عنوان مذكور، مفهوم مذكور نیز كاملاً متفاوت از قانون سابق شده است. در قانون سابق، حق كسب و پیشه و تجارت یك حق مفروض برای مستأجر بود. در حالی كه سرقفلی در قانون جدید، یك حق قابل مطالبه برای مالك است. و اگر حقی نیز با این عنوان برای مستأجر پیش‌بینی شده است، چیزی غیر از معنای اصطلاحی و عرفی آن است كه در بررسی «سرقفلی» بدان خواهیم پرداخت. و چون تبصرة ماده 10 قانون جدید، گرفتن هر مبلغی خارج از مواد یاد شده در قانون را ممنوع اعلام می‌كند، پس حق كسب و پیشه و تجارت به طور كلی از بین رفته است شكی وجود ندارد كه چنین اقدامی، جز در جهت شرعی كردن این مقررات نبوده است؛ چنانكه قبلاً به نظرات فقها پرداخته‌ایم. اما به نظر می‌رسد چنین اقدام مهمی، شدیداً قابل انتقاد است؛ چرا كه:
الف: همان گونه كه اشاره شد، به نظر می‌رسد تنها مبنای رد این حق، قاعدة تسلیط است. بنابر این قاعده، چون وجود چنین حقی حدود صلاحیت مالك در اعمال حقوق مالكیتش نسبت به ملك را تحدید می‌كند، مردود است. در حالی كه لااقل در چنین استدلالی، جای بحث و نظر در باب تعارض قواعد لاضرر و تسلیط همچنان باز است. چگونه ممكن است فردی را كه طی سالها اجاره‌نشینی در محلی تجاری، در نتیجة مهارت، صداقت، درستكاری و … باعث جلب مشتری و شهرت محل شده است ـ كه مایة اولیة درآمد و تجارت به شمار می‌رود ـ از حق خود محروم كرد و هیچ حقی برای او قائل نبود.
آیا چنین برخوردی فقط با استدلال بر وجود حق مالك، قابل توجیه است؟
آیا افراد قادرند وجود حق خود را برخلاف اصول عقلی و اصل چهلم قانون اساسی وسیلة اضرار به غیر، بلكه استفاده بلاجهت از دستاوردهای دیگران قرار دهند؟
آیا دایرة شمول حق تسلیط و اعمال حقوق مالكیت نسبت به اموال معنوی و دستاوردهای مادی دیگران، قابل تسری است؟
ب: بنابر آنچه در بخش پیشین ذكر گردید، حق مزبور قبل از اینكه جامة قانونی به خود بپوشد، در عرف تجاری موجود بود و رعایت می‌شد، و در نهایت در سال 1339 به صورت قانونی درآمد. اگر نخواهیم بپذیریم كه چنین حقی قبل از تاریخ مذكور نیز به صورت عرفی موجود بوده است، دست كم بعد از این تاریخ وجود چنین حقی با این سابقة طولانی، شكی در این مطلب باقی نمی‌گذارد كه مطالبة آن توسط مستأجر امری كاملاً متعارف بوده است. مالك نیز قهراً به هنگام واگذاری محل برای اجاره، می‌دانسته است كه در عین واگذاری منافع محل به دیگری، ملتزم به رعایت حقوقی خواهد بود كه بعد برای مستأجر ایجاد خواهد شد. البته، بدون شك علی‌رغم این عرف، مالك می‌توانسته است شرط خلاف این مسئله را بنماید و از مستأجر بخواهد قبل از اجاره كردن محل، حقوق آیندة خود را نسبت به ملك مزبور ساقط كند. اكنون با این مقدمه، می‌گوییم كه مورد مذكور مشمول مواد 220 و 225 قانون مدنی است. طبق ماده 225 قانون یاد شده، متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری كه عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد، به منزلة ذكر در عقد است.چون آنچه فقها در باب حرمت این عقد ذكر كرده‌اند، مقتضای اطلاق این عقد است و نه مقتضای ذات این عقد، بنابراین طرفین می‌توانند با رضایت و توافق یكدیگر، برخلاف این قاعده تصمیم بگیرند و تعهداتی بر عهدة هر كدام از طرفین نهاده شود. لذا، وقتی این حق به صورت امری متعارف و كاملاً پذیرفته با سابقه‌ای طولانی درآمده است، حتی بدون ذكر در عقد نیز به منزلة ذكر در عقد بوده و طرف متعهد را ملتزم می‌كرده است. پس، حتی در صورت پذیرفتن غیر شرعی بودن بالاطلاق این حق نیز مشكلی در توجیه این حق از نظر شرعی نداشته است. بنابراین، به نظر می‌رسد بهتر این است كه با توجه به مصالح اقتصادی و نیازهای جامعة امروز كه باعث شده است در اغلب كشورهای جهان نیز چنین حقی به طور قانونی به رسمیت شناخته شود، قانونگذار ما نیز به جای ریشه‌كن كردن این حق، با اصل قرار دادن وجود چنین حقی، در عین حال به طرفین اجازة شرط خلاف می‌داد یا اگر اوضاع و احوال را نشانگر خلاف اصل یاد شده می‌دید، به غیر قانونی بودن آن حكم می‌كرد؛ اصلی كه با عرف جا‌افتادة جامعه نیز همسویی كامل داشت.
ج: مجمع تشخیص مصلحت نظام در سال 1369 به علت اختلاف‌نظر در باب شرعی بودن یا نبودن این حق، ماده‌ای را تصویب نمود و در قسمتی از موارد، وجود چنین حقی را قانونی و شرعی اعلام كرد. اكنون، سؤال این است كه مگر مجمع تشخیص مصلحت نظام، محل تشخیص احكام ثانویه در جهت مصالح روز و ادارة كشور نیست؟
آیا غیر از این است كه وجود چنین نهادی پیش‌بینی شده است تا مرجعی باشد كه در موارد مخصوصی، در امر قانونگذاری مداخله نماید و تصمیمش به عنوان تصمیمی بالاتر از تشخیص مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان عمل شود تا تنگ‌نظریها و سختگیریهای فقهی باعث اخلال در ادارة امور جامعه نگردد؟ بنابراین، نه تنها حداقل لازم بوده است كه مجلس در مورد یاد شده، در همان حد مادة تصویبی از سوی مجمع بدان پایبند بماند، بلكه لازم است بحثی گسترده‌تر در این زمینه گشوده شود كه آیا مجلس شورای اسلامی حق دارد به طور صریح یا ضمنی با تصویب قوانینی، مانع اجرای مصوبات تصمیمات این مجمع گردد؟
2. سرقفلی
سرقفلی اصطلاحی است كه قانونگذار، برای بیان حقوق مالك و مستأجر بر گزیده است. این اصطلاح در مورد حق مالك، همان سرقفلی اصطلاحی است كه قبلاً نیز پذیرفته شده بود. اما نسبت به مستأجر، متفاوت از چیزی است كه به عنوان حق كسب و پیشه و تجارت بود، و جز در مورد توافق طرفین چنان حقی نمی‎تواند جنبة قانونی داشته باشد.قانونگذار در مواد مربوط به سرقفلی(مواد 6 تا 10) بعد از ذكر حق مالك در دریافت مبلغی به عنوان سرقفلی، مواردی را نیز با همین عنوان برای مستأجر شمرده است. در همة موارد مذكور كه حقی به مشتری داده شده،‌ موضوع عبارت است از اینكه به عنوان عقد، موجر امتیازاتی به مستأجر داده است، كه این امتیازات ارزش مالی دارند. و لذا، مستأجر می‎تواند در ازای گذشتن از این حق خود، مبلغی دریافت دارد.[1] در حالی كه در قانون سابق حق كسب و پیشه و تجارت، نتیجه كار مستأجر بود. در صورتی كه حقوق پیش‎بینی شده در قانون جدید برای مستأجر ایجاد شود، انتقال این نوع سرقفلی با مشكلی مواجه نخواهد بود. یعنی، در موارد سه‎گانة پیش‎بینی شده، مستأجر با توافق و تراضی مالك یا مستأجر جدید خواهد توانست حق خود را منتقل سازد. و اصولاً، اختلاف در میزان این حق هم پیش نخواهد آمد؛ در حالی كه در حق قبلی مستأجر، چنین اختلافی طبیعی بود.
موضوعی كه در این قانون ذكر نشده است، ولی در قانون سابق بدان پرداخته شده و تكلیف آن مشخص شده بود، این است كه انتقال این سرقفلی از سوی مستأجر آیا باید با سند رسمی باشد یا با سند عادی نیز امكانپذیر است؟ قانونگذار وظیفه داشت به جهت اهمیت مطلب، در این باب تصمیم بگیرد.
در بادی امر چنین به نظر می‎رسد كه چون قانون سابق در زمینة نحوة انتقال سخن گفته و این قانون مطلبی نگفته است، پس طبیعی است كه در این زمینه به قانون سابق رجوع نماییم؛ چراكه اصل بر این است كه در موارد سكوت، قانونگذار، قانون قبلی را همچنان معتبر می‎داند. در این صورت اینجا نیز طبق تبصرة 2 مادة 19 قانون سابق، باید معتقد به لزوم سند رسمی و شرط بودن سند رسمی برای انتقال شویم. اما، به نظر می‎رسد چنین استدلالی در این مورد خاص، درست نباشد.
علت مسئله اینكه، اینجا مفهوم سرقفلی ـ همان‎گونه كه یادآوری شد ـ با مفهوم حق كسب و پیشه و تجارت قانون سابق كاملاً متفاوت است. پس، وقتی اصل موضوع مادة 19 منتفی شده است، جایی برای استناد به تبصرة آن باقی نمی‎ماند.به علاوه، حق كسب و پیشه و تجارت، موضوع دقیق و شایعی بود كه احتیاج به دقت فراوان داشت تا حقوق طرفین، افراد ثالث و همچنین حق دولت رعایت شود. در حالی كه سرقفلی با معنای جدیدش، هم بسیار نادر خواهد بود و هم، به نظر نمی‎رسد چندان مشكلزا و اختلاف‎انگیز باشد. لذا، بهتر به نظر می‎رسد با استناد به مادة 2 قانون جدید در این باره، سند عادی را كافی بدانیم و به صحت آن معتقد شویم.[2]
مطلب مهمتر در این زمینه، نحوة برخورد قانونگذار با مبنای سرقفلی است؛ كه پیش از این در باب آن سخن گفته‎ایم. قانونگذار در این زمینه از روش دوگانه‏‎ای بهره جسته، كه باعث ناهمخوانی در مواد شده است. با اینكه از سبك و سیاق مطالب كاملاً مشهود است كه مواد با استفاده از متون فقهی، بویژه تحریرالوسیله حضرت امام خمینی(ره) تنظیم شده، با اینهمه از مبنای فقهی آن در این موضوع فاصله گرفته است. چنانكه ذكر شد، فقها توجیه گرفتن سرقفلی از سوی مالك را اختیارات مالكانه دانسته‏‎اند. به عبارت دیگر، مبلغ را همانند مبلغی كه تحت عنوان اجاره بها پرداخته می‏‎شود، می‎دانند. و لذا، در پایان مدت اجاره نسبت به این مبلغ، حق رجوع به مستأجر نداده‎اند. در حالی كه در قانون جدید نه تنها از این مطلب عدول شده و بصراحت در تبصرة 2 مادة 6 به مستأجر اجازه داده شده است نسبت به این مبلغ به مالك رجوع كند، بلكه اجازه داده شده است قیمت عادلة روز از مالك مطالبه شود.
قانونگذار با این تصمیم خود، خواسته است از رویة‌ عرف تجاری پیروی كند و نسبت به وقایع و عادات طولانی اجتماعی بی‎تفاوت نگذرد. در حالی كه توجه به این مطلب نداشته است كه مبنای این دو نظر، با یكدیگر تفاوت عمده دارند.
اگر در عرف تجاری سرقفلی قابل رجوع است، به علت آن است كه مالك در ضمن گرفتن سرقفلی، متعهد به دادن امتیازاتی به مستأجر شده است كه ارزش مالی دارند؛ همانند حق ادامة اجارة محل. لذا، هنگام تخلیه نیز علاوه بر اینكه حق مطالبة سرقفلی برای مستأجر محفوظ است، بلكه میزان این حق نیز با توجه به قیمت عادلة روز تعیین می‎شود. در حالی كه منظور قانونگذار در مادة 6، چنین امری نبوده است. یعنی، قانونگذار در این ماده نمی‎خواهد از سرقفلی‌ای صحبت كند كه در قبال دادن امتیازی به مستأجر، از او گرفته می‎شود؛ چراكه این نوع سرقفلی، در مواد 7 و 8 پیش‎بینی شده‎اند. مبنای فقهی این مطلب و شیوة نگارش این بحثها در كتب فقهی جدید از جمله تحریرالوسیله امام خمینی، چنین امری را تأیید می‎كند. منظور چنین فقهایی ـ كه مرجع و منبع مراجعة قانونگذارها بوده است ـ. از بحث سرقفلی، مبلغی بوده است كه موجر به عنوان اختیار مالكانه می‎گیرد؛ كه چنین مبلغی، قابل استرداد نیست. عرفاً نیز اگر مالك امتیازی به مستأجر نداده، اما مبلغی گرفته باشد، جزء مال‎الاجاره محسوب می‎شود و بعد این وجه قابل مطالبه از سوی او نیست.
با توجه به توضیحات یاد شده، اگر تفسیر ارائه شده را نپذیریم و معتقد شویم كه منظور از سرقفلی در این ماده، مربوط به جایی است كه امتیازی به مستأجر داده شده است، در این صورت باید بگوییم كه آوردن مواد 7 و 8 در این قانون، هیج وجهی ندارد و زاید به نظر می‎رسد؛ چراكه علت اینكه این فروض كه در كتب فقهی و از جمله تحریرالوسیله ذكر شده‎اند، عدم حق رجوع مستأجر نسبت به سرقفلی بوده است. پس، وقتی از مبنای این نظر صرف‎ نظر و از مبنای دیگری پیروی گردد، و به حق رجوع حكم شود، آوردن این فروض وجهی نخواهد داشت و در عالم خارج شاید هرگز واقع نشود. دلیل مطلب نیز واضح است؛ یا مالك در ابتدای اجاره از مشتری سرقفلی دریافت كرده یا اینكه بدون دریافت هیچ مبلغی محل را اجاره داده است. در صورتی كه از مستأجر سرقفلی گرفته باشد، طبعاً مستأجر، حقوق یاد شده در این مواد 7 و 8 را خواهد داشت؛ چراكه اگر مالك حاضر به بازپرداخت سرقفلی به قیمت روز نباشد، او خواهد توانست به اجارة خود ادامه دهد یا این محل را به دیگری اجاره دهد. و اگر سرقفلی نگرفته باشد، هیچ دلیلی ندارد مالك بدون گرفتن هیچ مبلغی یا امتیازی، حاضر شود اختیارات ملك خود را به مستأجر واگذار نماید تا او در پایان مدت اجاره،‌ بتواند مبلغی مطالبه نماید كه چه بسا از خود اجاره‎بهای دریافتی نیز افزون‎تر باشد. بنابراین، تنها احتمالی كه می‎تواند توجیه‎گر وضع مواد 7 و 8 قانون جدید باشد، شاید پیدا كردن وجهی برای حق مستأجر بر حق كسب و پیشه و تجارت بوده است. بدین معنا كه قانونگذار می‎خواسته است بگوید كه اگر مبنای گرفتن حق كسب و پیشه توسط مستأجر،‌داشتن امتیازی در مقابل مالك بوده باشد، چنین حقی به رسمیت شناخته می‎شود. حتی اگر منظور قانونگذار چنین امری نیز بوده باشد، تصمیم‎گیری او درست نبوده است؛ چراكه با توجه به مطالب پیشگفته، پیداست كه چنین اختیاری برای مستأجر، هیچ سنخّیتی با آنچه حق كسب و پیشه و تجارت نامیده می‎شود، ندارد.بنابراین، اگرچه پذیرش نظریة عرف تجاری از سوی قانونگذار را انتخابی منطقی و منطبق با معیارهای حقوقی می‎دانیم كه باعث انطباق قانون با روش معمول در عرف شده است، لیكن ذكر مواد دیگر در این زمینه كه باعث تشكیك در مطالب می‎شود، زاید است و باعث سوء برداشت خواهد شد.
در پایان مقاله با ذكر دو نكتة دیگر در باب بحث حاضر، سخن را به پایان می‎بریم:
1. قسمت اول مادة 9 قانون جدید التصویب، غیرصحیح به نظر می‎رسد؛ مگر اینكه به جای حرف «یا»، از «و» استفاده شود. در صورت فعلی، این ماده با تبصرة 2 مادة 6، در تعارض است. مادة 9 قانون جدید چنین مقرر می‎دارد:
«چنانچه مدت اجاره به پایان برسد یا مستأجر سرقفلی به مالك نپرداخته باشد و یا اینكه مستأجر كلیه حقوق ضمن عقد را استیفاء كرده باشد، هنگام تخلیة عین مستأجره حق سرقفلی نخواهد داشت».
بنابراین ماده، هم تمام شدن مدت اجاره و هم نپرداختن سرقفلی به مالك، هر كدام به طور مستقل دلیلی بر عدم امكان گرفتن سرقفلی به وسیلة مستأجر تلقی می‎شوند، در حالی كه تمام شدن مدت اجاره، به هیچ دلیلی نمی‎تواند مْسقط چنین حقی باشد. لذا، منظور قانونگذار این بوده است كه اگر مدت اجاره تمام شده و در عین حال سرقفلی نیز قبلاً به مالك پرداخت نشده باشد، در این صورت امكان رجوع به سرقفلی وجود نخواهد داشت. تبصرة 2 مادة 6 نیز مؤید همین نظر است، چون تنها پرداخته شدن سرقفلی به مالك را موجد حق مستأجر می‎داند، و مطالبه شدن در مدت عقد اجاره را به عنوان شرط نیاورده است.
2. به نظر می‎رسد بهتر بود به جای اصطلاح «طریق صحیح شرعی» كه در تبصرة‌ 2 مادة‌ 6 آمده است، توضیح مطلب می‏آمد و منظور قانونگذار صریحاً بیان می‎شد؛ چراكه در كتب فقها شرایط خاصی برای گرفتن سرقفلی توسط مشتری پیش‎بینی نشده است و منظور دقیق قانونگذار معلوم نیست.

داور برای انتخاب قضات شایسته چند شرط در نظر گرفت نخست آنكه صحیح العمل ودرستكار باشند سپس آنكه تحصیلكرده، خوش فكر واندیشمند بوده باشند .ملاك وی درانتخاب قاضی تحصیلكرده تنها این نبود كه مدرسه حقوق رادرایران یا كشور دیگری طی كرده باشد بلكه كسانی راكه درایران طبق معمول زمان دوره مقدمات وسطح را خوانده واز معارف اسلامی نیز بهره ای گرفته باشند به شرط داشتن سایر ضوابط به خدمت می پذیرفت .
ثالثاً استفاده از جوانان تحصیلكرده كه درسایر وزارتخانه ها تجربه كاری داشتند وبه صحت عمل نیز معروف بودند مورد توجه او بود وبدین منظور ابتدا متوجه وزارت امور خارجه شد وسپس وزارت مالیه و معارف رابرای انتخاب قاضی مورد توجه قرار داد وعده زیادی از كارمندان آن سه وزارتخانه رابه عدلیه منتقل نمود.
داور برای تامین كاركنان قضا ابتدا قضات دادگستری را ملاك كارخود قرار داد. درسال ۱۳۲۹ هجری قمری كه حسن پیرنیا معروف به مشیرالدوله به وزارت عدلیه منصوب گردید. سازمان جدیدی درآن وزارتخانه پیاده كرد كه عینا اقتباس از سازمان قضایی واداری فرانسه بود .محاكم به صلحیه ،بدایت ، استیناف ودیوانعالی تمیز تقسیم شدند، همچنین پاركه بدایت را تاسیس نمود، تا آن تاریخ امر بازجویی كه توسط
مستنطق بایستی انجام بگیرد وصدور ادعانامه كه از وظایف مدعی العموم بود تماماً در دادگاه انجام می گرفت .ولی مشیرالدوله درمفابل دادگاهها سازمان دیگری نیز پی ریزی كرد وكار قضا در دادسرا دراختیار وزیر دادگستری قرار داشتند وتغییر وتبدیل آنها احتیاج به رضایت آنان نداشت ولی روسای دادگاهها را وزیر دادگستری نمی توانست تغییر دهد مگر به رضایت وموافقت آنها از سال۱۳۲۹ه .ق تا ۱۳۰۶ كه عدلیه داور شروع به كار كرد ، دادگستری ایران قریب یكصدو پنجاه قاضی استخدام كرده بود كه غالباً دركسوت
روحانیت بودند ودر حوزه های علمیه تحصیل نمود بودند . داور قریب یك صد نفر از قضات سابق رابه خدمت پذیرفت .بعضی از آنها رتبه های بالاتر گرفتند وبعضی از آنها نیز تنزیل رتبه شدند از بزرگان قضاوت سابق كه به عدلیه داور وارد شدند می توان اسامی چند نفر را ذكر كرد مانند : سید حبیب الله شبیر ،میرزا رضا خان ناییبی، سید محسن صدرالاشراف محلاتی ، شیخ محمد عبده ، میرزا حسن خان شرف الملك فلسفی ، محمدرضا وجدانی ، حاج سید نصرالله تقوی ، سید محمد فاطمی قمی ، شمس العلمای گرگانی ، ركن الملك صدری، سید علی حائری شاهباغ ،منصور الساطنه عدل ، جواد عامری ، غلامحسین وثیقی ،شیخ
عبدالعلی لطفی ،میرزا محمدخان عادل الدوله ، شیخ اسدالله ممقانی ،میرزا خان جوان ، شیخ محمدرضا ایروانی ،میرزا طاهر تنكابنی ،میرزا محمدخان گلپایگانی، شیخ الملك اورنگ، میرزا شفیع جهانشاهی وسیدكاظم صدر .افرادی كه از وزارت امور خارجه به عدلیه منتقل شدند عبارت بودند از : معتمدالممالك راد ، مجید آهی، ابوالقاسم فروهر (۱)،متین الدله دفتری ، رضا علی دیوان بیگی (۲) وعلی اصغر زرین كفش
ضمناً داور عده ای از نمایندگان مجلس راكه داوطلب شغل قضایی بودند به بضاعت علمی آنها با رتبه های مختلف به خدمت پذیرفت مانند ابوالحسن حائری زاده ،(۳) عبدالباقی جمشیدی ، میرزا شهاب كرمانی (۴)محمد علی بامداد ، محمد رضا تجدید ، ناصر الاسلام ندامانی(۵)از معاریف هم عده ای چون رضا قلی خان نیرالملك (۷) ،عین الممالك دفتری(۶) سید محمد صادق طباطبایی (۸) آقای سید عبدالمهدی طباطبایی ، اعتمادالدوله قره گوزلو (۹) ، مرتضی قلی خان طباطبایی، میرزا علی حق نویس (۱۰) ومورخ الدوله سپهر (۱۱) جذب دستگاه قضایی شدند .
از جوانان تحصیلكرده های اروپا وایران مانند سلمان اسدی ،(۱۲) مشفق كاظمی ،(۱۳)نظام الدین امامی (۱۴) ابراهیم زند (۱۵) دكتر محمد سجادی ، حسین مهیمن (۱۷ ، محمود هدایت ، دكتر حسن مشرف نفیس(۱۸) ،عباسقلی گلشاییان ، محمد علی بوذری، محمد مجلسی ، موسی سرابندی .دكتر محمود افشار (۱۹)
ونصرالله جهانگیری (۲۰) نیز به خدمت دعوت شدند . قانون اختیارات داور وزیر عدلیه در۲۸ اردیبهشت ماه ۱۳۰۶ به پایان رسید . داور برای ادامه كار خود طرح تمدید اختیارات خویش رابرای مدت چهارماه دیگر به مجلس داد كه مصدق درمخالفت با تمدید اختیارات داور به تفصیل سخن گفت این مخالفت در سه جلسه مجلس ادامه یافت وسرانجام به تصویب رسید . بین مصدق وعده ای از نمایندگان مجلس كه موافق داور بودند مشاجره شدیدی درگرفت از جمله ابوطالب شیروانی روزنامه نویس ونماینده مجلس به مصدق حمله شدید نمود. قوانینی كه داور به به تصویب رسانید :عبدالعلی لطفی ،میرزا محمدخان عادل الدوله ، شیخ اسدالله ممقانی ،میرزا خان جوان ، شیخ محمدرضا ایروانی ،میرزا طاهر تنكابنی ،میرزا محمدخان گلپایگانی، شیخ الملك اورنگ، میرزا شفیع جهانشاهی وسیدكاظم صدر .افرادی كه از وزارت امور خارجه به عدلیه منتقل شدند عبارت بودند از : معتمدالممالك راد ، مجید آهی، ابوالقاسم فروهر (۱)،متین الدله دفتری ، رضا علی دیوان بیگی (۲) وعلی اصغر زرین كفش
ضمناً داور عده ای از نمایندگان مجلس راكه داوطلب شغل قضایی بودند به بضاعت علمی آنها با رتبه های مختلف به خدمت پذیرفت مانند ابوالحسن حائری زاده ،(۳) عبدالباقی جمشیدی ، میرزا شهاب كرمانی (۴)محمد علی بامداد ، محمد رضا تجدید ، ناصر الاسلام ندامانی(۵)از معاریف هم عده ای چون رضا قلی خان نیرالملك (۷) ،عین الممالك دفتری(۶) سید محمد صادق طباطبایی (۸) آقای سید عبدالمهدی طباطبایی ، اعتمادالدوله قره گوزلو (۹) ، مرتضی قلی خان طباطبایی، میرزا علی حق نویس (۱۰) ومورخ الدوله سپهر (۱۱) جذب دستگاه قضایی شدند .
از جوانان تحصیلكرده های اروپا وایران مانند سلمان اسدی ،(۱۲) مشفق كاظمی ،(۱۳)نظام الدین امامی (۱۴) ابراهیم زند (۱۵) دكتر محمد سجادی ، حسین مهیمن (۱۷ ، محمود هدایت ، دكتر حسن مشرف نفیس(۱۸) ،عباسقلی گلشاییان ، محمد علی بوذری، محمد مجلسی ، موسی سرابندی .دكتر محمود افشار (۱۹)
ونصرالله جهانگیری (۲۰) نیز به خدمت دعوت شدند . قانون اختیارات داور وزیر عدلیه در۲۸ اردیبهشت ماه ۱۳۰۶ به پایان رسید . داور برای ادامه كار خود طرح تمدید اختیارات خویش رابرای مدت چهارماه دیگر به مجلس داد كه مصدق درمخالفت با تمدید اختیارات داور به تفصیل سخن گفت این مخالفت در سه جلسه مجلس ادامه یافت وسرانجام به تصویب رسید . بین مصدق وعده ای از نمایندگان مجلس كه موافق داور بودند مشاجره شدیدی درگرفت از جمله ابوطالب شیروانی روزنامه نویس ونماینده مجلس به مصدق حمله شدید نمود. قوانینی كه داور به به تصویب رسانید :
داور پس از آنكه طرح سازمانی عدلیه را پیاده كرد وقسمتی از آن رابه مرحله اجرا در آورد در صدد برآمد كه قوانین مورد احتیاج را نیز تهیه وبه تصویب برساند .
قسمتی از قوانین مصوبه داور در مجلس شورای ملی به شرح زیر است:
قانون اختیارات وزیر عدلیه ، قانون استخدام قضات و صاحب منصبان پاركه و مباشرین ـ قانون ثبت اسناد، قانون حقوق رتبه های قضایی ، قانون اجرای لوایح عدلیه پس از تصویب كمیسیون عدلیه مجلس ، جلد اول قانون مدنی ایران مشتمل بر ۹۵۵ماده ، قانون اصول تشكیلات عدلیه ، قانون محاكمات نظامی ، قانون
تشكیل و طرز رسیدگی دیوان جزای عمال دولت ، قانون تجارت ، قانون مرورزمان، قانون حكمیت، قانون تابعیت، قانون وكالت دادگستری، قانون اعسار و دادرسی ، قانون محاكمه وزرا و هیئت منصفه، قانون مرتكبین قاچاق، قانون ارتشاء ، قانون اقدام كنندگان علیه استقلال مملكت ، قانون اصول محاكمات جزایی و قانون منع برده فروشی .علی اكبر داور با تلاش فراوان توانست میزان حقوق قضات دادگستری را در سطح بالاتری قرار دهد تا قضات بتوانند به زندگی خود ادامه دهند .مجلس حقوق رتبه های قضایی را به شرح
زیر تصویب كرد : رتبه یك قضایی ۵۰تومان . رتبه دوم ،۶۵تومان ـ رتبه ۳، ۸۰تومان ـ رتبه ۴ ، ۱۰۰تومان رتبه ۵ ، ۱۲۵تومان ، رتبه ۶ ، ۱۵۰تومان ـ رتبه ۷ ، ۱۹۰تومان رتبه ۸ ـ ۲۴۰ تومان رتبه۹ ، ۲۹۰تومان ـ رتبه ۱۰ ، ۳۵۰تومان رتبه ۱۱ ، ۴۵۰تومان .
قانون مدنی راچه كسانی تهیه كردند؟
تهیه وتنظیم جلد اول قانون مدنی كه از اهم قوانین است تحت نظر كمیسیون به ریاست علی اكبر داور وزیر عدلیه وبا عضویت آقایان محسن صدر (صدرالاشراف ). حاج سید نصرالله تقوی ، حاج سید محمد فاطمی قمی ، مصطفی عدل (منصور السلطنه ) شیخ علی بابا عالم ، سید كاظم عصار وشیخ محمد كاشی در۹۵۵ ماده وكمیسیون دادگستری آن را در ۱۸اردیبهشت ۱۳۰۷به تصویب رسانید كمیسیون مزبور در تهیه قانون مزبور به چند كتاب معتبر فقهی از قبیل شرایع الاسلام ،شرح لمعه وجواهر توجه داشته است.
دیوان جزا وقانون مختلسین دولتی
قانون مجازات مختلسین دولتی در۱۶آذر ماه ۱۳۰۶از طریق كمیسیون عدلیه مجلس شورای ملی از تصویب گذشت .متعاقب این قانون ، قانون دیگری تحت عنوان دیوان جزای عمال دولت به تصویب رسید. دراین دادگاه كارمندان دولت به جرم اختلاس ، حیف ومیل اموال دولتی واخذ رشوه وتدلیس محاكمه می شدند .دیوان جزای عمال دولت كه بعداً دیوان كیفر كاركنان دولت نام گرفت در روز ۲۲دی ماه ۱۳۰۷ قانون تشكیل وطرز رسیدگی آن به تصویب رسید ودر اول بهمن ماه ۱۳۰۷موجودیت آن اعلام شد . ریاست كل دیوان
جزا برعهده حاج شرف الملك فلسفی گذاشته شد .این دیوان دوشعبه داشت ریاست شعبه داشت ریاست شعبه دوم با شیخ عبدالعلی لطفی بود كه سابقاً در راس شعبه استیناف قرار داشت .
مدعی العموم كل دیوان جزا سید علی حائری شاه باغ بود . مستشاران عبارت بودند از : محمود دفتری ، محمد علی بامداد، نصرالله جهانگیر، ابراهیم زند ، غلامحسین نقدی (۲۲) واسمعیل بكایی ،(۲۳) آقای اللهیار صالح عضو علی البدل شعبه اول وآقای محمد علی بوذری عضو علی البدل شعبه دوم گردید.
شرف الملك فلسفی مدت كوتاهی در راس دیوان جزا قرار داشت وبه دیوان كشور رفت وعلی اصغر زرین كفش رییس دادگاه جنایی به ریاست آن منصوب گردید.
قانون توحید لباس
روز ششم دی ماه ۱۳۰۷ قانون توحید لباس درطی چهار ماده به تصویب مجلس شورای ملی رسید متن قانون توحید لباس به شرح زیر است :
ماده اول ـ كلیه اتباع ایران كه برحسب مشاغل دولتی دارای لباس مخصوص نیستند در داخله مملكت مكلفند ملبس به لباس متحدالشكل شوند وكلیه مستخدمین دولت اعم از قضایی واداری مكلفند در موقع اشتغال به كار دولتی به لباس مخصوص قضایی یا اداری ملبس شوند ، درغیر آن موقع باید به لباس متحدالشكل شوند .
ماده دوم ـ طبقات هشتگانه ذیل از مقررات این قانون مستثنی هستند: اولاً مجتهدین از مراجع تقلید مسلم كه اشتغال به امور روحانی داشته باشند .ثانیاً مراجع امور شرعیه روستاها، قصبات پس از بر آمدن از عهده امتحان معینه .ثالثاً مفتیان اهل سنت وجماعت كه از طرف دونفر از مفتیان مهم اهل سنت اجازه فتوی داشته باشند .رابعاٌ پیشنمازان دارای محراب ، خامساً محدثین كه از طرف دونفر از مجتهدین مجاز اجازه روایت داشته باشند .سادساً طلاب مشتغلین به فقه واصول كه درحد خود از عهده امتحان برآیند سابعاً مدرسین فقه واصول وحكمت الهی ثامناً روحانیون ایرانیان غیر مسلم .
ماده سوم وچهارم مربوط به اجرای قانون از اول فروردین ۱۳۰۸در شهرها وقصبات وتا فروردین ۱۳۰۹ خارج
از شهرها بود شرح وجریمه تخلف از آن نیز دراین مواد آمده بود .
مرحوم سید محسن صدرالاشراف درباره تغییر لباس وتبدیل به كت وشلوار وكلاه پهلوی درخاطرات خود چنین نوشته است .
پهلوی با تشویق وراهنمایی چند نفر كه از ابتدای طلوع او به وی نزدیك شده بودند در درجه اول تیمورتاش وداور ودر درجه دوم نصرت الدوله پسر فرمانفرما واشخاص دیگر معتقد شده بود كه باید وضع ظاهر را از لباس وسایر امور تطبیق با اوضاع غربی یعنی اروپایی نموده واساساٌ عشق به تغییر همه چیز حتی اسامی
شهرها وروستا ها ولغات متداوله داشت و می خواست درهمه چیز اوضاع نوینی به وجود بیاورد.در سال ۱۳۰۷ زمزمه تغییر لباس از هر رقم وتبدیل به لباس متحدالشكل آغاز شد وابتدا از اعضای ادارت دولت و وكلای مجلس شورا وكلیه اشخاص رسمی باید شروع شود .
در ادارات دیگر دولت این كار چندان اشكال نداشت زیرا تبدیل سرداری وكت وكلاه قدیم به كلاه پهلوی بود ولی برای معلمین كه ملبس به لباس روحانیت ودارای عمامه بودند بسی مشكل بود وطبع مردم نه فقط از تغییر صورت بلكه از عملیات شرعی كه می گفتند مشتبه اروپایی ونصاری است متنفر بود چنانچه بعد از
تبدیل لباس ورفع حجاب آنها روزنامه های عربی اهالی ایران راخارج از دین خواندند ویك روزنامه مصری تیتر مقاله خود رابا این عبارت رافضی (شیعه) ،نصرانی شدند . در اواخر سال ۱۳۰۷ داور وزیر عدلیه حكمی نوشته وبه محاكم فرستاد كه باید كلیه قضات وكارمندان عدلیه لباس كت وشلوار وكلاه بپوشند وچون مرا بیش از سایرین ممتنع می دانست این حكم را اول نزد من فرستاد وپیغام داد كه باید همه امضاء كنند . من آن حكم را پرت كرده وبه آورنده تعرض كردم .این حركت من موجب شد كه هیچكس از قضات معمم آن حكم را امضاء نكرده و داور با شكست مهمی مصادف شد وچون مرا سردسته ممتنعین می دانست
روزی مرا احضار كرد ولب به سخن گشود وگفت :شاه این امر را اجرا خواهد كرد و برای اشخاص متمرد از حكم او نه فقط خطر بركناری از خدمت وجود دارد بلكه سختگیری های دیگر خواهد كرد من گفتم حاضرم استعفا از خدمت بدهم وتمكین از راده شخصی نمی توانم بكنم اگر چه مرا حبس كنند گفت راه چاره بیندیشید چون این كارحتمی است من گفتم عاشق عبا وعمامه نیستم ولی میل شاه یا دیگری در زندگانی مردم نباید حكومت كند واگر شاه می خواهد این امر اجرا شود چه مانع است كه قانون در مجلس شورا تصویب شود تا راه عذری برای من وسایرین باشد وتابع قانون باشیم نه میل اشخاص . داور این نظر را
پسندید و قانون به مجلس پیشنهاد كرد كه تصویب شد كه طبق آن عموم اهالی ایران جزء علماء و محدثین باید لباس متحدالشكل بپوشند و موعد اجرای قانون را از اول سال ۱۳۰۸معین كردند و در همان تاریخ عموم اهالی لباس كت و شلوار و كلاه ملبس شدند و برای فراراز پوشیدن این لباس بعضی از آخوندهای بی سواد اجازه اجتهاد یا مدرسی از علماء درجه اول گرفتند و این امر وسیله گرفتن رشوه توسط مامورین نظمیه از معممین متمول شده بود چنانكه شنیدم از حاج قائم مقام التولیه خراسانی شصت هزار تومان پول گرفته اند كه متعرض او نشوند و بالعكس به بعضی از اهل علم كه حقاً از علماء بوده اند و جزء استثنای قانونی بودند مامورین اهانت ها كردند
محكمه انتظامی قضات در بهمن ماه ۱۳۰۷علی اكبر داور وزیر عدلیه بر اساس اختیارات مكتسبه از شورای ملی یك محكمه عالی قضایی برای رسیدگی به تخلفات قضات تشكیل داد و نام آنرا محكمه انتظامی قضات نهاد و احكام صادره برای مسئولان دادگاه فوق به این شرح صادر شد ؛آقای سیدمحسن صدر (صدر الاشراف) با رتبه ۱۰قضایی به ریاست محكمه و آقایان شیخ محمد عبده بروجردی با رتبه ۱۰قضایی و سید عبدالمهدی طباطبایی با رتبه ۹ قضایی و میرزا مهدی آشتیانی با رتبه ۹ قضایی به عضویت محكمه
انتخاب شدند. پس از مدت كوتاهی محسن صدر به ریاست شعبه تمیز منصوب شد و شیخ محمد عبده به ریاست دادگاه انتظامی رسید و این سمت را قریب سی سال عهده دار گردید بعدها دادگاه تجدید نظر انتظامی قضات هم تشكیل یافت و دادسرایی هم برای آن تشكیل دادند. علی اكبر داور هم زمان با تشكیل دادگاه انتظامی قضات تغییرات دامنه داری در كادر قضایی به وجود آورد كه قسمتی از آن به شرح زیر است:
میرزا محمد رضا وجدانی رئیس شعبه دیوان عالی تمیز. محمدرضا ایروانی حاكم شرع مستشار دیوانعالی تمیز، میرزا علی آقا هیئت به ریاست استیناف غرب ، میرزا محمد گلپایگانی به مدعی العمومی استیناف
تهران ، میرزا عبدالله مستوفی به ریاست استیناف فارس، میرزا جواد خان عامری به ریاست محكمه تجارت ، محمد خان سروری مدعی العموم تهران ، سید علی اكبر اخوی مستنطق دیوان جزا (۲۴) ، فخرالدین شادمان (۲۵) عضضویت پاركه دیوان جزا ، حسن خان مشكان طبسی مستشار استیناف (۲۶) ، میرزا حسین خان زرین عضو استیناف ، صادق وثیقی عضو علی البدل استیناف ، احمد بختیاری مستنطق پاركه بدایت تهران، سید عمادالدین میرمطهری امانت صلح محدود، (۲۷)محمد مجلسی و عباسقلی گلشائپان به سمت مستنطق بدایت تهران و مجموعا ۴۷ ابلاغ جدید صادر گردید.
قوانین جدید
قانون مجازات مرتكبین قاچاق، تهیه و تقدیم مجلس شد قانون دفاتر اسناد رسمی در ۲۰ماده در مجلس به تصویب رسید و برای اجرا به دولت ابلاغ گردید لایحه منع فروش برده به مجلس داده شد و دو فوریت آن به تصویب رسید. قانون مرور زمان مورد تصویب مجلس قرار گرفت .قانون تابعیت ایران در پانزده ماده به تصویب مجلس رسید در این قانون دو اصل خاك و خون رعایت شده بود. داور هم زمان با انحلال عدلیه و پیاده كردن تشكیلات جدید برای گردش كار به تهیه وتدوین قانون پرداخت وكمیسیون های متعددی دراین موارد تشكیل داد. ملاك داور درتهیه قوانین مختلف بردو مبنا قرار داشت .مبنای اول، فقه شیعه بود بطوریكه قانون مدنی ایران درسه مجلد اقتباس از شروع است مبنای دوم درمورد قوانینی بود كه درایران سابقه نداشت دراین موارد از منابع خارجی استفاده می شد داور در دوران وزارت خود مجموعاً یك صد وبیست قانون به تصویب رسانید .
داور وكلای دادگستری
داور پس از تشكیل محاكم واستخدام قضات واستقرار دادگاهها درتهران وشهرستانها به سراغ وكلای عدلیه رفت وبرای وكالت دادگستری شرایطی قایل شد . بدین ترتیب وكالت درمحاكم دادگستری محتاج به اجازه وزارت عدلیه گردید .یعنی كسانی می توانستند به این شغل مبادرت ورزند كه وزارت عدلیه به آنها پروانه وكالت داده باشد . پروانه وكالت نیز از طرف داور به كسانی داده می شد كه سابقه وكالت دادگستری در گذشته را دارا بودند یا حداقل سه سال سابقه قضایی داشتند. یا به دارندگان لیسانس حقوق از مدارس
عالی داخلی با گذراندن امتحان از بعضی مسایل حقوقی . بدین ترتیب وكالت دادگستری نیز بر مبنای اصول و موازین قانونی قرار گرفت .داور فهرست وكلای دادگستری را در اختیار گرفت و از میان پانصد وكیل شاغل دادگستری فقط چهل نفر آنها را واجد شرایط قرار داده و پروانه جدید برای آنها صادر نمود و بقیه وكلای دادگستری از ادامه كار محروم شدند به همین جهت عده زیادی از وكلای دادگستری اقدام داور در مقررات جدید را مورد انتقاد قراردادند و اعتراض خود را به صورت تحصن در مجلس شورای ملی ابراز نمودند.
داور پس از تحصن وكلای دادگستری طی مصاحبه ای اعلام كرد:
قسمت اعظم شكایات مردم از عدلیه راجع به وكلاء بوده است به این معنی كه در حوزه وكالتی همه قبیل اشخاص وارد شده اند و هیچ قید و شرطی در كار نیست . بالطبع عده ای از وكلاء به علت عدم اطلاع و شاید به واسطه عیب های اخلاقی دیگر حقوق موكلین خودشان را ضایع كرده اند . نمی توانیم مثل سابق اجازه بدهیم بدون هیچ قید و شرطی آنها وكالت كنند و مردم را اغفال نمایند به این ملاحظات موادی راجع به وكلاء در كمیسیون اصول تشكیلات تصویب شد كه درآتیه كار وكالت را مثل همه محاكم مخصوص به اشخاص كرده ایم كه از مدرسه حقوق فارغ التحصیل شده باشند فعلا برای اینكه دستمان بسته نباشد و تا مدرسه حقوق به قدركافی فارغ التحصیل بیرون بدهد قرار دادیم از بین كسانی كه تا امروز وكالت كرده اند
عده ای را كه اطلاعاتشان در عمل معلوم شده و به امانت آنها می شود اعتماد كرد به عنوان وكیل رسمی تعیین شوند، باز از بین كسانی كه وكالت كرده اند عده ای به نام وكیل موقت استخدام شده اند. امروز عده ای بی جهت جنجال راه انداخته و در مجلس متحصن شده اند. هر كسی حقی داشته باشد و صالح برای وكالت باشد كمیسیون به او پروانه خواهدداد.
قانون محاكمه وزراء
روز چهاردهم تیر ماه ۱۳۰۷قانون محاكمه وزراء كه ناشی از اختیارات وزیر عدلیه بود در كمیسیون عدلیه به تصویب رسید. به موجب این قانون به جرایم وزراء ، دیوانعالی كشور رسیدگی خواهد كرد و هنگام محاكمه تمام مستشاران دیوانعالی تمیز و اعضاء علی البدل در جلسه حضور خواهند یافت و رای محكومیت متهم با اكثریت آراء خواهد بود
دستگیری و محاكمه فیروز میرزا فیروز وزیر سابق مالیه و نقش داور در آن اصولا رضاشاه نسبت به نصرت الدوله خوشبین نبود و هیچوقت قبول نمیكرد كه وی نسبت به او سرسپردگی دارد و همیشه نگرانی هایی از اقدامات تخریبی وی داشت و همكاریهای رضاشاه در دوران سردار سپهی و سالهای اول سلطنت برای اجرای
مقاصد خاصی بود كه فقط نصرت الدوله می توانست آن مقاصد را انجام دهد. آخرین وظیفه ای كه نصرت الدوله قرار بود انجام و به اتمام برساند اخراج دكتر میلیسپو بود كه واقعاً با كمك مدرس این برنامه شاه به مرحله اجرا در آمد. بدبینی رضا شاه به نصرت الدوله زمانی بنیان گرفت كه فرمانفرما والی كرمانشاه و رضاخان افسر جزء رییس قراولان فرمانفرما بود.نصرت الدوله از جوانی خودخواه متكبر و بدبرخور بود . شاید بارها به سلام نظامی رضاخان پاسخ نداده بود ویا به وی تكلیف كرده بود افسار اسب او را بگیردتا اوسوار شود .نظیر اینگونه اعمال كه از هر شاهزاده ای چون فیروز میرزا مستبعد نبود ولی جبر زمان نصرت الدوله رابه راهی كشانید كه مدتی پای علم سردار سپه سینه زد تا سرانجام عضو كابینه شد.بعضی از اقدامات تند نصرت الدوله در وزارت دارایی برای او دشمن درست كرد . مثلاً دایر كردن رسومات در قم موجب رنجش شدید روحانیت گردید وبعضی به رضا شاه متذكر شدند كه نصرت الدوله دست به سلسله اقدامات تخریبی زده است به طوری كه شبی شاه به فخر السلطنه رییس الوزراء
می گوید دیگر حاجتی به نصرت الدوله نداریم چه عیب دارد از خدمت معاف باشد ؟ به هر حال وجود
تیمورتاش مانع از این بودكه نصرت الدوله كنار برود .
رضا شاه از روزی كه میر پنج رضاخان به حضرت اجل سردار سپه تبدیل گردید در قزاقخانه مجالس روضه خوانی دایر می كرد وخود نیز درآن مجالس شركت می جست درزمان وزارت جنگ رییس الوزرایی خود به عنوان صاحب عزا در پایین سالن
می نشست و با سایر عزاداران همراهی می نمود . اما وقتی به سلطنت رسید مجالس عزاداری را تعطیل نكرد و فقط محل آن را تغییر داد و از قزاقخانه به تكیه دولت منتقل نمود در خرداد ماه ۱۳۰۸ كه مصادف با محرم ۱۳۴۸ هجری قمری بود این مجلس عزاداری به مدت ده روز در تكیه دولت تشكیل گردید و در روز
عاشورا شاه در آن شركت می كرد. صبح عاشورا كه تعطیل عمومی بود داور به دربار احضار شد. ملاقات وزیر عدلیه و شاه بیش از چند دقیقه طول نكشید و داور پس از مرخص شدن به عجله سوار اتومبیل شد و به منزل عبدالله یاسایی از وكلای متنفذ نجلس رفته پس از چند دقیقه او را همراه خود ساخته،به اتفاق به منزل احمد شریعت زاده رفته او را نیز همراه خود ساختند در این موقع داور به راننده خود دستور داد برو فرمانیه منزل شاهزاده نصرت الدوله اتومبیل وزیرعدلیه با سه نفر سرنشین ناله كنان جاده شمیران را طی كرده پس از پشت سر گذاردن سر بالایی و پیچ و خم های متعدد در جلوی باغ نصرت الدوله در فرمانیه توقف نموده به دربان پیغام دادند كه به حضرت والا عرض كنید چند میهمان ناخوانده دارند. دربان با
شناختی كه از داور داشت با احترام تمام میهمانان را به سالن پذیرایی هدایت كرد و میزبان را از ورود میهمانان با خبر نمود . نصرت الدوله آن روز مختصر كسالتی داشت و هنوز از بستر خارج نشده بود و از احترام الملوك همسر خود در خواست نمود چند دقیقه ای میهمانان را سرگرم كند تا او لباس پوشیده و نزد آنها برود و چند دقیقه ای بیش طول نكشید كه صاحب خانه وارد سالن شد و اولین جمله او این بود : چه خوب شد سرافراز فرمودید چند روزی است بی جهت گرفته هستم داور در این موقع لب به سخن گشود و یكی از لوایح دولت را مطرح كرده گفت امروز بهترین فرصتی است كه حداقل می توانیم در مورد لایحه صحبت
كنیم از آقایان یاسایی و شریعت زاده هم خواهش كردم كه تعطیل خود را صرف این كار مملكتی كنند. نصرت الدوله ظاهرا این فكر را پسندید و بحث و مذاكره پیرامون لایحه آغاز شد. نزدیكی های ظهر داور به میزبان گفت غذا را زودتر به ما بدهید چون ساعت دو بعدازظهر باید در تكیه دولت حاضر باشیم اعلیحضرت تشریف فرما می شوند. نصرت الدوله بلافاصله پاسخ داد اطاعت می شود ولی امروز عذر بنده را در پیشگاه همایونی بخواهید چون كسالت دارم داور بلافاصله به نصرت الدوله گفت به هر كیفیتی كه ممكن است باید تشریف فر ما شویدحتماً با همه ما اعلیحضرت همایونی فرمایش هایی دارند و بالاخص حضرت والا كه كلید خزانه دولت در دست با كفایت شماست به هر نحوی كه ممكن بود نصرت الدوله آماده شركت در مجلس
عزاداری شد پس از صرف ناهار نصرت الدوله و داور در یك اتومبیل نشسته و به سمت تكیه دولت حركت كردند و قبل از حضور شاه در آن مجلس حضور یافتند. یك مرتبه شاه وارد شد و با عصبانیت دستور توقیف و جلب نصرت الدوله وزیر مالیه را به سرهنگ درگاهی رییس نظمیه داد. در اینجا از یادداشت های شاهد عینی آقای سلیمان بهبودی استفاده می كنیم :
.... در ایام محرم در تكیه دولت روضه خوانی می كردند خیلی مجلل و مفصل بود برای اعلیحضرت همایونی غرفه مخصوص طبق شئون مملكت آماده می كردند و بنده مراقب اعلیحضرت همایونی بودم.بعدازظهر ها ازدر الماسیه از خیابان باب همایونی اتومبیل وارد و در جلوی عمارت برلیان توقف می كرد، بنده در محل توقف اتومبیل انتظار ورودشان را داشتم .آقای رییس الوزراء و آقای وزیر دربار و سایر وزراء در كاخ گلستان
نزدیك در ورودی تكیه دولت منتظر بودند به محض اینكه اتومبیل می رسید و توقف می كرد بنده در را باز می كردم اعلیحضرت همایونی پیاده شده به طرف داخل كاخ گلستان راه می افتادند. از در ورودی تكیه تشریف می آوردند و پس از مختصر توقف و اغلب جزیی مذاكره با اغلب وزراء داخل تكیه و غرفه خودشان روی تشك مخصوص روی زمین می نشستند روضه خوانها هم مشغول بودند و چون معمولا چای میل می كردند بنده هم داخل غرفه كنار در می ایستادم كه چای بدهم آن روز اعلیحضرت همایونی فوق العاده عصبانی بودند و در همان موقع سئوال از صور اسرافیل وزیر پست و تلگراف نمودند كه بیشتر موجب عصبانی شدن شاه شد و فرمودند هروقت سئوالی از صدركردم از سیرتا پیاز خانه اش را هم می خواهد برای من تعریف
كند.آقای صدر ساكت شدو وزراء همه به من توجه كردند و از نظر سابقه ای كه داشتم
می خواستند بفهمند اوضاع از چه قرار است بنده هم با دیدن سرتیپ درگاهی رییس شهربانی نگاهی به آقایان وزراءكرده وبه قول معروف لب گز كردم وفهماندم كه اوضاع خراب ومنجر كننده است، بلافاصله اعلیحضرت همایونی چند قدم سریع در محوطه كاخ گلستان برداشته و ور كردند به مخبرالسلطنه وبا صدای بلند فرمودند آقای رییس الوزراء دیگر نصرت الدوله مورد اعتماد ما نیست وبعد به رییس نظمیه به سراغ نصرت الدوله رفت دست او را گرفت و به جلو برد . در این هنگام چون نصرت الدوله دور بود با صدای كمی
بلند گفت قربان عرض دارم اعلیحضرت همایونی با صدای بلند رو به رئیس نظمیه فرمودند چرامعطلی ببرش. بلافاصله تشریف فرمای تكیه شدند .درمحل مخصوص جلوس فرمودند وچای خواستند و نصرت الدوله به زندان رفت .محمد درگاهی پس از صدور دستور از طرف شاه فوراً بازوی نصرت الدوله راگرفته وبه وسمت در اورا می كشاند وسرانجام او رادر اتومبیل خود جای داده به اتفاق آجودان خود به سمت نظمیه می روند پس از ورود به نظمیه موقتاً اورا دراتاقی حبس نموده وماموری جهت نگهبانی تعیین وخود فوراً به تكیه
دولت بر میگردد وگزارش امر رابه شاه می دهد ودستورهای جدیدی صادر می شود. از همان لحظات نخستین بازداشت نصرت الدوله نزدیكان او مانند فرمانفرما و برادرانش كه دوتن از آنها (سالار لشگر، محمدولی میرزا) نماینده مجلس بودند تحت مراقبت پلیس قرارگرفته رفت وآمد آنها تحت كنترل قرارمیگیرد . پس از چندساعت توقیف در نظمیه نصرت الدوله به منزل شهری خود انتقال یافته وچند مامور برای حفاظت او گمارده شدند .هنوز بیش از ده روز از دستگیری وتوقیف نصرت الدوله وزیر مالیه نگذشته كه به دستور رضاشاه اكبر مسعود (صارم الدوله) والی فارس دستگیرو تحت الحفظ به تهران اعزام گردید وبلافاصله اداره نظمیه او را تحویل گرفته و به زندان انداخت . در همان شب سرتیپ محمد حسین فیروز رئیس ستاد نیروس جنوب برادر نصرت الدوله از شغل خود منفصل و به زندان تهران انتقال یافت . درباره بازداشت صارم‎الدوله نخست وزیر وقت در كتاب خاطرات و خطرات چنین می‎نویسد:صارم الدوله پسر ضل السلطان را كه حاكم فارس بود مغضوبا با طیاره به تهران آوردند در ضمن از شاه شنیدم فرمودند نمی كشمش و این در موقعی بود كه دست وثوق الدوله صارم الدوله و نصرت الدوله در بستن قرارداد ۱۹۱۹ استرداد می شد.
نصرت الدوله چندی دور از كارهای ادار و سیاسی در منزل استراحت می كرد و با خواندن كتاب خود را سرگرم می نمود در همین زمان سرتیپ دراهی رئیس نظمیه از شغل خود منفصل و به زندان تازه ساز قصر قجر انتقال یافت و به جای وی سرتیپ درگاهی رئیس نظمیه از شغل خود منفصل و به زندان تازه ساز قصر قجر انتقال یافت و به جای وی سرتیپ محمد صادق كوپال در راس شهربانی قرار گرفت كوپال مردی تحصلیكرده و مبادی آداب بود و در نخستین روزهای ریاست شهربانی خود از مامورین محافظ نصرت الدوله و بستگان وی تعدادی كاسته فقط یك ماموركناردرمنزل نگاهداشت وبه وی اجازه داد هر وقت كه میل دارد به
وردآور ملك اختصاصی خود رفته ودرآنجا بماند . معاشرت های او آزاد شد ونظیر اینگونه آزادی ها كه كه یسیار ارزشمند بود دراین ایام نصرت الدوله به فكر افتاد به اوضاع مطفر فرزندش كه برای ازدواج بی تاب می كرد سرو سامانی بدهد سرانجام مهین دولتشاهی دختر محمدعلی دولتشاهی رابرای همسری مظفر انتخاب كرد . عروس خانم جوان دختری عموی ملكه عصمت دولتشاهی همسر رضا شاه بود ومی بایستی دراین مورد از شاه اجازه گرفته شود. نصرت الدوله اطمینان داشت كه شاه اجازه نخواهد داد ولی برخلاف این تصور شاه با این ازدواج موافقت كرد
داور برای نصرت الدوله پرونده سازی كرد در همان ایام كه نصرت الدوله سرگرم مسایل داخلی بود شبی داور وزیر عدلیه به ملاقات وی رفت ظاهراً برای احوالپرسی ودلجویی آمده بود ولی این ملاقات درحقیقت اولین بازپرسی از نصرت الدوله بود ظاهراً پرونده ای كه درگاهی چندی پیش ساخته و پرداخته بود وپس از
گزارش شرف عرضی واظهار نظر امیر لشكر حبیب الله شیبانی والی و فرمانده لشكر فارس توسط دادستان دیوان جزای عمال دولت بایگانی شده بود به دست داور حبات تازه ای یافته بود و علی الظاهر می بایستی مقدمات بازجویی توسط یكی از مستنطقین دیوان جزا به عمل آید ولی داور آن شب در منزل نصرت الدوله امر بازجویی را انجام داد و قریب ده ساعت سئوال و جواب بین داور و نصرت الدوله طول كشید. نصرت الدوله با تمام زرنگی و تدبیر چون داور را دوست نزدیك خود می دانست از جواب دادن به سئوالات نه تنها طفره نرفت بلكه مطالبی را هم كه ضرورتی نداشت عنوان شود بازگو نمود و داور هم همه را یادداشت كرد.
بعدا وقتی هوا روشن شد داور خانه نصرت الدوله را ترك كرد و یكسره به وزارتخانه آمد و سراغ كاظم صدر مدعی العموم دیوان جزا را گرفت و چند ساعتی نیز با وی در گفتگو و تنظیم پرونده بود . صدر به وزیر عدلیه متذكر شد بازجویی ناقص است و باید تكمیل شود بهتر آن است كه خود جنابعالی یا بنده این امر را برعهده بگیریم . ولی داور صلاح در این دید كه بقیه سئوالات توسط تامینات انجام بگیرد تا در گفتگو و سئوال و جواب ملاحظاتی نباشد.دو روز بعد نصرت الدوله طی نامه لاك و مهر شده ای به اداره تامینات احضار شد و امر بازجویی از او را هاشم عربشاهی رییس یكی از شعب تامینات برعهده داشت، بازجویی چون
در یك روز پایان نگرفت نصرت الدوله را یك شب در آگاهی نگهداشتند. فردای آن روز آزاد شد و در همان روز حشمت الله فربود پشتكار نصرت الدوله به شهربانی احضار و پس از چند ساعت باجویی توقیف گردید. روز دوشنبه ۲۶اسفند ماه ۱۳۰۸ یكصدو ششمین جلسه مجلس شورای ملی به ریاست حسین دادگر تشكیل گردید. پس از قرائت صورتجلسه آن چند فقره مرخصی مطرح و به تصویب رسید آنگاه رییس مجلس اظهار داشت آقای وزیر عدلیه لایحه ای داده اند كه قرائت می شود. نظربه اصل ۲۵و ۶۹و اصل ۷۰متهم قانون اساسی و نظر به قانون محاكمه وزراءمصوب تیرماه ۱۳۰۷ و نظر به راپرت پاركه دیوان جزای عمال دولت
كه موارد مستقیماً تقدیم می شود . وزارت عدلیه تقاضا میكند كه آقای فیروز میرزا وزیرمالیه سابق به مناسبت ارتشاء مورد تعقیب واقع گردد. داور وزیر عدلیه پی نوشتها :
۱ـ ابوالقاسم فروهر تحصیلات عالیه خود را در رشته حقوق پایان داده بود. چندی در وزارت امور خارجه و داخل و خارج مقاماتی گرفت . داور او را به وزارت دادگستری با رتبه ۹قضایی و شغل مستشار تمیز انتقال داد بعد به معاونت وزارت دارایی و سپس سفارت ایران در فرانسه تعیین گردید. زمان رضا شاه مدتی وزیر
كشور و زمانی وزارت پیشه و هنر را به عهده داشت. چند دوره هم به نمایندگی مجلس انتخاب گردید.
۲ـ رضا علی دیوان بیگی از اعضاء وزارت امور خارجه بود و در سفر مهاجرت به كرمانشاه فعالیت داشت داور او را به دادگستری فرا خواند ولی خیلی زود به وكالت مجلس رسید و بعد مشاغل اجرایی مهم گرفت.۳ـ حائری زاده را داور با رتبه ۹ قضایی و مستشار تمیز به دادگستری برد.در آن تاریخ از نظر تحصیلات و سابقه كار به هیچ وجه صلاحیت چنین كاری را نداشت. گویا اخبار سید حسن مدرس را به داور و بعضی از مقامات می رسانیده است .
۴ـ میرزا شهاب كرمانی دوره سطح را گذرانیده بود. دو دوره وكیل مجلس شد. داور او را با رتبه ۷ قضایی به دادگستری برد و در ۱۳۱۲در میانسالی در گذشت .
۵ـ ناصر الاسلام كه بعد نام خانوادگی ندامانی را برای خود انتخاب كرد. تحصیلات او در حدود اجتهاد بود و در ادوار دوم و سوم و پنجم وكیل مجلس شد و جزو اعضاء تندروی مجلس بود . روزنامه معروف و تندروی (شوری) را چندین سال انتشار داد. در ۱۳۰۸به بیماری سرطان درگشت . داور به او هم شغل مستشاری تمیز داده بود .
۶ـ عین الملك دفتری از مستوفیان درجه اول وزارت دارایی بود . داور او را با رتبه ۷ قضایی ابتدا مستشار استیناف نمود و بعد به دیوانعالی تمیز رفت . او پدر دكتر احمد متین دفتری بود و در سال ۱۳۱۸ در گذشت .
۷ـ رضا قلی خان نیرالملك از فارغ التحصیلان مدرسه دارالفنون بود چندی معاونت و ریاست آن مدرسه را عهده دار بود. در چند كابینه وزارت گرفت .وقتی مخبر السلطنه هدایت رییس دیوانعالی كشور شداو را با سمت رییس شعبه تمیز به عدلیه برد.
۸ـسید محمد صادق طباطبایی در موقع تشكیل عدلیه داور سفیر كبیر ایران در تركیه بود . برای ریاست شعبه تمیز به تهران احضار شد ولی شغل قضایی را نپذیرفت و در تمام دوران رضاشاه در گوشه گیری و انزوا ادامه حیات داد .
۹ـ اعتمادالدوله قره گزلو از تحصیلكرده های مدرسه حقوق پاریس بود و یكی دو ماه مستشار تمیز شد بعد به وزارت معارف تعیین گردید و قریب شش سال وزیر معارف بود .
۱۰ـمیرزا علی حق نویس مدتها سر دبیر و گرداننده روزنامه رعد سیدضیاء الدین بود در كودتا به معاونت وزیر امور خارجه رسید . داور او را به عدلیه نوین برد و در ثبت اسناد و مشاغلی به او ارجاع كرد . وی در بعد از شهریور ۱۳۲۰ دو دوره سناتور انتصابی بود .
۱۱ـ مورخ الدوله سپهر با رتبه اداری در ثبت اسناد مشغول خدمت شد.چندی ریاست ثبت شمال تهران را عهده دار بود
۱۲ـ سلمان اسدی مدت كوتاهی در اداره دارالترجمه دادگستری استخدام شد . در همان موقع به وكالت مجلس رسید و سه دوره متوالیا وكیل مجلس بود .
۱۳ـ مشفق كاظمی چند ماهی در عدلیه خدمت كرد ولی كار قضایی را نپذیرفت و به وزارت امور خارجه بازگشت .
۱۴ـ نظام الدین امامی پس از پایان تحصیلات در اروپا در عدلیه استخدام شد ولی خیلی زود به وزارت دارایی بازگشت
۱۵ـ ابراهیم زند تحصیلات عالیه خود را در روسیه در رشته حقوق انجام داده بود . داور او را به دادگستری برد چندی رییس بازرسی و مدتی مستشار دیوان جزای دولت بود در ۱۳۱۱ به معاونت بانك ملی ایران منصوب گردید .
۱۶ـ دكتر علیقلی اردلان از وزارت امور خارجه به عدلیه منتقل شد فقط یكسال در آن وزارتخانه انجام وظیفه كرد .
۱۷ـ حسین مهیمن از وزارت دارایی به وزارت عدلیه رفت ، تا سال ۱۳۱۶ مشاغل مهمی را احراز كرد و بعد برای تحصیل به اروپا رفت دكترای حقوق گرفت چندی رییس استیناف تهران و زمانی معاون دادستان كل بود .
۱۸ـ دكتر حسن مشرف نفیسی دكترای اقتصاد داشت زمان كوتاهی در عدلیه بود بعد پروانه وكالت دادگستری گرفت .
۱۹ـ دكتر محمود افشار تحصیلات علیه خود را در رشته حقوق در ژنو پایان داد و دكترای حقوق گرفت پس از بازگشت به ایران مجله آینده را انتشار داد از هم كلاس های داور در اروپا بود . در دوره داور با شغل مستشاری استیناف به عدلیه منتقل شد . پس از چندی بین او و داور اختلاف سلیقه ایجاد شد ناگزیر با سمت رییس امور اقتصادی به وزارت مالیه رفت . پس از آن كه داور وزیر مالیه شد او به وزارت دادگستری بازگشت و دادیار و مستشار دیوانعالی تمیز شد چندی هم معاون وزارت فرهنگ بود .
۲۰ـ نصرالله جهانگیر در بلژیك تحصیلات حقوقی كرده بود . قریب پنج سال در عدلیه قاضی بود ولی به وزارت دارایی رفت و مدیر كل نفت و امتیازات شد .
۲۱ـ میرزا حسن خان شرف الملك از قضات قدیمی دادگستری و مرد بسیار فاضلی بود . خیلی زود به مستشاری و ریاست شعبه دیوانعالی كشور منصوب شد و نام خانوادگی فلسفی را برای خود گرفت در ۱۳۲۴ در گذشت .
۲۲ـ غلامحسین نقدی فرزند ارشد سردار رفعت نقدی در روسیه در رشته حقوق تحصیل كرد . چندی در دادگستری بود بعد با درجه سرهنگی رییس مدرسه نظام شد . پس از چندی با درجه سرتیپی رییس دادستانی ارتش گردید و سپس ریاست اداره دادرسی ارتش به او واگذار شد .
۲۳ـ اسمعیل یكانی از مشروطه خواهان معروف آذربایجان ودوستان نزدیك ستارخان وباقرخان بود وآن دو قهرمان رایاری می داد .با رتبه ۷قضایی درعدلیه استخدام شد . سالیان طولانی دردیوان جزای عمال دولت خدمت كرد وبعد به ریاست آنجا رسید . چندی رییس شعبه دیوان تمیز بود .آخرین سمت وی ریاست تجدید نظر دادگاه انتظامی بود . مردی ادیب ، دانشمند و شاعر وشعرشناس بود.
۲۴ـ سید علی اكبر اخوی بعداً تحصیلات خود را ادامه دادو دكترای حقوق گرفت . مدتی ریاست شعبه استیناف تهران را داشت بعد به آمریكا رفت ومدتها در آنجا ساكن بود در۱۳۱۳ دركابینه دكتر محمد مصدق وزیر اقتصاد ملی شد .
۲۵ـ فخرالدین شادمان با سمت بازپرسی در دادگستری داور استخدام شد . چندی هم سردبیری روزنامه طوفان را داشت بعد برای ادامه تحصیل به اروپا رفت . درفرانسه دكترای حقوق ودرانگلیس دكترای اقتصاد گرفت . پس از شهریور ۱۳۲۰ به ایران بازگشت چندی وزارت گرفت ومدتی وزیر دادگستری بود آخرین سمت وی نایب التولیه آستان قدس رضوی بود در۶۰ سالگی درگذشت .مردی بسیار فاضل نویسنده و مترجم بود آثار زیادی از خود باقی گذاشت .
۲۷ـ سید عماد الدین مطهری باسمت امین صلح استخدام شد تمام مراحل قضایی را پیمود سرانجام رییس دیوانعالی تمیز شد چندی هم سناتور بود ودر سن صدسالگی درتهران درگذشت .

افراد با زندگى در اجتماع قسمت عمده حقوق و آزادى هاى خویش را از دست داده و توافق مى كنند با خوددارى از اعمال قدرت شخصى، حكومتى ایجاد شود تا در سایه نیروى عظیم آن، نظم و عدالت را در تمامى امور تجلى كند. بر همین اساس و به منظور جلوگیرى از تعرض و تجاوز قدرت خودساخته به آزادى هاى فردى، ضابطه اى به نام قانون پیش بینى مى شود. قانون و به طور اخص قانون اساسى تعیین كننده حقوقى است كه افراد براى خود حفظ كرده و در اعطاى قدرت به دولت آنها را استثنا كرده اند. از آن جمله است حق انتخاب وكیل و برخوردارى از توان و تخصص حقوقدانان در محاكم. تاكنون اقدامات گوناگونى در جهت محدود كردن این حق انجام شده است.
در مقطعى از زمان، به رغم وجود نص قانونى تصمیم حاكم محكمه مانع حضور وكیل مى شد و در حال حاضر نیز قانون عادى حق مزبور را محدود، مقید و مشروط كرده است. هنگامى كه شخصى متهم به ارتكاب جرمى مى شود، قوه حاكم با برخوردارى از امكانات قضایى و انتظامى و بهره مندى از افراد متخصص درصدد اثبات جرم و اعمال مجازات برمى آید. حتى در فرض صحت ادعا و مجرم بودن شخص، عدالت ایجاب مى كند دو طرف دعوى از حقوق و امكانات مساوى برخوردار باشند. هم چنانكه دستگاه قضایى جهت اثبات جرم از پشتوانه عظیم دادستان، دادیار، بازپرس و نیروهاى انتظامى بهره مى برد، متهم نیز باید بتواند حقوقدانى متخصص و مستقل را در كنار خود داشته باشد تا با آگاهى از حقوق دفاعى بى هیچ گونه واهمه اى از قدرت مقابل، به رعایت قانون در دادرسى و حفظ حقوق خود دلگرم شود. در كشور ما حضور وكیل در مرحله تحقیقات مقدماتى تا قبل از اصلاحات سال ۱۳۳۵ در قانون آئین دادرسى كیفرى امكان نداشت. با اصلاحات صورت گرفته و در جهت تامین حقوق متهم، وكیل مدافع حق حضور در تحقیقات مقدماتى را پیدا كرد. پس از انقلاب و پیش بینى حق انتخاب وكیل براى طرفین دعوى در همه دادگاه ها، امید آن بود جوانه تازه شكفته با كمك قوانین عادى و رویه قضایى به شاخه اى زیبا و پربار بر درخت تنومند دستگاه قضایى تبدیل شود.اما با تفسیر لغوى اصل ۳۵ قانون اساسى حضور وكیل صرفاً ناظر به دادگاه اعلام و تحقیقات مقدماتى از اصل مذكور خارج شد. با تشكیل دادگاه هاى عام و انجام تمامى اقدامات ضرورى از بدو تا ختم دادرسى به وسیله حاكم دادگاه نیز توجهى به اصل و حتى تفسیر صورت گرفته نشد. در سال ۱۳۷۸ كه قانون آئین دادرسى كیفرى تصویب شد توقع آن بود متناسب با جوامع پیشرفته امروزى، شهروندان از حقوقى مترقى تر از قبل برخوردار شوند، اما نه تنها اقدامى در این زمینه انجام نشد بلكه با قیودى كه در تبصره ماده ۱۲۸ آورده شد حقوق متهم و حضور وكیل در مرحله تحقیقات مقدماتى بیش از پیش محدود شد. «در مواردى كه موضوع جنبه محرمانه دارد یا حضور غیرمتهم به تشخیص قاضى موجب فساد گردد و در جرایم علیه امنیت كشور حضور وكیل با اجازه دادگاه خواهد بود.»در حالى كه وكیل نیز همانند قاضى و بازپرس یا دادیار پس از احراز شرایط و صلاحیت و یاد كردن سوگند موفق به كسب پروانه وكالت مى شود و در این راه علاوه بر مسئولیت هاى مدنى و كیفرى، سخت ترین و منظم ترین مجازات هاى انتظامى نیز بروظایف شغلى آنها حاكم است تا جایى كه افشاى اسرار موكل مجازات انتظامى درجه ۵ (ممنوعیت از ۳ ماه تا ۳ سال) را در پى دارد، حال چگونه است كه چنین فردى «غیر» محسوب و حضورش در جرایم محرمانه- كه اساساً تعریفى از این گونه جرایم در قانون نداریم- ممنوع مى شود و یا در حالتى دور از ذهن تر، حضورش «موجب فساد گردد»؟! در عصرى كه قاضى و وكیل به دو بال فرشته عدالت تعبیر مى شوند تعجب آور است كه چگونه وجود یك بال عدالت گسترى، موجب فساد است!حضور وكیل در مرحله تحقیقات مقدماتى تاكید و تاییدى است بر رعایت قانون و حقوق متهم. مگر آنكه علت عدم دخالت و یا محدودیت حضور وكیل در تحقیقات مقدماتى را كشف جرم و دلایل علیه متهم دانست. در حالى كه این خود امرى است مغایر با قانون اساسى و قانون آیین دادرسى كیفرى؛ مطابق اصل ۳۲ قانون اساسى در صورت بازداشت افراد، موضوع اتهام باید با ذكر دلایل بلافاصله كتباً به متهم ابلاغ و تفهیم شود.ماده ۱۲۴ قانون آیین دادرسى كیفرى با تاكید بر ضرورت وجود دلایل براى احضار افراد عنوان مى دارد قاضى نباید كسى را احضار یا جلب كند مگر اینكه دلایل كافى براى احضار یا جلب موجود باشد. ماده ۱۲۹ همین قانون نیز قاضى را مكلف مى داند كه در اولین قدم، موضوع اتهام و دلایل آن را به صورت صریح به متهم تفهیم كند. بنابراین مشخص است كه قانونگذار كشف و جمع آورى دلایل را، قبل از احضار و انتساب جرم به شخص مى داند و هیچ گاه از اصول و مواد قانونى چنین استنباط نمى شود كه مقنن اجازه دهد فردى را احضار و با تحقیق از وى امر كسب دلیل انجام شود. بلكه وظیفه كشف جرم و ارائه ادله حسب مورد و به تناسب قابل گذشت یا غیر قابل گذشت بودن جرم به عهده شاكى یا مدعى العموم است نه وظیفه متهم.امروزه كثرت قوانین كیفرى و وسعت دامنه شمول آنها به اندازه اى است كه مى توان گفت شمار افرادى كه به صورت اتفاقى و بدون سوءنیت و نقشه قبلى و افكار مجرمانه درگیر مسائل كیفرى مى شوند بیش از مجرمین به عادت و بزه كاران حرفه اى است. بنابراین دیگر نمى توان به آن شدت و حدت گذشته تصویرى از متهم در ذهن تجسم نمود كه گویى «فردى را به قتل رسانده و یا سرقتى را انجام داده است». بلكه عوامل متعدد و افراد را در جایگاه متهم مى نشاند. هرچند از منظر حقوق، حتى فرد قاتل و یا سارق نیز داراى حقوقى هستند كه مى بایست رعایت شود. كثرت مجرمین اتفاقى و فاقد سوءنیت رعایت حقوق افراد را بیش از پیش نزد دادسراها و محاكم و دیگر مجریان قانون موجب مى شود.امید است تا اصلاح قانون و تصویب ماده اى درخور و شأن دستگاه قضایى و وكلا و خصوصاً حقوق اشخاص، رویه قضایى به كمك شتافته و نقیصه مذكور برطرف شود.

حضور وكیل در تحقیقات مقدماتى در پرتو مقررات حقوق بشر
مقررات بین المللى به طور سنتى قواعدى ناظر بر منافع كشورهاى مختلف بوده است و بر اساس موضوع این حقوق و تكالیف نیز دولت ها در مقابل هم بوده اند و از این مقررات منتفع مى شدند. با این وجود نظام بین الملل شاهد مقرراتى شد كه موضوع اصلى آن نه دولت ها كه انسان به ماهو انسان بود و از این رو بشر موضوع مقررات بین المللى قرار گرفت. مقررات ناظر بر حفظ حقوق متهمان و مجرمان (كه از جمله حقوق بنیادى بشر محسوب مى شود) از جمله این نرم ها بود كه در طى سال هاى متعدد رو به تكامل نهاد و تبدیل به نرم هاى الزام آور بین المللى شد. در اعلامیه جهانى حقوق بشر، میثاق هاى بین المللى و... (حتى اصول بنیادى صنفى - حقوق بشرى نقش وكلا كه در كنفرانس پیشگیرى از جرم ملل متحد ۱۹۹۰ به تصویب رسید) بر حضور وكیل در مراحل مختلف رسیدگى به عنوان یكى از اصول اساسى و بنیادى حقوق متهم تاكید شده است و از طرف دیگر دولت ها مكلف به پیگیرى دستیابى به این حقوق به عنوان استانداردهاى مهم حقوق بشرى شده اند. آگاهى از روند و تحول این حقوق در نظام حقوق بین الملل بشر به چارچوب هاى اصولى این حقوق و تحلیل آن از منظر اصول كلى حقوق اهمیت ویژه اى دارد. از این رو است كه قاعده حضور وكیل در مراحل مختلف رسیدگى و تحقیق را تلاقى دو اصل بنیادى حقوق (آزادى اراده فرد) و اصل عدم صلاحیت حاكمیت بدانیم. به نحوى كه هر محدودیتى براى حضور وكیل در حقوق بین الملل بشر را یك استثنا قلمداد و آثار اجراى قواعد استثنایى بین المللى را در پرتو آن بررسى كنیم.قاعده آزادى اراده فرد در اعطاى نمایندگى (وكیل در تمامى مراحل)، اعمال نمایندگى حاكمیت اصل عدم صلاحیت (عدم اختیار) استثناى مستلزم نص استصحاب به حضور وكیل در صورت شك. لذا هرگونه مانع براى اعطاى نمایندگى یا اعمال نمایندگى منوط به نص است كه این نص چون استثنا است نمى تواند حالت قاعده به خود گیرد و به عبارتى تخصیص اكثر قبیح است. در اجراى قواعد استثنایى بین المللى نیز اصل عمل مبتنى بر حسن نیت مانع از زیاده خواهى حاكمیت ها خواهد بود. چرا كه دولت ها وظیفه دارند از حقوق متهمین حمایت كنند و حضور وكیل و دفاع او از متهم از جمله حقوق انسانى آنها است و هرگونه استثنایى با تاكید بر اصل حسن نیت قابل تحلیل است.شاخص هاى عمل مبتنى بر حسن نیت دولت ها و به ویژه درخصوص حضور وكیل در تحقیقات مقدماتى مشخص است و دولت هایى كه قاعده سازى و ایجاد قواعد در آنها مبتنى بر نرم هاى ایدئولوژیك است از این نظر مورد بررسى اجمالى قرار مى گیرند تا راهكارهاى مناسب براى حفظ حقوق متهم در آن نظام ها آشكار شود.

نقد و تحلیل حقوقی ماده 558 قانون مدنی پیرامون شرط ضمان مضارب
چكیده

قانون مدنى، شرط ضمان مضارب را شرط باطل و موجب بطلان مضاربه دانسته است، حقوقدانان در شرح ماده 558 علت این حكم را مغایرت شرط با مقتضاى ذات عقد مضاربه مى‏دانند و این حكم مبتنى بر نظر مشهور فقهاء است. ولى این نظریه مورد پذیرش پاره‏اى از فقها و حقوقدانان قرار نگرفته است. این مقاله عهده دار بحث از ماده مزبور و انتقاد از آن و تقویت دیدگاه مخالف آن است.

مقدمه: طرح موضوع از جمله عقود معینى كه احكام و شرایط آن در قانون مدنى مورد بحث قرار گرفته، عقد مضاربه است، كه به نام «قراض‏» یا «مقارضه‏» نیز خوانده شده است. عقد مزبور در كنار دو عقد مزارعه و مساقات، اگر چه كه در زمره عقود معوض قرار دارند، اما چون در جوهر و ذات همه آنها نوعى تعاون و اتحاد وجود دارد و مشاركت، وصف مشترك آنها مى‏باشد، از سایر عقود معوض متمایز مى‏باشند. از طرفى هر چند كه عقود نامبرده، نوعى شركت عقدى تلقى مى‏گردند و بر مشاركت كار و سرمایه استوار هستند، اما این تفاوت بین آنها وجود دارد كه در مضاربه، مشاركت كار و سرمایه براى تجارت است، در حالى كه این مشاركت در مزارعه، فعالیتهاى كشاورزى و در مساقات، باغدارى اساس همكارى قرار مى‏گیرد. بحث از قراردادهاى مزبور، به ویژه عقد مضاربه از اهمیت‏خاصى برخوردار است; زیرا از دیدگاه اقتصادى، عقود نامبرده مبین نقش كار و سرمایه در قلمرو فعالیتهاى اقتصادى مى‏باشند.و اهمیت آنچه كه ما، از آن بحث مى‏كنیم، (شرط ضمان مضارب) از این جهت است كه بحث مزبور، به درستى پاسخگوى این پرسش است كه: آیا در عقد مضاربه، مى‏توان مضارب یعنى عامل را مسئول تلف سرمایه یا خسارت وارد به آن دانست؟ به بیان دیگر، آیا مى‏توان در مضاربه، سرمایه مالك را تضمین نمود، تا مالك با خیال راحت، سرمایه خویش را به عامل بسپارد و آن را از مخاطرات اقتصادى همچون نقص و تلف یا ورشكستگى، مصون بدارد؟ یا اینكه در مشاركت مزبور، تضمین سرمایه امكان پذیر نیست، بلكه اگر مالك سرمایه بخواهد به این هدف برسد، حداقل از طریق درج شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه نمى‏تواند به مقصود خود برسد، زیرا در عقد مضاربه به استناد ماده 588 قانون مدنى: «اگر شرط شود كه مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالك نخواهد شد عقد باطل است...» از سوى دیگر، اگر بخواهیم از نقطه نظر حقوقى به مسئله نگاه كنیم، این سئوال مطرح است كه آیا مى‏توان امین را جز در موارد تعدى و تفریط(تقصیر) ضامن و مسئول قلمداد ساخت؟ تشریح موضوع نیازمند توضیح مختصرى است و آن اینكه یكى از احكام عقد مضاربه، پیدایش وصف امانت است كه این ویژگى در دو عقد مزارعه و مساقات نیز وجود دارد و در واقع از خصوصیات و احكام مشترك هر سه عقد مى‏باشد كه این امر بى‏ارتباط با ماهیت مشاركت گونه آنها نمى‏باشد; زیرا، در این عقود، عامل به منزله شریك ماذونى است كه مال

الشركه در ید اوست و همان گونه كه گفته شده است از جمله احكام مربوط به شركت، امانى بودن ید شریك است; چون، تصرف هر یك از شركاء در مال مشترك مبتنى بر اذن است. بنابراین مال مشترك در ید شركاء جنبه امانى دارد. ماده 584 قانون مدنى این اصل را چنین بیان كرده است: «شریكى كه مال الشركه در ید اوست در حكم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمى شود مگر در صورت تفریط یا تعدى‏». با توجه به توضیح داده شده، عامل در عقد مضاربه در حكم امین است. در این خصوص ماده 556 قانون مدنى مقرر داشته است: «مضارب در حكم امین است و ضامن مال مضاربه نمى‏شود مگر در صورت تفریط یا تعدى‏». حال با توجه به امین بودن مضارب نسبت‏به سرمایه، این سئوال مطرح است كه: امین در تصرف نسبت‏به مال غیر كه در اختیار و تحت تصرفش مى‏باشد (چه تصرف به عنوان حفاظت‏باشد، همچون ودیعه، یا انتفاع از آن، نظیر عاریه و مضاربه) چه وضعیتى دارد؟ آیا تصرف و ید او مشمول قاعده على الیه مى‏باشد، یعنى ضمان و مسئولیت در تصرف دارد؟ یا اینكه ضامن و مسئول نیست. به این معنى كه اگر مال تحت تصرف او، تلف، ناقص و یا معیوب شود باید از عهده خسارت برآید؟ و آنچه را كه تلف شده جبران نماید؟ یا مسئولیتى ندارد، به عبارت دیگر، مسئولیت او محدود است‏به تعدى و تفریط؟ قانون مدنى در پاسخ به این پرسش، بیان مى‏دارد كه ضمان امین، ضمان مطلق و نامحدود نمى‏باشد; بلكه مسئولیت او محدود است‏به تعدى و تفریط. قاعده مزبور كه به عبارت «ماللامین الاالیمین‏» (2) در نوشته‏هاى فقهى منعكس است. در ماده 614 قانون مدنى اینگونه بیان شده است: «امین ضامن تلف یا نقصان مالى كه به او سپرده شده است نمى‏باشد مگر در صورت تعدى یا تفریط‏». این قاعده اختصاص به مستودع یا امین ندارد، بلكه در هر موردى كه قانون، تصرفى را امانى تلقى كند، اصل عدم مسئولیت است، مگر در صورت تقصیر. به همین جهت قانون مدنى اصل مزبور را به صورت یك قاعده كلى درباره همه امناء مقرر داشته و در ماده 631 در مبحث ودیعه چنین اعلام مى‏دارد: «هرگاه كسى مال غیر را- به عنوانى- از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت‏به آن مال امین قرارداده باشد مثل مستودع است. بنابراین مستاجر نسبت‏به عین مستاجره، قیم یا ولى، نسبت‏به مال صغیر یا مولى علیه و امثال آنها ضامن نمى‏باشد مگر در صورت تفریط یا تعدى و در صورت استحقاق مالك به استرداد از تاریخ مطالبه او و امتناع متصرف با امكان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص یا عیبى خواهد بود اگر چه مستند به فعل او نباشد». با ملاحظه آنچه كه گفته شد و اینكه امین جز در مورد ارتكاب تقصیر، مسؤول خسارات وارد بر مال مورد تصرف خویش نیست. حال باید دید، آیا محدود بودن مسئولیت امین به موارد تعدى و تفریط از قواعد آمده است؟ یا مى‏توان مطابق اصل آزادى متعاملین در تعیین جزئیات و شرایط معامله به آنها اجازه داد كه حد ضمان را توسعه دهند و امین را در موارد خاصه و یا بطور كلى، در غیر صورت تعدى و تفریط مسؤول قرار دهند؟ به بیان دیگر، آیا شرط ضمان امین، شرطى صحیح و نافذ است‏یا شرط مزبور فاسد بلكه مفسد مى‏باشد؟ قانون مدنى در بحث ودیعه جواب روشن و صریحى به این پرسش نداده است. نویسندگان حقوق مدنى در این مورد اختلاف نظر دارند. (3) پاره‏اى از آنها شرط مزبور را درست مى‏دانندفقهاى امامیه شرط ضمان را در عقد ودیعه باطل مى‏دانند. اما قانون مدنى در دو مورد دیگر به صراحت اعلام نظر نموده است. یكى در مورد عقد عاریه است كه مقرر مى‏دارد: «اگر بر مستعیر شرط ضمان شده باشد مسؤول هر كسر و نقصان خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد»(ماده‏642) در حالیكه در ماده 640 مستعیر را در حكم امین دانسته و بهمین جهت اعلام داشته است: «مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمى‏باشد مگر در صورت تفریط یا تعدى‏». و دیگر در مورد مضارب، در عقد مضاربه است كه اعلام مى‏دارد: «اگر شرط شود كه مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالك نخواهد شد عقد باطل است...». با وجود تصریح مقنن به اینكه شرط ضمان مضارب، ضمن عقد مضاربه موجب بطلان عقد مزبور است ولى بجهت تجویز حیله قانونى كه در ذیل ماده 558 قانون مدنى منعكس است و مقرر مى‏دارد: «...مگر اینكه بطور الزامى شرط شده باشد كه مضارب از مال خود بمقدار خسارت یا تلف مجانا بمالك، تملیك كند». هنوز این پرسش اصلى باقى است كه: آیا شرط ضمان براى مضارب كه از جمله امناء مى‏باشد، صفت امانت او را از بین مى‏برد یا ممكن است كسى امین مالك باشد و در عین حال عهده‏دار تلف مال نیز بشود؟ به بیان دیگر، آیا در عقد مضاربه مى‏توان تعهد عامل در نگاهدارى و بكار انداختن درست‏سرمایه را به تعهد نتیجه تبدیل كرد و او را ضامن سرمایه قرار داد، هر چند كه تقصیر نیز نكرده باشد؟ یا درج شرط ضمان مضارب موجب بطلان مضاربه است؟ قسمت اول- مفهوم شرط ضمان مضارب پیش از این اشاره شد كه عامل در عقد مضاربه، امین است و امین جز در صورت ارتكاب تقصیر، مسئوول خسارات وارد بر مورد تصرفش نمى‏باشد. بنابراین مضارب، ضامن مال مضاربه نمى‏شود، مگر در صورت تفریط یا تعدى.(ماده 556 ق.م.) حال باید دید، آیا مى‏توان در مضاربه شرط كرد كه عامل در هر حال، ضامن مورد مضاربه باشد؟ و در صورتى هم كه تعدى و تفریط نكرده است، خسارات وارد شده بر سرمایه را جبران كند؟ راههاى جبران زیان به سرمایه، ممكن است‏به یكى از دو صورت ذیل پیش بینى شود. - در عقد مضاربه شرط شود كه مضارب ضامن سرمایه مى‏باشد. یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالك نخواهد شد. (قسمت اول ماده 558 ق.م.) - بطور لزوم شرط شده باشد كه مضارب از مال خود، به مقدار خسارت یا تلف، مجانا به مالك، تملیك كند. تبیین و تحلیل حقوقى مسئله و بررسى اشتراط ضمان مضارب، نیازمند شناسائى مفهوم شرط ضمان مضارب مى‏باشد، كه این امر وابسته به بررسى مضاربه و خصوصیات آن و بیان وضع حقوقى مضارب در عقد مضاربه و نهایتا تحلیل صورتهاى ضمان مضارب است كه در این قسمت‏بدان مى‏پردازیم. گفتار نخست- مضاربه و خصوصیات آن مضاربه، یك نوع شركت عقدى است كه در قانون مدنى به عنوان یكى از عقود معین كه اختصاص به امور تجارى دارد، شناخته شده است. ماهیت واقعى مضاربه، شركت‏سرمایه(وجه نقد) و كار است و در بیان حقیقت آن تقریبا هیچ اختلافى بین فقهاء معظم وجود ندارد، و همه آن را، با اختلاف كمى در عبارت، چنین تعریف كرده‏اند: «... وهى ان یدفع الانسان مالا الى غیره لیعمل فیه بحصة معینة من ربحه‏». (4) یعنى شخصى (صاحب مال، مقارض) مقدارى پول در اختیار فرد دیگرى (عامل - مقارض - مضارب) قرار مى‏دهد تا شخص دوم با این مال تجارت كرده و سود حاصل را به نسبت معینى، مطابق قراردادى كه منعقد ساخته‏اند، بین خود تقسیم كنند. (5) نویسندگان حقوق مدنى نیز مضاربه را پیمانى مى‏دانند كه در نوع خاصى از شركت تجارى بین صاحب سرمایه و عامل او ایجاد مى‏شود. شركتى كه در آن یكى از شركاء سرمایه را مى‏دهد و دیگرى خدمات و كارآیى خود را در میان مى‏نهد. (6) اما دو خصوصیت، شركت مزبور را از سایر شركتهاى تجارتى متمایز مى‏سازد. نخست آنكه شركت مزبور برخلاف شركتهاى تجارتى از شخصیت‏حقوقى بى‏بهره است. دوم آنكه در شركتهاى تجارتى همه شركاء در سود و زیان شركت‏سهیم هستند،در حالى كه در مضاربه همه دادوستدها به نام عامل و بوسیله او انجام مى‏شود ولى نتیجه معامله به صاحب سرمایه مى‏رسد. زیرا اوست كه زیانهاى ناشى از معامله را متحمل مى‏شود و تعهدات مالى و پیمانهاى عامل را از دارائى خود اجرا مى‏كند. پاره‏اى از نویسندگان نیز به این نكته تصریح نموده‏اند كه در مضاربه هرگونه خطر و زیانى كه متوجه سرمایه شود و عامل در تجارت متضرر شود، این ضرر فقط متوجه صاحب مال و سرمایه شده و عامل چیزى را از دست نخواهد داد. (7) قانون مدنى در ماده 546 در تعریف مضاربه چنین بیان مى‏دارد: «مضاربه عقدى است كه به موجب آن احد متعاملین سرمایه مى‏دهد با قید اینكه طرف دیگر با آن تجارت كرده و در سود آن شریك باشند. صاحب سرمایه مالك و عامل مضارب نامیده مى‏شود.» از تعریف مندرج در ماده مزبور چنین استنباط مى‏شود كه عنصر اصلى عقد مضاربه همكارى مالك و عامل است‏براى تجارت و شریك شدن آنان در سود حاصل، بدین معنى، كه مالك با توجه به شناخت و اعتمادى كه از عامل دارد، سرمایه خود را به او مى‏سپارد تا عامل با ابتكار و استعداد و تجارب خویش به تجارت بپردازد و در صورت حصول سود، سود به دست آمده بین مالك و عامل تقسیم شود. قوانین دیگر، كه در زمینه عقد مضاربه مقرراتى را پیش بینى نموده‏اند، در تعریف عقد مضاربه به ماده 546 قانون مدنى توجه داشته‏اند. از جمله آنها، آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانكى بدون ربا و دستورالعمل اجرایى مضاربه مى‏باشد كه در تعریف مضاربه چنین بیان مى‏دارند: «مضاربه قراردادى است كه به موجب آن یكى از طرفین (مالك) عهده‏دار تامین سرمایه (نقدى) مى‏گردد با قید اینكه طرف دیگر (عامل) با آن تجارت كرده و در سود حاصله، هر دو طرف شریك باشند» اختلافى كه در تعریف مزبور با تعریف قانون مدنى از عقد مضاربه مشاهده مى‏گردد، استفاده از كلمه قرارداد بجاى عقد مى‏باشد. در توجیه این اختلاف مى‏توان گفت: علت استفاده مقنن از واژه قرارداد در تعریف مضاربه، شاید به جهت تعهدات مختلفى است كه بانكها در اعطاى تسهیلات خود به اشخاص، از عامل اخذ مى‏كنند و علاوه بر آن، به منظور پرهیز از جواز عقد مضاربه، این عمل حقوقى طى عقد صلحى به صورت شرط ضمن عقد، درج مى‏گردد و قسمتى از هزینه‏هاى انجام عمل از طرف عامل به بانك صلح، مى‏شود. بنابراین اطلاق كلمه قرارداد به پیمان منعقده بین بانك و مشترى‏هایش چندان بى مناسبت نیست (8) . از سوى دیگر، همانگونه كه فقهاء و به تبع آن نویسندگان حقوق مدنى تصریح نموده‏اند، مضاربه ماهیت‏حقوقى بسیط و مستقلى ندارد، بلكه عمل حقوقى ویژه‏اى است كه مركب از عقود متعددى مى‏باشد، زیرا سپردن سرمایه به عامل موجب مسؤولیت امانى وى مى‏شود و در نتیجه عامل عنوان‏«ودعى‏» و «امین‏» را پیدا مى‏كند (عقد امانت).از طرف دیگر، صاحب سرمایه به عامل وكالت و نیابت مى‏دهد تا به حساب او تجارت كند در نتیجه عامل از طرف مالك وكیل در تصرف سرمایه خواهد بود و وكالتا از جانب صاحب مال با سرمایه او به دادوستد مى‏پردازد (عقد وكالت). به علاوه، اگر از تجارت سودى حاصل شود، مالك و عامل در منفعت‏بدست آمده شریك مى‏باشند و نتیجه حاصله متعلق به هر دو طرف خواهد بود (شركت) ناگفته نماند كه اگر به عللى عقدمضاربه به طور صحیح منعقد نشده باشد، عامل اجیر صاحب مال حساب شده و در مقابل كارى كه انجام داده، اجرت كار خود را دریافت مى‏كند. با این توضیح، عقد مضاربه مشمول احكام عقود، ودیعه، وكالت، شركت و اجاره خواهد بود. (9) عقد مضاربه، واجد خصوصیات و ویژگیهائى است كه اشاره به پاره‏اى از آنها، كه با موضوع بحث مناسبت دارد، بى مورد نیست. برخى از این ویژگیها بدین شرح است. الف: آزادى خروج از قرارداد مضاربه از جمله ویژگیهاى مضاربه این است كه تداوم آن الزامى نیست. به اصطلاح، مضاربه عقد جایز است (10) و بهمین جهت هیچ التزامى براى طرفین آن به وجود نمى‏آورد، در نتیجه ادامه همكارى بین عامل و مالك، منوط به تمایل آنهاست. بنابراین هر یك از طرفین عقد، هر زمانى كه احساس كردند ادامه كار به نفع آنها نیست، مى‏توانند اعلام انصراف نمایند. نتیجه الزامى نبودن پایدارى نسبت‏به عقد، این است كه اگر مدتى هم براى اجراء قرارداد تعیین كرده باشند، باز طرفین عقد مى‏توانند حتى قبل از انقضاء مدت، عقد را فسخ كنند. ماده 552 قانون مدنى در این زمینه چنین مقرر مى‏دارد: «هرگاه در مضاربه براى تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمى‏شود...» جواز عقد مضاربه نیز در بردارنده این خاصیت است كه با فوت یا حجر(جنون و سفه) یكى از طرفین عقد منفسخ مى‏گردد.(بند 1 ماده 551) (11) و در نتیجه ورثه یا قائم مقام طرفین، متعهد به اتمام معامله نمى‏باشند. آزادى خروج از مضاربه اگر متضمن ضررى باشد، متعاقدین مى‏توانند با تمهیدات قانونى، حق فسخ را سلب كنند. چنانكه بانكها در این رابطه، محدودیتهائى براى مشتریانشان از آغاز پیش بینى مى‏كنند و ضمن عقد صلح كه عقد لازمى مى‏باشد، عامل را متعهد به عدم فسخ عقد مى‏نمایند، لیكن به منظور اعمال نظارت در معامله، حق خود را باقى مى‏گذارند تا هرگاه متوجه تخلف یا تخلفات عامل گردند بتوانند بافسخ عقد، اصل سرمایه را مسترد دارند. (12) خصوصیت جواز مضاربه، موجب شده است تا قانونگذار براى تضمین سرمایه، در ضمن ماده 558 اعلام دارد: «... مگر اینكه بطور لزوم شرط شده باشد كه...» زیرا در این صورت است كه مى‏توان جبران زیان وارد به سرمایه را تضمین شده تلقى نمود. ب: عامل، امین است در عقد مضاربه، مالك فردى را انتخاب مى‏كند تا با سرمایه او به فعالیت تجارى اشتغال ورزد. بنابراین مالك با میل خود سرمایه‏اش را در اختیار عامل مى‏گزارد. این وضعیت موجب مى‏شود كه عامل عنوان امین را پیدا كند. ماده 556 در این رابطه مقرر مى‏دارد: «مضارب در حكم امین است...» ج: خسارت از سرمایه است در عقد مضاربه، سود حاصله به نسبت مورد توافق تقسیم مى‏گردداما زیان، فقط متوجه سرمایه است. بنابراین مال المضاربه در برابر خسارت، تضمین شده نیست و عامل مسئولیتى ندارد. جز اینكه در صورت عدم موفقیت قرارداد، فعالیت عامل بى‏مزد مى‏ماند. در اینكه آیا خصوصیت مزبور از مقتضیات ذات عقد مضاربه است‏یا از مقتضیات اطلاق عقد مزبور- اختلاف است، كه در بحثهاى آتى بیشتر بدان مى‏پردازیم. اما آنچه كه در اینجا لازم است مورد تذكر قراردهیم، اینست كه ویژگى مزبور پاسخى است‏به اشكالى كه بعضى خرده گیران بر عقد مضاربه وارد دانسته‏اند و آن اینكه مضاربه ماهیتا همان رباست و این نوع قرارداد، ماهیتا استثمار زاست. زیرا سرمایه را مولد دانستن و آنرا به عنوان یك عامل اصلى در تولید به حساب آوردن، موجب استثمار است و از سوى دیگر اینكه در مضاربه، اصل پول به مالك باز گردانده شود و علاوه بر آن درصدى از سود به او تعلق بگیرد، این سود همان رباست. زیرا اضافه‏اى است كه مالك از سرمایه اولیه تحویل مى‏گیرد. در حالیكه به استناد خصوصیت مزبور، مى‏توان گفت در ربا، اصل مال و میزان سود آن بصورت مقدار مشخصى تضمین شده است، حال آنكه در مضاربه چنین نیست. گفتار دوم- وضع حقوقى عامل نسبت‏به سرمایه گفته شد كه تصرف عامل در سرمایه، تصرف امانى است و او به عنوان وكیل از طرف مالك دادوستد مى‏كند. التزامى كه عامل در عقد مضاربه برعهده دارد، تنها نسبت‏به فراهم آوردن وسایل تجارت و كوشش در راه حفظ سرمایه و بهره بردارى درست از آن است، نه اینكه نتایج عمل خود را تضمین كند. بهمین جهت، تعهد او را در این باره، تعهد به «وسیله‏» تعبیر مى‏كنند، نه تعهد به «نتیجه‏». بنابر این اگر در اثر نوسانات قیمتها یا ركود فعالیتهاى اقتصادى، عامل، موفق به كسب سود نشود و یا از این بابت‏خسارت به سرمایه وارد آید، او ضامن نیست و همان گونه كه ماده 556 قانون مدنى مقرر داشته است، تنها در صورت تقصیر(تعدى و تفریط) ضامن مال مضاربه مى‏باشد. باید افزود وصف امانت كه مضارب بدان موصوف گردیده، امانت مالكانه است. یعنى: تسلیط عامل بر سرمایه به استناد اجازه مالك مى‏باشد، كه از این امر تحت عنوان «استیمان‏» نام برده‏اند. نویسندگان، استیمان را به دو نوع تقسیم كرده‏اند: الف: آنكه شخصى را به علت‏خوى امانت دارى و بر مبناى شناخت از شخصیت او به امانت فراخوانده باشند. چنانكه در عقد ودیعه، مودع، مستودع را براى حفاظت ودعى به امانت دارى مى‏طلبد. این همان امانت محض است كه از آن مى‏توان به عنوان امانت اصلى نام برد، كه تنها مصداق آن «ودیعه‏» مى‏باشد. ب: آنكه شخصى را نه به علت‏خوى امانت‏دارى بلكه بنا بضرورت به امانت فراخوانده باشند. چنانكه در عقد اجاره به علت ضرورت و به قصد استرباح و سود جوئى در قلمروى اجاره، مورد اجاره را در تصرف مستاجر قرار مى‏دهند. نتیجه‏اى كه پاره‏اى از نویسندگان از این تقسیم مى‏گیرند، آنست كه در استیمان از نوع اول، شرط ضمان(شرط مسئولیت امین) را در صورت عدم تقصیر، باطل مى‏دانند. زیرا، معتقدند كه این شرط با خوى امانت دارى امین، نوعى تناقض دارد و شرط خلاف مقتضاى ذات عقد، بشمار مى‏آید. در حالى كه در استیمان از نوع دوم، شرط مذكور صحیح مى‏باشد. (13) نكته قابل توجهى كه در فقه حنبلى از نتایج این تقسیم محسوب مى‏گردد، آنست كه از نظر فقهاى حنبلى، در امانت محض، تعدى و تفریط امین، هم موجب مسؤولیت مدنى او است و هم موجب انحلال عقدى كه سبب بروز حالت امانت است.بنابراین تعدى و تفریط ودیعه‏گیر(مستووع) موجب انحلال ودیعه نیز مى‏باشد. (14) گفتار سوم- صورتهاى اشتراط ضمان مضارب اشاره گردید كه نسبت‏به حفظ سرمایه، مسؤولیتى كه متوجه مضارب مى‏شود همان مسؤولیتى است كه قانونا بر عهده هر امینى وارد است. به دنبال آن، این پرسش مطرح شد كه آیا مى‏توان تعهد عامل را در عقد مضاربه، در نگاهدارى و بكار انداختن درست‏سرمایه، به تعهد نتیجه تبدیل كرد و او را در غیر مورد تقصیر، نیز ضامن قلمداد ساخت؟ به بیان دیگر، آیا به استناد اصل آزادى قراردادى (ماده 10 قانون مدنى) مى‏توان تعهداتى را بر دوش مضارب گذاشت و مثلا او را در هر صورت ضامن سرمایه دانست؟ در صورتى كه پاسخ پرسشهاى مزبور مثبت‏باشد، این امر به چه صورت یا صورتهایى امكان پذیر است؟ قانون مدنى در ماده 558، اشتراط ضمان مضارب را به دو صورت عنوان ساخته است. نخست آنكه در ضمن عقد مضاربه شرط شود كه مضارب ضامن سرمایه خواهد بود یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالك نخواهد شد. دوم آنكه بطور لزوم شرط شده باشد كه مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالك تملیك كند، كه به توضیح هر دو صورت ضمان مى‏پردازیم. صورت اول- اشتراط ضمان مضارب در ضمن عقد مضاربه یكى از متداولترین صورتهاى ایجاد التزام، آنست كه متعاملین در هر عقدى اگر بخواهند تعهداتى خارج از ذات یا اطلاق عقد بر دوش یكدیگر بگذارند، مى‏توانند از طریق درج شرطى كه حاوى تعهد مزبور باشد در ضمن عقد اصلى به هدف خود نایل شوند. در عقد مضاربه نیز متعاملین، مى‏توانند بدون آنكه نیازى به انعقاد قرارداد علیحده‏اى داشته باشند، همزمان با انعقاد عقد، بر ضمان مضارب توافق كنند و آن را در دل پیمان خود بگنجانند. در این صورت باتشكیل یك عمل حقوقى، علاوه بر تعهدات ناشى از آن، به تعهدات دیگرى نیز دست‏یافته‏اند. قسمت اول ماده 558 قانون مدنى) ناظر به این صورت از اشتراط ضمان مى‏باشد كه اعلام مى‏دارد، این امر موجب مى‏شود تا قرارداد میان مالك و عامل باطل گردد. بدین معنى كه شرط ضمان مضارب ضمن عقد مضاربه، از شروط باطلى است كه مبطل مضاربه نیز خواهد بود.(ماده 233 قانون مدنى) ذكر این نكته بى‏فایده نیست كه یاد آور شویم، شروط و تعهدات مندرج در ضمن عقود، از حیث لزوم و جواز از عقد اصلى تبعیت مى‏كنند، یعنى شرط ضمن عقد لازم، لازم است و شرط ضمن عقد جایز، جایز. بنابراین اگر شرطى ضمن عقد جایزى مندرج گردد، چون عقد اصلى قابل فسخ است، پس مى‏توان شرط مندرج در آن را فسخ نمود، و در نتیجه خود را از التزام به مفاد شرط برى نمود. در عقد مضاربه كه یك قرارداد جایز مى‏باشد، این وضعیت نیز قابل تصدیق استیعنى بر فرض صحت اشتراط ضمان مضارب در ضمن عقد مضاربه، عامل مى‏تواند با فسخ مضاربه، خود را از این التزام برهاند. صورت دوم- شرط تملیك مجانى به مقدار تلف یا خسارت بصورت الزامى قانون مدنى، اشتراط ضمان مضارب را در ضمن عقد مضاربه موجب بطلان عقد مى‏دانست. ولى راهى را به متعاملین نشان مى‏دهد، كه اگر مالك بخواهد از زیانهاى احتمالى تجارت مصون بماند، مى‏تواند بطور لزوم، شرط نماید كه مضارب به مقدار خسارتى كه به بار آمده است، از مال خود به مالك مجانا تملیك كند. زیرا این شرط با مقتضاى نمایندگى منافات ندارد، و التزامى مستقل است. قسمت دوم ماده 558 چنین مقرر مى‏دارد: «...مگر اینكه بطور لزوم شرط شده باشد كه مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالك تملیك كند». مقصود ماده از كلمه «بطور لزوم‏» آن است كه امر مزبور ضمن عقد لازم، بطور شرط قرارداده شود. در عمل بانكها به هنگام اعطاى تسهیلات بانكى به مشتریانشان و بهنگام انعقاد مضاربه، ضمن عقد صلح تامینات و تضمینات مناسب از عامل اخذ مى‏كنند تا در صورت ورود خسارت بتوانند جبران زیان وارد شده را بخواهند. از این رو، به موجب ماده 12 دستورالعمل اجرائى مضاربه «بانكها موظفند براى جبران خسارات وارده بر اصل سرمایه ضمن عقدصلح ...از عامل تعهد كافى اخذ نمایند.» زیرا عقد صلح از عقود لازم است اگر چه در مقام عقود جائزه واقع شده باشد،(قسمتى از ماده 760 قانون مدنى) و جز در موارد قانونى قابل فسخ نیست. ایرادى كه بر شرط تملیك مجانى بمقدار تلف یا خسارت، وارد مى‏شود اینست كه چون میزان خسارت به هنگام توافق بر شرط، مشخص نیست، شرط مزبور مجهول مى‏ماند، در نتیجه این سئوال مطرح مى‏شود كه آیا شرط مجهول فوق، خللى به عقد مى‏رساند یا خیر؟ پاره‏اى معتقدند كه شرط مزبور اگر چه مجهول است ولى موجب بطلان معامله نمى‏گردد. (15) زیرا هرگاه هدف شرط مجهول، مورد عقد نباشد سرایت‏به عوضین نمى‏كند و شرط و عقدى كه شرط ضمن آن درج شده، صحیح خواهند بود. از سوى دیگر، قانون، شرط مجهول را بطور مطلق از شروط باطله نشمرده است. (16) گروه دیگرى اظهار مى‏دارند كه معلوم و معین بودن مورد معامله یكى از قواعد عمومى قراردادها است(بند 3 ماده 190 و ماده 216 قانون مدنى). بنابراین شرط مجهول، اگر به عقد نیز صدمه نزند و موضوع اصلى معامله را مبهم نسازد، بیگمان باطل است. (17) زیرا كه شرط مجهول در نهایت موجب «غرر» مى‏شود كه در شرع نهى شده است. (18) بعضى از فقهاى امامیه برآنند كه شرط جزء یكى از عرضین قرار مى‏گیرد و شرط مجهول همیشه ایجاد مقدارى غرر مى‏كند كه موجب جهل به آن عوض خواهد بود، بنابراین شرط مجهول مطلقا مفسد عقد مى‏باشد. (19) تملیك بلا عوض بمقدار خسارت یا تلف، همان گونه كه مى‏تواند بصورت شرط در ضمن عقد صلح واقع گردد، مى‏تواند بصورت شرط ضمن عقود لازم دیگرى همچون بیع، اجاره و نظایر آن واقع شود. حال با توجه به تبیین صورتهاى ضمان مضارب، وضع حقوقى هر یك از صورتهاى ضمان را در مباحث آتى مورد تحلیل قرار مى‏دهیم. قسمت دوم- وضع حقوقى شرط ضمان مضارب اشاره كردیم كه به دو صورت مى توان مضارب را ضامن قلمداد كرد. حال در این قسمت مى‏خواهیم اثر قرارداد طرفین را در این وضع مورد مطالعه قرار دهیم، و ببینیم قراردادى كه موجب تغییر وضع حقوقى عامل نسبت‏به سرمایه مى‏گردد، چگونه است؟ به بیان دیگر، توافقى كه ید امانى مضارب را به ید ضمانى تبدیل مى‏كند چه وضعیتى دارد؟ آیا به استناد اصل حاكمیت اراده، طرفین عقد مضاربه مى‏توانند، وضع عامل را كه امین است دگرگون سازند؟ تحلیل حقوقى مسئله نیازمند آنست كه در دو قسمت‏به موضوع بپردازیم. نخست از وضعیت‏حقوقى مضاربه به شرط ضمان مضارب صحبت كنیم و سپس از وضعیت‏حقوقى شرط تملیك بلا عوض بمقدار تلف یا خسارت بطور لزوم گفتگو كنیم. گفتار نخست- وضع حقوقى مضاربه به شرط ضمان مضارب با توجه به اختلاف نظرى كه بعضى از فقها و حقوقدانان در خصوص وضعیت مضاربه بشرط ضمان مضارب دارند كه با حكم قانون مدنى نیز در این خصوص انطباق ندارد، بى‏مناسبت نیست تا به این موضوع، از دو دیدگاه توجه شود. اول دیدگاه قانون مدنى و موضعى كه فقهاء و حقوقدانان دارند. الف - دیدگاه قانون مدنى بررسى موضع قانون مدنى، در خصوص وضعیت‏شرط ضمان مضارب، مستلزم آنست كه از موضوع، تنها در قلمروى عقد مضاربه بحث نشود، بلكه نسبت‏به همه كسانى كه به نوعى بر مال غیر تصرف امانى دارند، همچون مستاجر در عقد اجاره، مستعیر در عقد عاریه، مستودع در عقد ودیعه، وكیل در عقد وكالت... و به عنوان امین خوانده مى‏شوند، این موضوع مورد بررسى قرار گیرد. زیرا، اگرچه كه قانون مدنى در عقد مضاربه، شرط مزبور را موجب بطلان مضاربه دانسته، اما در عقد عاریه تضمین مورد عاریه را پذیرفته است و اعلام داشته كه مى‏توان بر مستعیر، شرط ضمان كرد. حال این تردید وجود دارد كه آیا تجویز شرظ ضمان مستعیر، اختصاص به عاریه دارد؟ یا در سایر عقد امانى مى‏توان شرط ضمان را پیش بینى نمود؟ به همین جهت‏باید موضوع را در دو عقد عاریه و مضاربه به تفكیك مورد مطالعه و بررسى قرارداد.1 - وضع عاریه به شرط ضمان مستعیر قانون مدنى در ماده 624 مقرر مى‏دارد: «اگر بر مستعیر، شرط ضمان شده باشد مسؤول هر كسر و نقصانى خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد». فقها نیز در این باره اتفاق نظر دارند و شرط ضمان را در عقد عاریه، اجماعا صحیح مى‏دانند. نویسندگان حقوق مدنى نیز در نفوذ شرط ضمان براى مستعیر هیچ تردیدى ندارند. در توجیه حكم ماده 642 مى‏توان گفت اگر چه كه مستعیر از جمله امناء مى‏باشد و به استناد ماده 640 قانون مدنى، ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمى‏باشد مگر در صورت تفریط یا تعدى. اما چون عاریه به مصلحت مستعیر و تنها به سود او مى‏باشد، نهادن ضمان تلف بر عهده او، به موجب توافق فى مابین، عادلانه به نظر مى‏رسد. (20) از سوى دیگر، شرط مزبور بر خلاف مقتضاى ذات عقد عاریه نمى‏باشد تا باطل و مبطل عقد گردد، بلكه همانگونه كه گفته‏اند: شرط مزبور بر خلاف مقتضاى اطلاق عاریه مى‏باشد. (21) 2 - وضع مضاربه به شرط ضمان مضارب قانون مدنى، شرط ضمان مضارب را بر خلاف مقتضاى ذات عقد مضاربه دانسته و چون به استناد بند 1 از ماده 233، شرط خلاف مقتضاى عقد از شروط باطلى است كه موجب بطلان عقد نیز مى‏گردد، لذا در صدر ماده 558 چنین مقرر مى‏دارد: «اگر شرط شود كه مضارب، ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالك نخواهد شد، عقد باطل است...» در توجیه این بخش از ماده قانون مدنى چنین استدلال شده است: كه عامل به نیابت از طرف مالك تجارت مى‏كند و اثر اساسى عقد نیز اعطاى همین نمایندگى به او است. معنى انعقاد قرارداد از طرف نماینده اینست كه پیمان را او مى‏بندد ولى آثار این پیمان دامنگیر اصیل مى‏شود. عامل نیز، اگر نماینده بحساب آید، از زیان‏هاى ناشى از تجارت مصون است. این زیان‏ها در مرحله اول، باید از سود حاصل از تجارت و در مرحله دوم، از سرمایه و سرانجام از دارایى مالك جبران شود. پس، اگر شرط شود كه خسارت، متوجه مالك نخواهد شد، بدین معنى است كه آثار معامله در دارایى نماینده ظاهر شود و این نتیجه با مفهوم نیابت و همچنین با مقتضاى مضاربه، مخالف است. (22) ب - شرط ضمان مضارب از دیدگاه فقهى و حقوقى در خصوص وضعیت‏حقوقى مضاربه به شرط ضمان مضارب، فقهاء و نویسندگان حقوقى، عقیده یكسان اظهار نداشته‏اند، بلكه هر یك از آنان نظریه‏اى ابراز داشته‏اند، كه مورد بررسى قرار مى‏گیرد. ند اول - شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه، مخالف با مقتضاى ذات عقد است بیان این نظریه، مستلزم تبیین مفهوم مقتضاى عقد است كه در آغاز بدان مى‏پردازیم. بطور كلى بزرگان در معرفى مفهوم مقتضاى عقد، اختلاف نظر دارند و هر كدام راهى را طى نموده‏اند. (23) اما در این رابطه به اختصار مى‏توان گفت: انعقاد هر عقدى توسط اشخاص بدنبال دستیابى به هدف و مقصودى است كه جز با تشكیل آن عمل حقوقى امكان پذیر نیست. زیرا هر عقدى، مقتضاى مخصوصى یا به تعبیرى، خصوصیت و آثارى دارد كه آن را از سایر عقود متمایز مى‏سازد. ذكر این نكته ضرورى است كه آثارى كه از عقود به دست مى‏آید از لحاظ اهمیت و وابستگى به ذات عقد در یك ردیف نیستند. پاره‏اى از آنها، به دلیل اینكه عقد علت تامه تحقق آنها مى‏باشد و در واقع عقد، بالذات تولید كننده آنهاست; در نتیجه از عقد انفكاك ناپذیرند، كه از آن به مقتضى ذات عقد تعبیر مى‏كنند. چنانكه انتقال مالكیت مبیع، عین خارجى مقتضاى ذات عقد بیع است. این اثر چنان به ذات عقد وابسته است كه بدون پیدایش آن، نمى‏توان ماهیت معامله را محقق دانست و اگر این اثر رااز بیع سلب كنیم، نفى و ابطال عقد را به دنبال خواهد داشت. از سوى دیگر، درج شرط مخالف با اثر مزبور در عقد بیع، مستلزم تناقض در انشاء خواهد بود; زیرا، از یك طرف با انشاء ماهیت‏حقوقى، خواهان پیدایش اثر و مقتضاى آن هستیم و از سوى دیگر با درج شرط، مانعى در راه تحقق عقد ایجاد مى‏كنیم، بدیهى است كه نتیجه این وضعیت عدم تحقق و پیدایش عقد خواهد بود. پس درج چنین شرطى موجب بطلان عقد مى‏باشد و به همین جهت از آن به «شرط مبطل‏» تعبیر مى‏شود. دسته دیگر از آثار عقود، تنها به منظور تكمیل شرایط عقدو تبعیت اراده مشترك طرفین است. به بیان دیگر این دسته از آثار عقد امورى نیستند كه عقد بر آن دلالت مطابقى داشته باشد، بلكه امورى هستندكه مدلول التزامى عقد تلقى مى‏گردند. یعنى این آثار از ماهیت عقد ناشى نمى‏شوند و لازمه آن نیستند. اما عقد در صورت اطلاق، مقتضى آنهاست و به همین جهت‏به عنوان مقتضى اطلاق عقد خوانده مى‏شوند.(24) بعضى از بزرگان در شناسایى و معرفى مقتضیات عقد، تعبیرى دارند كه ذكر آن بى‏مناسب نیست. مرحوم شیخ موسى خوانسارى در منیة الطالب مى‏فرماید: «اعلم ان مقتضیات العقد تارة ما یقتضیه بذاتة بمعنى ان سلب ذلك المقتضى عنه یكون مساوقا لنفیه و ابطاله و اخرى ما یقتضیه باطلاقه سواء كان من آثاره المترتبه علیه عرفا... او من احكام الثابتة له شرعا». (25) مقتضیات عقد، یكبار مقتضاى ذات عقد است. به این معنى كه سلب آن مقتضا از عقد، مساوى با نفى و ابطال عقد است. و بار دیگر مقتضاى اطلاق عقد است. خواه از آثارى باشد كه عرفا بر عقد مترتب است. یا از احكام باشد كه شرعا براى عقد ثابت است. در تمییز مقتضیات عقد، دانشمندان به ضابطه و معیار واحدى توافق ندارند و در نتیجه این پرسش مطرح است كه آیا معیار تشخیص مقتضاى عقد، قانون است‏یا عرف؟ یا اینكه باید به قصد مشترك متعاقدین مراجعه نمود؟ بعضى از بزرگان، مرجع شناخت مقتضیات عقد را شرع دانسته‏اند و لذا براى تمییز مقتضاء به شارع روى آورده و هر شرطى را كه با آثارى كه شارع برعقد بار كرده، منافى باشد، بامقتضاى عقد مخالف دانسته‏اند. به همین جهت این گروه، شرط خلاف مقتضاى عقد را به عنوان یكى از انواع شرط نامشروع پذیرفته‏اند. (26) پاره‏اى، اثر عرف را در تمییز مقتضاى ذات عقد انكار ناشدنى دانسته و آنرا بیشتر از جهت دلالت‏بر مضمون انشاء و تراضى دو طرف مؤثر مى‏دانند. اما ضابطه مشترك را در همه موارد عرف و قوانین موضوعه مى‏دانند (27) و معتقدند كه دراین راه قاعده ثابتى نمى‏توان یافت، و تعیین اثر اساسى عقد با طرز فكر خاص مردم هر اجتماعى بستگى تام دارد. بعضى از بزرگان فقه نیز، مرجع شناخت مقتضیات عقد را عرف مى‏دانند و دست‏یابى به آثار اصلى و اساسى عقد را از طریق مراجعه به عرف میسور دانسته‏اند. (28) زیرا اغلب معاملات از سوى مردم محقق مى‏گردد نه از جانب شارع. بطور كلى ماهیت معاملات و آثار و لوازم خارجى آن، امرى است كه مفاهیم آن از جانب عرف و با ملاحظه آن معین مى‏شود. گروهى معتفدند كه براى تشخیص مقتضاى عقد، بایستى به قصد مشترك متعاملین مراجعه كرد. و دسته‏اى هم مراجعه به شرع و عرف را معیار قرار داده‏اند. (29) بنظر مى‏رسد با توجه به اینكه پذیرش هر یك از معیارهاى پیش گفته به تنهائى ما را با ایراداتى مواجه سازد كه مورد اشاره بزرگان قرار گرفته است، بهتر است‏براى تشخیص مقتضاى عقد، نخست‏به قانون مراجعه شود و در صورت عدم تصریح یا اجمال به عرف، و در صورتیكه تردید در اثر اساسى عقد از نظر عرف وجود دارد، اراده طرفین و قصد مشترك آنها، ملحوظ نظر قرار گیرد. حال كه از تبین مفهوم مقتضاى عقد، فارغ گشتیم، به شرح عقیده‏اى كه شرط ضمان مضارب را مخالف مقتضاى ذات عقد مى‏داند و در نتیجه عقد و شرط را باطل دانسته است مى‏پردازیم. استدلالى كه بر این نظر شده است، علاوه بر آنچه كه در پیش بدان اشاره شد. مقتضاى عقد مضاربه و به عبارت دیگر، اثر طبیعیى آن، این است كه هیچ گونه خسارتى متوجه عامل نباشد. در بیان این مطلب از روایات وارد در این باب نیز استفاده مى‏شود.بنابراین شرط بر خلاف این جهت، باطل است. زیرا نه با مقتضاى طبیعى و اثر اصلى عقد سازش دارد و نه با دلایل ویژه، یعنى نصوص و روایاتى كه در این رابطه وجود دارد. علاوه بر آن تسلیط مضارب بر سرمایه بر اساس خواست و میل مالك صورت گرفته و اجازه مالك در این رابطه وجود دارد. پس عامل، امین و نایب از جانب مالك مى‏باشد. لازمه امین بودن عامل، آنست كه او مسؤولیتى نسبت‏به تلف یا نقص سرمایه و یا خسارت به آن نداشته باشد. بنابراین اگر ضمان او شرط شود، بدان معنى است كه او امین نمى‏باشد و این امر با مفاد عقد و مدلول مطابقى آن، مغایرت دارد و این امر موجب بطلان عقد خواهد بود. طرفدارن این نظریه، محققینى مانند علامه حلى در قواعد و تذكره و محقق كركى در جامع المقاصد و شیخ طوسى در مبسوط مى‏باشد. عبارت علامه در قواعد چنین است: «... و لو شرط ما ینافیه فالوجه بطلان العقد مثل ان یشترط ضمان المال او سهما فى الخسران...» (30) اگر شرطى شود كه منافات با عقد داشته باشد، عقد باطل است. مثل اینكه شرط شود كه مضارب ضامن مال مضاربه باشد یا سهمى از زیان رابر عهده بگیرد. مرحوم محقق كركى در جامع المقاصد در شرح عبارت علامه مى‏فرماید: «... وجه البطلان ان هذه شروط باطلة لمنافاتها مقتضى العقد شرعا فیبطل العقد لان التراضى المعتبر فیه ح لم یقع الاعلى وجه الفاسد فیكون باطلا و یحتمل ضعیفا صحة العقد و بطلان الشرط...» (31) اینكه شرط ضمان مضارب باطل مى‏باشد به جهت منافات شرط با مقتضاى عقد، كه عقد را هم باطل مى‏سازد. زیرا تراضى معتبر در عقود، در این مورد بصورت فاسد واقع شده است. سپس ایشان این احتمال را كه ممكن است عقد صحیح باشد ولى شرط باطل، ضعیف مى‏شمارند و جواب مى‏دهند كه تراضى در عقود شرط و معتبر است و اگر تراضى بر ضمان مضارب، باشد، این تراضى فاسد است وغیر معتبر، در نتیجه شرط صحت عقد كه تراضى بر وجه صحیح باشد، منتفى مى‏گردد. بند دوم - شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه، مخالف با مقتضاى اطلاق عقد است برخى از فقهاء مانند صاحب جواهر مى‏گویند: این صحیح است كه زیان، متوجه مال باشد و در روایات نیز چنین آمده است، اما این موضوع نه بدان جهت است كه مضاربه، در بافت‏خود چنین اثرى دارد و به اصطلاح مقتضاى عقد چنین است. بلكه اطلاق قرارداد و سكوت آن بر حسب معمول سبب مى‏شود كه خسارت متوجه عامل گردد. بنابراین، اگر طرفین در ضمن عقد خود تصریح كرده و شرط كنند كه زیانى متوجه سرمایه نشود، شرطى بر خلاف اثر طبیعى و مقتضاى عقد نكرده‏اند. بلكه صرفا به شرطى پاى بند شده‏اند، كه بااطلاق قرارداد سازگار نیست، و این چنین شرطى هم اشكال ندارد. این فقیه در جاى دیگر مى‏فرماید: شرط ضمان مضارب، منافاتى با اینكه سرمایه، امانت در دست اوست نمى‏باشد. زیرا در بسیارى از امانات، ید متصرف محكوم به ضمان مى‏باشد. مثل عاریه طلا و نقره یا عاریه‏اى كه شرط ضمان شده است و مقبوض بالسوم و نظایر آنها. بلكه حتى در بسیارى از صورتهاى مضاربه، ضمان عامل وجود دارد. و وضع همچنین است در صورتیكه بر عامل پرداخت مقدارى از خسارت بر سرمایه شرط شود.بنابراین در جمیع این موارد كه شرط مخالف با مقتضاى اطلاق عقد است نه مقتضاى ذات، شرط صحیح است. (32) برخى از فقهاء شرط ضمان مضارب را صحیح مى‏دانند و مى‏فرمایند: در صورتى كه صاحب سرمایه چنین شرطى كرد و یا خسارت احتمالى را به عهده عامل گذارد، مضاربه تبدیل به قرض مى‏شود و همه سود از آن عامل مى‏گردد. (33) صریح عبارت آنها در این رابطه چنین است: «و المضارب مؤتمن لا ضمان علیه الا بالتعدى فان شرط علیه رب المال ضمانه صار الربح كله له دون رب المال.» (34) مضارب امین است و ضمان بر او نیست مگر در صورت تعدى. پس اگر صاحب مال ضمان را بر او شرط كند در این صورت تمام سود از آن مضارب خواهد بود بدون آنكه به صاحب مال برسد. پاره‏اى از فقهاء بدون آنكه در خصوص صحت‏یا بطلان شرط ضمان مضارب اظهار نظر صریح كنند فقط گفته‏اند: اینكه شرط ضمان را منافى با مقتضاى عقد بدانیم، محل تردید است. (35) نویسندگان حقوق مدنى، على رغم تصریح مقنن به مبطل بودن شرط ضمان مضارب، به این عقیده متمایل هستند كه شرط ضمان مضارب را مخالف با مقتضاى اطلاق عقد بدانند و در نتیجه قائل به صحت آن باشند. دكتر امامى در این زمینه مى‏گوید: «بنظر میرسد كه شرط مزبور بر خلاف اطلاق عقد است نه ذات آن تا عقد باطل باشد، ولى چون ماده صریح است، لذا عقد مضاربه‏اى كه در آن شرط ضمان شده باشد، ناچار باید باطل دانست‏». (36) دكتر كاتوزیان نیز ضمن مخالف خواندن مبنایى كه قانون مدنى در عقد مضاربه پذیرفته با آنچه كه در عقد عاریه مورد قبول قانونگذار واقع شده، مى‏گوید:«در نظر عرف چنین شرطى با مقتضاى امانت و نمایندگى، مباینت ندارد». (37) بنابراین به اعتقاد این گروه از نویسندگان كه با قیاس عاریه و مضاربه، مفاد ماده 642 قانون مدنى. را(كه بر جواز و حت‏شرط ضمان مستعیر تصریح دارد) اختصاص به عاریه ندانسته و آن را در مضاربه قابل اجراء مى‏دانند. از سوى دیگر، این گروه با توسل به اصل حاكمیت اراده(ماده 10 قانون مدنى) و جایز بودن شروط ضمن عقد، شرط مزبور را صحیح مى‏دانند و معتقدند كه، اشتراط ضمان مضارب خللى به صحت مضاربه نمى‏رساند. بند سوم: شرط ضمان مضارب به صورت شرط فعل صحیح است. اكثر فقهایى كه مى‏گویند ضامن ساختن عامل صحیح نیست، معتقدند كه اگر شرط ضمان مضارب به صورت شرط فعل باشد، صحیح است. یعنى در صورت وقوع خسارت، اگر چه به عنوان مضاربه زیان متوجه سرمایه است، اما مى‏توان عامل را متعهد نمود كه آن را جبران كند. در این رابطه ذكر عبارتى از تحریر الوسیله بى‏مناسبت نیست«ولوا شترط المالك على العامل ان یكون شریكامعه فى الخسارة كما هو شریك فى الربح ففى صحته و جهان، اقوا هما العدم، نعم لوكان مرجعه الى اشتراط انه على تقدیر وقوع الخسارة على المالك خسر العامل نصفه مثلا من كیسه لا باس به، و لزم العمل به لووقع فى ضمن عقد لازم، بل لا یبعد لزوم الوفاء به ولوكان فى ضمن عقد جائز مادام باقیا، نعم له فسخه ورفع موضوعه...» (38) اگر مالك شرط كند كه عامل با او در خسارت شریك باشد همانگونه كه در سود شریكند، در صحت این شرط دو وجه است كه اقواى آنها عدم صحت‏شرط مى‏باشد. ولى اگر برگشت‏شرط مذبور به این باشد كه بر فرض وقوع خسارت بر مالك، عامل نصف آن را مثلا از كیسه خودش متحمل شود، اشكالى در آن نیست و اگر شرط مزبور در ضمن عقد لازمى درج شده باشد عمل به آن لازم است، حتى اگر در ضمن عقد جائزى واقع شده باشد، بعید نیست كه لازم الوفاء باشد تا زمانى كه عقد اصلى جائز باقى باشد. بله، چون شرط در ضمن عقد جائز صورت گرفته است مشروط علیه مى‏تواند بافسخ عقد جائز، موضوع تعهد را از بین ببرد و بدین صورت خود را از اجراى شرط فارغ سازد. از آنچه كه بیان شد، این نتیجه بدست مى‏آید كه چون شرط ضمان مضارب از قبیل شرط نتیجه مى‏باشد پس صحت آن محل تردید است. زیرا تحقق ضمان مضارب به صرف اشتراط در عقد، از قبیل شرط نتیجه است و چون تحقق ضمان متوقف برایجاد سبب ضمان همچون تعدى و تفریط یا نظایر آن مى‏باشد و اسباب ضمان هم به صورت حصرى شمارش و احصاء شده كه اشتراط از اسباب آن نمى‏باشد، پس نمى‏توان به صرف اشتراط، قائل به ضمان مضارب شد. از سوى دیگر نمى‏توان شرط ضمان مضارب را مشمول ادله عامه لزوم وفاء به شرط دانست، زیرا وفاء به شرط در موردى مصداق پیدا مى‏كند، كه متعلق شرط انجام فعل یا عملى باشد. در حالیكه نتایج، اینگونه نیستند تا بتوان مشروط علیه را ملزم به انجام آن دانست. در پاسخ به ایراد مزبور مى‏توان گفت: اولا پاره‏اى از نتایج‏به گونه‏اى هستند كه ایجاد آنها نیاز به سبب خاص ندارد و لذا همانگونه كه ماده 236 قانون مدنى اعلام داشته است، به نفس اشتراط حاصل مى‏شوند. ثانیا این گفته كه اسباب ضمان به قید حصر احصاء شده‏اند و شرط ضمان مضارب از آن اسباب محسوب نمى‏شوند، قابل پذیرش نیست زیرا، توقف ضمان بر اسباب خاصى و مشخصى معلوم نیست. بنابراین مى‏توان با كمك از اصل عدم انحصار اسباب ضمان، حكم به تحقق ضمان مضارب در صورت اشتراط آن در عقد نمود، و شرط مزبور را صحیح دانست. پاره‏اى از فقهاء نیز شرط ضمان مضارب را در صورتیكه بازگشت‏شرط به این باشد كه بعد از آن كه خسارت در ملك مالك پیدا شود، به صورت شرط نتیجه، خسارت به عهده عامل منتقل شود، بى اشكال دانسته‏اند. عبارت آنها در این رابطه چنین است: «... لا باس بالشرط (اى بالشرط الضمان) على وجه غیر بصیر لوكان مرجعه الى انتقال الخسارة الى عهدته بعد حصولها فى ملكه بنحو شرط النتیجه‏». (39) بند چهارم: نظریه منتخب و استدلال آن با توجه به آن چه كه بیان شد بنظر مى‏رسد كه شرط ضمان علیه مضارب در عقد مضاربه، با صرف نظر از ماده 558 قانون مدنى، شرطى صحیح باشد زیرا: اولا: درست است كه تصرف مضارب در سرمایه، تصرف امانى است و همان گونه كه قانون مقرر مى‏دارد: مضارب در حكم امین است و امین ضامن نیست مگر در صورت تعدى و تفریط. اما باید از این نكته غافل نشویم كه بر حسب ادله مربوط به ضمان ید، همچون نبوى معروف «على الید ما اخذت حتى تودى (تودیه)» و ادله مربوط به عدم ضمان امین از قبیل روایت «الامین لا یضمن‏»، بر خلاف آنكه در ید عدوانى اقتضاى ضمان وجود دارد در ید امانى اقتضاى عدم ضمان وجود ندارد، تا شرط ضمان علیه امین شرط مخالف با مقتضاى امانت تلقى شود و در نتیجه مبطل امانت‏باشد. زیرا همان گونه كه در جاى خود ثابت‏شده است‏خروج ید امانى از قاعده ضمان ید(قاعده على الید) به تخصص است نه به تخصیص

مفهوم عدالت از كانونی‌ترین مفاهیم سیاسی به شمار می‌رود كه بیشتر اندیشمندان در ارتباط با آن، نظرات خود را به گونه‌های مختلف بیان كرده‌اند. نراقی را هم می‌توان ازجمله فقیهانی دانست كه علاوه بر توجه ویژه به مبحث عدالت، آن را در كنار مباحث اخلاقی خود در كتاب ارزشمند معراج‌السعاده آورده است. این نوشتار در پی تبیین عدالت و لوازم آن در اندیشه سیاسی ملااحمد نراقی با تكیه بر این كتاب اخلاقی است. ملااحمد نراقی، مشهور به فاضل نراقی در چهاردهم جمادی‌الاخر 1185 هجری قمری در روستای نراق از توابع كاشان به دنیا آمد (مقدمه عوائد الایام.)
نراقی كه در زمان سلطنت فتحعلی شاه قاجار می‌زیست، از برجسته‌ترین فقهای سده سیزدهم هجری محسوب می‌شد و دارای شاگردان بسیاری بود كه از مهم‌ترین آنها می‌توان به شیخ مرتضی انصاری اشاره كرد كه در كتاب‌های فقهی خود، نراقی را با عناوینی چون «بعض مشایخنا و بعض مشیخنا المعاصرین» یاد كرده است.
(شیخ مرتضی انصاری، كتاب الخمس و كتاب الزكاه) از مرحوم نراقی، آثار بسیاری بر جای مانده است كه یكی از آنها كتاب ارزشمند معراج‌السعاده است كه از برترین كتاب‌های اخلاقی به شمار می‌رود، اما در آن می‌توان به برخی مبانی اندیشه سیاسی ایشان دست یافت كه عدالت، یكی از مهم‌ترین آنهاست.عدالت از مفاهیم كلیدی در اندیشه سیاسی ملااحمد نراقی به شمار می‌رود كه تاكنون كمتر به آن توجه شده است؛ در حالی كه بخش تقریبا قابل توجهی از مباحث نراقی در كتاب معراج‌السعاده به عدالت اختصاص یافته است.
عدالت از دیدگاه نراقی، ملكه‌ای است كه تمامی صفات كامل انسان، مبتنی بر آن است؛ چنان كه ملااحمد نراقی در تعریف از عدالت می‌گوید: عدالت، ملكه‌ای است حاصل در نفس انسان كه به سبب آن قادر می‌شود بر تعدیل جمیع صفات و افعال و نگاه داشتن در وسط و رفع مخالفت و نزاع فیمابین قوای مخالفه انسانیه به نحوی كه اتحاد و مناسبت و یگانگی و الفت، میان همه حاصل شود.
پس، جمیع اخلاق فاضله و صفات كامله، مترتب بر عدالت می‌شوند. (ملااحمد نراقی، معراج‌السعاده، ص 78) چنان كه از تعریف نراقی از عدالت برداشت می‌شود، ایشان همه صفات كامل انسان را مبتنی بر این ملكه می‌داند و اصلا عدالت را ابزار ثابت و محكمی تلقی می‌كند كه قادر بر به اعتدال كشاندن افعال و كردار آدمی است و از آنجا كه این عدالت در انسان به صورت ملكه درآمده و آیینه تمام‌نمای صفات كامل آدمی شده است ، جزو بافضیلت‌ترین فضیلت‌ها به حساب می‌آورد.
به گفته نراقی عدالت، افضل فضایل و اشرف كمالات است زیرا مستلزم جمیع صفات كمالیه است، بلكه عین آنهاست. همچنان كه جور كه ضد آن است مستلزم جمیع رذایل، بلكه خود آنهاست. (همان)‌این وصف عدالت، دارای خواص و فضایلی است كه وی به آنها اشاره كرده و بیان می‌كند كه شان او (عدالت)، الفت میان امور متباینه و تسویه فیمابین اشیای متخالفه است، غبار نزاع و جدال را می‌نشاند و برمی‌گرداند همه چیزها را از افراط و تفریط به حد وسط كه امری است واحد و در آن تعدی نیست، برخلاف اطراف كه امور متخالفه متكثره هستند، بلكه از كثرت به حدی هستند كه نهایت از برای آنها نیست و شكی نیست كه وحدت، اشرف از كثرت و هر چه به آن نزدیك‌تر، افضل و اكمل و از حوادث و آفات و بطلان و فساد، دورتر است و آنچه مشاهده می‌شود از تاثیر اشعار موزونه و نغمه‌های متناسبه به جهت تناسبی است كه میان اجزای آنها واقع و نوع اتحادی كه فیمابین آنها حاصل است و جذب قلوبی كه در صور جمیله و وجوه حسنه است، به جهت تناسب اعضا و تلایم اجزای آنهاست.
(همان) عدالت باید آنقدر در فرد ملكه شده باشد كه حتی آن عدالت ملكه شده بتواند میان اموری كه با یكدیگر در تخالف و تباین هستند را هم جمع كرده و آنها را به اعتدال برساند.عدالت از دیدگاه نراقی را می‌توان به 3 گونه مهم دسته‌بندی كرد كه عبارتند از:
1 - عدالتی كه میان بندگان و خالق ایشان است
2 - عدالتی كه میان مردم است
3 - عدالتی كه میان زندگان و ذوی‌الحقوق ایشان است از اموات، مثل این كه قرض‌های مردگان خود را ادا كنند و وصیت‌های ایشان را به جا آورند و ایشان را یاد كنند به تصدق و دعا.
(همان) این تقسیم‌بندی و توجه به مساله عدالت در زندگی انسان در اندیشه فاضل نراقی، بیانگر اهمیت والای رعایت حقوق آن هم از نوع حق‌الله و حق‌الناس در مبحث عدالت است كه می‌تواند درس‌های مهمی را به انسانی كه در دنیای مدرن زیست می‌كند، بدهد زیرا مثلا در قسم اول از عدالت در دیدگاه ایشان كه به عدالت میان بندگان و خالق آنها می‌پردازد، مشاهده می‌شود كه با برشماری نعمت‌های خداوند می‌گوید: البته حقی واجب از برای خدا بر بندگان، ثابت است كه باید به ازای آن، عدالت فی‌الجمله حاصل شود؛ چراكه از هر كه فیضی و نعمتی به دیگری رسد و او در مقابل نوع، مكافاتی (پاداشی) به عمل نیاورد، البته ظالم و جابر خواهد بود، ولی مكافات نسبت به اشخاص مختلف می‌شود و در ادامه می‌گوید بر بندگان، واجب است كسب معرفت و تحصیل محبت او و سعی در به جا آوردن فرمان و كوشش در اطاعت پیغمبران او و انقیاد احكام شریعت و امتثال آداب دین و ملت؛ هرچند به گفته مرحوم نراقی، توفیق اینها نیز ازجمله نعمت‌های او به شمار می‌رود. (همان، ص 82)یا در ارتباط با قسم دوم از عدالت كه به حقوق انسان‌ها نسبت به یكدیگر مربوط می‌شود در جایی كه ادا كردن حقوق و رد امانات، انصاف در معاملات، تعظیم بزرگان، احترام پیران، فریادرسی مظلومان و دستگیری ضعیفان از حقوق متقابل انسان‌ها محسوب می‌شود؛ البته به گفته نراقی، این نوع از عدالت، مقتضای آن است كه آدمی به حق خود راضی بوده و ظلم به احدی روا نداشته باشد و به قدر استطاعت و امكان، حقوق برادران دینی خود را به جا آورد و هر كسی را از ابنای نوع خود به مرتبه‌ای كه لایق او باشد بشناسد و بداند كه هر كسی را از جانب پروردگار، حقی لازم است و به ادای آن بشتابد. (همان)‌
با توجه به آنچه پیشتر در اشاره این نوشتار بیان كردیم، رویكرد فاضل نراقی به مبحث عدالت، برگرفته از اخلاق است؛ چرا كه در مباحث وی؛ بویژه در كتاب معراج السعاده كه اصلا یك كتاب اخلاقی به شمار می‌رود، عدالت در كنار مباحث اخلاقی مطرح شده است، به گونه‌ای كه حتی ایشان در بخشی از مباحث خود به اقسام عادل‌ از نگرگاه علمای اخلاق پرداخته و می‌گوید: علمای اخلاق، عدول (جمع عادل)‌ را 3 قسم گفته‌اند:
اول عادل اكبر و آن شریعت الهیه است كه از جانب خداوند صادر شده كه محافظت مساوات میان بندگان را نماید. دوم عادل اوسط و آن سلطان عادل است كه تابع شریعت مصطفویه بوده باشد و آن خلیفه ملت و جانشین شریعت است و سوم عادل اصغر و آن طلا و نقره است كه محافظت مساوات در معاملات را می‌نماید و چنان كه مرحوم نراقی شاهد مثال می‌آورد كه در كتاب الهی هم به این سه عادل اشاره شده است.
ما فرستادیم قرآن را كه مشتمل است بر احكام شریعت و ترازوی عدل را كه مردم به واسطه آنها بر حد وسط بایستند و از حد خود تجاوز نكنند و فرستادیم آهن را كه در آن است عذاب شدید و منفعت بسیار از برای مردمان. (سوره حدید، آیه 25) بنابراین، كتاب (قرآن) در اینجا عبارت است از شریعت پروردگار و میزان، اشاره به درهم و دینار و آهن، اشاره به شمشیر سلطان عادل است كه مردم را به راه راست وابدارد و از جور و تعدی در جمیع امور محافظت نماید. (معراج السعاده، ص 81)‌
نكته مهمی كه نراقی در بحث خود از عدالت به آن اشاره می‌كند این است كه وی كسانی را كه عادل نیستند و این صفت تعادلی را در خود، ملكه نكرده‌اند شایسته اصلاح دیگران و اجرای عدالت نمی‌داند؛ چنان كه می‌گوید: و بدان كسی كه قوه و صفات خود را اصلاح نكرده باشد و در مملكت بدن خود، عدالت را ظاهر ننموده باشد، قابلیت اصلاح دیگران و اجرای حكم عدالت میان دیگر مردمان را ندارد، نه قابلیت تدبیر منزل خود را دارد و نه شایستگی سیاست مردم را، نه لایق ریاست شهر است و نه سزاوار سروری مملكت. (همان، ص87) راهكار دست یافتن به ملكه عدالت، همانا توجه به عقل در نهاد آدمی است؛ چراكه به قول نراقی حقیقت عدالت یا لازم آن، این است عقل كه خلیفه خداست غالب شود بر جمیع قوا تا هر یكی را به كاری كه باید و شاید بدارد و نظام مملكت انسانی فاسد نشود.
پس بر هر انسانی واجب است سعی و مجاهده كند عقل كه حكم حاكم عادل و خلیفه از جانب خداست بر قوای او غالب شود و اختلاف قوا را بر طرف كند و خواهش‌ها و هواهای آنها را كنار گذارد و همه را به راه راست، مستقیم بدارد. (همان) در اینجا توجه فاضل نراقی به عقل در نهاد انسان را شاهدیم كه می‌تواند دیگر قوای انسان را كنترل كند و آنها را از فساد نجات دهد و این همان ویژگی یا عطیه‌ای است كه فقط در وجود آدمی نهاده شده است و او را از دیگر حیوانات متمایز كرده است.
ملا احمد نراقی در جای دیگری به فواید دنیوی عدالت اشاره كرده و می‌گوید فواید عدالت، آنقدر زیاد است كه قابل شماره نیست و تنها می‌توان به برخی از آنها اشاره كرد. وی برخی از این فواید را در كتاب معراج‌السعاده خود بیان می‌كند كه عبارتند از:
1 - به عقل و نقل و تجربه و عیان، ظاهر و روشن است كه این شیوه پسندیده، مایه تحصیل دوستی نزدیك و دور، و باعث رسوخ محبت پادشاه و فرمانفرما در دل‌های سپاهی و رعیت است.
2 - به این صفت خجسته نام نیك حاكم در اطراف و اكناف عالم مشهور و تا صفحه قیامت به بلند نامی مذكور می‌شود و هر لحظه، دعای خیری عاید روح بزرگوارش می‌شود.
3 - شیوه عدالت و دادخواهی باعث دوام و خلود حكومت می‌گردد، چون دولت سرای حاكمان را پاسبانی از این هوشیارتر و كاخ رفیع‌البنیان سلاطین را نگاهیانی از این بیدارتر نیست؛ چنان كه حضرت علی(ع) در غررالحكم، ج 1، ح 16 می‌فرماید: حسن‌ الریاسه یستدیم الریاسه؛ یعنی نگاهداری رعیت بر وجه نیكو باعث دوام ریاست و بقای آن می‌گردد
4 - شیمه (خوی و عادت) كریمه دادگری و صفت خجسته رعیت‌پروری سبب خوشی احوال روزگار و باعث آبادی هر كشور و دیار است.
5 - حاكم كشوری كه به عدالت مشهور گردد بسا باشد كه پادشاهان دیگر اقالیم را عرق حمیت(رگ، غیرت) به حركت در آمده، ایشان نیز طریقه دادگستری و رعیت پروری پیشنهاد خود ساخته و او نیز در ثواب همه اینها شریك خواهد بود و باشد سپاهی و رعایای سایر ممالك، به واسطه عدالت این پادشاه، بلاد خود را به كاركنان او سپارند و به واسطه عدالت، مملكت وسیع گردد.
6 - پادشاهی كه به عدالت، موصوف و به دادخواهی معروف گردد، او را در اطراف و اقطار عالم، شان و شوكتی دیگر و در نظرها عظم و وقعی بیشتر است. حرمت او در دل‌ها متمكن و حشمت و بزرگی او در خاطرها رسوخ می‌كند.
7 - عدالت و رعیت پروری، باعث تحصیل دعای دوام دولت و خلود سلطنت می‌گردد و همه رعایا و كافه برایا (خلایق) شب و روز به دعای او اشتغال می‌دارند و به این جهت از عمر و دولت برخوردار می‌گردد.
8 - چون حاكم، طریقه عدالت خود را پیشنهاد گردانید، همه اصناف عالم فراغ بال به مكاسب و مقاصد خود اشتغال نمایند و بازار علم و عمل را رونقی تازه و گلستان شریعت را طراوتی بی اندازه حاصل گردد و به این جهت، صاحب شریعت، حفظ و حراست او را نماید.
همچنان كه مكرر مشاهده می‌شود هر فرمانروایی كه سعی در حفظ ناموس شریعت نماید و آثار دین و ملت را رواج دهد، دولت او دوام نماید. بلكه روزگار دراز دولت در دودمان بماند و اولاد او میوه درخت عدالت او را بچینند

عدم تبیین برخى از احكام و حدود الهى‏درباره زنان و تبدیل آنان به شبهه، موجب‏پندارى شده است كه در نظام آفرینش، به زن‏ستم شده است. وجود برخى از آیات و روایات براى بسیارى‏از بانوان پرسش‏انگیز است; از جمله این كه: «چرا ارث زنان نصف ارث مردان است؟» ....

موضوع این نوشته، بررسى مساله ارث زن‏است كه بر طبق آیه 11 سوره نساء «للذكرمثل حظ‏الانثیین‏»; سهم مذكر دو برابرسهم مؤنث است. در تبیین این موضوع ناچار از ذكر سه‏مساله هستیم: 1 - یكى از عوامل مهم در ایجاد شبهه، كم‏اطلاعى و گاه بى‏اطلاعى از احكام و مسایل‏حقوقى است. موضوع ارث از آن نمونه‏مسایلى است كه حقیقت آن باچیزى كه زنان‏مى‏پندارند كاملا متفاوت است. بر پایه آنچه‏ما در این گفتار دنبال مى‏كنیم، ارث زن بیش‏از مرد یا مساوى با مرد است. حال آن كه درنگاه سطحى، تصور مى‏شود كه ارث زن نصف‏ارث مرد است. 2 -
این مساله هم از امور روشن اجتماعى‏و حقوقى است كه انتظار «تساوى حقوق زن ومرد» درهمه چیز، انتظارى بیهوده است. زن ومرد دو موجود با ویژگى‏هاى مخصوص به‏خود و داراى دو نوع طبیعت و امكانات‏هستندو هیچ یك از آن دو نمى‏تواند خود راشایسته حقوق مخصوص آن دیگرى بداند.آنچه میان آن دو نباید وجود داشته باشد،تبعیض است نه تفاوت. تبعیض در جایى‏است كه بین دو شى‏ء با امكانات كاملامساوى، فرق گذاشته شود. قرآن چنین‏تبعیضى را نه درحق مرد قائل است و نه درحق زن. در آن جا كه از بهره زن و مرد سخن‏مى‏گوید، مى‏فرماید: براى هریك از زن و مردحاصل دسترنج‏شان باید داده شود.«للرجال نصیب مما اكتسبوا و للنساءنصیب ممااكتسبن‏»(نساء آیه 32) در ثواب اخروى آنان نیز مى‏فرماید: هریك‏از زن و مرد مؤمن كه كارى شایسته كرده‏باشند، به طور كامل پاداش خود را دریافت‏خواهند كرد. اما از طرفى این حقیقت از امور پذیرفته‏علمى و تجربى است كه توان بدنى مرد بیشتراز زن و نیروى عاطفى زن به مراتب بیش‏تر ازمرد است.باردارى و شیردهى ویژه زن است‏و مرد راهى براى دستیابى بدان ندارد و به‏طور طبیعى نمى‏تواند امتیازات این دوره اززندگى زن را دارا شود. 3 - حقیقت این است كه در عصر نزول‏آیات ارث بر مسلمانان، هیچ زمینه‏اى براى‏طرح حقوق زن وجود نداشت. مسلمانانى كه‏در انتظار نزول آیات الهى پیرامون مسایل‏زندگى بودند، برخى همان كسانى بودند كه تازمانى پیش زن را جزو دارایى مرد برمى‏شمردند و هیچ گاه تصور نمى‏كردند كه‏اسلام براى زن سهمى از ارث قرار دهد. رسول اكرم‏صلى الله علیه وآله كه آگاه‏ترین فرد به‏رویدادها و افكار زمان خود بود، خوب‏مى‏دانست كه طرح مسایل حقوقى زنان درآن دوره، باواكنش رو به رو خواهدشد.ازدیدگاه مردمان آن روزگار، زن موجودى‏ضعیف است كه حتى اگر بخواهد از مزیتى‏برخوردار شود باید امتیازش ازمرد كمترباشد. تصور این كه زن در یكى از حقوق‏خانوادگى یا اجتماعى هم تراز مرد شود واقعافاجعه آفرین بود. از این رو بایست هر حكمى‏به نفع زن به تصویب مى‏رسد، به گونه‏اى‏زیركانه بیان شود كه نه زن از چیزى محروم‏ماند، نه مرد در مقابل آن به واكنش و ستیزواداشته شود. موضوع ارث از آن نمونه احكام بود كه‏بسیار دقیق و زیركانه مطرح شد و شاید بتوان‏چنین استنباط كرد كه در آن عصر به آسانى‏كسى از مردان انحصار طلب به ژرفاى آن - كه‏به نفع زن طرح‏ریزى شده بود.- پى‏نبرد تا درمقابلش جبهه‏گیرى كند. مساله ارث زن درحالى مطرح گردید كه درمیان مردم عرب‏هرگاه مردى مى‏مرد، فرزندان، زن پدر خود رابه ارث دراختیار مى‏گرفتند و با وى ازدواج‏مى‏كردند یا او را به عقد دیگرى در مى‏آوردندو مهریه او را مانند دیگر اموال، میان خودقسمت مى‏كردند. این پدیده زشت‏سبب شدكه آیه‏اى از قرآن (سوره نساء، آیه 22) آنان رااز این كار بازدارد و رفته رفته بدان‏ها تفهیم‏شود كه زن همانند مرد داراى حقوقى است‏كه باید محترم شمرده شود. با نزول آیه ارث «فللذكر مثل حظ‏الانثیین‏» (نساء، آیه 176) گفتگوها بالا گرفت.چون برطبق آن آیه، زن نیز از ارث بهره‏مى‏برد، اگرچه به مقدار نصف مرد. لطافت آیه‏ارث یكى درآن بود كه در ابتدا از حق مردسخن مى‏گفت ولى در اصل نخست اعتراف به‏حق زن داشت. آیه نمى فرمود: «اى زنان،ارث شما نصف ارث مردان است.» بلكه‏فرموده است: «اى مردان! ارث وبهره شما دوبرابر بهره زنان است.» این تعبیر در حقیقت‏میزان در ارث را حق زن قرار مى‏دهد. زیرابراى تعیین مقدار ارث مرد، وى باید نخست‏به حق زن اعتراف كند و آنگاه به همراه دوبرابر آن براى خود طلب نماید. بر طبق مفادآیه، نخست‏باید «بهره زن‏» مشخص وپرداخته شود و آنگاه نصیب مرد خود به خودمعلوم مى‏شود.این موضوع مانند آن است كه‏بخواهند دوازده سیب را میان یك دختر ویك پسر تقسیم كنند. به پسر مى‏گویند:سیب‏ها باید طورى تقسیم شود كه شما دوبرابر سهمیه دختر بردارى. پس وى نخست‏باید سیب‏ها را به سه قسمت مساوى تقسیم‏كند و پس از اعتراف به حق دختر و تقدیم‏یك سهم آن به وى، دو برابر آن را براى خودبردارد. تا همین جا مرد دلخوش از دو برابر بودن‏سهمیه خود است و چندان اعتراضى به حكم‏ندارد و زن محروم گذشته نیز از این كه بااحترام، بخشى ازارث به وى تعلق گرفته‏خرسند است. با این تقسیم - به طور مثال -ازدوازده میلیون تومان پول كه از پدرى به‏تنها دختر و پسرش ارث برسد، چهار میلیون‏سهم دختر مى‏شود و هشت میلیون سهم‏پسر. این به ظاهر پایان تقسیم ارث میان‏پسر و دختر (مرد و زن) است ولى در حقیقت‏كار به پایان نرسیده است. زن در هنگام تقسیم ارث، نصف بهره مردرا به دست آورده است ولى از طرفى از سوى‏خداوند میان زن و مرد احكامى مقرر شده‏است كه این كاستى براى زن جبران مى‏شودو چه بسا سهمیه او بیشتر از مرد مى‏گردد.زیرا با طرح چند وظیفه بر مرد، او موظف به‏پرداخت مخارجى است كه زن عهده دار آن‏نیست. برخى از آن‏ها بدین قرار است: 1 - پرداخت مخارج خانواده (همسر،فرزندان و پدر و مادر). زن در این مرحله وظیفه‏اى ندارد و مردعهده دار تامین مخارج است و در صورت‏نیاز، مرد است كه باید نیاز آنان را برآورد. 2 - پرداخت دیه. هرگاه فرزندان (دختر یا پسر) به سبب‏انجام كارى به پرداخت دیه محكوم شوند، درحقیقت مرد است كه باید این دیه را بپردازدنه زن. هرگاه فامیل هم ناچار به پرداخت دیه‏شوند، مردان فامیل عهده دار پرداخت آن‏جریمه‏اند نه زنان. 3 - پرداخت مهریه. در هنگام خواستگارى و ازدواج، مرد است‏كه به زن مهریه مى‏دهد نه به عكس. 4 - مخارج كار خانه و شیردادن به بچه‏ها. مرد وظیفه دارد كه در صورت تقاضاى زن،نسبت‏به انجام كار خانه و شیردادن به اطفال،به وى مزد دهد و حال آن كه در انجام كارهاى‏مرد، لازم نیست زن چیزى به مرد بپردازد. 5 - و غیره. با توجه به احكام نامبرده، آنچه مرد درارث به دست آورده در حقیقت‏بیشتر به‏مصرف زن مى‏رسد و گاه بهره واقعى او ازنصف ارث هم كمتر مى‏شود. بنابراین بایدسهمیه زن و مرد در این موضوع را به حقوق‏و در آمد تعبیر كنیم. زن حقوق كمترى از مرددارد ولى در واقع در آمد وى مساوى با او یا بیشتراز وى است. افزون بر همه اینها، زن ناچارنیست‏حاصل‏دسترنج‏خود در بیرون خانه را به مصرف‏خانه برساند. آنچه او كسب مى‏كند - در خانه‏باشد یا بیرون - به خود او تعلق دارد; در حالى‏كه مرد حاصل كار خود را - به دلیل حقوقى كه‏بر عهده اوست - به خانه مى‏آورد و به مصرف‏خانواده‏اش مى‏رساند.

مساله استناد قاضى به علم خود از دیر زمان میان فقهاى ما مورد بحث و در محافل علمى حوزوى مطرح بوده است.آنان در این مساله اتفاق نظر داشته اند كه چنانچه قاضى امام معصوم(ع) باشد، جایز است به علمش استناد كند. اما اگرمعصوم نباشد، اجمالا مى توان گفت كه بین فقهاى شیعه در این مساله اختلاف نظر و تفاوت آراء وجود دارد.

تبیین دیدگاه فقها
دیدگاه مشهور - سید مرتضى در «انتصار»((۱)) و شیخ طوسى در «خلاف»((۲)) و ابن زهره در «غنیه»((۳)) ادعاى اجماع كرده اند - بین فقها آن است كه قاضى غیر معصوم نیز به طور مطلق مى تواند به علمش استناد كند؛ چنان كه درانتصار((۴)) - كه دیگران از وى تبعیت كرده اند - از ابن جنید اسكافى نقل شده است كه وى قائل به عدم جواز به طورمطلق است.((۵)) ولى گروهى از فقهاى شیعه بین حقوق الله و حقوق الناس تفاوت گذاشته و قائل به تفصیل شده اند وفتوا به جواز حقوق الناس و عدم جواز در حقوق الله داده اند.

شهید ثانى در مسالك از ابن جنید نقل مى كند كه وى دركتاب الاحمدى گفته است: قاضى در مورد احكامى كه مربوط به حقوق الله است مى تواند با استناد به علمش حكم صادر كند. اما در مواردى كه ازحقوق الناس است جز به اقرار یا بینه نمى تواند حكم نماید.

شهید ثانى پس از این قول و بازگویى قولى كه علم الهدى در كتاب انتصار به ابن جنید نسبت داده و در توجیه اختلاف دو نقل قول از ابن جنید اظهار داشته است:

شاید ابن جنید این راى و نظرش را در كتاب دیگرى بیان داشته اما فقهاى شیعه درباره این قولى كه ما از كتابش آورده ایم سخنى نگفته اند و تنها این فتواى وى را منعكس كرده اند كه حاكم شرع در هیچ كدام از موارد مربوط به حقوق و حدود نمى تواند با استناد به علمش قضاوت كند.((۶))

براى روشن تر شدن این مساله و همچنین شناخت صاحبان دیدگاه هاى مختلف، شایسته است پاره اى از آرا و نظریات ارائه شده در این مقوله را به تفصیل مورد بحث قرار دهیم.

۱. قول به حجیت علم قاضى به طور مطلق، از آن سید مرتضى (م ۴۳۶) است. وى این نظریه را در مبحث قضا وشهادات در كتاب انتصار چنین بیان كرده است:

مساله: از جمله آرایى كه گمان مى رود تنها دیدگاه فقهاى شیعه امامیه باشد و پیروان مكتب ظاهریه((۷)) نیز با آنان هم نظر شده اند، این دیدگاه است كه امام معصوم و كلیه قاضیان و حاكمان منصوب از ناحیه وى مى توانند با استناد به علمشان و بر مبناى آن در تمام مواردى كه مربوط به حقوق و حدود مى شود بدون هیچ استثنایى، حكم صادر كنند، خواه حاكم و قاضى در زمانى كه منصب قضاوت را داراست، علم پیدا كنند و خواه پیش از آن علم حاصل كرده باشد. نقل شده كه این راى، دیدگاه ابوثور مى باشد ولى فقهاى دیگر در این مورد با وى مخالفت كرده اند....سوال: چگونه مى توانید ادعا كنید كه فقهاى امامیه در این مساله اتفاق نظر و اجماع كرده اند، در حالى كه ابن جنید به صراحت با این قول مخالفت ورزیده و جایز نمى داند قاضى در هیچ یك از مواردى كه مربوط به حقوق و حدود است با استناد به علمش حكم صادر كند؟
جواب: فقهاى امامیه در این مساله هیچ اختلاف نظرى ندارند. اجماع آنان قبل از ابن جنید تحقق یافته است. از سوى دیگر ابن جنید در این مساله به نوعى تكیه به اجتهاد خود كرده است و خطاى او كاملا آشكار است. با این حال چگونه اجماع فقهاى شیعه بر وجوب حكم كردن قاضى براساس علمش بر كسى مخفى مى ماند در حالى كه همین فقها به ابوبكر به خاطر حكم نكردنش به نفع حضرت فاطمه دخت رسول الله(ص) در مساله فدك، زمانى كه آن حضرت مدعى شد كه رسول الله فدك را به وى بخشیده است خرده نمى گیرند و اظهار مى دارند: چنانچه ابوبكر به عصمت وطهارت و پاكى حضرت فاطمه علم داشت و مى دانست كه وى ادعایى جز حق و حقیقت نمى كند دیگر دلیلى نداشت كه از وى بخواهد براى مدعایش بینه بیاورد؛ زیرا با علم قطعى داشتن به این كه مدعى در ادعایش صادق است دیگردلیلى براى اقامه بینه نمى ماند؟! بنابراین چگونه اجماع فقهاى شیعه كه بر احدى مخفى نیست بر ابن جنید پوشیده مانده است؟!
سپس سیدمرتضى به چند مورد از قضاوت هاى امیرمومنان(ع) استدلال كرده است؛ از جمله: قضاوت امیرمومنان درماجراى اعرابى كه مدعى بود هفتاد درهم به پیامبر داده است وآن را مطالبه مى كرد.
قضاوت حضرت امیر در مورداعرابى دیگرى كه شترش را به پیامبر فروخته و بهاى آن را هم گرفته بود، سپس ادعا مى كرد هم شتر و هم بهاى آن مال او است. ماجراى قضاوت شریح بین امیرمومنان و فرد یهودى بر سر زره طلحه و حدیثى كه حضرت در این باره فرمودو نیز حدیث «ذوالشهادتین».
سیدمرتضى پس از استدلال به این احادیث گفته است: افزون بر اجماع مكرر در این مساله آیاتى چند از قرآن كریم نیز بر صحت و درستى ادعاى ما دلالت دارد؛ از جمله این آیه:
الزانیه و الزانی فاجلدوا كل واحد منهما ماه جلده؛ زن و مرد زناكار را صد ضربه شلاق بزنید.((۸))
نیز آیه: والسارق والسارقه فاقطعوا ایدیهما؛ دست مردان و زنان سارق را قطع كنید.((۹))
براساس این دو آیه، هر كه را امام مطمئن شود سارق یا زانى است خواه قبل از منصب قضاوت باشد و خواه بعد از آن، بر او واجب است كه براساس حدود تعیین شده در آیه، قضاوت كند.»((۱۰))
۲. شیخ طوسى (م ۴۶۰ ق) در خلاف نیز همین دیدگاه را پذیرفته و در مبحث «آداب القضاء» اظهار داشته است:
مساله ۴۱: حاكم (قاضى) مى تواند، در تمام احكام، چه مالى و چه حدود و قصاص و چه حقوق الله و حقوق الناس بااستناد به علم خود قضاوت كند. حكم در همه این موارد یكسان است.
فرقى نمى كند كه قاضى بعد از منصوب شدن به مقام قضاوت واز موضع و جایگاه اعمال ولایت، علم پیدا كرده باشدیا پیش از منصوب شدن یا قبل از منصوب شدن و بعد از كنار گذاشتنش كه در موضع اعمال ولایت نیست براى وى علم حاصل شده باشد. همه این موارد یكسان است. پیروان مذهب شافعى در این مساله در حقوق الناس دو دیدگاه ارائه داده اند.
آنگاه مرحوم شیخ پس از ارائه دیدگاه هاى اهل سنت اظهار داشته است: دلایل اثبات ادعاى ما اجماع فقهاى شیعه واخبار و احادیثى است كه آنان نقل كرده اند و نیز آیاتى چند از قرآن است از جمله:
یا داود انا جعلناك خلیفه فی الارض فاحكم بین الناس بالحق؛ اى داود، تو را در زمین جانشین خود قرار دادیم، پس بین مردم به حق داورى كن.((۱۱))نیز این آیه كه خطاب به پیامبر(ص) مى فرماید: ... و ان حكمت فاحكم بینهم بالقسط؛ اگر بین مردم به قضاوت نشینى،بین آنان به قسط و عدل حكم كن.((۱۲))
قاضى كه براساس علم خود حكم صادر كند، بى شك براساس عدل و انصاف حكم نموده است.((۱۳))
این عبارت شیخ آشكارا بر دو نكته دلالت مى كند: علم قاضى در مقوله قضاوت و داورى به طور مطلق حجت است ودیگرى ادعاى اجماع فقهاى شیعه بر این حجیت.
۳. ابوالمكارم ابن زهره (م ۵۸۵ ق) نیز در غنیه همین نظریه را پذیرفته و بر آن ادعاى اجماع مى كند.
وى در مبحث قضاى غنیه اظهار داشته است: قاضى مى تواند در همه امور بر اساس علم خود حكم دهد چه در خصوص اموال و چه حدود و قصاص و غیر اینها. ازسوى دیگر چه در مواردى باشد كه در ضمن ولایت داشتن به علم رسیده و چه قبل از آن. دلیل ما اجماع فقهاى شیعه است.((۱۴))
دلالت عبارت ابن زهره بر حجیت علم قاضى و همچنین ادعاى اجماع مانند عبارات خلاف شیخ طوسى است.
۴. ابن ادریس (م ۵۹۸ ق) در سرائر نیز همین دیدگاه را پذیرفته و در انتهاى مبحث حدود از كتاب مذكور گفته است:
هرگاه قاضى به آنچه مقتضى صدور حكم است، علم پیدا كند، كافى است و دیگر نیازى به اقرار و بینه و قسم ندارد.خواه در زمانى كه منصب قضاوت دارد و خواه قبل از آن، علم پیدا كرده باشد. زیرا عالم با تكیه بر علم خود به واقع امر، هنگام صدور حكم طبق مقتضاى علم خود، آرامش نفس خواهد داشت.
سخن ابن ادریس پس از آن كه در اثبات و تایید مدعاى خود به دلایل گوناگونى تمسك مى كند و به شبهات و اشكالات دیدگاهش پاسخ مى دهد، به این جا مى رسد كه گفته است:
راى درست فقهاى ما آن است كه در موجبات حدود، از این نظر فرقى میان حدود و دیگر احكام شرعى وجود نداردكه حاكم شرع منصوب از ناحیه امام مى تواند مانند امام براساس علم خود داورى كرده و حكم صادر نماید، همان گونه كه در مسائل دیگر غیر از حدود پیش از این گفته شد، چرا كه دلایل هر دو یكسان است، به این معنا كه تمام ادله مباحث مربوط به غیر حدود، در مبحث حدود نیز وجود دارد. تفاوت قائل شدن بین این دو مبحث، مخالف و مناقض ادله ذكر شده است.((۱۵))
چنان كه ملاحظه مى شود، عبارت ابن ادریس به صراحت بیان مى دارد كه بین حقوق الله و حقوق الناس هیچ تفاوتى وجود ندارد.
وى در مبحث «القضایا و الاحكام» مى گوید: «راى ما آن است كه قاضى مى تواند براساس علمش در تمام موارد حكم صادر كند.»((۱۶))
عبارت وى در این جا نیز عمومیت دارد و شامل همه موارد اعم از حقوق الله و حقوق الناس مى شود و از سویى از ظاهرواژه «عندنا» برمى آید كه این راى، نظر همه فقهاى شیعه امامیه است.
با توجه به این صراحت بیان و تعمیمى كه در كلام ابن ادریس مشاهده مى شود، ندانستیم چرا فخر المحققین در كتاب «الایضاح»((۱۷)) به ابن ادریس نسبت داده كه وى در این مساله قائل به تفصیل بین حقوق الله و حقوق الناس است. قول به تفصیل، نظر ابن حمزه((۱۸)) مى باشد و گویا ابن فهد در كتاب «المهذب البارع»((۱۹)) و نیز شهید ثانى در«المسالك»((۲۰)) از او پیروى كرده اند، با وجودى كه پدر وى علامه حلى در كتاب «مختلف» تنها ابن حمزه((۲۱)) را قائل به تفصیل ذكر كرده است۵. از جمله افرادى كه قائل به حجیت علم قاضى به طور مطلق است كیدرى از فقهاى شیعه در قرن ششم هجرى است.وى در اصباح الشیعه در مبحث «القضاء و البینه و الدعوى» اظهار داشته است:
بر حاكم جایز است((۲۲)) كه در تمام موارد براساس علمش حكم كند، چه در امور مالى و چه در حدود و قصاص و چه غیر اینها، چه قاضى هنگام تصدى خود علم پیدا كرده باشد و چه قبل از آن....((۲۳))
۶. محقق حلى (م ۶۷۶ ق) نیز در شرائع الاسلام در مبحث قضا پس از بیان اعمال و آداب مستحب آن با طرح مسایلى فرموده است:
یكم - امام(ع) مى تواند براساس علم خود در تمام موارد قضاوت نماید. اما دیگر قاضیان در حقوق الناس مى توانند بااستناد به علمشان حكم صادر كنند. اما در مورد حقوق الله تعالى دو دیدگاه وجود دارد كه صحیح ترین آن دو قول،جواز قضاوت در حقوق الله است.((۲۴))
۷. علامه حلى (م ۷۲۶ ق) نیز در چند كتاب خود قائل به حجیت علم قاضى شده است. وى در مبحث قضا از كتاب قواعد فرموده:
فصل سوم - مستندات قضا: امام(ع) مى تواند با استناد به علمش در مطلق موارد حكم كند. اما غیر او در حقوق الناس مى تواند با استناد به علمش قضاوت كند. در حقوق الله نیز بنابر قول صحیح تر مى تواند قضاوت كند.((۲۵))
در كتاب مختلف، در ملحقات مبحث قضا در بحث استناد قاضى به علم خود در صدور حكم، پس از بیان دیدگاه سیدمرتضى و دلایل وى در انتصار فرموده است:
حق همان است كه سیدمرتضى و شیخ طوسى در كتاب خلاف گفته اند، به دلایلى كه پیش از این آمد و نیز به دلیل آن كه دلالت علم، برتر و قوى تر از دلالت ظن است و هرگاه حكم كردن براساس ظن جایز باشد، حكم كردن براساس علم به طریق اولى جایز خواهد بود.((۲۶))
۸. از جمله كسانى كه به این قول گرایش دارند فخر المحققین فرزند علامه (م ۷۷۱ ق) در ایضاح است. وى در این كتاب در شرح نظریه پدر در این مقوله گفته است:
همه فقهاى امامیه متفق القولند بر این كه امام(ع) به دلیل عصمتش مى تواند براساس علم خود حكم صادر كند، چرا كه علم وى یقینى است، اما غیر امام نیز بنابر دیدگاه شیخ در خلاف مى تواند با استناد به علمش در تمام احكام، حكم صادر كند. چنان كه سید مرتضى نیز همین قول را پذیرفته است. این قول به نظر من و پدرم و جدم صحیح ترین دیدگاه است.((۲۷))
۹. شهید اول (م ۷۷۱ ق) در بسیارى از آثار فقهى اش دیدگاه ها و آراى خود را در این مقوله بیان كرده است، از جمله درمبحث قضا از كتاب دروس اظهار كرده است:
امام براساس علم خود در همه موارد مى تواند حكم كند. اما غیر امام در حقوق الناس مى تواند ولى در موارد حقوق الله تعالى دو قول وجود دارد كه نزدیك ترین این دو قول به واقع آن است كه در حقوق الله نیز مى تواند حكم صادر كند. براین اساس چنانچه قاضى علم داشته باشد و از مدعى بخواهد بینه بیاورد، اگر مدعى نتوانست بینه بیاورد در این صورت حاكم شرع فعل حرامى را مرتكب شده است. اما چنانچه مدعى بتواند بینه بیاورد در این صورت آیا قاضى مى تواند براى رفع تهمت از خودش مدعى را به آوردن بینه ملزم كند یا نه؟ جاى تامل است.((۲۸))وى در لمعه اظهار داشته: اما در صورت انكار - یعنى انكار مدعى علیه - اگر قاضى علم به حقیقت موضوع داشته باشد مى تواند به طور مطلق براساس علمش حكم كند.((۲۹))
شهید اول در این عبارت اگر چه فتوا به جواز به طور مطلق داده، ولى از آن جا كه موضوع بحث وى حقوق الله است - به قرینه این كه گفته است: «در صورتى كه مدعى علیه اتهامات مدعى را انكار كند» سخن او چنان اطلاقى ندارد كه حقوق الله را نیز در برگیرد، چرا كه در حقوق الله وجود مدعى و منكر متصور نیست. به همین دلیل شهید ثانى در شرح لمعه واژه «مطلق» در كلام شهید اول را چنین تفسیر نموده است:
تفاوتى ندارد كه قاضى در حین ولایت داشتن و در جایى كه ولایت دارد علم پیدا كند و یا در غیر این دو صورت علم پیدا كرده باشد.((۳۰))
۱۰. شهید ثانى (م ۹۶۶ ق) در مسالك در شرح نظریات محقق حلى (كه قبل از این آمد) و پس از نقل اقوال گفته است:
این خلاصه سخن در تشریح اختلاف در این مساله بود و صحیح ترین قول آن است كه قضاوت قاضى براساس علم خود، به طور مطلق جایز است.((۳۱))
۱۱. همین دیدگاه از ظاهر كلام فاضل هندى (م ۱۱۳۷ ق) در كشف اللثام نیز استفاده مى شود. وى در شرح قول علامه در این باره، بدون هیچ چشم پوشى به استدلال به نفع آن پرداخته است.((۳۲))
۱۲. صاحب ریاض (م ۱۲۳۱ ق) نیز بر همین قول است. وى در مبحث قضاى كتاب ریاض از بیان اتفاق نظر فقهاى شیعه بر این كه امام(ع) مى تواند براساس علمش قضاوت كند، این سوال را مطرح كرده است:
آیا غیر امام نیز مى تواند براساس علمش هم در حقوق الناس و هم در حقوق الله قضاوت كند؟ در پاسخ این سوال دونظریه وجود دارد كه نظریه روشن تر و مشهورتر آن است كه غیر امام(ع) هم مثل امام است بلكه تمام فقهاى متاخر ما براین نظر هستند و در انتصار، خلاف، غنیه و نهج الحق صراحتا و در ظاهر سخن سرائر ادعا شده است فقهاى امامیه براین مساله اجماع دارند و اجماع حجت شرعى است. فقها علاوه بر اجماع، ادله بسیار دیگرى نیز در این مساله آورده اند.((۳۳))
این كه صاحب ریاض گفته: «از ظاهر كلام ابن ادریس برمى آید كه وى نیز ادعاى اجماع كرده است» از آن رو است كه درسرائر واژه «عندنا» به كار رفته است. سخن صاحب ریاض صریح است در این كه وى هم از عبارت سرائر، اطلاق فهمیده است، برخلاف آنچه فخر المحققین و دیگران به ابن ادریس نسبت داده اند.
۱۳. صاحب جواهر (م ۱۲۶۶ ق) نیز همین دیدگاه را پذیرفته و در شرح عبارت شرایع در این زمینه، مانند صاحب ریاض سخن گفته است.((۳۴))
۱۴. شیخ انصارى (م ۱۲۸۱ ق) نیز این دیدگاه را در كتاب «قضا» پذیرفته و فرموده است:
اقوى این است كه غیر امام نیز مى تواند با استناد به علم خود به طور مطلق - چه در مواردى كه مربوط به حقوق اللهمى شود و چه حقوق الناس - قضاوت نماید، به دلیلى كه پیش از این آمد، به این بیان كه آنچه قاضى به آن علم پیدا كرد از مصادیق حق و حقیقت و قسط و عدل واقعى است. بر این اساس چنانچه برخلاف علمش حكم صادر كند، درصدور حكم، جائر و ستمگر خواهد بود. از سویى اگر در صدور حكم توقف نماید تصدى او بر منصب قضاوت، نارواو جائرانه خواهد بود، چرا كه توقف در صدور حكم، حبس حقوق است.((۳۵))۱۵. استاد ما امام راحل (م ۱۴۰۹ ق)(قدس سره) همین قول را پذیرفته و بر آن فتوا داده است. وى در مبحث قضاى تحریرالوسیله اظهار فرموده:
مساله ۸ - قاضى مى تواند با استناد به علمش و بى نیاز از بینه یا اقرار و یا قسم در موارد مربوط به حقوق الناس حكم صادر كند. در حقوق الله نیز چنین است.((۳۶))
۱۶. استاد علامه خویى (م ۱۴۱۳ ق) در كتاب قضاى تكمله المنهاج، همین گونه فتوا داده اند:
مساله ۸ - همان طور كه قاضى مى تواند با استناد به بینه، اقرار و قسم میان دو طرف دعوا داورى نماید با استناد به علم خود نیز مى تواند میان آنان حكم صادر كند. در این مساله فرقى بین حق الله و حق الناس وجود ندارد.
وى در «مبانى تكمله» براى این فتوا چنین استدلال كرده است:
زیرا داورى براساس علم از مصادیق حكم به عدل است كه در بسیارى از آیات قرآن و روایات به آن دستور داده شده است.((۳۷))
این شمه اى از اقوال و دیدگاه هاى كسانى بود كه قائلند بر این كه قاضى مى تواند براساس علمش به طور مطلق حكم صادر كند. دانستید منابع معتبر فقه شیعه مثل انتصار و خلاف و غنیه و نهج الحق در این مساله به صراحت ادعاى اجماع كرده اند و همچنین ظاهر عبارت سرائر گویاى این اجماع است.
آنچه گذشت، بیان دیدگاه نخست در این مساله بود.
دیدگاه دوم: این دیدگاه مبتنى بر تفصیل میان حقوق الناس و حقوق الله است، علم قاضى در حقوق الناس، حجت است ولى در حقوق الله حجت نیست.
۱. این قول از ظاهر عبارت شیخ طوسى در مبحث حدود مبسوط برداشت مى شود. وى هنگام طرح بحث اجراى حد زنا مى گوید:
اما اقامه حد براساس علم قاضى، نزد ما ثابت است كه حاكم شرع مى تواند براساس علمش در موارد غیرحدود حكم صادر كند. برخى از فقهاى ما قائلند كه قاضى در حدود هم مى تواند براساس علمش حكم كند. میان فقهاى اهل سنت نیز همین دو قول وجود دارد.((۳۸))
نسبت دادن قول تفصیل به شیخ طوسى مبنى بر این است كه عبارت او «فقد ثبت عندنا» براى فتواى خود و محدوده آن باشد، نه براى بیان قدر متیقن فتاوى در این مساله. در صورت نخست، سخن او گویاى تفصیل یاد شده است. از طرفى وى در كتاب قضاى مبسوط، پس از بحث قاضى تحكیم نگاشته است:
به مقتضاى مذهب و روایات ما، امام(ع) با استناد به علمش مى تواند قضاوت نماید. اما اظهر آن است كه دیگر قاضیان نیز مى توانند با استناد به علمشان حكم صادر كنند. در عین حال در برخى از روایات آمده است كه غیر امام نمى تواندبا استناد به علمش حكم كند، چرا كه در معرض تهمت قرار مى گیرد.((۳۹))
اگرچه تصور مى شود این سخن شیخ طوسى، اطلاق داشته و حقوق الناس و حقوق الله را در برمى گیرد، اما آشكاراست كه از سخن او اطلاق برنمى آید بلكه اختصاص به حقوق الناس دارد. چرا كه وى این عبارات را براى بیان راى خود در مساله اى آورده است كه موضوع آن حقوق الناس مى باشد:
هرگاه دو نفر براى مرافعه نزد قاضى بروند و یكى مدعى شود كه بر دیگرى حقى دارد و دیگرى منكر آن باشد و حاكم نیز به صداقت مدعاى مدعى علم داشته باشد، مثل این كه قاضى بداند بر مدعى علیه دینى است كه باید پرداخت نماید یا قصاصى است كه باید اجرا شود، در این صورت آیا قاضى مى تواند براساس علمش حكم كند؟ مساله مورد اختلاف است. گروهى گفته اند: قاضى نمى تواند براساس علمش حكم كند. برخى دیگر گفته اند: او مى تواند براساس علمش حكم كند. اما این كه قاضى مى تواند در موارد جرح و تعدیل شهود با استناد به علمش حكم نماید اختلاف نظرى وجود ندارد؛ زیرا اگر قاضى علم به جرح شاهدان داشته باشد، شهادت آنان را نمى پذیرد و به علم خود عمل مى كند و باز به این دلیل كه اگر براساس علمش قضاوت نكند منجر به تعطیلى احكام یا فسق قاضى [در صورت حكم به خلاف علم خود] مى شود.
شیخ طوسى پس از آن كه در تبیین این دلیل سه مثال از حقوق الناس مى آورد، مى گوید: «... والذى یقتضیه مذهبنا...».((۴۰))
بنابراین سیاق عبارت، براى بیان نظر شیخ طوسى در مساله مرافعه دو نفر نزد قاضى است كه یكى مدعى حقى ودیگرى منكر آن است و این مساله از مصادیق حقوق الناس بوده و اطلاقى نسبت به غیر حقوق الناس ندارد.
سخن شیخ طوسى در مبحث دیگرى از كتاب مبسوط مانند عبارت پیشین وى یا شاید روشن تر از آن، اختصاص به حقوق الناس دارد:
اگر مدعى بینه نداشته باشد اما حاكم به یاد بیاورد كه مدعى علیه قبلا اقرار به حق مدعى كرده است، آیا قاضى مى تواند براساس علم خود عمل كند یا نه؟ گروهى گفته اند قاضى مى تواند براساس علمش قضاوت كند. برخى دیگرفتوا داده اند: نمى تواند قضاوت كند. اما نزد ما اگر قاضى در معرض اتهام قرار نگیرد، مى تواند طبق علمش حكم صادركند، ولى اگر از اتهام در امان نباشد، نباید براساس علم خود حكم كند.((۴۱))
موضوع سخن شیخ در این جا، علم قاضى به اقرار قبلى منكر است و حتى در سایر موارد حقوق الناس اطلاق ندارد تاچه رسد به حقوق الله. بلى، حداكثر مى توان گفت سخن شیخ خالى از اشعار به اطلاق در موارد حقوق الناس نیست.
خلاصه مطلب آن كه از كنار هم چیدن هر سه عبارت شیخ طوسى مى توان به این نتیجه رسید كه وى در این مساله قائل به تفصیل است: قاضى در حقوق الناس مى تواند براساس علم خود حكم كند و در حقوق الله نمى تواند.
اگر كسى به شیخ طوسى نسبت دهد كه در كتاب مبسوط به طور مطلق قائل به جواز استناد قاضى به علم خود شده،حتما یكى از دو عبارت اخیر شیخ را دیده و عبارت اول او را ملاحظه نكرده است.
۲. ابو صلاح حلبى (م ۴۴۷ ق) در كافى نیز قائل به تفصیل است. اگر چه وى در ابتداى فصل «علم به آنچه موجب حكم مى شود» گفته است:
علم حاكم شرع به آنچه موجب اجراى حكم مى شود در صحت حكمش كافى است و او را بى نیاز از اقرار، بینه و قسم مى كند، چه قاضى در هنگام داشتن منصب قضاوت علم پیدا كرده باشد و چه قبل از آن، چرا كه قاضى عالم به موضوع، در حال صدور حكم، با تكیه بر علم خود، با اطمینان خاطر حكم صادر مى كند.((۴۲))
ection:rtl; نفس این سخن او مطلق است و حقوق الناس و حقوق الله هر دو را در برمى گیرد. همچنین وى در فصل سوم از اجراى احكام - در آن جا كه مى خواهد حكم شقوق مختلف جواب یكى از طرفین دعوا را بیان كند - چنین گفته است:
در صورت انكار اگر قاضى در این مخاصمه به هر حال به صدق سخن مدعى یا مدعى علیه علم داشته باشد، براساس علمش حكم را صادر مى كند و براى اثبات صحت ادعا یا انكار طرفین نیازى به بینه یا سوگند ندارد.((۴۳))از عبارت وى نیز برداشت مى شود كه سخن وى مطلق بوده و شامل موارد حقوق الله نیز مى شود. اما وى در ذیل فصل اول - در پاسخ سوالى پیرامون جواز حكم امام یا حاكم شرع براساس علم حاصل از مشاهده و پس از بیان حكم علم در عقود و ایقاعات - گفته است:
اما در مورد آنچه موجب حد مى شود، اگر شخص عالم به جرمى كه موجب اجراى حد مى شود، امام(ع) باشد بر اوفرض است كه براساس علم خود حكم صادر كند، چرا كه وى معصوم است و مامون از خطا و اتهام، اما اگر آن فردعالم، غیر از امام باشد یعنى از قاضیان متعارفى باشد كه احتمال كذب درباره آنان مى رود، نمى تواند به مقتضاى علمش حكم نماید، چرا كه اولا، اقامه حد از وظایف او نیست و ثانیا، وى با علمى كه دارد، به عنوان شاهدى بر زنا یالواط و یا غیر این دو به حساب مى آید، در حالى كه یك نفر است و شهادت یك نفر در موارد ذكر شده موجب قذف است و قذف هم موجب حد مى شود هر چند شاهد، عالم باشد.((۴۴))
این عبارت وى قرینه اى است بر تقیید اطلاق سخن وى در اول این فصل و یا موارد دیگر، به این معنا كه علم غیر امام،فقط در غیر حدود مى تواند مستند قضا قرار گیرد. افزون بر این عبارتى كه از فصل سوم آوردیم فى نفسه اطلاقى نداردكه شامل غیر حقوق الناس شود. زیرا موضوع آن - چنان كه اشاره شد - حكم میان مدعى و مدعى علیه است و این فقط در حقوق الناس است.
به هر حال این فقیه متقدم، از جمله كسانى است كه قائل به تفصیل بین حقوق الناس و حقوق الله است و حكم قاضى را براساس علم خود، تنها در حقوق الناس جایز مى داند.
۳. از جمله فقهاى متقدم شیعه كه قائل به این تفصیل است ابن حمزه محمد بن على بن محمد طوسى مشهدى (م ۵۷۰ ق) مى باشد. وى در «وسیله» در انتهاى فصل «سماع البینات» از مبحث «القضایا و الا حكام» آورده است:
قاضى كه ایمن از اتهام باشد، مى تواند در حقوق الناس براساس علم خود حكم كند. اما امام در تمامى حقوق مى تواند.((۴۵))
۴. شیخ طوسى در «نهایه» در پایان باب اول از كتاب حدود، باب ماهیت زنا مى گوید:
اگر امام فردى را دید كه زنا مى كند یا شراب مى آشامد بر او فرض است كه حد را بر این فرد جارى سازد، او با مشاهده خود دیگر درنگ نمى كند تا بینه اى اقامه شود یا خود آن فرد اقرار كند؛ اما غیر امام حق ندارد چنین كند بلكه این حكم اختصاص به امام(ع) دارد و غیر امام، اگر چه خود مشاهده كرده باشد، نیاز به اقامه بینه یا اقرار فاعل نیست.((۴۶))
این عبارت شیخ كه قاضى غیر امام را از حكم كردن براساس مشاهده خود منع مى كند، گویاى آن است كه وى قائل به تفصیل است. نكته قابل توجه آن كه در كتاب «نهایه» سخنى از شیخ در مورد جواز یا عدم جواز استناد قاضى به علم خود نیافتیم.
۵. از جمله فقهایى كه درستى این تفصیل را محتمل شمرده، محقق حلى در مختصر النافع است. وى در این كتاب - پس از بیان آداب و سنن قضاوت - مى نویسد:
امام مى تواند در تمام حقوق با استناد به علمش حكم نماید. اما غیر امام در حقوق الناس مى تواند قضاوت كند ولى درحقوق الله دو قول وجود دارد.((۴۷))
دیدگاه سوم: این دیدگاه منسوب به ابن جنید اسكافى است.((۴۸)) چنان كه پیش از این آمد، دو دیدگاه در این مساله به ابن جنید نسبت داده شده بود. سیدمرتضى جواز استناد قاضى به علمش در مطلق حقوق را به وى نسبت داد.((۴۹)) شهید ثانى در مسالك از كتاب احمدى تالیف ابن جنید نقل كرده كه وى قائل به تفصیل میان حقوق الله و حقوق الناس است.((۵۰)) منتهى برعكس تفصیل ابن حمزه، او استناد قاضى به علمش را در حقوق الله جایز شمرده اما در حقوق الناس جایز ندانسته است.((۵۱))
آنچه گذشت بیان اقوال فقها در این مساله بود با ذكر گزیده هاى اجمالى از عبارات آنان. مهم، تبیین مقتضاى ادله در این مساله است:
ادله قول مشهور فقها - حجیت علم قاضى به طور مطلق - به ظاهر آنچه از ادله برداشت مى شود همان است كه مشهورگفته اند و در شمارى از كتب فقهى ادعاى اجماع بر آن كرده اند، البته نه به دلیل این اجماعى كه ادعا شده است، زیرا به فرض كه بپذیریم این اجماع منعقد شده باشد، نمى توان به آن استناد كرد، چرا كه به احتمال قوى سند اجماع كنندگان همه یا برخى از وجوهى است كه سید مرتضى ذكر كرده یا وجوهى است كه دیگران ذكر كرده اند. با این وصف، چنین اجماعى نه راى معصوم را براى ما آشكار مى سازد و نه از دلیل دیگرى غیر از ادله اى كه به دست ما رسیده، خبرمى دهد. افزون بر این، با وجود مخالفینى چون ابن حمزه و ابوصلاح حلبى و شیخ در مبسوط كه قائل به تفصیل شده اند اجمالى دراین مساله محقق نشده است بلكه از دو راه مى توان بر راى مشهور استدلال كرد.
یكى؛ تمسك به عمومات مبحث قضا و دیگرى تمسك به ادله خاصى كه دال بر حجیت و اعتبار علم قاضى است.
راه نخست: استدلال به عمومات
با ذكر چند مقدمه، به بیان این استدلال مى پردازیم:
مقدمه نخست
بى شك هر قاضى كه به طور عام یا خاص از ناحیه ولى امر مسلمانان براى قضاوت میان مردم گمارده شده باشد،موظف به رعایت احكام خداوند متعال در قضاوت هاى خود مى باشد. بدین معنا كه شارع مقدس براى تمام امور مبتلابه مردم حكمى مقرر كرده است. چه بسا مردم در بعضى از مصادیق حكم خداوند، اختلاف پیدا كنند كه در این صورت به قاضى مراجعه مى كنند. یا ممكن است فردى نسبت به تكالیفى كه خداوند بر عهده او گذاشته عصیان كرده و از آن تجاوز كند. بنابراین، خداوند قاضى را به عنوان مرجعى قرار داده تا در مورد این شخص خطاكار حد یا تعزیرى را كه خداوند مقرر فرموده به اجرا گذارد.
خلاصه، بر قاضى واجب است كه بر طبق حكم خداوند، حكم صادر كند - چه در منازعات و دعواهایى كه از نوع حقوق الناس است و چه در حدود و تعزیراتى كه مربوط به حقوق الله است. این آیه نیز به همین معنا رهنمون است:
و كتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس و العین بالعین و الا نف بالا نف و الاذن بالا ذن و السن بالسن و الجروح قصاص فمن تصدق به فهو كفاره له و من لم یحكم بما انزل الله فاولئك هم الظالمون؛ در تورات بر بنى اسرائیل مقرر داشتیم كه جان در مقابل جان، و چشم در مقابل چشم، و بینى در برابر بینى، و گوش درمقابل گوش و دندان در مقابل داندان مى باشد و هر زخمى قصاص دارد. اگر كسى آن را ببخشد، كفاره گناهان اومحسوب مى شود. هر كس به احكامى كه خدا نازل كرده حكم نكند، ستمگر است.((۵۲))
خداوند متعال در این آیه، حكم قصاص نفس و اعضاى بدن را در برابر مثل آن بیان فرموده. پس از آن و در انتهاى آیه فرموده:
«هر كس به آنچه خداوند فرو فرستاده حكم نكند، ستمگر و متجاوز به حدود خدا است.» بنابراین ابتداى آیه قرینه مسلم و قطعى است بر این كه مراد از حكم به «ما انزل الله» در ذیل آیه بعد از ثبوت موضوع آن، رعایت احكام الهى وصدور حكم براساس آن است.
پس آیه مباركه بر قاضى واجب كرده حكمى را كه خداوند براى موضوعى قرار داده رعایت كرده و به آن حكم كند. اجمالا، مقصود از «ما انزل الله» در این آیه مباركه و آیات((۵۳)) بعدى كه خداوند متعال، به پیامبر اكرم فرمان مى دهد كه براساس آن حكم كند، (فاحكم بینهم بما انزل الله)((۵۴)) همان حكمى است كه حاكم شرع پس از طى مراحل ومقدمات داورى، صادر مى كند، پس خداوند بر قاضى واجب كرده تا پس از طى همه مراحل و مقدماتى كه براى اثبات موضوع مورد نزاع، لازم است، حكم خود را طبق آنچه خداوند در آن موضوع حكم كرده، صادر كند. بنابراین چنانچه براى قاضى ثابت شد كه مدعى علیه فردى را كشته یا بینى كسى را بریده است مى بایست به حكم آیه قصاص، مدعى علیه را به عنوان قصاص، محكوم به قتل یا محكوم به بریدن بینى بكند. در غیر این صورت در زمره كسانى قرار مى گیرد كه بر اساس «ما انزل الله» حكم نكرده و در نتیجه طبق آیات قرآن، فاسق و ظالم و كافر خواهد بود. نكته قابل توجه آن كه موارد مذكور در آیات، اگر چه از موارد حقوق الناس است اما معیار، صدور حكم بر اساس «ما انزل الله» است و این كه هیچ قرینه اى بر مقید بودن آن وجود ندارداز آن سو دقت در آیات یاد شده، به روشنى مقصود آیه دیگر را نیز تبیین خواهد كرد:
فان جاءوك فاحكم بینهم او اعرض عنهم و ان تعرض عنهم فلن یضروك شیئا و ان حكمت فاحكم بینهم بالقسط ان اللهیحب المقسطین؛ پس اگر نزد تو آمدند، میان آنان داورى كن یا آنان روى بر گردان و اگر از آنان روى گرداندى، به توهیچ زیانى نمى رسانند. اگر میان آنان داورى كردى، با عدالت داورى كن، كه خدا عادلان را دوست دارد.((۵۵))
چرا كه منظور از داورى به قسط و عدل به قرینه آیه قصاص - كه قبلا ذكر شد و به دنبال این آیه مى آید - آن است كه برپیامبر(ص) لازم و واجب است كه هنگام داورى بین آنان حكم به قصاص نفس در برابر نفس و چشم در برابر چشم و... كند. به این معنا كه وى در هر واقعه اى براساس حكم خدا در آن قضیه حكم كند. بنابراین حكم به قسط، حكم كردن براساس حكمى است كه خداوند براى هر قضیه اى تشریع كرده است.
حاصل آن كه با ملاحظه آیات قرآن و با تامل در آنها هیچ تردیدى باقى نمى ماند كه حكم كردن به قسط و حكم به «ماانزل الله» حكم كردن براساس حكمى است كه خداوند براى موضوعات مختلف مقرر كرده است كه در قرآن به نمونه هایى از آن اشاره شده: «و كتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس و العین بالعین...»((۵۶)) بر این اساس در این آیات آنچه پس از حرف «با» آمده مانند «فاحكم بینهم بما انزل الله»((۵۷)) یا «بالقسط»((۵۸)) همان حكمى است كه قاضى پس از طى مقدمات داورى، انشاء مى كند. بنابراین باید این حكم، «ما انزل الله» باشد كه از آن به قسط تعبیر شده است.
از سویى با توجه به همین استدلال این موضوع نیز روشن مى شود كه منظور از عدل در آیه «ان الله یامركم ان تودواالامانات الى اهلها و اذا حكمتم بین الناس ان تحكموا بالعدل»((۵۹)) نیز خود همان حكمى است كه قاضى در نهایت آن را صادر مى كند و اگر حكم قاضى همان باشد كه خدا براى آن مرافعه معین كرده است، در این صورت حكم به ما انزل الله و به قسط و عدل كرده است و اگر حكم قاضى، حكم مقرر خداوند نباشد، قاضى مشمول وعیدهاى مذكور درآیات مى شود: «فاولئك هم الكافرون»، «... هم الظالمون» «... هم الفاسقون».
چنان چه ادعا شود كه منظور از قسط و عدل در آیات گذشته آن است كه شیوه تحقیق در واقعه مورد مرافعه همان شیوه و طریقى باشد كه شارع مقرر كرده است، این ادعا خلاف ظاهر آیات است، اگر چه عمل كردن طبق شیوه اى كه شارع مقرر كرده نیز واجب است اما منظور آیه از قسط و عدل مثل منظور از «ما انزل الله» محتواى حكم (محكوم به) است كه خداوند در این قضیه مورد نزاع به عنوان حكمى الهى مقرر كرده است.
نتیجه مقدمه نخست آن است كه خداوند بر قاضى واجب كرده است كه در هر مرافعه اى كه به او رجوع مى شود - خواه از موارد حقوق الله و خواه از موارد حقوق الناس باشد - براساس حكمى كه خداوند براى آن مقرر كرده است، داورى كند. پس بر قاضى فرض است كه زناكار را به تناسب نوع جرمش به حد شلاق یا سنگسار و یا اعدام محكوم كند وهمچنین فردى را كه جان دیگرى را به عمد ستانده و نفس محترمى را عمدا به قتل رسانده است به عنوان قصاص محكوم به اعدام كند و اگر قتل شبه عمد بوده جانى را به پرداخت دیه محكوم كند. همچنین موارد دیگر از این دست.حال چنانچه قاضى پس از ثبوت موضوع، این احكام را صادر نكند، فردى ظالم و فاسق خواهد بود.
مقدمه دوم
مقتضاى نصب قاضى - چه نصب عام و چه نصب خاص - آن است كه احكام وى براى همه لازم الاتباع باشد بلكه گماردن فردى به این منصب و وادار كردن مردم به این كه در نزاع هایشان به او رجوع كنند، جز لازم الاجرا بودن احكام وى، معناى دیگرى ندارد. بنابراین، سخن امام صادق(ع) در معتبره ابو خدیجه كه فرمود: «از این كه برخى از شما ازبرخى دیگر نزد حاكمان جور شكایت برد، بپرهیزید، بلكه بنگرید به كسى از خود شما كه پاره اى از مسائل ما رامى داند. او را میان خود قاضى قرار دهید؛ چرا كه من او را قاضى قرار داده ام پس مرافعات خود را نزد وى برید»((۶۰)) دلیل روشنى است بر این كه آنچه این قاضى بدان حكم مى كند خصومت با آن فیصله داده مى شود و تبعیت از آن برشیعیان آن حضرت كه پیرو او هستند و فرامینش را گردن مى نهند، لازم است.در مقبوله عمر بن حنظله به صراحت به این لازمه آشكار، اشاره شده است. آن جا كه امام صادق(ع) پس از نهى كردن از طرح شكایت نزد حاكمان طاغوت و در پاسخ ابن حنظله كه عرض مى كند: «پس آن طرفین دعوا چه كنند؟» فرمود:
باید بنگرند و فردى از میان خود شما را كه راوى احادیث ما باشد و به حلال و حرام ما نظر داشته و آشنا به احكام ماباشد به عنوان حكم بپذیرند. من او را براى شما قاضى قرار داده ام. اگر او بر اساس حكم ما قضاوت كرد ولى حكمش مورد پذیرش [طرفین دعوا یا یكى از آن دو] واقع نشد، در حقیقت چنین شخصى حكم خدا را سبك شمرده و ما را ردكرده است و هر كس ما را رد كرده باشد، خدا را رد كرده و این در حد شرك به خدا است.((۶۱))
امام صادق(ع) در این حدیث به صراحت فرموده اند كه پذیرش حكم چنین قاضى اى واجب است و نپذیرفتن و رد آن به مثابه رد حكم ائمه است و این كار در حد شرك ورزیدن به خدا است.
مقدمه سوم:
حكم شرعى قاضى در یك واقعه مشخص، مستلزم ثبوت و تشخیص موضوع آن حكم نزد قاضى است؛زیرا آن رویداد مشخص از مصادیق موضوع آن حكم كلى است. بنابراین، فقط هنگامى كه براى قاضى ثابت شد كه فلان شخص از مصادیق زن یا مرد زناكار در آیه «الزانیه و الزانی فاجلدوا كل واحد منهما ماه جلده»((۶۲)) است او رامحكوم به حد زنا و شلاق مى كند. بر این اساس چنانچه خداوند تعالى حكم قاضى را حجت شرعى قرار داده و پیروى كردن از آن را لازم شمرده باشد و از طرفى این حكم متفرع بر تشخیص موضوع از ناحیه قاضى باشد و نیز متفرع بر این باشد كه قاضى احراز كند كه این موضوع از مصادیق حد زنا است، پس به ناچار تشخیص قاضى - كه در روند صدور واجراى حكم قرار گرفته - نیز حجت است و مشروع وگرنه حكم وى حجت نخواهد بود، چرا كه نتیجه، تابع اخس مقدمات است.
به عبارت دیگر: بى شك چنانچه براى فردى ثابت شد كه موضوع حكمى بر یك مورد جزئى و شخصى منطبق است وحكم آن موضوع بر آن مورد جزئى نیز به اثبات رسید، در این صورت تنها براى خود آن فرد حجت است نه براى دیگران. آرى شاید بتوان گفت: از باب شهادت یك فرد عادل زمانى كه شرایط قبول شهادت در آن جمع باشد، حجت است. اما چنانچه نزد قاضى ثابت شد كه فلان موضوع كه داراى حكم است بر آن مورد جزئى و خاص منطبق است وبا تطبیق حكم آن موضوع كلى بر این مورد خاص حكم خود را صادر كند، در این صورت این حكم قاضى براى غیر اوحجت شرعى است و پیروى از آن واجب است و خصومت را فیصله مى دهد و نقض آن جایز نیست. این مطلب به تفصیل در كتب فقه آمده است.
با توجه به این مقدمات سه گانه، چنانچه فرضا قاضى خود شاهد باشد كه شخصى به عمد فرد دیگرى را به قتل رساند، سپس ولى مقتول نزد این قاضى اقامه دعوا كرده و خونخواه مقتول شود و از نظر او همان شخص، متهم به كشتن مقتول باشد، این قاضى كه براى قضاوت و حكم به «ما انزل الله» در مرافعات گمارده شده به یقین مى داند كه «ماانزل الله» در این مورد خاص، اگر ولى دم بخواهد، قصاص آن قاتل است. در این صورت بر قاضى فرض است به مقتضاى قاضى بودنش حكم به قصاص دهد و بر مردم هم واجب است كه حكم او را بپذیرند و اگر قاضى حكم به قصاص نكند از زمره كسانى به شمار مى رود كه خداوند درباره آنان فرمود:ومن لم یحكم بما انزل الله فاولئك هم الكافرون... هم الظالمون... هم الفاسقون.((۶۳))
«ما انزل الله» در این واقعه براى قاضى روشن است و در این جا همان قصاص است و كسى كه حكم او را نپذیرد حكم خدا را سبك شمرده و این كار در مرز شرك به خدا قرار دارد.
این حكم اگر چه متفرع بر این است كه موضوع نزد قاضى ثابت شده باشد و در ثبوت موضوع احتمال خطا و اشتباه مى رود، جز آن كه در تمام موارد، حكم قاضى متفرع بر ثبوت موضوع نزد وى است و دیگر مجالى براى توجه نمودن به احتمال خطاى قاضى در تشخیص موضوع باقى نمى ماند و تشخیص وى از موضوع حكم بر دیگران حجت است.
بر این اساس، عمومات باب قضا اقتضاى جواز بلكه وجوب استناد قاضى به علم خود وانشاى حكم مطابق با موضوع حكم را - كه نزد وى ثابت شده است - دارد؛ چرا كه موضوع اصلى در آیات حكم به «ما انزل الله» است. پس حكم به «ما انزل الله» واجب است و كسى كه چنین حكم نكند از جمله فاسقین محسوب مى شود. از سویى اطلاق «ما انزل الله» اقتضا مى كند كه در این امر، حقوق الله و حقوق الناس یكسان باشد و مقتضاى این اطلاقات اعتبار علم قاضى در هر دومورد (حقوق الناس و حقوق الله) است.
اشكال: استدلال به این اطلاقات مبنى بر این است كه اطلاقات در مقام بیان امورى باشد كه با آن معصیت و جرم ثابت مى شود، البته معصیت و جرمى كه موضوع مجازات ذكر شده در این اطلاقات است. مثل سرقت، زنا، قتل، بریدن گوش و مانند این ها. از آن جا كه اطلاق این عمومات معلوم نیست، نمى توان از آنها به عنوان دلیل براى حجیت علم قاضى براى ثبوت معصیت و جرم استفاده نمود. بدین ترتیب احتمال مى رود در قضاوت و حكم به مجازات بیان شده در آیات، اثبات موضوع از طریق راهكارى چون بینه، معتبر باشد. از سویى روشن است كه اصل عملى در مبحث قضاعدم نفوذ است مگر دلیل معتبرى بر نفوذ حكم قاضى داشته باشیم.
جواب: از یك سو احكام در ادله فوق، بر واقع و نفس الامر مترتب شده اند. سارق و زانى واقعى طبق آیات شریفه محكوم به بریدن دست یا شلاق شده اند. جنایتكار واقعى كه انسانى را به قتل رسانده یا عضوى را قطع كرده، طبق آیات محكوم به قتل یا قطع همان عضو به عنوان قصاص شده است. از سوى دیگر علم قطعى نزد عقلا هیچ ارزش واعتبارى جز ارائه واقع و نفس الامر در بالاترین درجه خود ندارد. در دیدگاه آنان علم فقط راه رسیدن به واقع است وفرض وجود علم، فرض ثبوت واقع و تحقق قطعى آن است. بنابراین، علم داشتن قاضى به موضوع حكم عبارت دیگرى از ثبوت واقعى موضوع حكم و انكشاف آن براى قاضى است. با توجه به این ثبوت دیگر جاى شك و تردید دراین نیست كه حكم قصاص و گونه هاى دیگر از مجازات هاى شرعى بلكه همه احكام، مفروض الثبوت هستند و قاضى هم مامور و مكلف است كه به این احكام حكم نماید وگرنه از زمره كسانى خواهد بود كه به «ما انزل الله» حكم نكرده ودر نتیجه از فاسقان و ستمگران محسوب مى شود.
حاصل سخن آن كه: خداوند تبارك و تعالى در آیه «السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما»((۶۴)) قطع دست دزد را و در آیه «... فاجلدوا كل واحد منهما ماه جلده»((۶۵)) تازیانه زدن زناكار را بر مسلمان واجب كرده است.
پر واضح است كه اجراى این گونه احكام به عهده ولى امر مسلمانان مى باشد؛ از سویى اگر وى براى اجراى چنین احكامى قاضى گمارد، اومكلف است دست سارق را قطع و زانى را شلاق بزند همچنان كه مكلف است در موارد قتل نفس یا قطع عضو حكم به قصاص به مثل نماید و در هر قضیه اى نیز حكم به «ما انزل الله» كند؛ از سویى دیگر - چنان كه گفتیم - فرض علم داشتن قاضى به موضوع حكم، بیان دیگرى از فرض ثبوت و وجود موضوع در متن واقع وانكشاف این واقع براى قاضى است. با توجه به دو نكته مذكور، بى تردید قاضى مامور و مكلف است به این كه حكم به «ما انزل الله» كند، مثل حكم به قطع دست و شلاق زدن به كسى كه مى داند سارق و زانى است و پرواضح است كه در صورت عدم صدورچنین حكمى او از جمله ستمگران و فاسقان خواهد بود.
شگفتا! از مواردى كه همه پذیرفته اند این است كه از ادله تكالیف مثل «حرمت علیكم المیته و الدم...»((۶۶)) چنین برداشت مى شود كه چنانچه مكلف آگاه و عالم به موضوع تكلیف شد، تكلیف براى او به فعلیت مى رسد و درمخالفت كردن معذور نیست. از طرف دیگر وجوب قطع دست دزد و شلاق زدن زناكار و حكم نمودن به «ما انزل الله»نیز افراد و مصادیقى از این تكالیف اند و كسى كه مكلف به این احكام است همان قاضى است. پس چگونه مى توانددر فعلیت بخشیدن به این احكام توقف كند و درنگ نماید؟! با توجه به این بیان دیگر هیچ زمینه اى براى تردید باقى نمى ماند.

عدم انتشار آرای دادگاه ها در كشور ما سبب شده است نتوان آرای قضایی را به طور جدی و مستمر نقد كرد؛ بنابراین یك فرصت مهم برای اصلاح فرآیند قضایی از دستگاه قضایی ما سلب می شود. در این میان انتشار جسته و گریخته برخی آرا به صورت پراكنده در رسانه های گروهی فرصتی فراهم می كند تا برخی چالش های قضایی و حقوقی كشور را مورد بررسی قراردهیم. بنابراین جای تعجب نیست كه درباره قضیه سنگسار در تاكستان، من استناد قاضی محترم به «علم قاضی» برای اثبات جرم را نه از سخنان سخنگوی محترم قوه قضائیه یا انتشار رای كه با دیدن بیانیه «عفو بین الملل» متوجه شدم. «راه های اثبات» این جرم (كه ترجیح می دهم تا پایان نامی از آن نیاورم) در مواد ۶۸ تا ۸۱ قانون مجازات اسلامی «منحصراً» ذكر و تبیین شده است. این مواد صرفاً به «اقرار» و «شهادت شهود» پرداخته اند؛ آن هم با شرایطی كه اثبات جرم را بسیار سخت می كند. بنابراین هیچ اشاره ای به «علم قاضی» نشده است؛ اما ماده ۱۰۵ این اجازه را به قاضی داده است كه براساس علم خود درباره حق الله و حق الناس عمل كند. اساساً موضوع این است كه علم قاضی در این جرم چگونه ممكن است حاصل شود و دو نفر معین را محكوم كند؟ و این علم از چه منبعی ناشی می شود؟ به فرض كه قانون، علم قاضی را وسیله اثبات این جرم یا هر جرم دیگری دانسته باشد، باز مانع از آن نیست كه به موضوع چالش برانگیز علم قاضی نپردازیم، همین طور است در صورتی كه قوه قضائیه مقدمات این یادداشت درباره نحوه استناد قاضی محترم در این قضیه را نیز تكذیب كند؛ باز هم جا دارد كه به طور كلی «علم قاضی» را به عنوان چالشی در آیین دادرسی و نظام حقوقی ایران مورد توجه قرار دهیم.
«علم قاضی» به عنوان یك «دلیل» تعریف دقیقی در قوانین ندارد و برای شناخت آن باید مواد ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی و ۱۳۳۵ قانون مدنی را مورد توجه قرار دهیم. براساس این مواد، علم قاضی موضوعی «ماورایی» نیست و باید از طریق «حس» حاصل شود و نه «حدس». ماده ۱۳۳۵ قانون مدنی از علم قاضی «برمبنای اسناد یا امارات» سخن گفته و اطلاق در «دلیل» بودن هر نوع «علم» قاضی ندارد؛ چنان كه بسیاری از حقوقدانان تردید دارند كه اگر قاضی، خود شاهد وقوع امری باشد بتواند همزمان شاهد و قاضی باشد. زیرا در صورتی كه با تكیه بر شهادت خود رای صادر كند چه بسا شهادت وی برای اثبات آن امر قانوناً كافی نباشد و به شهود دیگری نیاز باشد و چه بسا در مراحل بعدی یا نزد دادگاهی دیگر این فقط یك شهادت معمولی است، نه علم قاضی؛ بنابراین اگر هر قاضی به وقوف خود بر وقوع امری استناد كند، نتیجه ای جز پراكندگی آرا و بی نظمی در اجرای قانون حاصل نخواهد شد. به همین دلیل است كه طبق ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی قاضی باید «مستند علم (خود) را ذكر كند». اما با وجود این نمی تواند مستند علم خود را «سه بار اقرار» قرار دهد، زیرا حكم اقرار و نصاب آن در قانون مشخص است، یا به سه شاهد برای علم خود استناد كند زیرا تكلیف سه شاهد در قانون مشخص است. پس این علم در چنین قضیه ای چگونه می تواند حاصل شود؟ مثلاً آیا از طریق فیلمی كه یكی از طرفین یا شخص ثالثی برخلاف قانون تهیه كرده است می توان وقوع چنین جرمی را اثبات نمود؟ یا از طریق گفت و شنود و شك و شایعه می توان گفت «تا نباشد چیزكی...؟،» آیا علم قاضی، امری ماورایی است؟ آیا قاضی محترمی كه ممكن است صاحب كرامتی باشد ممكن است از طریق كرامت خود به علم دست یابد؟ یا دقیقاً باید «علم قاضی» در حصار قانون قرار گیرد؟

نویسندگان پیش نویس آیین دادرسی كیفری جدید به خوبی به این ابهامات قانونی وقوف داشته اند. ماده ۳۹۶ پیش نویس چنین مقرر می دارد؛ «راه های ثبوت دعوی كیفری عبارتند از؛ اقرار، شهادت، قسامه و سوگند علم» جز اینكه بهتر است به جای واژه «ثبوت» از «اثبات» استفاده شود، اشاره به «علم» به طور كلی در این ماده، ما را به مفاد ماده ۴۹۱ به بعد پیش نویس رهنمون می سازد كه علم قاضی را یقین یا اطمینان نزدیك به یقینی می داند كه برای قاضی از راه های متعارف حاصل می شود، به نحوی كه عرفاً احتمال خطا در آن نباشد. این ماده بدین ترتیب هم عرف را خصوصیتی در اثبات امر كیفری می بخشد و هم روش های غیرمتعارف (ماورایی) را از اعداد دلایل خارج می سازد و در ماده ۴۹۲ تاكید دارد منظور از راه متعارف طرق حسی (حواس پنجگانه) است كه برای افراد متعارف حاصل می شود. البته باز هم قاضی باید مستند علم خود را ذكر نماید. نظریه كارشناس، معاینه محل، تحقیقات محلی، اظهارات مطلع و شهادت عرفی، اقرار غیرشرعی و... می تواند مستند علم قاضی باشد. اما باز این چالش ایجاد خواهد شد كه در صورتی كه در مورد جرمی، شرایط خاص و تعداد معین اقرار تعیین شده باشد، باز هم اقرار غیرشرعی (كه منظور از آن وصف غیرشرعی اقرار یا اقراركننده است و نه تعداد آن)، می تواند مستند علم قاضی باشد یا نه؟ در مواردی كه شهادت و اقرار باید شرایط خاصی داشته باشند، اگر قرار باشد اقرار غیرشرعی و شهادت عرفی و اظهار مطلع هم دلیل باشد، مثلاً به جای چهار شاهد و اثبات با «شهادت شهود»، قاضی با دو شاهد از طریق «علم» رای صادر كند؛ آیا دیگر موضوعیتی برای تاكید شارع بر چهار شاهد یا چهار اقرار باقی می ماند و آیا این چنین استنادی برای علم قاضی، آن شرایط خاص در جرائم خاص برای اثبات جرم را فاقد موضوعیت و «عبث» نمی سازد؟ چالش های «علم قاضی» باوجود گذشت هفت دهه از تصویب قانون مدنی و پانزده سال از تصویب آزمایشی قانون مجازات اسلامی، پایان نیافته است.

خدمت سربازی به شکل امروزی آن توسط ناپلئون بناپارت پایه ریزی شد و بسیاری از آموزش های نظامی فعلی ما (قدم روها و...) که هنوز در کشور آموزش داده می شوند به جا مانده از تعالیم ناپلئون هستند. تا پیش از آن ارتش ها عمدتاً ثابت نبودند و ستون اصلی آنها را شوالیه ها و مردمی تشکیل می دادند که به جای پادشاه به فئودال ها وابسته بودند. در دوران گذار از فئودالیسم به دولت- ملت نیاز به ارتش ملی احساس شد اما برای ایجاد این ارتش به هزینه زیادی نیاز بود که در توان حاکم نبود. رواج اندیشه های ملی گرایانه زمینه لازم برای پیدایش خدمت سربازی را پدید آورد. در نیمه اول قرن بیستم- دوره جنگ های جهانی- اغلب کشورهای جهان به آن تن دادند و سربازگیری اجباری از میان شهروندان را تصویب کردند.
ایران نیز از این موج جهانی بی نصیب نماند. رضاشاه که می خواست ارتش های قبیله یی و عشیره یی را حذف کند به تصویب قانون نظام وظیفه عمومی مبادرت کرد که در آن زمان با مخالفت علما و مراجع روبه رو شد. آیت الله نورالله اصفهانی مخالفت با قانون نظام وظیفه را در راس اهداف شش گانه قیامش علیه رضاشاه قرار داد. قیام آیت الله نورالله اصفهانی و اهداف آن با تایید علما و مراجع آن زمان مانند آیت الله العظمی شیخ ابوالحسن اصفهانی، آیت الله بهبهانی، میرزاهاشم آشتیانی و شهید مدرس همراه بود. شهید مدرس نیز در مجلس مخالفت خود را ابراز داشت و در نطق خود با اشاره به خاطرات اقامت هشت ساله اش در بین النهرین(عراق) این قانون را از دلایل نارضایتی مردم عراق از دولت عثمانی دانسته و فرمود؛ «بالاخره مملکت را گرفتن قشون عمومی از دست عثمانی به در برد. چون خلاف طبیعت مردم بود.» همچنین اعضای حوزه علمیه تهران در نامه یی به آیت الله نورالله اصفهانی ضمن حمایت از قیام ایشان، تاکید می کنند که «تمام آقایان حجج اسلام و حصون ایمان دامت برکاتهم از امورات شخصیه و مشاغل نوعیه خود دست برداشته اند و متفقاً به کلمه واحده در مقام... جلوگیری از هر قبیل قوانینی که به خلاف قوانین مقدسه اسلام وضع شود قیام و اقدام دارند، بالاخص در قضیه نظام اجباری که فوق العاده از تحمل خارج و طاقت فرسا است. امید است که به همم عالیه آن ذوات مقدسهغائمه اطهارف و جدیت کامله و پافشاری، رفع و دفع این قانون جابرانه و خانمان ویران کن شود.» (مراجعه شود به کتاب اندیشه سیاسی و تاریخ نهضت حاج آقا نورالله اصفهانی، موسی نجفی، صص 268-242) هر چند که سرانجام به واسطه مسمومیت آیت الله نورالله اصفهانی از سوی رضاشاه این مخالفت ناکام ماند.وضعیت کنونی نظام وظیفه در جهان
پس از پایان جنگ جهانی دوم و در سال های دهه پنجاه، نخستین کشور انگلستان بود که در فاصله اندکی از جنگ جهانی دوم، طی تصمیمی جسورانه، خدمت وظیفه عمومی را لغو و تاکید کرد که «رویارویی با جهان جدید را با شیوه جدید دنبال خواهد کرد.» بعد از آن نیز این رویکرد با استقبال کشورهای جهان روبه رو شد. نیمه دوم قرن با تمامی افت و خیزهایش شاهد کاهش کلی گرایش به سربازگیری در میان کشورها بود. به ویژه آنکه دیگر نیاز اولیه یی که منجر به خدمت سربازی شد یعنی حذف ارتش های قبیله یی نیز دیگر موضوعیت نداشت. با پایان یافتن جنگ سرد و فروپاشی شوروی بسیاری از دولت ها به سوی تشکیل ارتش های کوچک ولی حرفه یی و قابل انعطاف روی آوردند. در ارتش حرفه یی به جای آنکه به اجبار سربازان را به مدت دو سال به سربازی ببرند، از سربازان داوطلب پیمانی 5 ساله استفاده می کنند و به آنها هم آموزش های تخصصی ویژه داده می شود و هم حقوق مکفی. کشور فرانسه که خود بنیانگذار روش سربازگیری بود در سال 1996 خدمت سربازی را به طور کامل برچید و یک ارتش 90 هزار نفره حرفه یی را جایگزین آن کرد.
دایره المعارف اینترنتی ویکی پدیا بررسی جامعی را نسبت به 195 کشور جهان انجام داده و کشورهای جهان را در 7 گروه تقسیم کرده است؛
1 - کشورهایی که سربازی اجباری ندارند.(106 کشور، 53 درصد)
2 - کشورهایی که سربازی اجباری یک سال یا کمتر دارند. (25کشور، 13 درصد)
3 - کشورهایی که صرفاً در امور مدنی یا به صورت نظامی غیرمسلح سربازی دارند.(7«7 کشور، 4 درصد)
4 - کشورهای که سربازی انتخابی دارند.(11 کشور، 6 درصد)
5 - کشورهایی که مدت سربازی را به 18 ماه کاهش داده اند. (9 کشور، 5 درصد)
6 - کشورهایی که از ترکیب نیروهای داوطلب و اجباری استفاده می کنند. (11 کشور،6 درصد)
7 - کشورهایی که سربازی اجباری بیش از 18ماه، غیرانتخابی و همراه با به کارگیری در امور عملیاتی مسلحانه دارند. (26کشور، 13 درصد)اسامی کامل این کشورها را می توانید در سایت ویکی پدیا ذیل عنوان سربازی ببینید. بر خلاف برخی تصورات نادرست، ارتش حرفه یی اختصاص به کشورهای پیشرفته ندارد. در میان نام کشورهایی که سربازی اجباری ندارند کشورهای توسعه یافته یی چون فرانسه، انگلستان، کانادا، پرتغال، ژاپن، ایتالیا، استرالیا و... در کنار کشورهای در حال توسعه یی چون سریلانکا، پاناما، بنگلادش، آرژانتین، هاییتی، بولیوی نیکاراگوئه، آفریقای جنوبی و... قرار دارد. کشور هند نیز همیشه افتخار کرده است که حتی یک نفر از نیروهای نظامی این کشور بالاجبار وارد این نیرو نشده اند و هیچ سرباز وظیفه بی رغبتی اراده نظامی کشور را سست نکرده و نخواهد کرد. کشورهای نسبتاً فقیری چون کنگو، گامبیا، برمه، مالاوی و نپال نیز این افتخار را دارند که شهروندان خود را به اجبار به سربازی نمی برند. کشورهای اسلامی چون یمن، مالزی، اردن و بسیاری از همسایگان ایران نیز استقبال خوبی از طرح ارتش حرفه یی و حذف سربازی اجباری داشته اند.
گروه دوم شامل کشورهایی می شود که مدت خدمت سربازی در آن کشورها یک سال یا کمتر است که 25 کشور را شامل می شود. در برخی کشورها مانند اتریش و صربستان خدمت وظیفه تنها 6 ماه است، در آلمان، استونی، کرواسی و لهستان 9 ماه است. گفته می شود که کشورهای صربستان، کرواسی و لهستان که در این گروه قرار دارند، برنامه ریزی های لازم برای تحقق ارتش حرفه یی را انجام داده و تا چند سال آینده سربازی اجباری را حذف خواهند کرد. روسیه از ابتدای سال جدید میلادی مدت خدمت سربازی را به یک سال کاهش داد و زمزمه های ارتش حرفه یی نیز شنیده می شود. این در حالی است که روسیه در پی احیای ارتش سرخ است اما به این نتیجه رسیده که کثرت نیرو دلیل قدرتمندی در این عصر تکنولوژی زده نیست. یک دسته نیروی حرفه یی آموزش دیده از یک ارتش سرباز وظیفه بی انگیزه کارآمدتر است.گروه سوم شامل کشورهایی چون بلاروس، فنلاند و قبرس است که از سربازان در امور مسلحانه استفاده نمی کنند. این کشورها معتقدند ورود به عملیات های نظامی و مسلحانه مستلزم طی کردن آموزش های ویژه است که در مدت کوتاه سربازی آموزش این مهارت ها مقرون به صرفه نیست. اما از سوی دیگر عدم آموزش آنها نیز موجب افزایش تلفات و بی توجهی به جان سربازان وظیفه می شود. لذا سربازان وظیفه را در پست هایی که احتمال درگیری مسلحانه یا نظامی زیاد است، وارد نمی کنند. هفت کشور (دانمارک، استونی، آلمان، لهستان، نروژ، لیتوانی و فنلاند) علاوه بر اینکه مدت سربازی یک ساله دارند، از این سربازان یک ساله در امور مسلحانه نیز استفاده نمی کنند.گروه چهارم شامل کشورهایی همچون اندونزی، امریکا، چین و سنگال است که سربازی انتخابی دارند. سربازان در این کشورها از این حق برخوردارند که برخی از موارد مربوط به سربازی مانند مکان و محل خدمت، نوع خدمت (هوایی، دریایی و زمینی) را خودشان انتخاب کنند.
گروه پنجم شامل کشورهایی چون گرجستان، کامبوج، اریتره و ساحل عاج است که خدمت سربازی را به 18 ماه کاهش داده اند. کشور اوکراین که در میان این کشورها قرار دارد برنامه ریزی های لازم را برای حذف سربازی تا چند سال آینده انجام داده است. به رغم آنکه بر اساس قانون موجود امکان کاهش خدمت به 18 ماه وجود دارد و از سوی دیگر تعداد سربازان نیز بیش از میزان مورد نیاز است، متاسفانه قانونگذار به جای کاهش مدت زمان خدمت به قرض دادن سربازان به ارگان های دولتی روی آورده است.
گروه ششم شامل کشورهایی همچون کره جنوبی، اوگاندا و ونزوئلا است که از ترکیب نیروهای داوطلب و اجباری استفاده می کنند. تقریباً تمام کشورهایی که مدت سربازی یک ساله دارند نیز از این شیوه بهره می گیرند. از آنجایی که تحقق ارتش حرفه یی به صورت ناگهانی ممکن نیست، از این روش استفاده می شود که سربازی داوطلبانه را همزمان با اجباری آغاز می کنند و با افزایش سربازان داوطلب به مرور سربازی اجباری حذف می شود. به رغم آنکه بر اساس قانون موجود سربازی در ایران امکان جذب سرباز داوطلب و پیمانی وجود دارد ولی میزان سرباز داوطلب در برابر سرباز اجباری به قدری کم است که نمی توان ایران را در این گروه قرار داد.
در نهایت به گروه آخر می رسیم که شامل کشورهایی است که سربازی اجباری بیش از 18ماه، غیرانتخابی و همراه با به کارگیری در امور عملیاتی و مسلحانه نظامی دارند. 26 کشور از جمله ایران در این گروه قرار دارند.وضعیت همسایگان ایران
در میان همسایگان ایران کشورهای افغانستان، عراق، عربستان، عمان، قطر، امارات متحده، پاکستان و بحرین سربازی اجباری را لغو کرده اند. کشورهای روسیه و ترکیه به یک سال کاهش داده اند. در آذربایجان مدت سربازی 18 ماه است که برای فارغ التحصیلان دانشگاهی 12 ماه تعیین شده است.
سربازی و قانون اساسی
در اصل یکصد و پنجاه و یکم قانون اساسی آمده است؛ «به حکم آیه کریمه «و اعدوا لهم مااستطعتم من قوه و من رباط الخیل ترهبون به عدوالله و عدوکم و آخرین من دونهم لا تعلمونهم الله یعلمهم» دولت موظف است برای همه افراد کشور برنامه و امکانات آموزشی نظامی را طبق موازین اسلامی فراهم کند، به طوری که همه افراد توانایی دفاع مسلحانه از کشور و نظام جمهوری اسلامی ایران را داشته باشند ولی داشتن اسلحه باید با اجازه مقامات رسمی باشد.» همان طور که مشخص است در این اصل صرفاً بر آموزش نظامی تاکید شده است، تقریباً تمام منتقدان خدمت نظام وظیفه بر سودمندی بلکه ضرورت دوره های آموزشی تاکید دارند. اما سخن در ماه های متوالی بعد از این دوره آموزشی است. تقریباً تمام محاسنی که برای دوره سربازی برشمرده می شود به این دوره اختصاص دارد یا در این دوره حاصل می شود و در مقابل تقریباً تمام معایبی که برای سربازی برشمرده می شود به دوره بعد از آموزش اختصاص دارد. تحقق ارتش حرفه یی در ایران با انجام آموزش های نظامی منافات نداشته و صرفاً موجب آزادی و رهایی جوانان از فشارهای سربازی در دوران طولانی بعد از آموزش می شود. در اصل یکصد و چهل و هشتم قانون اساسی آمده است؛ «هر نوع بهره برداری شخصی از وسایل و امکانات ارتش و استفاده شخصی از افراد آنها به صورت گماشته، راننده شخصی و نظایر اینها ممنوع است.»
نگاهی به طرح اصلاح قانون نظام وظیفه
اکنون طرح اصلاح قانون نظام وظیفه در مجلس در دست بررسی است. از جزییات این طرح اطلاعات چندانی منتشر نشده، اما از آنچه که به صورت پراکنده در نشریات منتشر شده این طور به نظر می رسد که اصلاحات جزیی است؛ در حالی که خدمت نظام وظیفه به تحول نیاز دارد و نه اصلاح. در واقع باید رویکرد قانونگذار به سرباز وظیفه تغییر کند.چند پیشنهاد
1 - بررسی آماری نشان می دهد مدت خدمت سربازی در ایران از 147 کشور جهان بیشتر است. به اجماع بزرگ و کوچک، چپ و راست، عام و خاص مدت سربازی در ایران زیاد است. به نظر می رسد نمایندگان باید در پی راهکارهایی باشند که بدون ضربه خوردن به توان دفاعی نیروهای مسلح از مدت خدمت سربازی کاسته شود. راهکارهای زیادی را برای این مساله می توان پیدا کرد. از حذف پست های غیرضروری که به سربازان وظیفه واگذار می شود می توان شروع کرد یا می توان به امریه ها اشاره کرد. اگر سربازی به ارتش تعلق دارد چرا به دیگر سازمان ها قرض داده می شود.
2 - متاسفانه دقیقاً معلوم نیست سرباز وظیفه چه کاری باید انجام دهد، لذا بهتر است وظایف سرباز و اینکه دقیقاً در چه پست هایی می توان از او بهره گرفت، مشخص شود.3 - احترام به جان سربازان اقتضا دارد که بدون آموزش های تخصصی به پست هایی گماشته نشوند که احتمال درگیری مسلحانه نظامی در آن زیاد است. مانند بسیاری از کشورها که از سربازان در پست های نظامی بهره می برند اما نه پست هایی که مستلزم عملیات مسلحانه است و نه پست هایی که کارگری و خدماتی است و به همین دلیل است که اکثراً مدت خدمت سربازی کمتر از یک سال دارند.
4 - حقوق و مزایای سربازان وظیفه نیز نیازمند توجه جدی است که ظاهراً در طرح اصلاح قانون مجلس مورد نظر قرار گرفته است. در این میان توجه جدی به سربازان متاهل و به ویژه مشکل مسکن و اجاره خانه آنها از نمایندگان مجلس انتظار می رود.
5 - در جهانی که هر روز بر تعداد کشورهای حذف کننده سربازی اجباری افزوده می شود نمی توان متعصبانه بر رویکردهای قدیمی به خدمت سربازی تاکید کرد. فقط از ابتدای سال جدید میلادی تا کنون تعداد کشورهای حذف کننده از 100 به 106 کشور رسید و شاید اکنون نیز بر شمار این کشورها افزوده شده باشد. به همین دلیل نیازمند تغییر نگاه و رویکرد جدی به خدمت سربازی هستیم.
6 - تجربه موفق ارتش حرفه یی در 106 کشور جهان نشان می دهد یک ارتش سبک و حرفه یی از خیل عظیم سربازان وظیفه کم انگیزه و بدون مهارت، کارآمدتر و سودمندتر است. اکنون به نظر می رسد بیش از هر چیز نیازمند یک نقشه راه برای ایجاد ارتش حرفه یی هستیم.

گاهی با موضوعاتی روبرو هستیم كه سؤال برانگیز است، از جمله این كه:« شخصی اتومبیل دیگری را به مدت یكماه اجاره می كند و پس از انقضای زمان خودرو را به مالك آن تحویل می دهد اما فراموش می كند كه سوئیچ خودرو را هم بدهد و متعاقب آن از دسترس خارج می شود. در این مدت صاحب خودرو منافعی را از دست داده است و ...».مواردی از این دست با عنوان «منافع ممكن الحصول و عدم النفع» به قلم آقای مهرزاد جمشیدی دادرس دادگاه عمومی تهران به رشته تحریر درآمده است كه نظر به اهمیت مباحثی از این دست به چاپ می رسد. همچنین بدیهی است باب موضوع برای پرداختن بیشتر و تضارب آراء برای عزیزان صاحب قلم باز است.
▪ ▪ ▪
«منافع ممكن الحصول و عدم النفع»؛ این دو اصطلاح حقوقی به ترتیب موضوع بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی كیفری دادگاه های عمومی و انقلاب و تبصره 2 ماده 515 آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقلاب می باشد. مطابق این موارد از جمله ماده 9: «شخصی كه از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان شده و یا حقی از قبیل قصاص و قذف پیدا كرده و آن را مطالبه می كند، مدعی خصوصی و شاكی نامیده می شود.» ضرر و زیان قابل مطالبه به شرح ذیل می باشد:
) ضرر و زیانهای مادی كه در نتیجه ارتكاب جرم حاصل شده است.
2) منافعی كه ممكن الحصول بوده و در اثر ارتكاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می شود.
مطابق تبصره 2 ماده 515 نیز:«خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست و خسارت تأخیر تأدیه در موارد قانونی قابل مطالبه است.در خصوص رابطه بین این دو اصطلاح و تعیین حدود و ثغور آنها ضروری است ابتدا واژه هائی كه به نحوی با موضوع مرتبط است از نظر اصطلاحی و لغوی مورد تعریف قرار بگیرد.
الف ـ ضرر: واژه ضرر از نظر لغوی به معنای گزند و در مقابل نفع و به بدحالی و ناسازگاری تعریف شده است.از نظر اصطلاحی: آیت الله مكارم شیرازی ضرر را اینگونه تعریف می كند. « انه سوءالحال اما فی النفسه لقلةالعلم و الفضل، اما فی البدل لوجود جارح و نقص، اما من المال من قلته مال و جاه كلیه تظاهر صدقه فی موارد اجتماع اسباب و حصول مقتضی لبعض تلك المنافع اذا منه مانع كما ان الظاهر، انه مقابل لانفع كما یشهد له كثیره من آیات. »
ب ـ خسارت: 1) از نظر لغوی واژه خسارت به معنای زیان و ضرر به كار می رود. 2)از نظر اصطلاحی دكتر كاتبی بیان می كند كه خسارت در دو معنا به كار می رود. در یك معنا به عنوان ضرر و زیان در معنای دیگر به عنوان جبران خسارت به كار می رود كه قانونگذار این دو واژه را در هر دو معنا به كار برده است، در ماده 221 قانون مدنی به عنوان ضرر و در ماده 226 قانون مدنی به معنای جبران خسارت.
ج ـ ضرر و زیان: اصطلاح تركیبی ضرر و زیان كه موضوع ماده 9 قانون آیین دادرسی كیفری است با توجه به حرف «واو» كه بین كلمه ضرر و زیان واقع شده، این تصور را ایجاد می نماید كه این دو واژه دارای معانی مستقل از یكدیگر می باشند، لیكن هردو از نظر لغوی مترادف است، منتهی واژه ضرر یك واژه عربی و واژه زیان فارسی است و در حرف قانون نویسی ما از ابتدا تا كنون متداول شده بدون اینكه معانی متفاوتی از آنها مستفاد شود.
1) تفاوت ضرر و زیان و خسارت: اكثریت این دو اصطلاح را مترادف همدیگر می دانند لیكن برخی در این خصوص نظر بر این دارند كه خسارت دارای معنا و مفهوم گسترده تری نسبت به ضرر و زیان می باشد به دیگر سخن ضرر و زیان تنها به آثار فعل مجرمانه اطلاق می شود نه اصل آن، لیكن اصطلاح خسارت در ادبیات حقوقی شامل همه زیانهای حاصله اعم از اصل و فرع می باشد.
2)تعریف دعوی ضرر و زیان: به نوع خاصی از این دعاوی مدنی (حقوقی) اطلاق می شود كه موضوع آن مطالبه خسارت ناشی از فعل مجرمانه در معیت دعوای كیفری است.
3) فلسفه دعوی ضرر و زیان: از آنجا كه حكومت امنیت لازم را علیرغم وظیفه قانونی در جهت صیانت از حقوق متضرر از فعل مجرمانه از طریق جلوگیری از تحقق اعمال و افعال مجرمانه در جامعه به عمل نیاورده است و بدین لحاظ خود را در خسارت وارده به متضرر از فعل مجرمانه مقصر می داند لذا اجازه طرح دعوی ضرر و زیان ناشی از فعل مجرمانه را به متضرر از جرم به عنوان استثنائی بر اصل به لحاظ تسریع در ترمیم خسارت و استفاده از سایر مزایای دادرسی كیفری در معیت دعوی كیفری داده است.4) تاریخچه دعوی ضرر و زیان: دعوی ضرر و زیان برای اولین بار در ماده 9 قانون اصول محاكمات جزائی مصوب 1290 مورد قانونگذاری واقع گردید، كه حسب آن صرفا ضرر و زیان مادی قابل وصول اعلام شده بود.
متعاقبا پس از تغییر عنوان اصول محاكمات جزائی به آیین دادرسی كیفری در سال 1318 حسب ماده 9 و اصلاحی 1335 آیین دادرسی كیفری، ضرر و زیان مادی و معنوی و منافع ممكن الحصول قابل مطالبه شناخته شده است و النهایه در آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور كیفری در ماده 9 صرفا ضرر و زیان مادی و منافع ممكن الحصول قابل مطالبه شناخته شد.
5) ماهیت دعوی ضرر و زیان: اندیشمندان حقوق جزا اصولا ضرر و زیان را به سه دسته مادی، معنوی و منافع ممكن الحصول تقسیم می نمایند و تقریبا تمامی نظامهای حقوقی بر این اساس به قانونگذاری پرداخته اند .
با توجه به فلسفه دعوی ضرر و زیان كه فی نفسه یك دعوی حقوقی صرف است ملاحظه می كنیم كه دعوی ضرر و زیان در هر سه قسم مادی، معنوی و منافع ممكن الحصول دارای ماهیت حقوقی است و اجازه طرح این دعوی در معیت دعوی كیفری اولا استثنائی بر اصل است ثانیا طرح این دعوی در معیت دعوی كیفری ماهیت حقوقی دعوی را تغییر نمی دهد و آراء وحدت رویه 582- 2/12/،72 606- 9/3/،76 و رأی اصراری 829- 6/3/42 و مفاد ماده 11 قانون آیین دادرسی كیفری سال 78 بیانگر ماهیت حقوقی دعوی ضرر و زیان است.مهمترین اصلی كه در دعوای ضرر و زیان مطرح است و مورد پذیرش نظامهای حقوقی معتبر و مناسب این اصل است:«خسارت، تمام خسارت هیچ جز خسارت ». بدین معنا كه در رسیدگی به دعوی ضرر و زیان صرفا به نفس خسارت و ارزیابی دقیق آن توجه شود و برخلاف رسیدگی كیفری شخصیت مجرم و اوضاع احوال و سایر مسائل در امور ضرر و زیان مورد لحاظ واقع نگردد.منافع ممكن الحصول:
همانطوری كه از معنای تحت اللفظی این اصطلاح حقوقی مستفاد می شود منظور منافعی است كه امكان حصول آن در آینده محقق است و این امكان حصول ممكن است بین 1درصد تا 99درصد باشد. دكتر آشوری منافع ممكن الحصول را منافع فائته می نامد و اظهار می دارد «محرومیت شخص از منافعی كه عدتا انتظار آن را دارد منافع فائته نامیده می شود این گونه منافع به هنگام وقوع فعل زیانبار اعم از ارتكاب جرم و یا استبداد نامشروع وجود ندارد و تحقق آن موكول به آینده است.» با عنایت به ماده 9 آیین دادرسی كیفری سال 78 ملاحظه می كنیم كه ضرر و زیانهای قابل مطالبه تحت عنوان ضرر و زیان مادی و منافع ممكن الحصول بیان شده است.لذا با عنایت به مطلب مذكور و توجه به بند 2 ماده 9 قانون دو مطلب مهم مستفاد می شود:
1) منافع ممكن الحصول را قانونگذار به عنوان ضرر شناخته و قابل مطالبه دانسته است.
2)محرومیت فرد از منافع ممكن الحصول باید ناشی از فعل مجرمانه باشد.
تفاوت بین اتلاف منفعت و منافع ممكن الحصول:
ضرر و زیان مادی به دو صورت محقق می شود: 1)اتلاف عین / 2) اتلاف منفعت. منظور از اتلاف منفعت، منفعت موجود است كه مورد تلف واقع شده است. لیكن اگر منفعت هنوز موجود و محق نباشد و امكان حصول آن در آینده از بین برود تحت عنوان منافع ممكن الحصول مطرح می شود.به عنوان مثال تلف كردن میوه های رسیده یك باغ تحت عنوان اتلاف منفعت و از مصادیق ضرر و زیان مادی، ولی اتلاف میوه های باغی كه یك ماه دیگر قابل بهره برداری می باشد مشمول منافع ممكن الحصول می باشد.
شرایط دعوی منافع ممكن الحصول:
الف ـ شرایط شكلی : دعوی مطالبه منافع ممكن الحصول با عنایت به حقوقی بودن موضوع و فلسفه طرح، نیاز به شرایطی دارد كه جنبه شكلی دارد:
1) تقدیم دادخواست، این دعوی باید به صورت دادخواست و با رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی مطابق ماده 48 آیین دادرسی مدنی و ماده 11 آیین دادرسی كیفری باشد.
2) طرح دعوی در معیت دعوای كیفری، یعنی اینكه فرد باید ابتدا مراتب تضرر خود را از فعل مجرمانه در قالب شكوائیه طرح و در جریان دعوای كیفری، دادخواست ضرر و زیان را تقدیم نماید و در صورت عدم شكایت باید مطالبه منافع زائل شده را تحت عنوان دیگری كه بعدا توضیح داده می شود مورد مطالبه قرار دهد، زیرا آن مسئله ای كه اجازه ورود متضرر را در دعوای كیفری و استفاده از مزایای دادرسی كیفری می دهد اعلام تضرر فرد از فعل مجرمانه است و به لحاظ این اعلام مورد حكایت قانونگذار قرار می گیرد.
ب ـ شرایط ماهوی:
1) موجبات حصول نفع كامل باشد: یعنی در جریان سیر حركتی برای حصول نفع شرایط لازم موجود باشد، دكتر نخجیری مشكل عمده را در این خصوص در تشخیص این منافع و تعیین حدود آن می داند و اظهار می دارد «دامنه اعمال این قاعده نباید نامحدود بوده و شامل هرگونه منفعت فوت شده گردد، بلكه باید محدود بر منافعی شود كه در زمان وقوع جرم منشأ قانونی آن وجود داشته باشد.» دكتر آشوری در تعریفی كه ارائه می دهد، منافع ممكن الحصول را منافعی می داند كه عادتا انتظار آن در آینده وجود دارد. به نظر می رسد كه من حیث المجموع باید موجبات حصول نفع از نظر عرف كامل باشد. مثلا كارگری كه رابطه استخدامی یك ماهه با كارفرما دارد اگر مورد توقیف غیر قانونی قرار بگیرد به لحاظ قرارداد منعقده موجبات حصول نفع محقق تلقی می شود ولی اگر ولگردی توقیف شود چون فاقد هرگونه موجبات حصول نفعی است دعوی مطالبه نفع وی قابلیت استماع را ندارد.2) موضوع دعوی منافع ممكن الحصول مادی باشد: صرف نظر از اینكه ضرر و زیان معنوی فی الحال قابلیت مطالبه را برخلاف اكثر نظام های حقوقی حسب ماده 9 آیین دادرسی كیفری ندارد لیكن در مورد اینكه چرا موضوع منافع ممكن الحصول باید مادی باشد باید اظهار داشت، این مسئله ای است كه به نظر عرف بستگی دارد همانطور كه در بحث عدم نفع بعدا بیان می شود و قانونگذار هم از نظر عرف پیروی می كند ملاحظه می كنیم كه عرف حاكم در این قضیه صرفا آن بخش از منافع مادی را كه موجبات آن كامل باشد ضرر محسوب می كند و ضمان آور می داند و حتی مابقی منافع مادی را هم ضرر نمی داند بنابراین با اولویت منافع معنوی ممكن الحصول نمی تواند مورد حمایت عرف قرار گرفته و به عنوان ضرر مطالبه شود.
به عنوان مثال اگر شخصی بخواهد در یك سمینار بین المللی سخنرانی كند و در مورد تجارب الكترونیكی تز خود را ارائه دهد، چنانچه ارائه این تز موجب اشتهار وی شود و بعدا موجب جذب توسط شركتهای تجاری و تحصیل منافع مادی شود، حال اگر این شخص در حین عزیمت به سمینار توقیف شود چون شركت در سمینار صرفا برای وی منافع معنوی داشته است، گرچه منافع مادی نیز ممكن است به طور غیرمستقیم عاید او بشود ،مشمول منافع ممكن الحصول نمی شود.
3) تحقق منافع موكول به آینده باشد: به لحاظ اینكه اگر منفعت موجود باشد و مورد اتلاف واقع شود بحث اتلاف منفعت و از مقولات ضرر و زیان مادی است لیكن منفعت باید قابل تحقق در آینده باشد تا بتواند موضوع منافع ممكن الحصول واقع شود.
4) زایل شدن منافع در آینده ناشی از فعل مجرمانه باشد:با عنایت به بند 2 ماده 9 آیین دادرسی كیفری كه اظهار می دارد :«منافعی كه ممكن الحصول بوده و در اثر ارتكاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می شود. » مشخص می شود كه زائل شدن این منافع و محرومیت متضرر از آن باید ناشی از فعلی باشد كه عنوان مجرمانه داشته باشد، به عنوان مثال چنانچه شخصی اتومبیل دیگری را در مدت یك ماه اجاره كند و پس از انقضاء یك ماه خودروی وی را تحویل می دهد منتهی فراموش می كند كه سوئیچ ماشین را تحویل مالك نماید و به مسافرت رود. به مدت یك هفته در این فرض، مالك خودرو از منافع ماشین محروم بوده لیكن این محرومیت ناشی از فعل مجرمانه نبوده است. لذا از باب منافع الحصول قابلیت وصول را ندارد لیكن به عنوان عدم نفع قابل وصول می باشد كه بعدا توضیح داده می شود یا مثلا كارگری مورد توقیف غیر قانونی قرار می گیرد بعد مشخص می شود كه قبل از توقیف حكم اخراج وی به كارگزینی مربوط ابلاغ شده است كه در این فرض زائل شدن منافع ناشی از فعل مجرمانه نبوده بلكه یك امر اداری موجب زائل شدن منافع شده است.5) تحقق منافع در آینده نیازمند اقدام ثانوی نباشد:دكتر فقیه نخجیری در این خصوص می گوید :«این منافع بدون احتیاج به ابتكار و حادثه جدیدی از همان منشاء قابل حصول باشد، یعنی رابطه مستقیم بین حصول منفعت در آینده و منشاء قانونی قابل تصور باشد.» مثلا راننده تاكسی كه خودروی او سرقت شده ادعا كند كه قصد داشته كه كرایه یك ماه را به تاجری تحویل دهد تا با وارد كردن آن در چرخه تولید به امر صادرات بپردازد و سودی عاید وی شود در این حالت چون حصول این منافع نیاز به اقدامات ثانوی دیگری دارد مثلا مواد اولیه، قرارداد صادرات و مسائل متنوع دیگر دارد لذا نمی تواند در شمول منافع ممكن الحصول مورد مطالبه قرار گیرد ولی كرایه یك ماه مشمول منافع مذكور می شود.
عدم النفع:
اصطلاح عدم النفع از دو واژه «عدم» به معنای نیستی و «نفع» به معنای سود تشكیل شده است. اصولا واژه های نفع و ضرر و زیان به عنوان دو واژه متضاد در مقابل یكدیگر قرار دارند. اما شاید به اختصار به توان گفت؛ منظور از ضرر نقصان در موجودیت یك شیء است و منظور از نفع فزونی در موجودیت یك شی ء است كه معمولا ضرر نتیجه تأثیر عامل خارجی بر موجودیت شی ء است و نفع نتیجه حاصله از موجودیت یك شیء.
از نظر لغوی: منظور از عدم النفع حاصل نشدن نفع است كه عدم حصول معطوف به آینده است.
از نظر اصطلاحی: منظور از عدم النفع محروم شدن از فایده است كه انتظار حصول آن وجود دارد.
نكته مهمی كه در خصوص قابل وصول بودن عدم النفع ضرورت دارد پاسخ به این سئوال است كه آیا عدم النفع ضرر محسوب می شود یا خیر؟
در فقه عامه: در این خصوص مسائل متعدد و متنوعی مطرح اما به اختصار باید گفت در فقه حنفی عدم النفع در هیچ شرایطی قابلیت وصول ندارد زیرا در فقه حنفی اصل منفعت را مال نمی دانند و موقعی كه اصل منفعت یا منفعت موجود مال نباشد با اولویت منفعتی كه تحقق آن موكول به آینده باشد مال محسوب نشده و اتلاف آن به لحاظ اینكه ضرر محسوب نمی شود ضمان آور نمی باشد.در فقه امامیه: اصل منفعت مال محسوب می شود و اتلاف آن ضرر و ضمان آور می باشد، اما در مورد عدم النفع قول مشهور فقها این است كه «عدم النفع لیس بالضرر». آیة الله نائینی در كتاب منیة الطالب در این خصوص اظهار می دارد: «... در مورد عدم النفع باید قائل به تفكیك شده و اگر مال یا عضوی از اعضای انسان صدمه بخورد و یا ناقص شود و یا شخصی بمیرد و یا به آبروی وی لطمه وارد آید، خواه این لطمه و آسیب با اراده كسی وارد آمده باشد یا بدون اراده، در همه این موارد ضرر وجود دارد، بلكه برحسب عرف، عدم النفع در صورتی كه موجبات و مقدمات آن آماده شده باشد ضرر محسوب می شود. » بنابراین:
اولا: بحث عدم النفع یك بحث فقاهتی صرف نمی باشد، بلكه یك بحث موضوعی و مربوط به لغت و عرف می باشد.
ثانیا: در مورد ضرر محسوب شدن عدم النفعی كه موجبات حصول آن كامل شده باشد منعی در خصوص قرآن و سنت ملاحظه نمی شود و اجماع فقها نیز حاصل نشده.
ثالثا: با توجه به حاكمیت عرف در این خصوص، این مسئله یك امر موضوعی است و قاضی می بایست با توجه به تلقی عرف از ضرر در هر مورد تصمیم لازم را اتخاذ نماید.
رابعا: نظریه مشهور فقهای امامیه (عدم النفع لیس بالضرر) با توجه به قاعده فقهی لاضرر و لاضرار فی الاسلام منصرف به آن بخشی از عدم النفع است كه عرف نسبت به آنها تلقی ضرر را ندارد.
خامسا: با عنایت به مفاد تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی ملاحظه می نمائیم كه قانونگذار هم از این نظر پیروی و عدم النفع را قابل مطالبه اعلام نموده است.
تحلیل تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی: «خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست و خسارات تأخیر تأدیه در موارد قانونی قابل مطالبه است. » با عنایت، مفاد تبصره ملاحظه می كنیم. اولا واژه خسارت در تبصره و ماده 515 در معنای ضرر استعمال شده است.ثانیا واژه عدم النفع ذكر شده در تبصره با توجه به مطالبی كه بیان شد منصرف است به آن بخش از عدم النفعی كه موجبات حصول آن كامل بوده و با اعتبار این كامل بودن ضرر تلقی و ضمان آور می باشد.ثالثا با عنایت به مراتب ذكر شده، عبارت صدر تبصره در واقع با این صورت می باشد «ضرر ناشی از ضرر قابل مطالبه نیست. » زیرا هر دو واژه عدم النفع و خسارت در معنای ضرر استعمال شده است. رابعا با عنایت به مفاد ماده 713 قانون آیین دادرسی مدنی 1318 (خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست) و مطابقت آن با صدر تبصره 2 موضوع بحث ملاحظه می كنیم كه مفاد صدر تبصره در واقع ترجمه ثقیل ماده 713 سابق می باشد كه در خصوص غیرشرعی بودن آن اتفاق نظر وجود دارد.خامسا در تبصره 2 بیان شده است خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست و بیان نشده كه عدم النفع قابل مطالبه نمی باشد، بنابراین نهی قانونگذار در تبصره منصرف به خسارت ناشی از عدم النفع است نه اصل عدم النفع باعنایت به مراتب و شرایطی كه ذكر شد قابل وصول می باشد.
نتیجه:
در خصوص رابطه بین عدم النفع و منافع ممكن الحصول، گرچه به لحاظ عدم ترتب آثار عملی طرح آن به لحاظ اینكه هر دو عنوان قابلیت وصول و مطالبه دارند ضروری نمی باشد لیكن در این خصوص به طور كلی چهار نظر می توان ارائه داد:
1ـ عدم النفع را بخشی از منافع ممكن الحصول تلقی نموده و استدلال نمائیم كه چون عدم النفع نوعی از منافع است كه امكان حصول آن در آینده زائل شده لذا بخشی از منافع ممكن الحصول می باشد.
2ـ از نظر ثانی اینكه منافع ممكن الحصول را بخشی از عدم النفع بدانیم و استدلال نمائیم كه چون منافع ممكن الحصول از مصادیق دعوای ضرر و زیان می باشد و دعوی ضرر و زیان هم اصالتا یك دعوی حقوقی است و با توجه به اینكه عدم النفع هم دعوی حقوقی محسوب می شود لذا دعوی منافع ممكن الحصول در واقع منشعب از عدم النفع می باشد و بر كلیت عدم النفع به لحاظ ماهیت حقوقی نسبت منافع ممكن الحصول نظر دهیم.
دو نظر فوق ما را به سمتی رهنمون می نماید كه بر عموم و خصوصی مطلق بودن رابطه این دو اصطلاح حقوقی نظر دهیم لیكن با عنایت به ماهیت این دو اصطلاح و توجها به اینكه در رابطه عموم و خصوصی مطلق بین محمول و موضوع رابطه اعم و اخص حاكم است در حالیكه در مانحن فیه چنین رابطه ای محرز نمی باشد.
3 ـ نظر سوم اینكه برای این دو اصطلاح رابطه ای قائل نشویم و بر رابطه تباین نظر دهیم لیكن با عنایت به تعریف این دو اصطلاح با عدم صحت این نظر مواجه می شویم.
4ـ همانطور كه در مطالب قبلی بیان شده اولا هر دو عنوان دارای ماهیت حقوقی هستند ثانیا هر دو عنوان از لحاظ اركان و موضوع مانند كامل بودن موجبات حصول نفع، قابلیت تحقق نفع در آینده، رابطه علیت بین ضایع شدن نفع و عامل ثانوی (خارجی) مطالبه منافع زائل شده، مشترك هستند، لیكن تنها تفاوتی كه بین این دو عنوان وجود دارد این است كه عامل ایضاع كننده نفع در منافع ممكن الحصول فعلی است كه عنوان مجرمانه دارد ولی در عدم النفع این عامل فاقد وصف مجرمانه است بنابراین از آنجا كه وصف مجرمانه یك فعل یك امر اعتباری است نه ذاتی كه بر ماهیت این عناوین مرتبط باشد و ممكن است كه فعل در یك زمان وصف مجرمانه داشته و در زمان و مكان دیگر فاقد این وصف باشد، لذا این تفاوت نمی تواند ملاك متفاوت بودن ماهیت این دو عنوان باشد و یا ماهیت آنها را تغییر دهد و به این اعتبار به عموم و خصوص مطلق بودن رابطه این دو نظر دهیم.با عنایت به تعریف این دو اصطلاح رابطه آنها هم مشخص می شود.تعریف :
1ـ آن بخش از منافعی كه زائل شدن تحقق آن در آینده علیرغم كامل بودن موجبات حصول ناشی از فعل مجرمانه باشد منافع ممكن الحصول نامیده می شود.
2ـ آن بخش از منافعی كه زائل شدن تحقق آن در آینده علیرغم كامل بودن موجبات حصول ناشی از فعل غیر مجرمانه باشد عدم النفع نامیده می شود.

اگر قائل به استقلال وكیل دادگستری باشیم حداقل شرط آن اداره امور خود با تدبیر و درایت و زیر نظر خود یا هم صنفان خود می باشد .لایحه وكالت دادگستری با این حداقل حق و توانائی چگونه برخورد كرده است ؟! به نام خدا
حرفه مستقل و وكیل مجاز
از زمان تصویب ماده ۱۸۷ و صدور پروانه‌های وكالت برای خیل متقاضیان بر اساس این قانون ، همواره یكی از نگرانی‌ها و دغدغه‌های اصلی جامعه وكالت پیدا كردن راه‌كاری برای حفظ استقلال خدشه‌دار شده وكالت و تحكیم و تثبیت اعتبار قانونی كانون در اداره امور وكلاء از تمامی جهات بوده‌است .
شاهد مثال : مقالات بی‌شمار و مذاكرات بی‌انتهای دست اندركاران علم حقوق و فن وكالت .
یكی از راه‌كارهای ممكن و عملی برای به جوی آوردن آب از دست‌رفته ( صرف‌نظر از آنچه تا كنون پیش آمده ! ) ، تصویب قانونی جامع و مانع برای وكالت بوده و هست اما این موضوع كه قانون مورد انتظار برای جمع كردن شاغلین به شغل وكالت در زیر یك بیرق ، باید اصول و اهداف كلی حافظ استقلال وكالت و صیانت از آن در برابر خطرات بالقوه را در خود داشته‌باشد و از این حیث از قوانین سابق بسیار مترقی‌تر باشد ، مورد خواست تمام كسانی است كه به شغل وكالت اشتغال یافته یا خواهندیافت اعم از وكیل پایه یك یا ۱۸۷ .
با این حال جز سخن گفتن به فراوانی در این باب ، تا این لحظه هیچ اقدامی از ناحیه كانون‌ها ، اتحادیه یا دستگاه قوانگذاری صورت‌نگرفته و گزینش هر ساله وكلای مشاور ماده ۱۸۷ نیز به خودی خود باعث هرچه كمرنگ‌تر شدن صفت استقلال در جامعه وكالت شده‌است .
انتشار لایحه وكالت دادگستری در سایت اتحادیه كانون‌های وكلاء ، محكی دیگر است بر وكلا و جامعه وكالت تا میزان احساس مسئولیت آنان را در قبال سرنوشت خویش بشناسیم و بدانیم آنان كه دستشان می‌رسد آیا كاری می‌كنند یا ... ؟
صرف‌نظر از اینكه چنین لایحه‌ای تدوین شده یا خیر ؟ درچه مرحله‌ای از قانونگذاری است ؟ و یا اینكه چه كسانی آن را تدوین كرده‌اند ؟ به نظر میرسد كه كار نقد و بررسی دانه به دانه‌ی مواد لایحه حاصل عملی چندانی نداشته عملی است به مانند نقاشیِ بند ایوانیِ كه از پایِ بست ویران است ! بدین سبب از طرح پیشنهاد اصلاحی یا الحاقی برای مواد صرف‌نظر كرده به گونه‌ای دیگر سخن گفته‌شده‌است .
آنچه كه در این نوشته می‌آید نگاهی است كوتاه به لایحه وكالت دادگستری در زمینه نقش وكلا در سرنوشت خود !
ماده ۱ لایحه وكالت دادگستری « وكالت را حرفه‌ای مستقل » و وكیل را « فردی مجاز » دانسته كه با همكاری و مشاركت با قوه قضائیه در دستیابی به حاكمیت قانون فعالیت كند .
اكنون سعی بر آن است كه با بررسی ساختار اركان كانون و شیوه صدور پروانه و اداره امور كارآموزان و وكلاء در مواد لایحه ، عبارت « استقلال » و « مجاز » آن‌چنان كه مراد تدوین كنندگان لایحه بوده ، استخراج گردد .
صدور پروانه كار آموزی تا دریافت پروانه وكالت .
در قریب به اتفاق مجامع صنفیِ وكلاء همواره داد سخن داده شده كه وكیل و قاضی دو بال یك فرشته هستند كه برای دستیابی به آسمان عدالت باید با هم یك آهنگ موزون را بنوازند : عدالت ، حاكمیت قانون .
هیچكس منكر رعایت و اجرای این تكلیف اخلاقی ، شرعی و قانونی نیست اما در عین حال یك وكیل نكته‌بین همواره دو نگرانی در پیش روی دارد :
اول : بیم رعایت و اجرای تكلیف دفاع از حقوق موكل در سایه فن و آئین دفاع ، كه ضرورتا و فی‌نفسه ممكن است حقی را برای موكل ایجاد كند .
دوم : بیم وكیل از آینده و سرنوشت خویش در قبال ایستادگی و مقاومت در برابر قدرت حاكمه .
هر چند اولی را بحثی نظری و در عین حال بسیار ظریف بپنداریم اما در عمل دیر یا زود همین بحث نظری ظریف ، گریبان هر وكیلی را خواهد گرفت ؛ اگر به راه مطلق عدالت برود به چاه موكلی كه به ظاهر صاحبِ حقِ بوده و از حقِ ظاهری او آنچنان كه باید دفاع نشده و اكنون شاكی است ،خواهد افتاد و اگر دام فریبایِ موكل را به آئین وكالت بگستراند بر سر پل صراط گرفتار خواهدآمد و این جنگ بین اخلاق و وظیفه است كه شاید پایانی نداشته باشد !با این‌حال من نگرانی دوم را بسیار ملموس‌تر و آشكارتر از اولی می‌بینم زیرا گرفتار شدن در وادی بیم دوم می‌تواند نگرانی اول را هم با خود داشته باشد !
به دیگر سخن اثرِ بیم از سرنوشت خود ، گاه می‌تواند دنیای وكیل ، گاه آخرت وی و گاه هر دو را تباه كند !
اگر لایحه را به صورت سطحی مطالعه كنیم درخواهیم یافت كه این بیم و نگرانی از زمان درخواست صدور پروانه كارآموزی آغاز شده و تا آخرین لحظات كاری عمر یك وكیل ، كه قریب به اتفاقِ موارد همان عمر طبیعی وی نیز می‌باشد ، ادامه خواهد یافت .
اما این بیم و هراس زائیده كدام اندیشه و حاصل قرائت كدام مواد لایحه است !؟
برای آنكه بسیار ساده و آسان و سریع تار و پود تنیده شده در لایحه را برگرد خویش ببینیم به بیان نكاتی از لایحه می‌پردازم :
۱ _ در ماده ۳۶ لایحه ، تعیین تعداد كاراموزان هر كانون به كمیسیونی متشكل از رئیس كل دادگستری استان ، دادستان شهرستان مركز استان و رئیس كانون محلی مربوطه محول شده‌است .
رای اكثریت مناط اعتبار است .
این ماده به نوعی تكرار حكم مقرر قانون سابق است .
پس كانون عملا نقشی موثر در این امر ندارد !
۲ _ برگزاری آزمون كارآموزی در ماده ۳۷ ، به نحو مطلق در اختیار سازمان سنجش قرار داده‌شده‌است .
كانون در این راستا هیچ نقشی ندارد !؟
۳ _ تكلیف استعلام از مراجع ذی‌ربط و صدور دفترچه براساس آئین‌نامه‌ای كه تصویب خواهد شد ، پس از وصول پاسخ استعلامات ، در فرض وجود شرایط مقرر قانونی به شرح ماده ۳۸ ، نیز تعیین تكلیفی غیر قابل عدول برای كانون است ؛ به گونه‌ای كه كانون‌ها حق تغییر شیوه مذكور را ندارند.
صرف‌نظر از عدم تعیین تكلیف كانون در فرض عدم ارائه پاسخ استعلام از سوی مرجع ذی‌ربط ، نكته قابل توجه دیگر ، ضرورت احراز شرایط مقرره قانونی است !
اگر چه این شرایط در لایحه نیامده است اما اگر منظور همان شرایط و خصوصا شرایط مقرره در بندهای ۵ الی ۱۰ ماده ۳۱ باشد باید یادآوری نمود كه تمام شرایط از جمله‌ی شرایطِ سالبه می‌باشند كه با عبارت « عدم » آمده‌اند .
چنین نوعی از نگارش موجب ایجاد شائبه تكلیف متقاضی به ارائه مدارك لازمه برای احراز شرایط و مخالف اصل برائت است ؛
خاصه اینكه شیوه و معیار اتصاف و عدم اتصاف متقاضی به اوصاف مقرر بند ۵ و ۷ صریحا در لایحه نیامده است !
۴ _ در ماده ۳۹ اختیار كارآموز در تعیین یا معرفی وكیل سرپرست نفی شده‌است .
این امر متضمن سلب حداقل آزادی كارآموز در انتخاب سرپرست و حتی سالبِ حق انتخاب و اعلام نظر آزادانه از سوی وكیل سرپرست می‌باشد . ( ماده ۱۳۲ )
۵ _ در اختبار كارآموز و تائید صلاحیت علمی وی نیز كانون نقش بسیار كم رنگی دارد .
صرف‌نظر از اعطاء حق مداخله و حضور دستگاه قضائی در اعلام صلاحیت یا عدم صلاحیت علمی كارآموز در ماده ۴۰ لایحه ، اكثریت عددی هیات ۵ نفره‌ی اختبار به قضاتی اعطاء شده است كه از ناحیه رئیس قوه قضائیه انتخاب شده‌اند .
به نظر می‌رسد كه جامعه وكالت ایران به حدی از بلوغ علمی و اخلاقی رسیده‌است كه بتواند خود افراد واجد صلاحیت را حداقل از حیث علمی تشخیص دهد !
مداخله دستگاه قضا در این امر توجیه منطقی ندارد .
۶ _ تكلیف به حضور وزیر دادگستری و رئیس كل دادگستری در هنگام اتیان سوگندِ كارآموزان لرای دریافت پروانه وكالت ، به شرح ماده ۴۶ اگر این حضور یك حضور نمادین باشد امری قابل توجه است ! اما اگر مقصود چیز دیگر باشد مثلا عدم امكان اتیان سوگند در غیاب یكی از مقامات فوق یا ... قضیه كاملا متفاوت است !
۷ - ادامه حیات شغلی یك وكیل نیز در هر حال بسته به نظر رئیس قوه قضائیه یا دادستان كل كشور یا رئیس كانون یا دادستان انتظامی كانون مربوطه است .نكته بسیار قابل توجه در ماده ۱۷۵ لایحه ، معیار « مصلحت » برای تشخیصِ قابلیتِ وكیل ماندن یا نماندن است !
بنا بر این به نظر می‌رسد كه صفت استقلال ، در مراحل تقاضای پروانه كارآموزی تا صدور پروانه وكالت ، در لایحه پیشنهادی ، در قبال نقش دستگاه قضائی چنان بی‌رنگ است كه به چشم نمی‌آید .
تركیب اركان كانون و شرایط اصحاب هر ركن .
۱ : از جمله شرایط عضویت در هیات مدیره یا بازرسی كانون محلی در ماده ۹ لایحه به قرار زیر آمده است :
« نداشتن سوء شهرت . »
میدانیم كه معیار هرگونه قضاوت ، به حكم عقل ، آن است كه قابلیت كنترل و بازبینی توسط مرجع بالاتر را داشته باشد . به دیگر سخن دلیل و مدرك تشخیص سوء شهرت باید عینی و ملموس باشد .
آیا می‌توان معیار یا مستندی را برای احراز سوءشهرت بدست آورد آنچنان كه قابل كنترل و بازبینی در مرجع رسیدگی به اعتراض متضرر ازاین تشخیص باشد !؟
مشكل كار آنگاه دو چندان خواهد شد كه متقاضی را بنا بر نحوه نگارش ناصواب ماده مكلف به ارائه دلیل دائر بر عدم سوء شهرت بدانیم !
به نظر می‌رسد كه هیچ مقام یا كسی بهتر از وكلای عضو یك كانون نمی‌توانند با انتخاب خود به تشخیص افراد نیكو نام و نیكو كردار از غیر آن اقدام كنند !
قرار دادن چنین معیار غیرقابل كنترلی ، شاید دست‌آویزی قرار گیرد كه استقلال كانون‌ها را به شدت متزلزل كرده آنها را از استعداد و توانائی‌های افراد شایسته برای اداره امورشان محروم كند .
۲ : مرجع رسیدگی به صلاحیت نامزدهای هیات مدیره .
د رماده ۱۰ لایحه مرجع رسیدگی به صلاحیت نامزدها ، دادسرای انتظامی قضات معرفی شده‌است .
دادسرا مكلف است سوابق نامزدها را كه ضرورتا همان محكومیت كیفری موثر یا محكومیت انتظامی یا سوء شهرت یا ... خواهد بود از مرجع ذی‌ربط كه عمدتا مراجع وابسته به حكومت هستند تحصیل نماید و ظرف دو ماه اعلام نظر كند . مرجع اعتراض به تشخیصِ دادسرا نیز دادگاه عالی انتظامی قضات است و رای آن مرجع نیز قطعی است .
ملاحظه می‌گردد كه باز اراده عموم جامعه وكالت و اركان كانون هیچ نقشی در احراز صلاحیت مدیر آتیه خود ندارد !
۳ : بازرس یا بازرسان .
درماده ۱۵ وظیفه‌ای مبهم و در عین حال مشكوك بر عهده بازرس یا بازرسان قرار داده‌شده‌است :
بازرس كانون « ... در صورت مشاهده خلاف ، گزارش ماوقع را به مراجع ذی‌صلاح تسلیم می‌نمایند ... »
اینكه مرجع صلاحیت دار كدام مرجع می‌تواند باشد همان نكته مبهم و مشكوك قضیه است .
۴ : غیبت غیرموجه و اخراج از هیات مدیره .
بند ۴ ماده ۱۷ نیز غیبت چهار جلسه متوالی یا ۸ جلسه متناوب را در هیات مدیره ظرف یك سال ، موجب اخراج عضو می‌داند .
اینكه تشكیل جلسات در چه مدت و با چه فواصلی بوده و موضوع جلسات نیز چه باشد ظاهرا هیچ اهمیتی ندارد ! با تصویب این بند ، روشی بسیار سریع برای اخراج هر عضوی از اعضاء هیات مدیره در كوتاه‌ترین مدت به ساده‌ترین شكل تاسیس شده‌است !
۶ : كانون ملی .
_ درماده ۲۰ محل كانون ملی تهران معرفی شده است .
حتی اختیار تعیین محل اقامت كانون ملی نیز از صاحبان اراده عضویت در كانون ملی سلب شده است !
_ در بند ۲ ماده ۲۳ تعیین حق عضویت كانون‌های محلی به كانون ملی اعطاء شده‌است . یعنی كانون محلی حق تعیین حق عضویت خود را ندارد !
اگر چه در ماده ۱۹ تعیین حق عضویت به هیات مدیره كانون محلی محول شده‌است !
۷- هیات عمومی كانون ملی .
تبصره ذیل ماده ۲۴ رسمیت جلسه هیات عمومی كانون ملی را منوط به حضور یكی از دادیاران دیوان كشور به نمایندگی دادستان كل كشور اعلام كرده است . همچنین به دادیار حاضر در جلسه ، حق طرح دعوی بطلان مصوبات هیات عمومی كانون ملی در دادگاه عالی انتظامی داده‌شده‌است !به نظر می‌سد كه مداخله یا نظارت استصوابی دادیار دیوان عالی كشور یا دادستان كل كشور در زمینه مسائل صنفی وكلاء و تصمیمات آنها راجع به وظایف مشروحه در بندهای ماده ۲۳ ، در قوانین فعلی جایگاهی ندارد و اعطاء این اختیارات در این لایحه با مفهوم استقلال كانون سازگاری ندارد !
۸ _ شورای اجرائی .
در ماده ۲۵ لایحه حقِ تعیین رئیس شورای اجرائی و نواب رئیس شورای اجرائی كانون ملی به رئیس قوه قضائیه داده‌شده‌است .
اعطاء چنین اختیاری به رئیس قوه قضائیه با جایگاه كانون و تعریف ماده ۱ لایحه مخالفت دارد .
مقوله سلب عنوان ریاست و نایب ریاست از نامبردگان و چگونگی جایگزینی آنها و یا اینكه اگر رئیس قوه قضائیه به هر دلیل كسی را شایسته این عنوان نیافت و یا نخواست رئیس یا نواب رئیس را انتخاب كند نیز ناگفته‌هائی هستند كه ممكن است ایجاد یا دوامِ این نهادِ مستقلِ استقلال یافته به شرح ماده ۱ را در هاله‌ای از ابهام فروبرد !
۹ _ اعتبار مصوبات كلیه اركان كانون ملی .
درماده ۲۸ نیز نظارت عالیه دادگاه انتظامی قضات ( بدون آنكه اشخاص یا مقاماتِ صاحبِ حقِ اعتراض معرفی شده‌باشند . ) ، بر تصمیمات كلیه اركان كانون ملی ، به صورت بسیار پررنگ آمده است .
حرف آخر را این دادگاه می‌زند !
نتیجه اینكه هیچیك از اركان و مقامات كانون ملی نیز توان تشخیص یا صلاحیت تصمیم درست یا نادرست در سرنوشت خود یا اعضایش را ندارد !
۱۰ _ ترتیب دعوت و تشكیل جلسات و وظایف هیاتهای رئیسه ، نحوه تصمیم‌گیری و تنظیم صورت جلسات .
در ماده ۳۰ لایحه ، چگونگی این موضوعات ، به تصویب آئین‌نامه موكول شده‌است .
بنا بر این در فرض تصویب این لایحه ، فعلا هیات‌ها و شورای اجرائی و مجمع عمومی حتی حق ندارند در مورد زمان و مكان و ... تشكیل جلسات خود كوچكترین تصمیمی بگیرند !
۱۱_ هیات اختبار .
صدور هر پروانه وكالتی منوط به تائید صلاحیت علمی توسط هیات اختبار است . ( بند ۱۱ ماده ۳۱ )
اما هیات اختیار از چه كسانی تشكیل می‌شود ؟
سه قاضی شاغل یا بازنشسته به انتخاب رئیس قوه قضائیه و دو وكیل به انتخاب رئیس كانون !
اینكه قضات دادگستری اكثریت هیات اختبار را دارا باشند یك مطلب است اما اینكه كه حتی در میان همان شغل مستقل هم ، استقلال و حق رای از دیگر اعضا هیات مدیره سلب شود عجیب به نظر می‌رسد !
البته امكان اینكه دو وكیل هم از میان وكلائی باشند كه قاضی باز نشسته هستند وجود دارد !
۱۰ _ اداره دفتر وكالت .
موضوعاتی هم چون همكار پاره وقت ، همكار تمام وقت ، جایگزینِ انتخابی یا اجباری ، وكیل مدیر و شرایط همكاری ، بسیار تازه و بدیع به نظر می‌رسند !اما نكته قابل توجه در تمام موراد فوق ، نقش قانون و مقاماتی همچون رئیس كانون و دادستان عمومی در مقوله انتخاب یا عزل عناوین یاد شده و نوع رابطه آنها با وكیل اصیل است كه اختیار اداره هر دفتری را از هر وكیلی ، به نحو بسیار گسترده‌ای سلب كرده و به شدت تحت شعاع قرار می‌دهد !
گفتار اول در بخش چهارم لایحه وكالت دادگستری تحت عنوان « دفتر وكیل » سلیقه ، نوآوری ، خواست و تمایل وكیل و حتی حق مراجعه وكلاء در تفسیر قراردادهای مالی یا كاری خود را با یكدیگر محدود كرده است ؛ به گونه‌ای كه صلاحیت حل اختلاف ناشی از تفسیر یا اجرای قرارداد همكاری را به رئیس كانون و سپس به دادگاهی به نام دادگاه پژوهشی داده است كه معلوم نیست در نام قضائی كنونی ایران چه جایگاهی دارد !
ذوق و شوق و سلیقه و نوآوری وكلای جوان ، به عنوان حداقل حق ناشی از اصل استقلال وكیل و وكالت ، در شیوه اداره امور آنان هیچ نقشی ندارد !؟
۱۱ _ معاضدت قضائی .
از بندهای ۱ و ۲ ماده ۶۸ و ماده ۷۵ لایحه چنین برمی‌آید كه هیچ محدودیتی برای دادگاه در زمینه‌ی تكلیف معرفی وكیل برای افراد به كانون وجود ندارد :
هر كس كه دادگاه صلاح بداند در هر نوع پرونده‌ای !
زیرا كانون به معنای عام آن در خصوص قبول یا ردّ تقاضا ، اختیاری از خود ندارد و آنچه است اطاعت امر است و لاغیر !
۱۲ _ دادگاه و دادسرای انتظامی .
_ مستند به ماده ۱۴۷ لایحه ، هر كانونی اختیار تشكیل دادگاه انتظامی دارد . درماده ۱۴۸ تشخیص تعداد دادگاه انتظامی مورد نیاز به هیات مدیره هر كانون داده شده‌است .
با اینحال ریاست دادگاه انتظامی در ماده ۱۴۸ به« یكی ار قضات دادگاه پژوهشی » ! به انتخاب رئیس قوه قضائیه سپرده شده است كه در معیت دو وكیل كه ضرورتا باید همچون دادستان و دادیاران انتظــامی « حسن شهرت » داشته باشد انجام وظیفه خواهد نمود .
تشكیل جلسات نیز منوط به حضور رئیس شعبه در معیت یكی دیگر از اعضاء است . ( ماده ۱۶۸ ) .
_ در ماده ۱۶۲ نیز حكمی دائر بر تكلیف ابلاغ كلیه قرارهای دادسرای انتظامی به دادستان عمومی وضع شده‌است كه ظاهرا در نوع خود به سبب كلیت و شمول آن بر تمام قرارهای صادره ، قابل توجه و عجیب است !
رای دادگاه انتظامی كانون قابل تجدیدنظر در دادگاه انتظامی قضات است ! ( ۱۷۴ )
با وصف موجود كانون در امر انتظامات خود كمترین نقش ممكن دارد !
و اما پایان سخن :آیا باز باید قائل بر این باشیم كه با استناد به ماده ۱ لایحه دادگستری ، وكالت حرفه‌ا‌ی مستقل است كه تنها وكلای مجاز به آن می‌پردازند ؟!
هر وكیلی كه قصد اجرای وظیفه وكالتی خود را بدون بیم از دنیا و با خوف از آخرت دارد به نظر می‌سد كه باید عقیده‌ای اینچنین داشته‌باشد :
حداقل معنای حرفه مستقل یعنی :
مستقل در انتخاب شغل وكالت ، مستقل در احراز صلاحیت علمی ، مستقل در ادامه امور كاری و اداری دفتر خویش ، مستقل در تدوین آداب و شئون شغلی ، مستقل در اداره امور انتظامی ، مستقل در دوام و قوام شغلی و ...
و حداقل معنای وكیل مجاز یعنی :
هر كس كه بنا بر تشخیص اركان صنف وكالت ، صلاحیت علمی و اخلاقی برای احراز عنوان وكالت را داشته‌باشد .
اما به تعبیر لایحه وكالت دادگستری ؛
حرفه مستقل یعنی :
شغلی كه در سایه شغلی دیگر است .
و وكیل مجاز یعنی :
موجودی به شوق وكیل بودن ! و در بیمِ سلب عنوان شدن !

در امریکا جایگاه وکلا و استقلال آنها تثبیت شده است. ارتباط دستگاه قضایی با کانون های وکلا و دانشکده های حقوق بسیار نزدیک است. حقوق همه محترم و غیرقابل خدشه است گرچه استثنا هم هست. وکلا در امریکا مثل تمام جوامع متمدن بالاترین جایگاه اجتماعی را دارند و از نظر مالی تامین هستند. نظام حکومتی و قضایی به گونه ای است که به هیچ وجه به آنها کوچک ترین بی احترامی و تعرضی نشود. زیرا اگر غیر از این باشد و جایگاه و احترام وکیل از طرف دستگاه قضایی، موکل یا هر مقام یا تشکیلات دیگری خدشه دار شود وکیل توانایی دفاع را از دست خواهد داد. با تاکید براینکه اصل مصونیت وکلا از هرگونه تعرض وجود دارد، رفتار و نظام حرفه ای وکلا هم تعریف و مشخص شده است و از ضمانت اجرای قوی برخوردار است. من وقتی برای بار اول به عنوان یک خارجی وارد دادگاه امریکایی شدم، در حضور موکلم و وکیل طرف پرونده به قاضی گفتم که برای اولین بار است در دادگاه های امریکا حاضر شده ام.
رئیس دادگاه و وکیل طرف دعوی ضمن تبریک به من در جریان رسیدگی به پرونده همراهی خوبی داشتند و در مواقع دیگر هم با روی خوش آنها مواجه بودم. چرا که همه می خواهند در جایگاه خود و کار حرفه ای بهترین نقش را ایفا کنند و مسائل را شخصی و فردی نمی بینند. در نتیجه حق موکل به هیچ عنوان پایمال نمی شود. بیشتر قضات قبلاً در جایگاه وکلا بوده اند و خودشان هم می گویند که ما آن طرف میز هم بوده ایم. کاملاً می دانند چه وظیفه ای دارند و ارتباطشان کاملا محترمانه و صددرصد حرفه ای است. هیچ پرونده و موضوعی نیست که وکلا نتوانند در آن وارد شوند و در هر موضوعی و حتی در پرونده های تروریست ها از موکل خود دفاع کنند و هیچ کس نمی تواند مانعی و کوچک ترین اشکالی در کار آنها ایجاد کند. این به قدری بدیهی و مسلم است که از فرط بداهت نیاز به ضمانت اجرای دیگری ندارد.
در امریکا زمینه کار تخصصی فراهم است. چرا که به طور معمول وقتی دانشجو لیسانس خود را در رشته ای بخواند، با گرفتن پروانه وکالت به طور تخصصی در همان رشته کارهای وکالتی می پذیرد و انجام می دهد. به هر حال حق هر فارغ التحصیل است که هر حرفه حقوقی را که می خواهد انتخاب کند اما در ایران این امکان با توجه به نحوه آموزش و نظام آموزشی و تعداد فرصت های شغلی برای فارغ التحصیلان حقوق بسیار محدود است. در چنین شرایطی پذیرش این همه دانشجوی حقوق منطقی نیست.
در امریکا مشاوران فقط به موسسات حقوقی و برخی اشخاص مشاوره می دهند و مشاوران حق وکالت در دادگاه ها را ندارند و به این معنی که اینجا هست، مشاور وجود ندارد. حق الوکاله با توافق طرفین تعیین می شود. در بعضی دعاوی حق الوکاله می تواند بخشی از مالی باشد که وکیل آن را به نفع موکل می گیرد. اما در بعضی دعاوی حتماً باید نقداً پیش پرداختی داده شود.
مستند دعاوی در امریکا آرایی است که در موارد مشابه صادر شده است مگر آنکه رای از دادگاه پایین تر از دادگاهی که پرونده شما در آن مطرح است صادر شده باشد. بنابراین دسترسی به آرای جدید مهم است که در پایگاه های اینترنتی و «DATA BASE» در ازای پرداخت وجه قابل دریافت است. آرای قضایی قانون را تفسیر می کنند و قانون به تنهایی قابلیت استفاده ندارد. در نظام «COMMON LAW» همه چیز به سرعت تحول می یابد و شما نمی توانید با داشتن یک مجموعه قوانین و چند کتاب از اینکه آمادگی دفاع در یک دعوا را دارید اطمینان پیدا کنید. چرا که در آن پرونده خاص، وکیل امریکایی باید با توجه به آخرین رویه و آرای صادره -که کسانی کارشان یافتن و بررسی این آرا و ارائه دادن آن به وکلاست - وارد دعوا شود. این گونه دادرسی گرچه کار وکلا را سخت تر می کند اما کارآمدتر است. در دفاتر وکالت کار دانشجویان و کارآموزان تحقیق روی پرونده ها و جمع آوری آرای موافق و مخالف درباره یک موضوع خاص است. وضعیت قضات آنجا با اینجا قابل مقایسه نیست. با وجود انتقادهایی که نسبت به قضات در ایران می شود، آنها هیچ یک از امتیازات و امکانات قضات امریکایی و جایگاه و امنیت شغلی آنها را ندارند. به همین علت بسیاری از وکلا در آنجا مایل هستند که قاضی شوند و چنین تغییر موضعی برای آنها بسیار اهمیت دارد.
وکلا در رسانه ها
حضور وکلا در رسانه های امریکا عادی و مرسوم است. حتی کانال یک تلویزیونی به نام «COURT TV» جلسات دادگاه را به طور زنده و همزمان نشان می دهد. دانشکده های حقوق به دانشجویان توصیه می کنند که از این برنامه ها استفاده کنند. در این برنامه ها با وکلای اطراف دعوا، دادستان، قاضی و دیگر وکلا خواه موافق یا مخالف گفت وگو می کنند و این کانال ها دارای بیننده های معمولی است. در بخش های جدی تر درباره هر موضوع سیاسی، اجتماعی و... اولین گروهی که نظرشان خواسته می شود وکلا هستند نه حتی قضات. در این برنامه های خبری نظر وکلا و دادستان ها درباره ابعاد مختلف تمام رویدادهای روزانه خواسته می شود که خیلی موثر است. حتی درباره یک موضوع کوچک مثل یک تصادف خودرو در برنامه های ویژه نظر وکلا مطرح می شود. علاوه بر صفحه های حقوقی در نشریات و برنامه های رادیویی و تلویزیونی، روزنامه ها و نشریات هفتگی حقوقی هم منتشر می شود که مثلا یکی از آنها روزنامه NEW YORK LAW «JOURNAL» متعلق به کانون وکلای نیویورک است. من که عضو چند گروه صنفی وکلا در نیویورک هستم، برخی از این نشریات را مشترک هستم و تعدادی هم رایگان ارسال می شود. حتی بعضی از وب سایت های مختلف کانون های وکلا هم به صورت «ON LINE» اخبار حقوقی را پوشش می دهند و منتشر می کنند.

مقدمه:
علی الاصول ارتباط حقوقی بین موكل و وكیل از دو جهت قانونی و قراردادی ، واجد تعریف و بررسی ، و معادلات روشنی برای رسیدن به یك استنباط صحیح وجود دارد . از طرفی دیگر تعهدات و الزامات دوطرف و همچنین اختیارات وكیل در اجرای متعلق وكالت و نتایج متعدد فروض حقوقی در ایجاد ابهام و یا اختلاف ، گاه به صراحت منطوق قانون و یا ارجاع قانونگذار در استناد به عرف ، و گاه در استفهام و استخراج درست از موازین و یا ملاك مواد قانونی تا حدودی در رسیدن به یك راه حل عملی موثر كارساز است.
محور این بحث صرفنظر از تكالیف و اختیارات موكل ، بر مبنای تكالیف و اختیارات وكیل استوار ، و ادامه بحث و استدلالات پیرامون آن صرفا" بر این اساس مستقر است.
در یك دعوای حقوقی ، خوانده به عنوان وكیل خواهان ، حسب وكالت تفویضی موكل و اختیارات قراردادی اكتسابی از جمله فروش مورد وكالت به هر مبلغ و به هر شخص ، ملك متعلق به خواهان را كه ارزش معاملاتی آن بیش از سیصد میلیون تومان است ، به مبلغ مندرج در سند قطعی بمیزان یك میلیون تومان و به عقد بیع به غیر منتقل می نماید. از این جهت موكل ، به طرح دعوای ماشور به خواست مطالبه خسارت و قیمت متعارف زمان فروش مبادرت ، و درخواست محكومیت وكیل بپرداخت این مبلغ با جلب نظر كارشناس را دارد .
خوانده در دفاع ، به اختیارات تام و وسیعی كه خواهان در وكالت نامه به وی تفویض نموده استناد ، و دفاعیات خود را نتیجتا" به این سمت هدایت می نماید ، كه با وجود اختیار فروش ملك به هر مبلغ ، و اشراف و آگاهی خواهان به این موضوع ، و تفویض آن در وكالت نامه ، مشارالیه مستحق دریافت وجه المعامله مندرج در سند رسمی بمبلغ یك میلیون تومان است و دعوای وی به مطالبه قیمت متعارف ، فاقد وجاهت قانونی می باشد . خوانده در تكمیل و و تایید دفاع خود به ماده 668 قانون مدنی استناد می نماید . در این ماده چنین آمده است :(( وكیل باید حساب مدت وكالت خود را به موكل بدهد و آنچه را كه به جای او دریافت كرده است به او رد كند .))
حال ببینیم ، ادعای خواهان و همچنین دفاع خوانده ، كدامیك از نفوذ حقوقی و موقعیت قانونی برخوردار است.
رسیدن به یك پاسخ منطقی قابل قبول ، در فرض سئوال ، مستلزم بررسی ماهیت و آثار عقد وكالت است كه ذیلا" به ان می پردازیم :
بموجب ماده 656 قانون مدنی وكالت عقدی است كه به موجب آن یكی از طرفین طرف دیگر را برای انجام كاری نایب خود می نماید .
صرفنظر از مواد 679،678 و 683 از همان استناد ، كه به جایز بودن ماهیت عقد وكالت دلالت دارند ، از مفاد و سیاق ماده فوق الذكر عدم لزوم این عقد بخوبی استفهام می گردد . نایب در انجام اراده و خواسته موكل ، و اینكه وكیل جز در محدوده این ظرف ، اراده و اختیاری مستقل از آن ندارد موید این فهم است . وكیل نایب موكل است تا در حدود اختیاراتی كه به وی تفویض شده ، به مورد وكالت عمل نماید . این اختیار و اجازه از اراده مستقیم موكل نشات گرفته ، و انجام متعلق وكالت توسط وكیل ، مانند آن است كه خود صاحب حق به انجام آن مبادرت نموده است . صاحب اذن ، همانطور كه اذن می دهد به همان نسبت حق رجوع از اذن خود را دارد . موكل می تواند تا زمانی كه كه مورد وكالت انجام نشده ، بعضی از اختیارات وكیل را سلب و یا آنها را محدود سازد . وكیل در رابطه با امر وكالت ، دارای تكالیف و اختیارات است . ولی تكالیف وكیل لزوما" نیازی به تصریح در وكالت نامه ندارد و به محض قبول وكالت توسط وی مستقر و برقرار می گردد . علی الاصول اختیارات وكالتی نمی بایست بنحوی اجرا ، كه تكالیف وكیل را معطل و یا زایل نماید. وكیل می تواند در انجام مورد وكالت بنا به مقتضیات و بر حسب مورد، در استفاده از بعضی اختیارات به میل خود عمل نموده ، و یا از آنها صرفنظر نماید . به عبارتی دیگر وی در انجام كلیه اختیارات الزامی ندارد ، ولی در تقید به انجام تكالیف وكالتی الزامی دارد . وسعت اختیارات هر چند نامحدود و یا مطلق ، نمی تواند موجبات زوال بعض و یا كل تكالیف را فراهم نماید . مگر این كه موكل صراحتا" وكیل را از عمل به بعضی از تكالیف معاف دارد . از تكالیف بازر وكیل ، مندرجات مقرر در ماده 667 قانون مدنی است كه ذیلا" نقل می گردد:
(( وكیل باید در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موكل را مراعات نماید و از آنچه موكل بالصراحه به او اختیار داده یا بر حسب قراین عرف و عادت داخل اختیار اوست تجاوز نكند.))
رعایت مصلحت موكل ، كه به غبطه و صلاح هم تعبیر می شود ، از تكالیف مستقیم وكیل است و وكیل نمی تواند به بهانه داشتن اختیارات وسیع ، این تكالف را نادیده بگیرد . چنانچه شخصی وكالت در خرید اتومبیل مشخصی داشته باشد ، مصلحت موكل اقتضاء می كند كه اتومبیلی با كیفیت و بدون عیب و با حداقل قیمت خریداری نماید.
خرید اتومبیل معیوب ، و یا خرید به قیمت بالاتر از نرخ متعارف ، ولو اینكه وكیل اختیار وسیع در خرید به هر قیمتی را داشته باشد ، از موجبات عدم رعایت مصلحت موكل است . در این مثال بین خرید متعارف و رعایت مصلحت موكل ارتباط ظریفی وجود دارد . بعضی معتقدند چنانچه وكیل در خرید و یا فروش ، قیمت متعارف را رعایت كرده ، و به همین قیمت بخرد و یا بفروشد ولو اینكه این عمل به مصلحت موكل نباشد ، نمی توان عمل وی را غیر نافذ پنداشت . اغلب اوقات تمییز بین قیمت متعارف و مصلحت ، دشوار است . ولی بنظر ، قدر متقین رعایت قیمت متعارف است .با در نظر گرفتن توضیحات مذكور ، در قضیه حقوقی ما نحن فیه ، ملك متعلق به موكل را به سبب داشتن اختیار فروش به هر مبلغ ،‌ به قیمت یك میلیون تومان فروخته است . در فروش ملك به این قیمت ، قطعا" نه مصلحت موكل رعایت شده ونه فروش به قیمت متعارف صورت گرفته است . وكیل درانجام مورد وكالت ، و به بهانه داشتن اختیار وسیع ،‌الزام و تكلیف خود را نادیده گرفته ، وهمانطور كه سابقا" اشاره رفت ، داشتن اختیارات واعمال آن نمی بایست بنحوی صورت گیرد كه تكالیف وكیل رامواجه با زوال ویا حتی محدود سازد .در بررسی آثار ناشی از عقد وكالت كه به تعهدات وكیل و موكل پرداخته می شود ،در این فرض نه وكیل تعهدات خود را انجام داده و نه موكل در صورت عدم رضایت تكلیفی به پرداخت حساب دوران وكالت و یا حق الوكاله وكیل دارد .مسئولیت وضمان وكیل ، تازمانی كه موكل عمل وی را تنفیذ نكند كماكان استمرار دارد .ودر هر صورت می بایست از عهده خسارات برآید . موید این ضابطه َ، منطوق ماده 666 قانون مدنی است كه چنین مقرر داشته است : (( هرگاه از تقصیر وكیل خسارتی به موكل متوجه شود كه عرفا" وكیل مسبب آن محسوب می گردد مسئول خواهد بود )) .دراینكه عمل وكیل درفرض دعوای مطروحه ، فاقد نفوذ وموقعیت قانونی است تردیدی وجود ندارد ، ولی دررسیدن به یك ضابطه حقوقی مستدل و بیان یك راه حل صحیح ، كه از منطق حقوقی بالایی برخودار باشد . بین صاحبنظران از جهت نتیجه عملی اختلاف نظر وجود دارد . گروه اول قائل به این نظر هستند كه چون وكیل درانجام مورد وكالت مصلحت موكل را رعایت نكرده ، عمل وی فضولی و فاقد نفوذ قانونی می باشد . و موكل می تواند با احراز این موضوع ، معامله انجام شده توسط وكیل را تنفیذ ننموده و نهایتا" آنر ا از اثر بیندازد . ولی چنانچه معامله را باهمان كیفیت تنفیذ نماید ، انتقال صورت گرفته از اعتبار قانونی برخوردار خواهد بود . چنانچه به قبول این نظر تمایل داشته باشیم ، در دعوای اقامه شده ، مطالبه قیمت متعارف با فرض پذیرش و تنفیذ معامله ، چندان صحیح به نظر نمی رسد . به عبارتی موكل یا باید معامله انحام شده توسط وكیل را با همان قیمت بپذیرد و یا اینكه اراده خود را بر عدم تنفیذ انتقال اعلام وابراز یك نظر متمایز ،‌ چنین استدلال می كنند : صرفنظر از اینكه نظر گروه اول بر عدم نفوذ عمل وكیلی كه مصلحت موكل را رعایت نكرده از استدلال قابل قبولی برخودار است ، ولی تكلیف وكیل در فروش ملك به قیمت متعارف كه برابر با مصلحت موكل باشد بدون جهت و یا بدون اراده موكل قابل اسقاط نیست.وكیلی كه به مصلحت عمل كرده و ملك را به قیمت معاملاتی فروخته است ، ذمه وی وفق تكلیف حاصله از مدلول ماده 668 قانون مدنی به دادن حساب دوران وكالت و تادیه آنچه كه به جای موكل دریافت كرده بلافاصله مشغول می گردد . پرداخت قیمت متعارف ناشی از طرف وكیل به موكل ، تكلیف وكیل است نه خریدار ملك.بنابر این وكیلی كه به عمد به این تكلیف عمل نكرده و ملك را به قیمت ناچیز و یا كمتر از قیمت متعارف بفروشد ، منطقا" چنین قابل استنباط است كه قیمت متعارف ملك توسط خود وكیل تعهد شده است . در فرض مسئله ، ذمه وكیل در برابر موكل بمیزان 299 میلیون تومان مشغول می گردد. چرا كه تكلیف قابل اسقاط نبوده ، و تا انجام كامل آن هم چنان استمرار داشته ، و این حق برای موكل به مطالبه قیمت متعارف در هر حال محفوظ خواهد بود .
هردو نظر ابرازی ،‌ از منطق حقوقی مناسب برخودار می باشند . ولی تمسك به نظریه گروه دوم واتخاذ تصمیم بر مبنای آن ، به ملاك وماهیت مستقیم استفهامی از عقد وكالت وآثار ناشی از آن نزدیكتر ، وتطابق بیشتری دارد

جایز بودن اطلاع رسانی ( تبلیغ ) در اینترنت برای وكلای دادگستری در حقوق جدید فرانسه
اخیرا كانون وكلای دادگستری در نارنجستان نور مازندران تشكیل جلسه داد . از جمله مباحث مطرح شده ، مساله جایز دانستن یا ندانستن امكان تبلیغ برای وكلا بوده است
امروزه با همگانی شدن اینترنت ، رابطه اینترنت با تبلیغ ، نقطه مركزی مساله تبلیغ محسوب می شود . سوال این است : آیا داشتن سایت توسط وكیل ، تبلیغ محسوب می شود ؟
در این نوشته به اختصار ، در ابتداء نظر خود را در مورد مفهوم تبلیغ می نویسم ، آنگاه وضعیت كنونی مساله را در كانون وكلای فرانسه بیان می دارم
از لحاظ تئوری ، آنچه منطقا باید برای وكیل ممنوع باشد ، تبلیغاتی است كه موكل را به اشتباه اندازد ، یا خلاف حقیقت باشد و یا خلاف شان وكالت باشد .
وكیل شخصی است كه باید بتواند خود را به موكل معرفی كند تا موكل ، با شناخت كافی و طیب خاطر ناشی از این شناخت ، كار خود را به او بسپارد كه به وكالت از سوی او و به جای او ، توسط وكیل انجام گیرد . لذا در این رابطه ، مساله شناخت و در نتیجه مشروعیت ابزار منطقی نیل به آن ، بسیار مهم می باشد .
اصولا وقتی كسی می خواهد شخصی را از بین جمعی انتخاب كند و وكالت كارش را به او بسپارد ، باید نسبت به او شناخت كافی داشته باشد و گرنه نمی شود به گونه ای شانسی كسی را به عنوان وكیل خود انتخاب كرد
از این رو هر جا صحبت از وكالت به هر معنائی به میان می آید ، بلافاصله مساله امكان شناخت كافی برای قادر شدن به انتخاب اصلح ، به میان می آید .
از این روست كه در انتخابات عمومی ، كه مردم می خواهند وكیل یا وكلای خود را برای ریاست جمهوری ، مجلس ، شوراهای محلی ، شوراهای حرفه ای و . . . انتخاب كنند ، قوانین انتخابات امكان تبلیغ را برای كاندیداها پیش بینی كرده اند . مردم با مراجعه به تبلیغات كاندیداها ، نسبت به آنها شناخت پیدا می كنند و آگاهانه وكیل یا وكلای خود را بر می گزینند
وكالت دادگستری نیز ، از حیث مبنا هیچ تفاوتی با وكالت های عمومی این چنینی ندارد و حتی اگر بخواهیم دقیق تر بگوئیم ، وكالت دادگستری برای مردم حساس تر است زیرا اصولا انسان بیشتر به منافع شخصی اش فكر می كند تا به منافع عمومی ؛
از این روست كه می بینیم در دموكراسی های معاصر ، مردم چقدر كم در انتخابات شركت می كنند ، حتی در كشورهای مثل بلژیك و یونان كه شركت در انتخابات الزامی است و كسانی كه شركت نكنند جریمه می شوند !
ولی همین افراد - كه حتی با وجود الزامات نیز رغبت چندانی به انتخاب وكیل یا وكلای عمومی ندارند - ، هنگامی كه موضوع عبارت از دادن وكالت در امور شخصی شان است ، صد در صد به این امر مبادرت می ورزند
پس ، تبیلغ كردن برای شناساندن خود ، در رابطه بین وكیل و موكل لازم و حیاتی است خصوصا در وكالت دادگستری كه در آن ، شخصی كه وكالت امر شخصی اش را به وكیل می سپارد ، باید بداند این وكیل چه تخصص ها و تجاربی دارد ، آیا موكلان قبلی از كارش راضی هستند ، آیا انسان قابل اعتمادی هست كه اگر از مسائل خصوصی موكل سر در آورد ، آنها را افشاء نمی سازد ؟ و سوالات دیگرنتیجه :
در رابطه بین وكیل و موكل ، تبلیغ ، امری ضروری و اجتناب ناپذیر است ، هم حق وكیل است كه بتواند خود را بشناساند و هم حق موكل است كه بتواند از رهگذر كسب این شناخت ، انتخابی آگاهانه نماید
امروزه ، رسانه اینترنت مناسب ترین وسیله جهت روابط عمومی و همگانی است . وكیل باید بتواند از حق خود در خود را شناساندن به كسانی كه به دنبال این شناخت هستند ، در قالب ایجاد سایت اینترنتی برای شخص خود یا دفتر وكالتش جهت اطلاع رسانی ، استفاده كند .
البته استفاده وكیل از اینترنت نمی تواند مطلق و بی قاعده باشد . در زیر به اجمال ، چگونگی برخورد كانون وكلای فرانسه را با مساله تبلیغ وكیل در اینترنت از نظر می گذرانیم
وكیل و دارا بودن سایت اینترنتی در فرانسه
در فرانسه ، در آیین نامه داخلی هماهنگی كه در سال ۱۹۹۹ توسط شورای ملی كانون های وكلا تصویب شد ، مساله اینترنت به صورتی موجز در ماده ۱۰ . ۱۱ بیان شده بود . واضعان این آیین نامه ، سایت اینترنت را به مثابه شیوه ای تبلیغاتی با بار تقریبا منفی می دانستند .
این آیین نامه اصلاح گردید . امروزه دیدگاه منعكس شده در آیین نامه سال ۱۹۹۹ عوض شده و سایت اینترنتی امتداد دفتر وكالت دانسته می شود و نه یك نوع اقدام در راستای تمنای جلب مشتری
اكنون به بیان مقرراتی از این آیین نامه كه مرتبط با بحث ماست می پردازم .
بر اساس ماده ۶ . ۶ . ۴ اصلاحی ، وكیل می تواند در سایت اینترنتی اش خدمات حقوقی و قضائی ای بگنجاند كه كاربر اینترنت در قبال استفاده از این خدمات ، هزینه بپردازد .
بر اساس ماده ۱۰ . ۴ وكیل موظف است آدرس سایت اینترنتی اش را - در صورتی كه سایت اینترنتی داشته باشد - روی كاغذ نامه هایش بنویسد .
بر اساس همین ماده ، وكیل مجاز است آدرس ایمیلش را روی كاغذ نامه هایش ذكر كند . او همچنین مجاز است عناوین دانشگاهی اش و مدارك آموزش عالی اش و حتی شغل قضائی اش - را اگر قبلا داشته است - را نیز ذكر كند .
بر اساس ماده ۱۰ . ۱۱ ، وكیلی كه سایت اینترنتی افتتاح می كند یا در سایت اینترنتی اش تغییراتی به عمل می آورد ، باید در اسرع وقت ، نام سایت را به اطلاع كانون وكلای مربوطه برساند . او باید در سایتش ، مواردی را كه ذكرشان در كاغذ نامه ها الزامی است ، ذكر كند ( از قبیل نام و نام خانوادگی ، كانون وكلائی كه او عضو آن است و . . . ) ، مواردی هم كه وكیل مجاز است روی كاغذ نامه ذكر كند ( از قبیل مدارك تحصیلی اش و . . . ) ، در سایتش نیز مجاز به ذكر آنها می باشد .سایت وكیل نباید هیچ آگهی تبلیغاتی داشته باشد . سایت او همچنین نمی تواند حاوی لینك هائی به طرف آدرس های اینترنتی ای باشد كه محتوایشان خلاف اصول ذاتی حرفه وكالت است . وكیل موظف است به گونه ای منظم لینك هائی كه در سایتش به طرف سایت های دیگر می دهد ، نگاه كند تا اگر محتوای آن سایت های ارجاعی تغییر یافته باشد و محتوای ممنوعه در آنها یافت شود ، آن لینك ها را حذف كند .
در مورد محتوای سایت وكیل ، آیین نامه مقرر می دارد كه این محتوا باید به گونه ای باشد كه اسرار حرفه ای و نیز حیثیت و شرافت شغل وكالت را رعایت كند
نتیجه گیری
متاسفانه ، كانون وكلای ایران تا به امروز سخت گیری های بیش از حدی را در مورد وكلا در خصوص امكان معرفی خود به عمل آورده است .
برای مثال تا حد اطلاع من ، هنوز نوشتن درجه تحصیلی در اوراق ، كارت ویزیت و . . . برای وكلا ممنوع است . حال آنكه ، چنانكه دیدیم ، كانون وكلای فرانسه وكیل را مجاز به ذكر عناوین دانشگاهی و حتی سوابق قضائی اش می داند .
می دانیم كه كانون وكلای ایران همانند بسیاری دیگر از مقررات و نهادهای حقوقی كشورمان ، از فرانسه اقتباس شده است . وكالت در ایران ویژگی خاصی ندارد كه بتوان با استناد به آن ، مقررات متفاوتی از آنچه در سایر كانون وكلای دنیا به آن عمل می شود ، وضع كرد .

ماده ۱ - كارآموزان وكالت باید از تاریخ صدور پروانه ، شروع به كارآموزی كنند و هیجده ماه بلاانقطاع وظایف كاآموزی را به شرح مواد آتی انجام دهند و پس از پایان دوره با تحویل مدارك كتبا ‘ اتمام دوره كارآموزی را به كانون وكلا اعلام نمایند .
تبصره : كارآموزانی كه برای ادامه تحصیل با موافقت كمیسیون كارآموزی عازم خارج از كشور می شوند ، دوره تحصیل آنها در صورت تائید وزارت علوم ، تحقیقات و فناوری ، عذر موجه تلقی می گردد مشروط بر اینكه حداكثر ، ظرف ۶ ماه بعد از اتمام تحصیل به كانون وكلاء مراجعه و آمادگی خود را برای طی دوره كارآموزی اعلام كنند . مدت تحصیل در خارج از كشور نباید بیش از مدتی باشد كه وزارت علوم ، تحقیقات و فناوری برای دانشجویان بورسیه در هر رشته تعیین می كند .
ماده ۲ - كارآموز موظف است تكالیف زیر را در دوره كارآموزی تحت نظر كانون وكلاء انجام دهد :
۱ - ۲ ) انجام كارهائی كه از طرف كانون ارجاع می شود .
۲ - ۲ ) حضور در سخنرانی ها و كلاس هائی كه از طرف كانون تشكیل می شود ( این بند شامل كارآموزانی است كه در شهر تهران كارآموزی می كنند ) .
۳ - ۲ ) كار در كانون اعم از دادسرا یا دادگاه ها یا شعبه معاضدت قضائی یا كمیسیون های كانون یا سایر قسمتهای كانون .
۴ - ۲ ) حضور در دفتر وكیل سرپرست و انجام كار در نزد وی .
۵ - ۲ ) تهیه و تدوین و ارائه كار تحقیقی .
تبصره ۱ : كارتحقیقی باید حاصل مطالعات و تحقیقات شخص كارآموز باشد .
تبصره ۲ : موضوع و مدت ارائه آن به كانون بر اساس تصمیم كمیسیون كارآموزی تعیین و به كارآموز ابلاغ خواهدشد .
تبصره۳ : كارآموزان باید عناوین كار تحقیقی را حداكثر ظرف دو ماه از تاریخ شروع كارآموزی به كانون پیشنهاد و تسلیم كنند ، فرم مخصوص جهت پیشنهاد عناوین كار تحقیقی هنگام اخذ پروانه كارآموزی ارائه خواهد شد .
تبصره۴ : كار تحقیقی در تعدادی كه تعیین می شود به كانون ارائه خواهد شد ، توصیه می شود دیسكت آن نیز به كانون تسلیم شود .
۶ - ۲ ) حضور در جلسات دادرسی مدنی و كیفری دادگاه ها ، حداقل ماهی چهار بار .
در رابطه با وظیفه حضور در جلسات دادرسی مدنی و كیفری ، توجه به نكات زیر ضرورت دارد :الف - هدف از حضور در جلسات دادگاه های كیفری و مدنی آن است كه كارآموز با طرز استدلال و استناد طرفین دعوی به قوانین و نحوه برخورد قضائی دادگاه با موضوع مطروح و دلایل رد و یا قبول استدلال ها و مستندهای طرفین از جانب دادگاه آشنا شود ، تا بتواند در آینده ذخائر علمی خود را در اقدامات عملی مورد استفاده قرار دهد .
ب - یكی از چهار جلسه ای كه كارآموز هر ماه در آن حاضر خواهد شد باید محاكمه كیفری باشد و كارآموز در تمام جریان محاكمه حضور داشته باشد و گزارش جامعی از پرونده شامل شكوائیه ، تحقیقات مقدماتی ، تامین ماخوذه از متهم ، قرار مجرمیت ، كیفرخواست ، جریان محاكمه ، از قبیل نوع اتهام و ادله و تلخیص جریان تحقیقات و اظهارات شاكی یا مدعی خصوصی و مدافعات متهم و وكیل وی و رای دادگاه و مواد استنادی آن تهیه كند .
ج - منظور از حضور در محاكمات مدنی ، حضور در جلسه ای است كه رسما ‘ تشكیل و محاكمه انجام گردیده باشد اعم از اینكه محاكمه منتج به ختم دادرسی شده یا نشده باشد . لذا در صورتی كه جلسه دادگاه بدون محاكمه تجدید شود ، حضور در این جلسه دلیل انجام وظائف كارآموزی محسوب نمی شود . در هر یك از جلسات دادرسی مدنی باید گزارش كاملی از متن دادخواست و ادله و مستندات آن و جریان محاكمه و اظهارات اصحاب دعوا و وكلای ایشان و تصمیم كامل دادگاه تهیه شود .
د - گزارشهای جلسات كیفری و مدنی كه به شرح فوق تهیه می شود ، باید به طور منظم در دفتری جمع آوری و در مواقعی كه اعلام می شود به كانون تسلیم شود . مقتضی است كارآموزان گزارشهای مذكور را حداكثر ظرف یك هفته از تاریخ جلسه دادگاه ( بصورت تایپ یا پاكنویس ) تنظیم نمایند تا بتوانند بلافاصله در پایان دوره به كانون تحویل دهند .
تبصره : در دفتر مذكور تعیین فهرست و شماره گذاری صفحات ضرورت دارد .
ه ـ - كارآموزان مكلفند در پایان هر یك از گزارش های كیفری و مدنی ، نظر خود را حدودا ‘ در ده سطر ، نسبت به دعوای مطروحه و اظهارات طرفین دعوا و نیز تصمیم دادگاه ، اثباتا ‘ یا نفیا ‘ ، بطور مستدل بیان كنند . گزارش های كیفری و حقوقی و اظهار نظر كارآموزان ، جهت رسیدگی مورد مطالعه و بررسی اعضاء كمیسیون كارآموزی واقع خواهدشد .
و - حضور كارآموزان وكالت در جلسات دادرسی مدنی و كیفری دادگاه ها ، به تعداد چهار بار در هر ماه ، حداقل تكلیفی میباشد كه كارآموزان موظفند آنرا انجام دهند لذا كسری حضور در جلسات دادگاه ها در هر ماه ، نمی تواند از طریق شركت اضافی در جلسات دادگاه ها در ماه های دیگر جبران شود ، بدیهی است در صورت لزوم و تشخیص كمیسیون كارآموزی ، تعداد شركت در جلسات دادگاه ها ، حسب مورد ، اضافه خواهدشد .
ز - هر چند حضور كارآموزان در جلسات دادگاه ها در هر روز بیش از یك جلسه بلا اشكال است ولی جزء انجام وظایف كارآموزی محسوب نمی شود و فقط شركت در یك جلسه از دادگاه ها در هر روز جزء انجام وظایف كارآموزی پذیرفته میشود . توصیه می شود كارآموزان هر هفته در یك جلسه از چهار جلسه دادرسی های مزبور شركت كنند و موضوع دعاوی اعم از مدنی و كیفری نیز ، متنوع باشد .
ح - ردیفهای كارنامه كارآموزان مربوط به حضور در جلسات دادگاه ها باید منظم و از نظر تقدم و تاخر تاریخ ها متوالی باشد و تاریخ حضور در جلسات موخر دادگاه نباید قبل از تاریخ شركت در جلسه دادگاه با تاریخ مقدم باشد . كارنامه هائی كه رعایت این ترتیب در آنها نشده باشد از نظر كمیسیون كارآموزی قابل پذیرش نیست .
ط - كلیه ردیف ها و قسمت های كارنامه كارآموز كه مربوط به شركت در جلسات دادگاه ها می باشد ، باید در همان روزی كه كارآموز به در جلسه دادرسی شركت كرده تنظیم و توسط دادگاه گواهی شده باشد . لذا ردیف ها و قسمت هائی كه دادگاه گواهی نكرده یا سفید باشد توسط كانون یا اعضای كمیسیون كارآموزی ابطال می شود .
ی - تهیه گزارش در پرونده هایی كه شخص كارآموز در آن وكالت دارد قابل پذیرش نیست .
ماده ۳ - كارآموزانی كه كلیه تكالیف كارآموزی را انجام داده اند و كمیسیون كارآموزی با شركت ایشان در اختبار موافقت كرده است ، چنانچه از شركت در اختبار خودداری نمایند ، موضوع در كمیسیون كارآموزی مطرح و بر حسب وضعیت كارآموز و نحوه كارآموزی و علت عدم شركت در اختبار دوره كارآموزی آنان تمدید یا تجدید خواهد شد . در صورتی كه دوره كارآموزی تجدید شود ، كارآموز فقط می تواند یكبار دیگر دوره كارآموزی را تجدید كند تبصره۱ : كارآموزانی كه در اختبار رد می شوند می توانند فقط یك بار دیگر دوره كارآموزی را تجدید و در اختبار شركت كنند .
تبصره۲ : عدم ارائه مدارك انجام كارآموزی بدون عذر موجه در مهلت های تعیین شده توسط كانون ، به منزله خودداری از انجام وظایف كارآموزی تلقی و موجب تجدید دوره خواهدشد . كارآموزان مذكور فقط یك بار دیگر حق تجدید دوره را دارند . در صورت ارائه عذر ، تشخیص موجه یا غیر موجه بودن آن و اتخاذ تصمیم مقتضی در خصوص این كارآموزان با كمیسیون كارآموزی خواهد بود .
تبصره ۳ : كارآموزانی كه كلیه تكالیف كارآموزی را انجام اما جهت عدم شركت در اختبار عذری داشته باشند ، باید قبل از اختبار موضوع را به كمیسیون كارآموزی اعلام و درخواست تمدید دوره كارآموزی را بنمایند . در این مورد كمیسیون به موضوع رسیدگی و در صورت موجه بودن عذر با تمدید دوره كارآموزی تا اختبار بعدی موافقت خواهد نمود .
ماده ۴ - تجدید دوره بمنزله رد شدن در اختبار تلقی می گردد . هر كارآموزی كه تجدید دوره می شود باید یك دوره كامل كارآموزی را طی كند .
تبصره : كارآموزانی در اختبار رد می شوند كه معدل كتبی و شفاهی آنان كمتر از ده باشد . چنانچه معدل كل از ده تا دوازده باشد یك نمره كمتر از هفت و در صورتی كه معدل كل بالاتر از دوازده باشد دو نمره كمتر از هفت قابل پذیرش است .
ماده ۵ - اشتغال به كارآموزی وكالت برای دو دوره امكان پذیر است . كارآموزانی به هر علت و با هر عذر ( اعم از موجه یا غیر موجه ) اولین دوره كارآموزی را بلاانقطاع طی نكنند یا به هر علت ( نظیر عدم انجام تكالیف دوره كارآموزی و رد شدن در اختبار ) دوره كارآموزی آنان تجدید شود فقط یك بار دیگر می توانند كارآموزی بكنند چنانچه این كارآموزان برای بار دوم كارآموزی را معوق گذاشته و دوره را بطور متوالی و بلاانقطاع طی نكنند یا تكالیف دوره كارآموزی را انجام ندهند یا به هر علت در اختبار شركت نكنند یا پس از شركت در اختبار رد شوند ، كارآموزی مجدد این اشخاص در صورتی امكان پذیر است كه در آزمون ورودی داوطلبان اخذ پروانه كارآموزی وكالت شركت نموده و قبول شوند و واجد كلیه شرایط قانونی اخذ پروانه كارآموزی وكالت باشند .
تبصره : كارآموزانی كه از تاریخ صدور پروانه ، یكسال متوالی یا دو سال متناوب وظایف كارآموزی را انجام ندهند كارآموزی آنان منتفی است .
موفقیت روزافزون كارآموزان عزیر را آرزومندیم .

مسئله قضا و قضاوت به دلیل اهمیتی كه در طول تاریخ داشته، همیشه از ویژگی‌های خاصی برخوردار بوده است. قاضی با جان، مال، عرض و ناموس مردم سروكار داشته و اصولاً با عمل به قوانین، حافظ آنها نیز بشمار می‌رود. بنابراین چنین قشری برای اینكه از انحراف و خطا بدور باشد باید تحت كنترل شدید حكومت و تشكیلات قضائی قرار گیرد. وظیفه كنترل اعمال و رفتار قضات و تعقیب و مجازات انتظامی آنها بر عهده دادسرا و دادگاه عالی انتظامی قضات گذارده شده است كه از سالهای نخست تشكیل دادگستری نیز وجود داشته است. ذیلاً جرائم و تخلفات انتظامی و جرائم عمومی قضات جداگانه بررسی می‌شود.

با توجه به این كه قضات دارای اختیارات وسیعی می‌باشند لذا به منظور جلوگیری از سوء استفاده از آن می‌بایست در چارچوب قانون عمل نمایند، در غیر این صورت مسؤل می‌باشند. ممكن است تخلفات قاضی عمدی نباشد ولی بازهم به دلیل تخلف تحت تعقیب قرار خواهند گرفت. قاضی باید احاطه كامل به قوانین و مقررات داشته و در اجرای آن نیز دقت لازم را مبذول دارد. با مطالعه متون اسلامی می‌توان دید رفتار كه مراقبت و بررسی قضات از اهمیت ویژه‌ای برخوردار بوده است مثلاً حضرت‌ علی (ع) یكی از یاران خود را به شغل قضا منصوب نمود و در همان روز نصب، او را از كار بركنار كرد و دلیل آن را بلندتر بودن صدای قاضی نسبت به طرفین دعوا عنوان نمود. و یا عمربن‌ عبدالعزیز یكی از قضات را به دلیل این كه بیش از متداعیین حرف می‌زد و مانع حرف زدن آنها می‌شد از كار بركنار كرد.

تخلفات و مجازات‌های انتظامی ابتدا در ماده 179 قانون اصول تشكیلات عدلیه مقرر شد و سپس در ماده 288 قانون مجازات عمومی پیش‌بینی گردید كه مجازات‌های انتظامی مطابق نظام‌نامه وزارت عدلیه خواهد بود. عین ماده بدین شرح است: «قرار منع تعقیب یا موافقت با قرار مزبور و یا نرسیدن مجرم به مجازات قانونی و یا عدم انجام وظایف از طرفین مفتشین و همچنین قرار مجرمیت و یا موافقت با قرار مزبور و یا حكم محكومیت شخص بی‌تقصیر در صورتی‌ كه به واسطه مسامحه و یا سهل انگاری باشد، همینطور ارفاق یا تشدید بی‌مورد در مجازات تقصیر اداری محسوب می‌شود. مجازات‌های اداری تقصیرات فوق‌الذكر مطابق نظام نامه‌های وزارت عدلیه خواهد بود. قانون اصول تشكیلات نمی‌باید تشخیص انواع تقصیرات اداری قضات و مجازات هریك از آنها را بر عهده نظامنامه‌های وزارت عدلیه بگذارد ولی این كار در ماده 288 انجام شد اما در عمل بجای وزارت عدلیه هیأت وزیران در 13 اسفند 1304 نظامنامه 27 ماده‌ای را تصویب كرد كه تاكنون نیز مورد عمل می‌باشد. به علاوه در 19 اسفند 1306 بر اساس پیشنهاد وزیر عدلیه ماده واحده‌ای تصویب شد كه به شرح ذیل می‌باشد:
«قضاوتی كه احكام خود را كاملاً مدلّل ننمایند به مجازات درجه 2 الی 6 مذكور در ماده 38 قانون استخدام كشوری محكوم خواهند شد» و ماده 38 ق. استخدام كشوری مجازات‌های اداری به قرار ذیل است:
-1 اخطار كتبی بدون درج در ورقه خدمت.
-2 توبیخ كتبی با درج در ورقه.
-3 كسر مقرری ماهیانه تا یك ثلث از یك ماه تا 6 ماه.
-4 انفصال موقت از سه ماه تا یك‌سال.
-5 تنزیل مقام یك درجه یا زیادتر.
-6 انفصال دائم از وزارتخانه ذیمدخل.
-7 انفصال دائم از خدمات دولتی.
همچنین تخلفات مصّرحه در نظامنامه سال 1304 عبارتند از:
-1 عدم رعایت تشریفات صدور رأی.
-2 عدم نظارت بر امور و اعضای دفتری و وقوع بی‌نظمی در شعب و دفاتر -
-3 خودداری از حق نظارت دیوانعالی كشور بر محاكم و محاكم تجدیدنظر بر بدوی.
-4 وقوع بی‌نظمی و اغتشاش در محاكم و عدم اعلام توسط رئیس محكمه به قوه قضائیه.
-5 تأخیر جلسه دادگاه بدون عذر موجه و خارج از ترتیب نوبت ثبت شده در دفتر.
-6 عدم قید ختم محاكمه در پرونده بلافاصله پس از آخرین نطق متهم.
-7 تأخیر جلسه محاكمه بدون تقاضای كتبی اصحاب دعوی و بدون عذر موجه.
-8 پذیرش وكیل برای دفاع كه در جلسه قبل غیبت نموده بدون تنبیه لازم او.
-9 افشاء آرای محكمه قبل از اعلام رسمی.
10 - عدم ارسال دفتر محكمه به دادستانی كل كشور توسط دادستان.
-11 عدم اجرای دستورات رئیس دادگاه توسط اعضاء محكمه در امور مربوط به انتظامات اداری.
12 - عدم گزارش تخلفات اداری اعضاء محاكم و اجزای آنها یا دادستانی‌ها توسط رؤسای محاكم یا مدعی‌العموم‌هام.
13 - رفتار خارج از نزاكت یا توهین قضات با صاحب منصبان پاركه (رؤسای حوزه قضائی) نسبت به یكدیگر در حین انجام وظیفه یا به مناسب انجام آن.
-14 اهمال در انجام وظایف مخصوصه برحسب مقررات برای هریك از قضات یا صاحب منصبان پاركه (رؤسای حوزه قضائی) در غیر از موارد فوق.
-15 عدم ضمیمه اسناد و مدارك ارائه شده توسط متداعیین یا وكلاء آنها به پرونده و عدم ثبت درخواست پرونده و یا خروج اسناد از پرونده برخلاف ترتیب. -16 گزنیش برخلاف واقع و مبتنی بر غرض قضات علیه یكدیگر.
17 - توسل به مجاری غیراداری توسط مستخدمین قضایی جهت تقاضاها و مطالب اداری شخص.
18 - تحت تأثیر نفوذ یا توصیه‌های دوستانه واقع شدن قضات و انجام امری تحت این نفوذها.
19 - فسخ یا نقض احكام صادره توسط قضات در مراجع بالاتر به دلیل عدم لیاقت.
20 - عدم رعایت قوانین موضوع توسط قضات دادگاه‌ها و قضات تحقیق در هنگام انجام وظیفه- تكرار تخلفات ماده 20 و ثبوت عدم لیاقت قاضی.
21 - عدم صدور قرار عدم صلاحیت ذاتی توسط محكمه در اولین جلسه رسیدگی در صورت نداشتن صلاحیت.
22 - غیبت غیرموجه یكی از اعضاء محكمه
23 - طفره و عدم دخالت اعضاء در مشاوره و صدور رأی بدون عذر موجه.
24 - ارتكاب اعمال برخلاف حیثیت و شرافت قضات توسط آنها.
25 - تكرار هر یك از جرائم مذكور در موارد فوق. ( موجب تشدید مجازات است)
-26 مخالفت اعضای محكمه انتظامی با مواد این نظامنامه.
-27 عدم حضور قضات در سر خدمت بدون تحصیل اجازه تمدید مرخصی.
به موجب ماده 21 لایحه اصلاح قسمتی از قانون اصول تشكیلات دادگستری و استخدام قضات مصوب 1333 در هر موقع كه شورای عالی (كه وظایف آن به ریاست قوه قضائیه محول گشته است) از سوء شهرت یا رفتار و اعمال منافی و حیثیت و شؤن قضائی و یا انحرافات سیاسی مضرّه كارمندی اطلاع حاصل نمود موضوع را رسیدگی نموده، مراتب را با اظهار نظر خود فوراً برای تعقیب به دادگاه عالی انتظامی می‌فرستد. و به موجب ماده 24 قانون مذكور وزارت دادگستری می‌تواند نظر شورای عالی را نسبت به قضاتی كه بدون عذر موجه سرخدمت حاضر نشوند بخواهد. در صورت مقرون به دلیل بودن مراتب به دادگاه عالی انتظامی قضات اعلام و دادگاه خارج از نوبت رسیدگی می‌كند به موجب ماده 33 قانون موضوف در معیت دادگاه عالی انتظامی دادسرای انتظامی قضات تشكیل می‌گردد.
مطابق ماده 36 لایحه مذكور، وظایف دادسرا عبارتند از:
-1 بازرسی و كشف تخلفات و تقصیرات و تعقیب مستخدمین قضایی
-2 تحقیق درجات اخلاقی و اعمالی و رفتار منافی یا حیثیت و شؤن قضائی و سوء شهرت كارمندان قضائی و اعمال مسامحه آنها در انجام وظیفه.
و مطابق ماده 37 قانون یاد شده جهات شروع به بازرسی و تعقیب به شرح ذیل می‌باشد:
-1 شكایت ذینفع
2 - اعلام و گزارش مراجع رسمی رئیس دیوانعالی كشور- سازمان بازرسی كل كشور.
-3 اعلام وزیر دادگستری (كه اختیارات قضایی او به رئیس قوه قضائیه رسیده است) یا دادستان كل.
-4 مشهودات و مسموعات و اطلاعات دادستان انتظامی قضات و یا دادیاران آن.
-5ارجاع دادگاه عالی انتظامی.
ذینفع عبارت است از: شاكی، خواهان، متهم، وارد ثالث و كسی كه در دعوا دارای نفع یا ضرر است. وكیل طرفین كه در مراحل دادرسی ماهیتی دخالت داشته، اگر در وكالتنامه تفویضی به او صراحتاً اختیار شكایت در دادسرای انتظامی قضات داده نشده باشد، حق شكایت در این مرحله را ندارد.
قضات دادسرا می‌توانند به هر طریقی كه مصلحت بدانند موضوعات اعلام شده را بررسی و تحقیق نمایند و روش خاصی در این خصوص در لایحه فوق‌الذكر وجود ندارد.
همچنین به موجب ماده 40 لایحه اصلاح قسمتی از قانون اصول تشكیلات دادگستری و استخدام قضات مقرر شده است دادیاران پس از رسیدگی اظهار عقیده خواهند كرد. در صورتی كه عقیده دادستان و دادیاران هر دو یا دادستان انتظامی بر تعقیب باشد، پرونده به دادگاه عالی انتظامی فرستاده می‌شود و در صورتی كه عقیده دادیاران بر تخلفات و دادستان بر عدم تعقیب باشد پرونده نزد دادستان كل فرستاده می‌شود. در این صورت نظر دادستان دیوانعالی كشور اجرا خواهد شد. هر گاه دادگاه مزبور تحقیقات و رسیدگی‌های مقدماتی را ناقص تشخیص دهد می‌تواند با ذكر موارد نقص، تكمیل تحقیقات را از دادستان انتظامی قضات بخواهد.
همچنین ماده 42 لایحه اخیرالذكر در خصوص وظایف دیگر دادسرا چنین بیان می‌دارد:
«هرگاه در اثناء رسیدگی كشف شود كه كارمند قضایی مرتكب جنحه یا جنایتی شده و دادستان انتظامی قضات آن نسبت را مقرون به دلایل و قرائن ببیند كه تعقیب كیفری را ایجاب نماید تعلیق كارمند مظنون را از شغل خود تا صدور رأی نهایی مراجع كیفری از دادگاه عالی انتظامی تقاضا می‌نماید و دادگاه پس از رسیدگی به دلایل قرار مقتضی صادر خواهد كرد و در صورت حصول برائت ایام تعلیق جزء خدمت محسوب و مقرری آن به كارمند داده خواهند شد.»

-1 مصونیت قضائی قضات:
همانطور كه در ماده 42 لایحه موصوف بیان شده قاضی را در صورتی كه در مظان اتهام كیفری قرار گیرد تا زمان صدور قرار تعلیق از خدمت نمی‌توان احضار، بازجویی و به طریق اولی قرار تأمینی در مورد او صادر كرد ولی در امور مدنی احضار او به عنوان خوانده و شاهد بلااشكال می‌باشد.
«نظریه مشورتی 3770/7-21/7/67 چنین بیان می‌دارد: برابر ماده 42 قانون تشكیلات عدلیه اگر قاضی مرتكب جنحه یا جنایتی شود تعقیب او منوط به تعلیق از شغل قضائی به وسیله دادگاه انتظامی قضات است. بنابراین تا زمانی كه قاضی از شغل خود معلق و مصونیت قضایی وی سلب نشده نمی‌توان قانوناً او را تعقیب نمود...»
مستفاد از ماده مذكور و نظریة مشورتی اداره حقوقی قوه‌قضائیه، كلیه قضات و دیگر دارندگان پایه قضایی دارای مصونیت قضایی بوده و تعقیب آنان منوط به رعایت تشریفات خاصی می‌باشد و به نظر می‌رسد شامل تمام جرائم ارتكابی قضات اعم از جرائم در حین انجام وظیفه یا به سبب آن و یا جرائم عمومی قضات كه در خارج از ساعات اداری مرتكب می‌شوند خواهد بود و این امر به دلیل اهمیت ویژه شغل قضاوت می‌باشد. منع تعقیب قضات قبل از تعلیق، برخلاف بند 14 اصل 3 و اصول 19 و 20 قانون اساسی در تساوی عموم در برابر قانون می‌باشد.
راه حلی منطقی این است كه مصونیت قضائی را فقط شامل جرائمی بدانیم كه در حین انجام وظیفه یا به سبب آن و در ساعات كاری قاضی اتفاق می‌افتد مانند اخذ رشوه، دستور شكنجه متهم و نظایر آن و در جرائم عمومی امكان تعقیب آنان همانند سایر شهروندان فراهم باشد. برخی از حقوقدانان اصل 164 ق.ا. را دالّ بر مصونیت قضایی قضات می‌دانند. مطابق اصل مزبور قاضی را نمی‌توان از مقامی كه شاغل آن است بدون محاكمه و ثبوت جرم یا تخلفی كه موجب انفصال است به طور موقت یا دائم منفصل كرد... . در حالی‌كه آنچه از اصل مزبور مستفاد می‌شود منع انفصال دائم یا موقت قاضی قبل از محاكمه و ثبوت جرم می‌باشد و تصریحی بر عدم تعقیب قاضی قبل از تعلیق ندارد و اصل مذكور تنها در مقام بیان مصونیت شغلی قاضی است. لذا قانون اساسی تصریحی بر مصونیت قضایی قضات ندارد.

-2 جرائم مرتبط با وظایف قضات:
برخی از جرایم خاص قضات و به طور كلی دارندگان پایه قضایی بوده و با شغل آنان ارتباط دارد و قانون‌گذار از آن جهت كه توسط یك مقام ارتكاب یافته آن را جرم قلمداد نموده كه ذیلاً به برخی از آنها به عنوان نمونه اشاره می‌شود:
اصل 171 قانون اساسی:
«هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حكم در تطبیق حكم بر مورد خاصی، ضرر مادی یا معنوی متوجه كسی گردد. در صورت تقصیر. مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می‌شود، و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد.»اصل مزبور هر چند ناظر به جبران خسارات وارده به اشخاص می‌باشد و نه جرم قاضی، لیكن از آنجا كه قانون اساسی قانون مادر بوده و اصل مزبور نیز اعاده حیثیت متهم را پذیرفته‌اند لذا ذكر آن خالی از فایده نخواهد بود.
ماده 570 ق. مجازات اسلامی:
«هر یك از مقامات و مأمورین دولتی كه برخلاف قانون آزادی شخصی افراد ملت را سلب كند یا آنان را از حقوق مقرر در قانون اساسی محروم نماید علاوه بر انفصال از خدمت و محرومیت سه تا پنج سال از مشاغل دولتی به حبس از 6 ماه تا سه سال محكوم خواهد شد.
ماده 575 ق.م.ا:
«هرگاه مقامات قضایی یا دیگر مأمورین ذیصلاح برخلاف قانون توقیف یا دستور بازداشت یا تعقیب جزایی یا قرار مجرمیت كسی را صادر نماید به انفصال دائم از سمت قضایی و محرومیت از مشاغل دولتی به مدت پنج‌سال محكوم خواهند شد.» این ماده ضمانت اجرای اصل 32 ق.ا. می‌باشد كه هر گونه بازداشت غیرقانونی را منع نموده است.
ماده 578 ق.م.ا:
« هریك از مستخدمین و مأمورین قضایی یا غیرقضایی دولتی برای این كه متهمی را مجبور به اقرار كند او را اذیت و آزار بدنی نماید علاوه بر قصاص یا پرداخت دیه حسب مورد به حبس از 6 ماه تا سه سال محكوم می‌گردد و چنانچه كسی در این خصوص دستور داده باشد فقط دستور دهنده به مجازات حبس مذكور محكوم خواهد شد و اگر متهم به واسطه اذیت و آزار فوت كند مباشر مجازات قاتل و آمر مجازات قتل را خواهند داشت» این ماده ضمانت اجرای اصل 38 ق.ا. می‌باشد كه هر گونه شكنجه برای گرفتن اقرار را ممنوع اعلام نموده است.
ماده 598 ق.م.ا:
«در صورتی كه احكام محاكم به واسطه ارتشاء حكم به مجازاتی اشد از مجازات مقرر در قانون داده باشند علاوه بر مجازات ارتشاء حسب مورد به مجازات مقدار زائدی كه مورد حكم واقع شده محكوم خواهند شد.»

ماده 604 ق.م.ا:
«هریك از مستخدمین دولتی اعم از قضائی و اداری نوشته‌ها و اوراق و اسنادی را كه حسب وظیفه به آنان سپرده شده یا برای انجام وظایفشان به آنها داده شده است را معدوم یا مخفی نماید یا به كسی بدهد كه به لحاظ قانونی از دادن به آن كس ممنوع می‌باشد علاوه بر جبران خسارات وارده به حبس از سه ماه تا یك‌سال محكوم خواهد شد.»

3- مرجع صالح رسیدگی به جرائم قضات:
مطابق تبصره ماده 8 لایحه قانونی تشكیل دادگاه‌های عمومی «به كلیه جرائم استانداران و فرمانداران و دارندگان پایه‌های قضایی و نمایندگان مجلس در دادسرا و دادگاه‌های جزایی تهران رسیدگی می‌شود. قید كلمه «كلیه جرائم» شامل تمام اعمال مجرمانه قضات اعم از در حال انجام وظیفه یا به سبب آن و مرتبط و غیرمرتبط با شغل آنان و در هر موقع از زمان اعم از اوقات كاری یا استراحت می‌شود.
بحثی كه در اینجا مطرح می‌شود این است كه اگر شخصی در زمانی كه قاضی شاغل بوده مرتكب جرم شود و بعداً از شغل قضاوت كناره‌گیری كند آیا رسیدگی به جرم او كه در زمان اشتغال مرتكب شده باز هم باید در دادسرا و دادگاه جزایی تهران (دادگاه عمومی فعلی) به عمل آید یا در محل وقوع جرم برابر قواعد عمومی؟ اداره حقوقی وزارت دادگستری چنین نظر داده است:«مستفاد از مندرجات ذیل تبصره یك ماده 8 لایحه قانونی تشكیل دادگاه‌های عمومی این است كه به كلیه جرائم دارندگان پایه‌های قضائی كه در زمان اشتغال مرتكب شده‌اند اعم از این كه در زمان تعقیب دارای رتبه قضائی باشند یا نباشند، باید در دادگاه‌های جزایی (عمومی فعلی) تهران رسیدگی به عمل آید.»
البته این نوع برداشت از ماده مزبور صحیح به نظر نمی‌رسد چرا كه آنچه در ماده مذكور موضوعیت دارد این است كه شخص متهم در زمان ارتكاب دارای پایه قضایی باشد و به نظر نگهدارنده تعقیب متهمی كه قبلاً قاضی بوده و اتهام او مربوط به زمان اشتغال به قضا باشد در دادگاه عمومی محل وقوع جرم خالی از ایراد می‌باشد.
لازم به ذكر است كه مطابق تبصره ماده 23 قانون آ.د.ك: «در مورد اشخاصی كه رسیدگی به جرائم آنان در صلاحیت دادگاه‌های مركز می‌باشد ضمن اعلام مراتب (توسط ضابط) منحصراً آثار و دلایل جرم جمع‌آوری و بلافاصله به مركز ارسال خواهد گردید. بنابراین در صورت ارتكاب جرم توسط دارندگان پایه قضایی در غیر از تهران ضابطین حق تعقیب و بازداشت قضات را نداشته و صرفاً اقدام به تهیه و ارائه گزارش نموده و دلایل و آثار جرم را جمع‌آوری و به دادگاه‌های تهران ارسال خواهند داشت.

4- عدم مصونیت قضایی كارآموزان قضایی:
مصونیت قضایی قضات مطابق نظریه شماره 5153/7-11/7/67 اداره حقوقی قوه قضائیه شامل كارآموزان قضایی نمی‌شود و این افراد مانند سایر افراد جامعه قابل تعقیب و محاكمه‌اند. چون كارآموز قضایی كه هنوز منصب قضایی به وی ابلاغ نشده است در حكم كارمند دولت و پس از اتمام كارآموزی است كه به او ابلاغ قضایی می‌شود. لذا تعلیق سمتی كه هنوز به وی ابلاغ نشده است ممكن نیست و بی‌معنا می‌باشد.

5- مرور زمان تعقیب انتظامی:
ابتدا مطابق ماده 184 قانون اصول تشكیلات عدلیه مرور زمان تعقیب انتظامی یك‌سال تعیین شد. سپس به موجب قانون راجع به محاكمه انتظامی قضات مصوب 1304 منسوخ و طبق ماده 7 این قانون مدت مرور زمان به دو سال افزایش یافت. به موجب این ماده و نیز ماده 31 قانون استخدام قضات مصوب 1306 كه هم اكنون ملاك عمل است مدت مرور زمان تعقیب انتظامی از تاریخ وقوع تخلف یا آخرین اقدام تعقیبی، اقداماتی است كه در جهت تعقیب و احراز تخلف یا عدم آن به عمل می‌آید والاّ بعد از تنظیم گزارش تخلف اگر اقداماتی در جهت احراز هویت قاضی معمول شود و این اقدامات بیش از دو سال طول بكشد رافع مرور زمان نخواهد بود. بنابراین باید در ظرفدو سال از گذشت موارد فوق به دادسرای انتظامی طرح شكایت شود. درسال 1363 موضوع مرور زمان تعقیب انتظامی مورد اختلاف واقع شد و مراتب از شورایعالی قضایی وقت استعلام گردید كه پاسخ داده شد. «چون موقوف شدن تعقیب انتظامی مانع تعقیب جزایی چنانچه مصداق جرم را داشته باشد نیست، بنابراین مرور زمان تعقیب انتظامی موضوع ماده 31 قانون استخدام قضات مصوب 1306 مخالفتی با موازین شرعی ندارد و از نوع مرور زمان جرائم نیست تا خلاف شرع بودن آن مطرح باشد.»

6- عدم مصونیت قضات در امور خلافی:
در ماده 42 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تشكیلات دادگستری و استخدام قضات مصوب 1333 به تعلیق از خدمت قاضی در صورت ارتكاب جنایت و جنحه (جرم در قانون فعلی) قبل از تعقیب اشاره شده است. بنابراین شامل امور خلافی نمی‌شود و در امور خلافی مانند تخلف از مقررات آئین‌نامه راهور از قبیل عبور از چراغ قرمز، سرعت غیرمجاز و غیره همانند سایر شهروندان مأمورین می‌توانند آنان را متوقف و جریمه نمایند. اما نكته حائز اهمیت این است كه مطابق ماده 56 ق.م.ا. اعمالی كه برای آنها مجازات مقرر شده است در موارد زیر جرم محسوب نمی‌شود:
1- ...
2- در صورتی كه ارتكاب عمل برای اجرای قانون اهم لازم باشد. لذا اگر قاضی برای رسیدن به صحنه جرم و انجام مأموریت‌هایی كه مهمتر از مقررات راهنمایی و رانندگی است مرتكب تخلف از آن مقررات گردد مسؤلیتی نداشته و قابل تعقیب نمی‌باشد.

قسمت یازدهم : آغاز روند انتخابی شدن هیات مدیره

پس از تصویب قانون بهمنماه ۱۳۱۵ روز ۲۶ اسفندماه ۱۳۱۶آقای دكتر متین دفتری وزیر وقت عدلیه كانون وكلاء جدید را افتتاحنمود و پس از ایراد نطق مشروحی اظهار داشت به موجب ماده ۲۰قانون وكالت وزارت عدلیه اختیار دارد كه اعضای هیات مدیره راراسا انتخاب نماید ولی از نظر رعایت بیطرفی به جای انتخابمستقیم وزارت عدلیه در نظر گرفته است حق انتخاب اعضا را بهوسیله استقراع از بین عده زیادتری از وكلا اعمال كند و بدین منظوراسامی ۳۶ نفر از وكلای درجه اول یادداشت شده و ۱۸ نفر به قیدقرعه از بین آنان به عنوان اعضای اصلی و علیالبدل انتخابمیشوند و به همین ترتیب نیز عمل شد و در روز ۲۶ اسفندماه۱۳۱۶ دوازده نفر عضو اصلی و ۶ نفر عضو علیالبدل را آقای وزیرعدلیه انتخاب نمود ، ولی در عین حال رئیس دفتر كل بازرسی وتشكیل عدلیه در تمام جلسات هیات مدیره شركت میكرد و در واقعنماینده وزیر دو كانون بود و چنانچه قبلا گفته شد كلیه امور كانونتحت نظر وی بود ، و خود وزیر دادگستری به عنوان رئیس كانونبرگزیده شد . این دوره كانون از اسفند ۱۳۱۶ تا ۲۵ خردادماه ۱۳۲۰به طول كشید .
دوره دوم در زمان وزارت مرحوم مجید آهی از خردادماه ۱۳۲۰تا تیرماه ۱۳۲۲ بود كه ۱۸ نفر اعضای اصلی و علیالبدل كانون بهوسیله شخص وزیر تعیین گردید .
دوره سوم از تیرماه ۲۲ تا ۱۰و۳و۲۵ در زمان كفالت آقای زرینكفش بود در جریان این دوره اعتراضات وكلا به طرز انتخاب هیاتمدیره از طرف وزارت بیشتر و پر سروصداتر گردید مجالسسخنرانی و كنفرانسها و جلسات متعددی از وكلا تشكیل و پیاپی بهنحوه انتخابات اعتراض میشود وكلا میخواستند كه هیات مدیرهمنتخب خود وكلا باشند و وقت زیادی از جلسات هیات مدیرهصرف این موضوع گردید تا آنكه در اثر این اقدامات پیگیر در تاریخ۲۶ فروردینماه ۱۳۲۵ از طرف نایب رئیس كانون وكلا نامه زیربرای وكلا فرستاده شد .
»چون طبق قانون وكالت تعیین هیات مدیره كانون با وزیردادگستری است و مدتی هم برای هیات مدیره تعیین نشده و بهپیشنهاد هیات مدیره طبق آئیننامه مدت برای آن تعیین گردید وعدهای از آقایان وكلا مایلند هیات مدیره از طرف خود آنان انتخابشود كه با قانون فعلی وفق نمیدهد و راهحلی كه به نظر رسید ایناست كه سی و شش نفر آقایان وكلا از بین خود انتخاب نموده و بهوزیر دادگستری معرفی و تقاضا شود كه از بین منتخبین دوازده نفر بهعنوان عضو اصلی و شش نفر به عنوان عضو علیالبدل انتخاب شوندبنابراین خواهشمند است ساعت ۳ بعد از ظهر پنجشنبه نوزدهماردیبهشتماه ۱۳۲۵ برای تعیین اشخاص به كانون وكلای دادگستریتشریف بیاورند ، ضمنا صورت اسامی وكلای درجه یك پیوستفرستاده میشود . نایبرئیس كانون وكلا هاشم وكیل« .
نامه مزبور میرساند كه تا چه اندازه وكلای دادگستری دراقدامات خود رعایت مر قانون و موازین را مینمایند با اقدامشجاعانهای كه شد در چارچوبه قانون ( كه انتخاب اعضا به وسیلهوزیر دادگستری است ) نظر خود را عملی نموده كه ۱۸ نفر منتخب ازكاندیداهای خود وكلا باشند ، این مطلب عملی شد . ( معذلك وزیروقت یكنفر را از خارج ۳۶ نفر بنا به مصالح سیاسی انتخاب كرد ) وپس از تعیین اعضای هیات مدیره چون دو نفر به علت اشتغال به كاردولتی از عضویت هیات مدیره خارج شدند وزیر دادگستری به جایآنان دو نفر دیگر را كه جزء ۲۶ نفر منتخب وكلا نبودند تعیین نمود . این عمل هم مورد اعتراض شدید وكلا واقع شد و در تاریخ۱۴و۷و۲۷ این آگهی از طرف اداره بازرسی وكلا منتشر و برایآقایان وكلا ارسال گردید :
»آقای . . . وكیل رسمی دادگستری ـ بنا به تصمیم وزارتدادگستری انتخاب اعضای هیات مدیره كانون وكلا تجدید میشود واین انتخاب طبق عمل دوره گذشته خواهد بود ـ به این ترتیب كه ۳۶نفر به انتخاب جمعی مخفی و مستقیم از طرف آقایان وكلاءدادگستری تعیین و سپس وزارت دادگستری ۱۸ نفر از بین منتخبینبه عضویت اصلی و علیالبدل هیات مدیره كانون انتخاب خواهد كردبدیهی است كسانی میتوانند در این انتخابات شركت نمایند كه پروانهوكالت خود را برای سال ۲۷ ـ ۲۸ قبلا تمبر كرده باشند بنابراینمقتضی است چنانچه تا به حال پروانه سال مزبور را تمبر نكردهایددر این باب تسریع نمائید تا بتوانید در انتخابات مزبور شركت داشتهباشید ، در خاتمه اعلام مینماید كه اخذ آرا از ساعت ۸ صبح تا ۲ساعت بعدازظهر روز شنبه ۱۵ آبانماه ۱۳۲۷ زیر نظر هیاتی مركباز سه نفر از آقایان قضات و كارمندان وزارت دادگستری و دو نفر ازآقایان وكلای دادگستری خواهد بود . رئیس اداره كل بازرسی وسازمان وكلا . . . «وزیر دادگستری وقت ۱۸ نفر از ۳۶ نفر منتخبین وكلا را بهعضویت اصلی و علیالبدل هیات مدیره برای دوره پنجم انتخابنمود و بدیهی است در تعیین افراد رعایت تقدم آنان از حیث تعدادآرا نمیشد و منوط به نظر وزیر بود كه حد آن فقط تعیین از بین عده۳۶ نفری بود اعضای هیات مدیره دوره ششم نیز به طرز سابقانتخاب و در تاریخ ۱۳۳۰/۴/۸ اعلام گردید ، تا آنكه به موجبقانون استقلال وكلا دیگر دخالت وزارت دادگستری در تعیین هیاتمدیره از بین رفت و هیات مدیره ۱۸ نفری كانون وكلا هر دو سالیك مرتبه مستقیما با رای مخفی دستهجمعی از طرف خود آقایانوكلا انتخاب شد و از دوره هفتم تا دوره دوازدهم ( دوره كنونی ) بدینطریق عمل گردید .
این نكته قابل تذكر است كه قبل از قانون استقلال نه تنها اعضایهیات مدیره را وزیر عدلیه تعیین میكرد و ریاست كانون به عهدهوزیر بود بلكه طبق ماده ۱۲ آئیننامه مصوب خردادماه ۱۳۲۰ روساو اعضای شعب كانون به پیشنهاد هیات مدیره و بنا به تصمیم وزیردادگستری تعیین میشدند و باز هم اراده و نظر وزیر دادگستری درانتخاب و تعیین آنان موثر بود و ابلاغ اشتغال آنها نیز از طرف وزیرصادر و اعطاء میگردید اما بودجه كانون كه گفته شد قبلا بوسیلهاعانه و شهریه خود وكلا تامین میشد ، بعدا بموجب آئیننامه مصوبه۱۳۲۲ اصلاح شد وهزینه كانون از درآمد بهای وكالتنامه و پوشه ودفاتر تامین گردید .
در قانون ۱۳۱۵ مقرر شده بود كه كانون از حیث عوائد و مخارجمستقل است ـ منظور این استقلال این بود كه وزارتخانه خرجی نكندو خود وكلا پاسخ احتیاجات خود را بدهند ـ در سال ۱۳۲۲ درآمدفروش وكالتنامه و پوشه و دفاتر برای هزینه كانون منظور شد .
وكلای دادگستری در اجرای مقاصد نهگانه كه در بالا به آن اشارهشده همواره كوشا بودند .
اولین شماره مجله كانون در خردادماه ۱۳۲۷ منتشر شد . اینمجله كمك بزرگی در بالا بردن سطح معلومات عمومی و حل مسائلو معضلات حقوقی میكند و همچنین تاسیس كتابخانه نیز یكی دیگراز قدمهای موثر كانون است كه قبل از استقلال برداشته شد .
قسمت دوازدهم : لایحه قانونی استقلال وكلا
قدمهای دیگری برای اجرای خواستههای وكلا برداشته شد كهذكر جزئیات آن ضروری نیست تا آنكه پس از كوششها و فعالیتمداوم وكلای دادگستری كمیسیونی برای تنظیم لایحه استقلال وكلاتشكیل و لایحه مذبور بالاخره در تاریخ هفتم اسفندماه ۱۳۳۱ در۲۳ ماده تدوین گردید و رونوشت لایحه مزبور برای وزارتدادگستری و كانون وكلا و كلیه دادگاهها و دادسراهای مركز وشهرستانها ارسال شد ، در تاریخ ۳۱/۱۲/۱۳ طی نامهای از دفتروزارتی به كانون وكلا چنین نوشته شد :
»در تعقیب ابلاغ لایحه قانونی استقلال وكلا چون لایحه مزبور ازتاریخ تصویب لازمالاجرا است مقتضی است فورا آن را به موقع اجراگذارده آئیننامه مذكور در ماده ۲۰ لایحه مزبور را نیز هرچه زودترتهیه و ارسال فرمایند . وزیر دادگستری«
در جلسه ۳۱/۱۲/۲۱ هیات مدیره كانون برای اولینبار آقایسید هاشم وكیل از طرف اعضای هیات مدیره كه منتخبین وكلابودند به سمت ریاست كانون وكلا انتخاب گردید ( تا آن تاریخچنانچه قبلا گفتیم وزیر عدالیه رئیس كانون وكلا بود ) و آئیننامهكانون وكلای دادگستری نیز در تاریخ ۱۳۳۲/۳/۲۴ تصویب وابلاغ گردید .
بالاخره در تاریخ ۵ اسفندماه ۱۳۳۳ در كمیسیون مشتركمجلسین قانون استقلال و كلا به تصویب رسید و با توجه به ماده ۲۲قانون مزبور آئیننامه كانون وكلا مشتمل بر ۸۹ ماده و ۲ تبصره درتاریخ ۳۴/۱/۲۱ رسما ابلاغ شد .بدین ترتیب پس از سالها كوشش و تلاش و مجاهدت و یكمبارزه پیگیر دامنهدار قانون استقلال كانون وكلا و آئیننامه آن ازاوایل سال ۱۳۳۴ به صورت منشور مقدس قانونی وكلای دادگستریدرآمد ، این قانون اثر یك عامل زودگذر و استثنائی نبود بلكه از سال۱۳۰۰ تا آخر ۱۳۳۳ وكلای دادگستری با صبر و حوصله و با در نظرگرفتن كلیه مقررات قوانین موضوعه دنبال رسیدن به این هدفمقدس بودند و با ابراز كمال حسن نیت خود در اجرای خدماتپرارزش و معاضدتهای معنوی با قوه مقننه و قوه قضاییه به ایناستقلال رسیدند .
۲۶ ماده اصل لایحه استقلال كانون ، و ۸۹ ماده و ۲ تبصرهآئیننامه آن را تشكیل میدهد كه از نظر اهمیت آن متن لایحه وآئیننامه در پایان این نشریه نوشته میشود و برای اخذ نتیجهگیریاز آن به چند نكته اشاره میكنیم
ویژگی های لایحه استقلال وكلای دادگستری
* الف ) شخصیت حقوقی كانون وكلا
به موجب قانون مزبور كانون وكلای دادگستری به صورتموسسه مستقلی كه دارای شخصیت حقوقی است درآمد كه به وسیلههیات مدیرهای مركب از ۱۲ نفر عضو اصلی و ۶ نفر عضو علیالبدلكه از بین وكلای دادگستری با در نظر گرفتن شرایطی به وسیله وكلاانتخاب میشوند اداره میشود ( عده مذكور برای مركز است و درسایر استانها چنانچه كانون وكلا تشكیل شود مانند فارس وآذربایجان ۵ نفر عضو اصلی و ۳ نفر عضو علیالبدل آن را اداره مینمایند ) .

ب ) اركان كانون وكلای دادگستری
پس از آنكه هیات مدیره انتخاب گردید از بین اعضای خود یكنفر رئیس و ۲ نفر نایب رئیس و دو منشی و دو بازرس به رایمخفی برای مدت یكسال انتخاب میشود ـ در سایر نقاط غیر ازتهران یك رئیس ، یك نایب رئیس ، یك منشی ، یك بازرس و درنقاطی كه كانون وكلا تشكیل نشده ، وكلا تابع مقررات كانون مركزاند .
اركان كانون عبارتند از : ۱ ـ هیات عمومی ، ۲ ـ هیات مدیره ، ۳ ـ دادسرای انتظامی وكلا ، ۴ ـ دادگاه انتظامی وكلا .
علاوه براین اركان كانون دارای كمیسیونهایی برای كارآموزی ، ترفیع وكلا ، معاضدت قضائی ، راهنمائی ، امور بینالمللی ، سخنرانی ومجله و كتابخانه میباشد كه در تمام دستگاهها وكلای افتخاری وبدون حقوق انجام وظیفه مینمایند . وظایف هر یك از این اركان وادارات بهطور تفصیل در قانون و آئیننامه ذكر شده است . اولینقدمی كه كانون وكلا پس از استقلال برداشته ( با استفاده از ماده ۲۳لایحه قانونی ) تصفیه وكلای دادگستری بود ، در سال ۱۳۳۴ دادسرایانتظامی وكلا به پرونده كلیه وكلای شاغل رسیدگی كرد و مدت ۶ ماهدر مركز و یكسال در سایر نقاط كشور به این رسیدگی ادامه داد وادعانامههایی علیه وكلایی كه سوابق كار آنان پسندیده نبود و بهنظردادسرای انتظامی وكلا صلاحیت ادامه این شغل شریف را نداشتندصادر نموده و به دو شعبه دادگاه كه از وكلای عدلیه تشكیل شده بودارسال داشت . دادگاههای تصفیه با تحقیق و رسیدگی تعداد ۳۸ نفر ازوكلا را سلب صلاحیت نمود از رای دادگاه انتظامی وكلا وزیردادگستری و دادستان انتظامی وكلا و وكیل محكوم حق تجدیدنظردارند كه مرجعرسیدگی تجدیدنظر دادگاه عالی انتظامی قضاتتشخیص داده شد ( ۸ ) بنابراین قبل از هر اقدامی وكلا از خود شروعكردند و تا آنجا كه ممكن بود با سختگیریها و رسیدگیهای زیادمتخلفین را از خود دور كردند .
به موجب قانون مزبور ، وكالت دادگستری منحصر شد به :
الف ـ كسانیكه تا تاریخ تصویب قانون دارای پروانه وكالت بودهو سلب صلاحیت از آنان نشده باشد .
ب ـ اشخاصیكه طبق شرایط زیر میتوانند از كانون وكلا تحصیلپروانه نمایند .۱ ـ كسانیكه دارای دهسال متوالی یا پانزده سال متناوبسابقه خدمات قضائی بوده و لااقل پنجسال ریاست یاعضویت دادگاه داشته باشند و سلب صلاحیت قضائیاز آنها از طرف دادگاه عالی انتظامی قضات نشده باشد .
۲ ـ كسانیكه دارای دانشنامه لیسانس بوده و پنجسال سابقهخدمات قضایی داشته باشند و سلب صلاحیت قضاییاز طرف دادگاه عالی انتظامی از آنها نشده باشد ، معذلكعده وكیل لازم برای هر محل به وسیله كمیسیونی تعیینمیشود و داوطلبان وكالت كه دارای دانشنامه لیسانسبه بالا هستند باید دوره كارآموزی را نزد یكی ازوكلای باسابقه طی كرده و سپس در كمیسیون اختبارامتحان دهند و چنانچه قبول شدند پس از ادای سوگندپروانه وكالت از كانون بگیرند .
بالاخره لیسانسیههایی كه دو سال خدمت قضایی دارند میتوانندبه اخذ پروانه بدون انجام كارآموزی موفق شوند .
ج ) مالیات وكلای دادگستری
پس از تصفیه وكلا به شرحی كه گذشت گام دیگری كه از طرفكانون وكلا برداشته شد مربوط به مالیات و متعاقب آن تشكیلصندوق تعاون وكلا بود ، وكلای دادگستری در عداد سایر مشاغلآزاد اغلب مواجه با پیشآگهیهایی میشدند كه بیشتر بدون مطالعهصادر میگردید و به همین جهت نتیجه عملی آن برای دولت ناچیز وتماس مامورین وصول دارائی با وكلا ( كه گاه منجر به بازرسی دفاترآنان میشد ) تولید مشكلات زیادی میكرد كه همواره مورد اعتراضواقع میشد و حتی كمیسیونهای مالیاتی نیز به نوبه خود مشكلاتی بهوجود میآوردند كه با شئون وكالت و كارهای زیاد و پر مسئولیتوكلا ناسازگار بود ، از این لحاظ كانون وكلا مدتها اقداماتی برایبهبود این وضع مینمود تا آنكه كمیسیون دارائی مجلس شورای ملیجدا موضوع را مورد مطالعه و بررسی قرارداد و شخص رئیس كانونبرای روشن كردن امر دركمیسیون حاضر شدند و نتیجتا به موجبقانون مالیات بر درآمد مصوب ۱۳۳۵/۱/۲۲ ( بند ۳ فصل ششم ) مقرر گردید كه »مالیات وكلای دادگستری به وسیله الصاق و ابطالتمبر به وكالتنامه دریافت شود« و نرخ مالیات تعیین گردید و درتیرماه ۱۳۳۷ قانون مزبور اصلاح و مالیات وكلای دادگستری ( بهشرح بند ۳ ماده هشتم ) از ۶ درصد به ۹درصد ترقی داده شد و دربعضی از قسمتها تا ۵۰درصد اضافه گردید .
برای توجه به نتیجه این اقدام تذكر داده میشود كه حد متوسطوصول مالیات از وكلای دادگستری تا قبل از سال ۱۳۳۵ در حدودچهار صد هزار ریال در سال بود و پس از تصویب و اجراء قانونمزبور بالغ بر هفت میلیون ریال در سال گردید ، سپس مبلغ مزبور همبالا رفت اما در اثر مرتفع شدن اشكالاتیكه در بالا به آن اشاره شدموجب رضایت طرفین ( مودی و دولت ) گردید .
د ) صندوق تعاون وكلا
موضوع تعاون چنانچه قبلا نیز اشاره شد از سالها پیش تاسیسصندوق تعاون و تامین بودجه آن مورد نظر كانون وكلا بود واقدامات دامنهداری دراین زمینه به عمل آمد بالاخره بنابه پیشنهادكانون ضمن تغییر جزئی تعرفه حقالوكاله و هزینه مسافرت برایتامین بودجه تعاون راهحلی پیدا شد بدین ترتیب كه در تاریخ۱۳۴۱/۴/۱۲ بنابه پیشنهاد كانون و با توجه به ماده ۱۹ لایحه قانوناستقلال كانون وكلا و ذیل ماده ۲۳ قانون وكالت مواردی بشرح زیرتصویب و ابلاغ گردید كه از اول شهریورماه ۱۳۴۱ به مرحله اجرادرآمد .
ماده ۱۲ ـ »كلیه وكلا باید در موقع پرداخت مالیات معادل نصفآنچه را بابت مالیات میپردازند برای صندوق تعاون كانون وكلا بهحسابداری دادگستری پرداخت نمایند مگر در مورد اموری كه حكمدادگاه از حیث میزان خواسته قابل پژوهش و فرجام نیست كه در اینصورت بابت سهم تعاون چیزی نباید پرداخت و صندوق دادگستریمكلف است سهم تعاون را در هر مورد قبول و در آخر هر ماه بهكانون وكلای دادگستری بپردازد و پنج درصد از آنچه وصول میشودحقالزحمه متصدیان وصول خواهد بود« .
ماده ۱۳ ـ »كانون وكلا آئیننامه طرز به مصرف رساندن وجوهحاصله برای تعاون را تنظیم و پس از تصویب وزارت دادگستری بهموقع اجرا گذارده خواهد شد« .تصویب مقررات مذكور از اقدامات بسیار قابل توجه كانون بود وبرای تنظیم آئیننامه مربوط به تعاون هیات مدیره از سال ۱۳۴۳كمیسیونی از بین وكلا تعیین نمود كه كمیسیون مزبور پس ازمطالعات مفصل و دقیق و رسیدگیهائی كه با توجه به رویه سایرممالك نمود اخیرا گزارش بسیار جامعی در ۶۳ صفحه كه حاویجداول مخصوصی میباشد به هیات مدیره تقدیم داشت كه تقریباپس از بررسی كامل و اظهارنهایی برای تصویب وزارت دادگستریارسال خواهد شد ( ۹ ) .
ه ـ ـ وكالت معاضدتی و تسخیری
در سال ۱۳۰۰ كه اولین مجمع وكلای رسمی تشكیل شد یكی ازاقدامات موثر آن مجمع ، ایجاد شعبه راهنمائی و مساعدت بود كهوكلای دادگستری مجانا راهنماییها و مساعدتهای معنوی و علمیبه مراجعین مینمودند . در قانون مصوبه شهریورماه ۱۳۱۴ ماده ۳۰مقرر میداشت كه »وكلا باید وكالت انتخابی حقوقی و جزائی را كهدر حدود قوانین و نظامات به آنها ارجاع میشود قبول نمایند«مقصود از وكالت انتخابی وكالتی است كه از طرف محكمه در مواردجزائی و از طرف كانون در امور حقوقی به آنها ارجاع میشود« .
عین این ماده در قانون مصوب ۲۵ بهمن ۱۳۱۵ در ماده ۳۱ نیزمنظور گردید بالاخره در اصلاح آئین دادرسی كیفری كه در مردادماه۱۳۳۷ در كمیسیون مشترك مجلسین به تصویب رسید ماده ۹ آنچنین مقرر میدارد »هرگاه متهم وكیل خود را معرفی نكرد مدیر دفترپرونده را نزد رئیس دادگاه ارسال میدارد كه از میان وكلای مجازوكیلی برای متهم تعیین نماید و جز در مواردی كه برای رد قاضیپیشبینی شده و یا در قوانین وكالتی مذكور است متهم حق رد یاتقاضای تغییر وكیل تسخیری را ندارد« . و بدین ترتیب در قانون لغت»تسخیری« برای وكلایی كه مجانا از متهمین بیبضاعت دفاعمینمایند وارد شد .
اداره معاضدت قضایی ـ برای تامین منظور فوق یعنی تعیینوكیل برای افراد بیبضاعتی كه به منظور احقاق حق خود باید بهمقامات دادگستری مراجعه نمایند و امكان پرداخت حقالوكالهندارند اداره مزبور در كانون وكلا تشكیل و چند نفر از وكلا وقتخود را با كمال علاقه صرف این امر كه از افتخارات كانون استمینمایند ، آمار مختصر مراجعین به معاضدت قضایی و اقداماتی كهدر این زمینه به عمل آمده به اطلاع میرسد .
از سال ۱۳۲۰ تا ۱۳۴۴ تعداد ۶۶۲۶ درخواست تعیین وكیلمعاضدتی از كانون وكلا شد كه با ارجاع تقاضانامه به اداره معاضدتو بررسیهای معموله نسبت به اصل موضوع و اسناد و مدارك ابرازیو امكان پیشرفت دعوا چون ۲۰۹۴ فقره از درخواستهای مزبورقابل پیشرفت نبود ، رد شد ولی برای ۴۵۳۲ مورد وكیل معاضدتیتعیین شد كه وكلا دعوا را تعقیب و برای احقاق حق خواهانهااقدامات قانونی لازم را نمودند ارقام گویا است و شرح و تفسیری دراطراف آن ضروری به نظر نمیرسد اما هر سال كانون وكلا برایدفاع از متهمی كه در دادگاههای جزایی باید محاكمه شود و امكانمعرفی وكیل انتخابی ندارد ، صورتی از وكلا به محاكم جزا میدهد كهبه ترتیب از بین آنان برای دفاع متهمین بیبضاعت مجانا انتخابمیشوند . موضوع و انجام وكالت تسخیری كه در عین حال یكی ازكارهای نیك وكلای دادگستری است در این اواخر به صورتعجیبی درآمد . چه با اضافه شدن محاكم جزا و تراكم پروندههایجزائی و اینكه در بسیاری از موارد متهمین متمكن نیز از تعیین وكیلخودداری كرده و با صرف اظهارشان از طرف دادگاهها وكیل مجانیتعیین میشود ، به قدری اوقات وكلای دادگستری را میگیرد كه وقترسیدگی آنان به كارهای دیگر و دفاع از موكلین انتخابی بسیارمحدود میشود این مطلب مورد توجه كانون وكلا است و با مذاكراتیكه با مقامات دادگستری شده امید است كه راه حل منطقی ومنصفانهای برای این امر پیدا شود .
و ـ دادسرا و دادگاههای انتظامی وكلا
طبق قانون استقلال كانون وكلا ، دادسرا و دادگاههای انتظامی ازاركان تشكیل دهنده كانوناند .
»رسیدگی به تخلفات و تعقیب انتظامی وكلا و كارگشایاندادگستری به وسیله دادسرا و دادگاه انتظامی وكلا به عمل میآید« .
دادسرای انتظامی وكلا از یك دادستان و یك معاون اول و چنددادیار كه از طرف هیات مدیره از بین وكلای پایه یك انتخابمیشوند تشكیل میگردد ، دادگاه انتظامی نیز از ۳ نفر وكیل درجه ۱برای مدت ۲ سال كه از طرف هیات مدیره انتخاب میشوند تشكیلمیگردد . بعلاوه چند نفر عضو علیالبدل نیز انتخاب میشوند كه باتشریفاتی كه در آئیننامه قانون استقلال وكلا ذكر شده به تخلفاتوكلا رسیدگی كرده و احكام محكومیت یا برائت صادر مینمایند .
در اینجا نیز آمار مختصری از كار دادسراها و دادگاهها برایاطلاع خوانندگان ذكر میشود :
آمار دادسرای انتظامی وكلاء تا شهریور ۱۳۴۴
آمار دادگاههای انتظامی وكلاء تا شهریور ۱۳۴۴
كمیسیونهای ترفیع ، كارآموزی ، راهنمایی ، سخنرانی ، مجله نیز ازتشكیلات كانون وكلا است كه با فراهم آوردن وسایل پیشرفت علمیو عملی آنان قدمهای بزرگی در بالا بردن شون حیثیت وكلا با همتو همكاری خود آنان برمیدارد .
نظری به مندرجات مجله كانون كه شماره ۹۶ آن منتشر گردیده وهمچنین موضوعاتی كه در كمیسیون سخنرانی طرح میشود و دقتیكه برای آماده كردن كارآموزان وكالت در فراگرفتن دانشهای لازم به كار میرود نمودارهای دیگری است از فعالیت كانون وكلا كه دردوران سلطنت شاهنشاهی به موازات تحولات شگرفی كه در سایرشون كشور پیدا شده مسیر خود را در راه پیشرفتهای زیاد طی كرده و مینماید .
ز ـ روابط بین المللی كانون وكلا
یكی دیگر از موضوعاتی كه شایان توجه و درخور كمال اهمیتاست روابط بینالمللی كانون وكلای دادگستری است كه به طوراختصار به سابقه و كارهای انجام شده و برنامههای آن اشارهمیشود .
بعد از جنگ بینالملل اول كه جامعه ملل تشكیل گردید و سپسدر پایان جنگ دوم كه منشور ملل متحد بوجود آمد و سازمان مللمتحد به جای جامعه ملل سابق تقریبا از تمام كشورهای دنیا تشكیلشد و براثر وسائل ارتباطی سریع و توسعه روزافزون تكامل فرهنگو علم و دانش در سراسر جهان و تماس دائمی ملل عالم با یكدیگرتشكیل كنگرهها و كنفرانسها برای موضوعات مختلف معمول ومتداول گشت و از جمله در مسائل حقوقی مجامع و مجالس ونهضتها و كنفرانسهای متعدد متشكل از حقوقدانان تشكیل گردید ووكلای دادگستری نیز در ایجاد تشكیلات بینالمللی وكلا قدمهایموثری برداشتند و به موازات فعالیتهای بینالمللی در زمینه امورفرهنگی و بهداشتی و صنعتی و اقتصادی نیز به فعالیت پرداختند ، كانونهای بینالمللی و اتحادیههای وكلا و سازمانهای دیگر تشكیلشد تا حكومت قانون و اجرای عدالت را در سراسر دنیا تعمیم دهندو مشكلات و معضلات مسائل حقوقی و جزائی را حلوفصل نمایند .
كانون وكلای ایران در بیست ساله اخیر در انجمنها و اتحادیههایمهم بینالمللی وكلا ( ۱۰ ) عضویت پیدا كرد كه از جمله تشكیلات مهمبینالمللی وكلای جهان است .كانونهای وكلای ایران از موسسین این انجمن میباشند انجمنمزبور به ابتكار كانونهای وكلای دادگستری آمریكا تشكیل گردیدهاست و در سال ۱۹۴۷ انجمن بینالمللی كانونهای وكلای جهانیرسما ایجاد گردید هدف و مقصود انجمن مزبور غیر سیاسی بوده ودر اساسنامه آن تصریح شده است : »این انجمن به منظور پیشرفتعلوم قضائی اعم از حقوقی و جزایی از نظر حقوق بینالمللی وتطبیقی و ایجاد وحدت رویه در مسائل حقوقی و قانونی و بالاخرهپشتیبانی از منشور ملل متحد و ایجاد همكاری مابین وكلایدادگستری و مشاورین حقوقی بوجود آمده« و چنانچه گفته شدكانون وكلای ایران از بدو تشكیل انجمن از اعضاء موسس آن بوده وسپس تاكنون در كلیه كنفرانسها و شوراها و كنگرههای آن بوسیلهنمایندگان خود شركت نموده و در كمیسیونهای مختلف آن عضویتداشته و به نوبه خود فعالیت كرده كه سوابق پروندههای آن در كانونوكلا موجود است ، انجمن بینالمللی كانونهای وكلای جهانی هردوسال یكبار تشكیل كنفرانس عمومی میدهد و همه ساله شورایآن نیز تشكیل میشود كانون وكلای ایران نیز در شورای عالی اینانجمن نماینده دائمی دارد و تاكنون در كلیه كنفرانسهای آن كه دهكنفرانس بوده و شوراهای آن شركت نموده و از اعضاء رسمی وفعال این انجمن به شمار میرود .
دیگر از تشكیلات بینالمللی وكلا اتحادیه بینالمللی وكلا ( ۱۱ ) است كهكانون وكلا در این اتحادیه نیز رسما عضویت داشته و در شورایعالی آن نماینده دارد و از سال ۱۳۲۹ عضویت این اتحادیه راپذیرفته و نمایندگانی به كنفرانسها و كنگرههای آن اعزام داشته است . این اتحادیه نیز سیاسی نبوده و هدف آن ایجاد یگانگی مابین كانونهاو تشكیلات وكلای جهانی است .
كانون وكلای دادگستری با آكادمی حقوق بینالمللی لاهه ( ۱۲ ) درتماس و مكاتبه بوده و میباشد و دروس و كنفرانسهای آكادمیبینالمللی لاهه كه به منظور ترقی علمی و عملی وكلا تنظیم میگرددهمهساله بوسیله كانون به اطلاع وكلا رسیده و آگهی گردیده
است .
كانون وكلا در كنگره نهضت قضایی پاریس ( ۱۳ ) كه در ۲۴ و ۲۵ و۲۶ اكتبر ۱۹۴۶ تشكیل گردید رسما شركت كرده و نمایندگی بهكنگره مزبور معرفی نموده كه در جلسات آن شركت كردهاند .
كانون وكلای ایران با اكثر كانونهای وكلای دنیا ارتباط و تماسدائم داشته و مجله كانون را برای آنها ارسال میدارد و مجلات وانتشارات كانونهای دنیا نیز به كانون ایران میرسد و در این بیست وچند سال اخیر عده زیادی از وكلای دادگستری كشورهای مختلفگیتی و شخصیتهای حقوقی از كانون وكلای ایران بازدید نمودند كهذكر اسامی كلیه آنها به درازا میكشد از جمله دبیر كل كمیسیونحقوقدانان عالیجناب یسلی مونرو ( ۱۴ ) به كانون وكلا آمد و با هیاتمدیره كانون ملاقات نمود .
دیگری آقای ارل وارن ( ۱۵ ) رئیس دیوان عالی كشور ممالك متحدهآمریكا كه به كانون وكلا آمده و در كتابخانه كانون از ایشان پذیراییشد و در پاسخ خیرمقدم مرحوم محمود سرشار خطابه مشروح ومفصلی ایراد كردند كه سوابق آن در كانون موجود است .
( خدمات مرحوم محمود سرشار نایب رئیس فقید كانون وكلا درمورد مجله كانون و كتابخانه و مخصوصا نسبت به توسعه روابطبینالمللی كانون شایان احترام و مورد تقدیر تمام همكاران آن فقیدسعید است ) .آقای وارن در ضمن نطق خود به اهمیت شغل وكالت دادگستریو نقش اساسی كانون وكلا در »تامین حكومت قانون و برقراریصلح جهانی ( ۱۶ ) « اشاره نموده و خواستار شدند كه ارتباط بیشتری بینوكلا و كانونهای ایران و آمریكا برقرار باشد .
كمیته استقرار صلح براساس قانون * كمیته استقرار صلح براساس قانون ۱
كمیته استقرار صلح براساس قانون از طرف كانون وكلایدادگستری آمریكا به منظور پایدار ساختن حكومت قانون در روابطبینالمللی و تامین صلح جهانی براساس موازین حقوقی تاسیسگردیده ( ۷ سال قبل ) كانون وكلای ایران از ابتدای تاسیس این كمیتهبا آن ارتباط داشته است و در كنفرانسهای آن شركت نموده .
كمیته مخصوص صلح جهانی براساس قانون از ۱۷ تا ۲۰ سپتامبر۱۹۶۱ كنفرانس منطقهای در توكیو تشكیل داده كه نماینده ایرانمرحوم سرشار در این كنفرانس شركت نموده ، در كنفرانس منطقهایمزبور نمایندگان قاره آسیا و استرالیا شركت داشتهاند ، ولی اولینكنگره مهم آن از ۳۰ ژوئن تا ۶ ژوئیه ۱۹۶۳ در آتن تشكیل گردیدكه در این كنگره نیز نمایندگان ایران شركت كردند . كنگره مزبور درتاریخ ۱۰ تیرماه ۱۳۴۲ افتتاح شد .
* * *
دومین كنفرانس صلح جهانی براساس قانون در ۱۳ سپتامبر۱۹۶۵ ( مطابق با ۲۲ شهریورماه سال جاری ) در واشنگتن تشكیلگردید و این كنفرانس حائز اهمیت است و نمایندگان كانون وكلا بهاتفاق وزیر دادگستری در این كنفرانس شركت نمودند . در اینكنفرانس تقریبا دو هزار نفر از حقوقدانان جهانی شركت كرده و اسنادتاریخی حقوقی ملل شركت كننده به معرض نمایش قرار داده شد وكانون ایران نیز اسنادی تهیه كرده كه بوسیله نمایندگان ایران ارسالشده است .
اعضای شورای كشورهای E . C . A . F . E . آسیا و خاور دور مبادرت به تاسیس انجمن حقوقی به نام انجمن حقوقی كشورهای عضو اكافه نمودند كه از كانون وكلای ایران نیز دعوت شد تا در تاسیس وتشكیل این انجمن شركت بنمایند ، كانون موافقت خود را اعلام داشتو در اولین كنگره آن در استرالیا نماینده كانون ایران نیز شركت نمود .
كانون وكلای ایران در سازمان بین المللی معاضدت قضایی عضویت دارد و با این سازمان بین المللی همكاری نموده و درشورای عالی آن نماینده دائمی معرفی نموده است ، این سازمانوابسته به انجمن بینالمللی كانونهای وكلای جهانی است .
كانون در كمیسیونهای مختلف انجمن بینالمللی كانونهای وكلایجهانی و اتحادیه بینالمللی وكلا نمایندگانی دارد كه گزارشات خودرا به كمیسیونهای مربوطه در حین جریان كنفرانس تقدیم میدارد ( ۱۷ ) .
نمایندگان كانون در تمام كنفرانسها و كنگره بینالمللی به خرجخود شركت نموده و زنهار وجهی از این بابت از صندوق كانون دریافت نمینمایند و خدمات مزبور را افتخارا و مجانا برعهده داشته و دارند .
قسمت سیزدهم ـ نتیجه
خوانندگان گرامی ـ چنانچه در ابتدا تذكر داده شد منظور ما از ایننشریه شرح تاریخ وكالت در ایران نیست بلكه این نكته مورد توجهاست كه رئوس مطالب و خطوط كلی تاریخچه وكالت دادگستری دركشور عزیزمان به طور اختصار بیان گردد ، مداقه در تاریخ به مانشان میدهد كه شرط اجرای عدالت و استقرار حكومت قانونجدایی كامل قضاوت از سیاست است و چون وكلای دادگسترییاران و همكاران ضروری دستگاه اجرای عدالتند آنان نیز باید ازدخالتهای سیاسی و سلطه دستگاههای دولتی در اجرای حرفه خوددر امان و مصون باشند .
زمانی یكنفر فرانسوی به نام مسیو پرنی برای سازمان دستگاهقضایی ایران استخدام شد ، پرنی كه اطلاعاتش محدود به قوانین وتشكیلات عدلیه كشور فرانسه بود در حدود امكان سعی كرداقداماتی بنماید ، اما در آن زمان احزاب دمكرات ، اتفاق و ترقی ، اعتدال با هم زورآزمایی میكردند ، به عنوان آنكه تشكیلات عدلیهباید تحت نظر مستشار فرانسوی داده شود ، سازمان قبلی منحلگردید و قضات دمكرات را بعد از انحلال دعوت نكردند ( ۱۸ ) و در اینكار حتی مترجمین مسیو پرنی و مامورین تشخیص صلاحیت برایاستخدام قضات جدید اغلب از احزاب اتفاق و ترقی ، اعتدال ورقبای حزب دموكرات بودند كه نظرات حزبی خود را اعمالمیكردند .
همین امر در تعیین وكلایی كه باید امتحان بدهند و جواز بگیرندخودنمائی میكرد به قسمی كه وكلای وابسته به حزب دموكرات ازبیم آنكه اغراض حزبی مانع قبول شدن آنان گردد و بالنتیجه حیثیتو شئون آنان لكهدار شود از شركت در امتحان خودداری كردند ، پساز آنكه اختلافات حزبی تخفیف یافت از سال ۱۲۹۷ تعدادی جوازبرای وكالت به اشخاص داده شد ، اما چون ملاك و مبنای آن نظراتشخصی بود نتوانستند مانع وكالت اشخاص غیرصالح شوند چه هنوزعنوان وكالت اتفاقی باقی بود و هركس لااقل به عنوان وكیل اتفاقیدر محاكمات شركت میكرد .
قوانین ۱۳۰۹ و ۱۳۱۴ و ۱۳۱۵ نیز به شرحی كه ذكر شد تامیناستقلال وكالت دادگستری را نمیكرد و این استقلال فقط پس ازتصویب لایحه استقلال كانون وكلای دادگستری تامین شد .
اینك وكلای دادگستری دارای اجتماعی مرتب و نظم و نسقمحكمی شدند و همواره كانون و اركان آن با سختگیریهای زیادمراقب اعمال و رفتار همكاران خود میباشند و بدون هیچگونهاغماض و گذشتی متخلفین را تعقیب میكنند و در پیشرفت علمی وعملی آنان گامهای بزرگی برمیدارند و در داخل و خارج كشور بهموازات سایر پیشرفتهائی كه در شئون مختلف پیدا شده جلومیروند و مظاهر حكومت دموكراسی در سازمان آنان به خوبی دیده میشود و مطمئنا در این نهضت بزرگ وكلای دادگستری به خدمات ارزنده خود ادامه داده و در پیشرفت ایران بزرگ به طرف ترقی وتعالی سهم خود را ادا خواهند نمود .

* سخن ناشر
* مقدمه
* بخش اول نگاهی گذرا به تاریخ
* بخش دوم وكالت در ایران پیش از پیروزی انقلاب اسلامی
* قسمت ششم : انحلال عدلیه و اصلاح قانون اصول تشكیلات عدلیه
* قسمت هفتم : اقدامات داور وزیر عدلیه و تاسیس كانون وكلا
* قسمت هشتم : قانون وكالت مصوب ۱۳۱۴
* قسمت نهم : قانون وكالت ۱۳۱۵
* قسمت دهم : هدفهای نهگانه وكلای دادگستری
* قسمت یازدهم : آغاز روند انتخابی شدن هیات مدیره
* قسمت دوازدهم : لایحه قانونی استقلال وكلا
* ویژگی های لایحه استقلال وكلای دادگستری
* كمیته استقرار صلح براساس قانون
* قسمت سیزدهم ـ نتیجه
* پی نوشتها :
سخن ناشر
آنچه پیش رو دارید ، متن كتابی كوچك یا جزوهای بزرگ ، به نام»تحولات بیست و پنج ساله وكالت دادگستری« است كه درسال ۱۳۴۴ به وسیله كانون وكلای دادگستری مركز چاپ ومنتشر شده است .
كتاب بررسی تاریخچه حرفه وكالت را در ایران ، از آغاز تا سالانتشار كتاب دربر میگیرد .
از آنجا كه علیرغم گذشتن سی و شش سال از تاریخ نشر كتابو نایاب بودن نسخ آن ـ شاید به علت عدم جاذبه مالی ـ كسی بهتجدید چاپ آن رغبتی نشان نمیدهد و در عین حال تجدیدچاپ آن به نظر این موسسه مفید تشخیص داده شده است ، اقدام به تدوین و تبویب و حروفچینی و چاپ آن كردیم . باشد كهبرای شناساندن این حرفه مهم و مقدس مفید افتد .
این كتاب انشاءا جلد دومی خواهد داشت كه تاریخ تحول اینحرفه را از ۱۳۴۴ تا زمان معاصر بررسی خواهد كرد .
این توضیح لازم است كه ناشر صرفا مطالب كتاب را مدون ومبوب كرده و هیچ تغییری در آن نداده است . مقدار بسیار كمی ازمطالب كتاب ـ كه اهمیت و موضوعیتی نداشته ـ بنا به ضرورتحذف شده است .
متاسفانه هویت نویسنده یا نویسندگان متن اصلی معلوم نیست ، لكن زحمتشان مشكور است .
تابستان ۱۳۸۰ ن ـ اش ـ ر
مقدمه
تاریخ پیدایش وكالت دادگستری را از روزگاری میتوان دانستكه دیگر اختلافات مردم با زور و قدرت حل و فصل نمیگردید . اززمانی كه حكومت قانون در اجتماعات مستقر گردید و برای رفعاختلافات قاضی تعیین شد . وجود وكیل در كنار قاضی ضرورتیافت قاضی و وكیل دو بازوی عدالتند كه در یك جهت و برایرسیدن به یك هدف مجاهدت و تلاش مینمایند و آن اجرای عدالتو احراز حقیقت است .
قوانین و مقررات هیچ گاه آنقدر صریح و روشن نیست كه با چندماده قانون و یا چند دستور قضائی بتوان اختلافات بی حد و حصرمردم را به آسانی قطع و فصل نمود . چگونه ممكن است كه مقنن همهچیز را پیشبینی كند ؟
پس هر جا كه یك ماده قانون وجود دارد قهرا یك قاضی برایتفسیر قانون و تطبیق آن با مواد لازم است و هر جا كه یك قاضیباشد لااقل وجود دو وكیل برای طرفین دعوا لازم و ضروری است .
دادخواهان همواره منافع خود را با حقوق واقعی خویش اشتباهمیكنند در این صورت مابین قاضی و مردم باید كسانی باشند كهحرفه آنها دفاع از حقیقت و عدالت باشد و این وظیفه را در نهایتشرافت و ظرافت انجام دهند . این اولین دلیل لزوم وجود وكیلدادگستری است ولی تنها دلیل نیست .
غالبا این سوال پیش میآید كه چه نتیجه دارد یك وكیل در دفترخود از زبان موكلش مطالبی بشنود و سپس همان مطالب را دردادگاه تكرار كند ؟ در این فاصله یعنی از دفتر وكیل تا دادگاه وكیلچه عملی انجام میدهد ؟ پاسخ این پرسش را در چند جمله میتوانخلاصه كرد : فهمیدن آنچه موكل میگوید ، تشخیص آنچه را كهنمیخواهد بگوید و كتمان میكند ، توجه به واقعیت و حذف زوائد ، پیبردن به منشا و علت دعوی ، توضیح و ترتیب دلایل ، روشن كردننكات مبهم ، رفع نقایص كار و گاهی تالیف و تلفیق تضادها ، تجزیه وتحلیل وقایع و تطبیق قانون با موضوع و مورد دعوی . اینها وظایفوكیل است كه با بردباری و دلسوزی و غالبا با تحمل سختی واستقبال خطر و محرومیت به انجام میرساند .
براستی قضات چه اندازه رنج میبردند اگر قرار میشد بدونوجود وكیل با طرفین دعوی روبرو شوند ؟ به گفته داگسو : »شنلی كهوكیل مدافع بر دوش میگیرد از همان پارچهایست كه قاضی بر تنمیپوشد و این شنل آن لباس را تكمیل میكند« .
از نظر معرفت الروحی نیز وجود وكیل ضروری است زیرا طرفیندعوی به یك محرم اسرار كه مثل خود آنها باشد و خودشان وی راانتخاب كرده باشند نیازمندند تا مشكلات آنان را با علاقه و گذشتبشنود و در آنها امید و آرامش بوجود آورد و آنها را صمیمانه برایمواجهه با چهره حقیقت كه از نظر ذینفع ممكن است زشت و هولناكباشد آماده كند .
یك وكیل برای موفقیت خود علاوه بر ملكات اخلاقی و قانون ومقررات و رویههای قضائی باید به رموز روانشناسی و علم الاجتماعو مسائل فنی و علوم مختلفه وقوف و تسلط داشته و اجمالا مغز اوباید گنجینهای باشد تا بتواند برای حل مشكلات و رفع معضلاتموكلین خویش مفید واقع شود .
این حقیقت حائز كمال اهمیت است كه مهمتر از نفس عدالتشخص دادرس است لیكن قاضی هر قدر هم كه دانا و توانا و عادلباشد در تشخیص حقاز باطل نیازمند به همكاری وكمك وراهنماییاست كه با پرتو عدالتخواهی ، حقیقت و واقع را در پیشگاه وجدانقضائی او روشن كند و دیده بصیرتش را تقویت نماید . این راهنماچیزی جز منطق و دانش و شهامت وكیل نیست كه قدم به قدم همراهقاضی میرود تا به حقیقت برسد .
بخش اول نگاهی گذرا به تاریخ
در یونان قدیم كه دادخواهی برای اكثر افراد به عللی از قبیلبیاطلاعی از مقررات یا نداشتن قدرت بیان مشكل بود برای رفع اینمشكل به یكی از آشنایان و خویشاوندان مورد اعتماد كه دارایحسن بیان و قدرت استدلال بود مراجعه میكردند تا به جای آنها وبرای آنها دادخواهی نماید و به این مناسبت چنین كسانی راآدوكاتوس ( ۱ ) كه معنی آن برای دیگری و به جای دیگری استمینامیدند ( لغت آوكا ( ۲ ) از آدوكاتوس مشتق شده است ) .
وعدهای از ناطقین زبردست و خطبای نامی بعنوان خطیب قضائیشناخته شدند كه در مقابل قضات نطقهای شیوا و غرا ایراد میكردندو از دوستان و خویشاوندان خود دفاع مینمودند توسیكلیت ودمونستن و سیسرون از این جمله بودند .
سولون مقنن بزرگ یونان قواعد و مقرراتی برای این مدافعیننوشته از جمله اینكه »مدافع باید از طبقه آزادگان باشد و بردگان حقدفاع از طرف دیگران ندارد« و به گفته سولون »شرایط اجتماعی وقید بردگی مانع از آزادی دفاع است . همچنین اشخاص بدنام وآنهایی كه نسبت به پدر و مادر خود بیاحترامی كردهاند یا كسانی كهدر دفاع از وطن و بزرگداشت یونان خودداری نموده یا به كسب وتجارت مشكوك و غیرآبرومند مشغولند و یا آنكه ثروت خانوادگیو اجدادی خود را در راه تجمل و اسراف و تبذیر از دست دادهاندحق دفاع از دیگران ندارند« . و بالاخره هر چه مقررات اجتماعیپیچیدهتر و فراوانتر گردید احتیاج مردم به این گروه بیشتر احساسشد و بالضروره و به تدریج این كار اتفاقی به صورت حرفه ثابتیدرآمد و كسانی كه دارای تقوی و دانش لازم برای اجرای این فنبودند طبقهای را تشكیل دادند كه بعدا جامعه وكلا نامیده شد كه مبنیو پایه آن همان حس رفاقت و دوستی و اعتمادی بود كه روز اولسبب پیدایش آن گردید
حرفه وكالت در رم قدیم تا فرانسه قبل از بناپارت نیز دارای آثارو نوشتههای بسیار است و چون منظور ما نگارش تاریخ وكالت دردنیا نیست بلكه هدف ما بیان اجمالی سابقه وكالت در ایران میباشد ;
از ذكر تاریخچه وكالت در كشورهای دیگر خودداری نموده ، وارد تاریخچه وكالت در ایران میشویم .
بخش دوم وكالت در ایران پیش از پیروزی انقلاب اسلامی
پیدایش حرفه وكالت در كشور عزیزمان بیشباهت به سایرممالك جهان نیست . قبل از استقرار مشروطیت قضاوت و دادرسیزیر نظر علماء و روحانیون قرار داشت ـ مرافعات مردم در محاضرمجتهدین و مراجع شرعی طرح و حل و فصل میشد ـ مقارن هماندوران افرادی به عنوان وكیل وارد كار شدند ولی حرفه و شغلرسمی آنان وكالت نبود بلكه بر سبیل اتفاق و به منظور حمایت ازحقوق افراد بدون هیچ قید و شرطی به دفاع میپرداختند معذلكچون شرط اساسی انجام این وظیفه دانش و معلومات و سخندانی ونویسندگی بود از بین آشنایان به علوم قدیمه و محررین و امثال آنانكسانی پیدا شدند كه به این كار اشتغال ورزیدند و چون در این دورهملاك قضاوت و فصل دعاوی اصول فقهی و استنباطات احكام شرعو فتاوای علماء و گاه از اوقات استحسانات قاضی بود لذا وكلایدعاوی نیز با توسل به مبانی فقهی و شرعی و یا فلسفی و گاه با شعرو ادب از موكلین خود دفاع میكردند .
* قسمت اول : كمیسیون تنقیح قوانین
در سال ۱۲۸۷ شمسی در زمان وزارت مرحوم حسن پیرنیا ( مشیرالدوله ) كمیسیون تنقیح قوانین تشكیل گردید كه بعدا به نام»اداره تنقیح قوانین« نامیده شده و وظایف آن ترجمه قوانین خارجی ، تهیه دستورالعملهای اداره مدعی عمومی ، بیان اوصاف و مراتب روساو اعضاء محاكم و مامورین عدلیه ، تشكیل محاكم صلحیه و ترتیبرسیدگی آن و دادن جواب به سوالات قضائی محاكم با تصویب مقاموزارت€ بود . . .
واضح است كه ادراه تنقیح قوانین به شرحی كه در بالا گذشتنمیتوانست از بینظمیها و بیترتیبیهای امر قضاوت و یا وكالت كهبه علت فقد قید و شرطی همه كس میتوانست وارد این شغل شودجلوگیری نماید و به ناچار موجبات عدم رضایت مراجعین شده وشكایات متعددی به عمل آمد .
قسمت دوم : فرمان راجع به وكلادر تاریخ شوال ۱۳۳۲ و در زمان وزارت عدلیه مرحوم فروغی ( ذكاءالملك ) با استفاده از مواد ۲۳۶ و ۲۳۷ و ۲۴۰ از قانون تشكیلعدلیه فرمانی راجع به وكلاء صادر گردید كه به موجب آن وكلاءموظف شدند برای امكان شركت در محاكم قبلا امتحان داده وتصدیقنامه بگیرند .
برنامه امتحانات را نظامنامه وزارتی تعیین مینمود و علاوه برامتحان علمی از طرف كمیسیون »نسبت به مراتب امانت و دیانت وشرافت وكیل تحقیق و اختبار میشد« و در صورت تصدیق كمیسیونبا تصویب وزیر عدلیه تصدیقنامه وكالت به آنها اعطاء میگردد .
وكلاء به سه درجه تقسیم میشدند :
درجه ۳ با حق محاكمه در محاكم صلح .
درجه ۲ با حق محاكمه در محاكم ابتدائی و استیناف .
درجه ۱ با حق محاكمه در محاكم بالا و دیوان كشور .
مواد امتحانی برای هر یك از این درجات مختلف بود و چندیبعد نظامنامه امتحانات در ۱۰ ماده نوشته شد .
این نظامنامه و مقررات نمیتوانست مورد قبول جامعه وكالتقرار گیرد چه اولا سابقه علمی قضات ممتحن معلوم نبود و مدركعلمی مثبتی در دست نداشتند ، ثانیا عملا انتخاب وكلا و امكاناحراز این حرفه بدست وزیر عدلیه و به دلخواه او بود ، ثالثا وكلا ، وكالت دادگستری را شغلی آزاد میدانستند و جز قیود شغلی تبعیتاز مقررات دیگر را جایز نمیشمردند ، رابعا وكلا را به دو دسته تقسیمكرده بودند رسمی و غیر رسمی و موضوع حسن سوء شهرت كهشامل هر دو دسته میشد بسیار قابل انعطاف و مسائلی غیر از اینحقیقت در تعیین سرنوشت آنان موثر واقع میگردید .
از طرفی وكلا زیر بار این قیود »غیرقانونی« نرفتند و از طرفدیگر قوه مجریه كه برای قضات هم برنامه امتحانی ترتیب داده بود واز دادن تصدیقنامه وكالت بوسیله وزیر عدلیه نمیخواست صرفنظرنماید موجب گردید كه اختلافات شدیدتر و حتی در بین جامعه وكلااقلیت و اكثریتی پیدا شد .
عدهای طرفداری از دادن امتحان و تمكین به مقررات میكردند وعده دیگر اصول فكری خود را كه قبلا به آن اشاره شد دنبال مینمودند
قسمت سوم : اولین نظامنامه وكلا ۱۲۹۶
بالاخره اعتراضات وكلا و طرفداری دانشمندان و تحصیلكردههای كشور موجب شد در سال ۱۲۹۶ شمسی نظامنامه جدیدیبرای اشتغال به وكالت و چگونگی امتحان و شرایط ورود به اینجامعه در زمان وزارت مرحوم اسماعیل ( ممتاز الدوله ) تنظیم گرددكه به موجب ماده ۲۰ آن نظامنامه سابق نسخ گردید .
نظامنامه مزبور برای اطلاع از مضمون و طرز فكر تهیهكنندگان آنذیلا درج میگردد .
نظامنامه امتحان وكلاء رسمی عدلیه
بسم ا الرحمن الرحیم
نظر به مواد ۲۳۶ ـ ۲۳۷ ـ ۲۴۰ اصول تشكیلات عدلیه و دستخطانجم . . . . . همایونی مورخ ۲۶ شوال ۱۳۳۲ وزیر عدلیه نظامنامه وكلایرسمی را در این دوره مطابق مواد بیستگانه ذیل مقرر میدارد :
ماده ۱ ـ به موجب دستخط همایونی مورخ ۲۶ شوال ۱۳۳۲ امتحانوكلای عدلیه در كمیسیون امتحان اعضاء و اجزای عدلیه به عمل میآید .
ماده ۲ ـ برای اطلاع داوطلبان شغل وكالت رسمی ۱۵ روز قبل ازانعقاد كمیسیون اعلانی از طرف وزارت عدلیه منتشر میشود كهداوطلبان آگاهی یافته تقاضانامه خود را در ظرف ۱۲ روز به كابینه وزارتعدلیه تقدیم دارند .
ماده ۳ ـ تمامی تقاضانامهها در نزد مدیر پرسنل وزارت عدلیه ضبطشده ودر روی آن مهر ورود با ثبت تاریخ آن زده خواهد شد و در هنگامانعقاد كمیسیون مدیر دائره مزبور آنها را به كمیسیون تسلیم خواهد كرد .
ماده ۴ ـ كلیه داوطلبان وكالت رسمی باید دارای شرایط مذكور در ماده۲۳۷ و فاقد اوصاف مقرره در ماده ۲۳۸ اصول تشكیلات عدلیه باشند .ماده ۵ ـ هر یك از داوطلبان در مدت مقرره در ماده ۳ تقاضانامه خودرا به طریقی كه در فوق ذكر شد به كابینه وزارتی تقدیم نكرده و رسید آن رااز كابینه نگرفته باشد بعد از انقضاء مدت مزبور دیگر حق تقاضا ندارند وامتحان آنان به دوره دیگر محول خواهد شد .
ماده ۶ ـ هر یك از داوطلبان كه تصدیق رسمیت درجه عالیه را تحصیلكنند در درجات تالیه رسمیت خواهند داشت ولی كسانی كه فقطرسمیت درجه تالی را تحصیل كردهاند در درجات عالیه ، رسمیت ندارند ، به این معنی كه وكیل رسمی در دیوان تمیز در تمامی محاكم رسمیت داردو باید حق تعرفه محاكم تالی را نیز در موقع گرفتن تصدیقنامه بپردازند ( رجوع به ماده ۲۴۴ اصول تشكیلات ) و وكیل رسمی در محكمه بدایتو استیناف در محاكم صلح رسمیت دارد و همچنین وجه مقرر در صلحیهرا نیز باید تسلیم كند اگر چه هرگز در محاكم صلح وكالت ننماید .
ماده ۷ ـ داوطلبان شغل وكالت بر دو گونهاند : اول كسانی كه قبل ازصدور دستخط همایونی ( ۲۶ شوال ۱۳۳۲ ) به شغل وكالت مشغولبودهاند ، دوم آنانكه پس از آن تاریخ داخل حوزه وكالت شده یا بدونسابقه جدیدا طالب وكالت خواهند شد .
ماده ۸ ـ داوطلبان از قسم اول مكلفند در مدت ۱۲ روز ( رجوع بهماده ۳ ) تقاضانامه خود را با تعیین درجهای كه خواستارند ( وكالت درصلحیه یا ابتدائی یا استیناف و تمیز ) به ضمیمه دلائلی كه آنان را از قسماول معرفی میكند ، به كابینه وزارتی تقدیم دارند .
ماده ۹ ـ داوطلبان مزبور تقاضای هر درجه از درجات ثلاثه را دارندباید در ضمن تقاضانامه یك عده از دوسیه ( ۳ ) هائی كه در آن درجه محاكمهكردهاند ذكر نمایند كه كمیسیون امتحان هر یك از آنها را بخواهند در تحتنظر خود درآورد و مراتب لیاقت داوطلب را از آن معلوم نماید .
ماده ۱۰ ـ داوطلبان قسم اول میتوانند در صورتی كه مایل باشند خودرا در عداد داوطلبان قسم دوم درآورده امتحان علمی و عملی بدهند وهرگاه یكی از آنان در یكی از درجات ثلاثه فاقد دوسیههائی باشند كهپیشنهاد كند نسبت به همان درجه خود را حاضر برای امتحان علمی وعملی كند به این طریق كه اگر داوطلب قسم اول مثلا در دیوان تمیزدوسیههائی ندارد كه آن را پیشنهاد كند نسبت بدو درجه تالی خود را درعداد داوطلب قسم اول معرفی كند و نسبت به وكالت در دیوان تمیزامتحان علمی و عملی دهد و قس علی هذا .
ماده ۱۱ ـ امتحان وكلای قسم اول ( كسانی كه در موقع صدور دستخطشاغل وكالت بودهاند ) از روی دوسیههائی است كه پیشنهاد شده ولیكمیسیون میتواند لدی الاقتضاء دوسیههای دیگری را نیز از آنان بدستآورده در تحت نظر دقت بگیرد .
ماده ۱۲ ـ كمیسیون علاوه بر امتحان مزبور میتواند در صورتی كه ازملاحظه دوسیهها لیاقت داوطلب را كاملا احراز ننماید هر یك از آنان رالازم بداند احضار كرده آنان را به تحریر و انشاء عرض حالهای مختلف ومدافعات متفاوت از موكل فرضی امتحان نماید .
ماده ۱۳ ـ داوطلبان قسم دوم تقاضانامه خود را در مدت مقرره درماده ۲ به كابینه وزارت تقدیم خواهند كرد و در آن تقاضانامه فقط ذكرمیشود كه تقاضا كننده داوطلب وكالت چه درجه از درجات ثلاثه است ، وكالت در صلحیه ، ابتدائی و استیناف ، تمیز .
ماده ۱۴ ـ امتحان وكلای قسم دوم ( اعم از اینكه بعد از تاریخ امتحانبه وكالت مشغول شده باشند یا آنكه قبلا وكالتی نكرده و تازه در خیالوكالت باشند ) علمی است و عملی هر یك از این دو نیز كتبی و شفاهیخواهد بود .
ماده ۱۵ ـ مواد امتحان علمی از این قرار است :
الف ـ املاء و انشاء زبان فارسی .
ب ـ روس مسائل فقهیه از معاملات و قضاء و شهادات و حدودودیات تا درجهای كه حاكی از قوه فهم داوطلب باشد به این طریق كهدلالت نماید بر اینكه امتحان دهنده پس از رجوع به كتب فقهیه قوه فهممتون فقه را دارد .
ج ـ قوانین مملكتی بالاختصاص قوانین راجعه بعدلیه .
ماده ۱۶ ـ امتحان عملی عبارت است از :
اولا ـ از مداقه كمیسیون در دوسیههائی كه داوطلب در آن وكالت كرده .
ثانیا ـ اینكه او را وادارند به تحریر و انشاء عرض حالهای مختلف وتقاضاهای متنوع .
ثالثا ـ به مدافعه از موكل فرضی در درجات مختلفه از محاكمه .
تبصره ـ امتحان عملی برای كلیه داوطلبان یكسان نیست و نسبت بهتقاضای داوطلب مختلف خواهد شد به این معنی كه داوطلب وكالت درصلحیه عرضحال استینافی نباید بنویسد و قس علی ذلك .
ماده ۱۷ ـ هرگاه داوطلب علاوه بر معلومات مذكوره دارای علومیباشد میتواند آن را به كمیسیون اظهار دارد و البته كمیسیون در موقعتصدیق آن را در نظر خواهد گرفت .
ماده ۱۸ ـ علاوه بر امتحان معلومات داوطلبان خواه از قسم اولباشند یا دوم كمیسیون باید درباره امانت و دیانت و شرافت و پاكدامنیداوطلبان تحقیقات لازمه نموده و در این باب بیشتر از امتحان معلوماتدقت كند و نتیجه تحقیقات را به وزارت عدلیه راپرت دهد و تصدیقاعطای تصدیقنامه را ننماید مگر درباره كسانی كه علما و عملا از عهدهامتحان به خوبی برآمده و صحت عمل و دیانت و شرافتشان به تحقیقپیوسته باشد .
ماده ۱۹ ـ اعطای تصدیقنامه از طرف وزارت عدلیه خواهد بود ووزارت عدلیه حق دارد درباره داوطلبان تحقیقات كافیه نموده و اگراخلاق و عادات بعضی از آنان را منافی وكالت رسمی دانست تصدیقنامهندهد اگر چه كمیسیون تصدیق به او داده باشد .
ماده ۲۰ ـ این نظامنامه ناسخ نظامنامهای است كه سابقا طبع و نشرشده است . اسمعیل ـ ( وزیر عدلیه ) .

با دقت كافی به نظامنامه مزبور چند مطلب بهسهولت درك میشود :
۱ ـ امتحان وكلای دادگستری به اختیار قوه مجریه گذاشته شدهبود كه با تعیین كمیسیونی به دلخواه وزیر دادگستری نظارت كامل درچگونگی امتحان و احراز شرایط علمی داوطلبان میكرد .
۲ ـ به وكلائی كه از عهده امتحان برمیآمدند اگر وزیر عدلیهناراضی بود به عنوان اختبار عملی و »مدافعات متفاوت از موكلفرضی« از دادن تصدیقنامه وكالت خودداری میشد .
۳ ـ علاوه بر امتحانات علمی باید كمیسیون تحقیقات لازم دربارهامانت و دیانت و شرافت و پاكدامنی داوطلبان نموده و بیشتر از میزانمعلومات در این باب دقت كند و اعطای تصدیقنامه موكول به مثبتبودن پاسخ این تحقیقات میبود .
۴ ـ در این زمینه حتی تضیقات بیشتری شد و در زمان وزارتعدلیه نصرتالدوله ماده ۳ نظامنامه مزبور بدینطریق اصلاح گردید : »تقاضای نامههای مزبور باید از طرف وزارت عدلیه ارجاع بهكمیسیون شود ـ وزارت عدلیه مكلف است قبلا راجع به اخلاق وامانت و دیانت و شرافت و پاكدامنی هر داوطلب تحقیقات كافینموده و پس از احراز موجودیت شرایط اخلاقی اجازه مراجعه بهكمیسیون را بدهد .
۵ ـ بالاخره ماده واحده بسیار جالب توجهای در زمان وزارتنصرتالدوله در همان تاریخ گذشت مبتنی بر اینكه »بمحض انتشار واعلان صورت اسامی وكلای رسمی عدلیه كه فورا پس از اتمامامتحان آنها به عمل میآید وكلای مزبور مكلف خواهند بود كه خودرا نسبت به نظامنامهای كه از طرف وزارت عدلیه راجع به تشكیلاتهیات وكلا ترتیب داده میشود مطیع دانسته و از مفاد آن تخلفنورزند . . . «
به عبارت ساده در پیچ و خم این مقررات انتخاب وكلایدادگستری به خواست وزیر عدلیه بود ، بعلاوه هر وقت به بهانه عدمصلاحیت اخلاقی ممكن بود از دادن تصدیقنامه وكالت خودداریشود و یا آنكه تصدیقنامه قبلی باطل گردد و بالاخره وكلایدادگستری یعنی مدافعین حق و عدالت باید چشم بسته مطیعنظامنامهای باشند كه بعدا وزیر عدلیه آن را تنظیم مینماید و سایرتضییقات لازم در آن نظامنامه در نظر گرفته شود بدون آنكه قبلا ازمفاد آن نظامنامه اطلاع داشته باشند .
آری حكومت وقت با آزادی بیان و آزادگی سازگار نبود ـ ولیوكلای عدلیه هم تسلیم نشده و به مبارزه ادامه دادند .
این نكته نیز قابل ذكر است كه قبل از تدوین نظامنامهها و حتی درزمان تنظیم آنها اشخاص ناباب و استفادهجو ، عامی و بیسواد بهغلط وارد این جامعه شده و در حقیقت كم و بیش شغل وكالت راموهن و بدنام كرده بودند و بدیهی است دشمنان هم بیشتر راه مبالغهو گزافگویی را پیش گرفته و از اصل مطلب كه لزوم آزادی وكلایدانشمند و قسم خورده و مطمئن بود دور میشدند .
قسمت چهارم : اولین مجمع وكلای دادگستری ۱۳۰۰
وكلای دادگستری برای اولین بار مجمع وكلای رسمی عدلیه را درتاریخ تیرماه ۱۳۰۰ به اتكاء نظامنامه اساسی وكلای رسمی تشكیلدادند و هیات مدیره ۶ نفری انتخاب گردید و نامهای به وزارتدادگستری نوشتند كه چون اولین نامه رسمی مجمع وكلا است ذیلا ازنظر خوانندگان میگذرد :
»مقام منیع وزارت جلیله عدلیه اعظم دامت شوكته . . .
نظر به اینكه مقصود وزارت جلیله عدلیه از تشكیل مجمع وكلااصلح حوزه قضائیه و حسن جریان امور است و این یگانه مقصوداجرای مواد ذیل را ایجاب مینماید لذا استدعا میشود :
۱ ـ نسبت به آقایانی كه شغل خود را وكالت قرار دادهاند و تاكنونبه ملاحظاتی از تحصیل تصدیقنامه رسمی بازماندهاند عطف توجهیفرموده مقرر فرمایند كابینه وزارتی تقاضانامه آقایان را پذیرفتههیات ممتحنه برای آنها تشكیل شود .
۲ ـ چون مجمع وكلا یكی از موسسات مربوط وزارت جلیلهاست و بایستی در محل مناسبی تشكیل گردد عمارت قدیم ثبتاسناد را برای مجمع وكلا تخصیص بدهند .
۳ ـ نسخه مصدقی از نظامنامه برای مجمع وكلا ارسال كه طبع ونشر گردد .
۴ ـ به ملاحظه مدلول ماده ۱۲ اجازه داده شود كه اوراق رسمیمجمع دارای علامت ( شیر و خورشید ، وزارت عدلیه اعظم ، مجمعوكلا ) باشد .
۵ ـ مقرر فرمایند تشكیل و رسمیت مجمع وكلا و اجراء مدلولنظامنامه به محاكم و مقامات ابلاغ شود . . .
در جواب این نامه نظامنامه ارسال شد و وزارت عدلیه با تصویبعلامت مورد تقاضای مجمع موافقت كرد .قسمت پنجم : اولین نظامنامه اساسی وكلای رسمی عدلیه وتشكیل »مجمع وكلا«
اولین نظامنامه اساسی وكلای رسمی كه چند روز قبل از نامهمذكور در بالا تدوین گردید شامل ۲۴ ماده بود كه رئوس مطالب مهمآن عینا ذكر میشود :
وزارت عدلیه فقط وكلائی را رسمی میشناسند كه مطابق قانونتشكیلات و نظامنامه امتحان وكلا به این سمت شناخته شده باشد ـ وكلا قبل از تصدی در جلسه اداری محكمه استیناف و یا در جلسهاداری محكمه بدایت ( در آنجا كه فقط حوزه ابتدائی است ) سوگند یادكنند ـ وقتی عده وكلای رسمی از ۲۰ نفر تجاوز كرد تشكیل هیاتمدیره »مجمع وكلا« را خواهند داد كه مركب از ۷ نفر خواهد بود ـ برای حفظ مقام و حیثیت وكلای رسمی هیات مدیره تخطیات وتقصیرات ناشی شده از وكلای رسمی را كه اسامی آنان در لوحهمخصوصی ثبت شده تفحص و تجسس خواهد نمود ـ و هیات مدیرهحق تعیین مجازاتهای زیر را برای متخلفین دارد :
اخطار ـ توبیخ ـ محرومیت از یكدوره انتخاب شدن در جزءهیات مدیره ـ و اگر تقصیر موجب انفصال موقت یا امحاء اسم مقصراز لوحه وكلا رسمی باشد هیات مدیره تعقیب مقصر را از مدعیالعموم در محكمه صالحه رسما تقاضا خواهد كرد .
هیات مدیره باید اشكالاتی را كه انجام شغل وكالت رسمی درمحاكم مختلف مملكتی تولید نماید رفع كند . هر وكیل رسمی كه اسماو در لوحه مخصوص ثبت شد هرگاه در حین انجام شغل خود مانعیمشاهده نماید باید هیات مدیره را از آن مانع مستحضر نماید تاهیات مزبور مراتب را به اطلاع وزیر و مقامات قضائی مربوطبرساند .
وكلای رسمی باید در كنفرانسهای هفتگی كه برای مباحثه قوانینمنعقد میشود به اتفاق قضات حضور بهم رسانند .
وكلای رسمی كه دارای تصدیقنامه درجات ثلاثه میباشند واثبات لیاقت خود را نمودهاند میتوانند به شغل قضاوت منصوبشوند ـ بالاخره هیات مدیره برای تنظیم امور داخلی و ترتیب اخذاعانه و خرج آن تنظیم لوایح نموده به تصویب وزارت عدلیه برساند .
چنانچه ملاحظه میشود این نظامنامه به كلی فاقد شرط اساسیاستقلال كانون بوده ، مجمع وكلا وابسته به دستگاه وزارتی و مطیعنظامات دولتی قرار گرفت و حتی تنظیم بودجه و دخل و خرج آنانموكول به تصویب وزارت عدلیه میشد و در واقع مجمع وكلا ، جمعیتی بود كه به نمایندگی وكلا واسطه بیان مطلب بین وكلا ووزارت بود .
مجمع وكلای رسمی كه به این ترتیب تشكیل میشد با وجودمحدودیتها و قیودی كه داشت مشغول به كار شد ، نظامنامه داخلی ووظایف هیات مدیره را نوشت و به مقام وزارت پیشنهاد كرد كه درآذرماه ۱۳۰۰ مورد تصویب قرار گرفت . در این نظامنامه به تاسیسكتابخانه ، تالیف و ترجمه كتب ، تنظیم بودجه و دخل و خرج مجمع ووظایف هیات مدیره از نظر ارشاد و هدایت و دفاع معنوی همكارانخود ، پرداخت شهریه از طرف وكلا برای تامین مخارج مجمع وپیشنهاد اصلاح و تكمیل قوانین به مقامات مربوطه ، تعیین وظایفاخلاقی و اجتماعی وكلا اشاره گردید و سنگ اول بنای استقلالگذارده شد ـ سپس نظامنامه شعبه راهنمائی و مساعدت ونظامنامههای دیگر تدوین شد كه یكیك به تصویب میرسید و درتحكیم مبانی استقلال وكلا و مخصوصا تنزیه جامعه از افراد ناباب وبالا بردن مقام اجتماعی وكلا و سطح معلومات و دانش آنها به همتو همكاری اكثریت وكلا قدمهای بزرگ و موثری برداشته شد ـ وبرای اولین بار فكر ایجاد »صندوق تعاون« به وجود آمد كه »پیشآمدهای ناگوار و احتمالی همكاران خود را به قدر مقدور از محلدرآمد آن پیشبینی و تامین نماید . . . «
با اندك توجهی به آنچه در این قسمت كوتاه از زمان ( ۱۲۹۹ ـ ۱۳۰۲ ) گذشت ملاحظه میشود كه جامعه وكالت در مقام ایجاد نظمو ترتیب دستگاه خود قدمهای محكم و موثر و مفیدی برداشت وهمچنین برای اصلاح قوانین و تحكیم مبانی قضات ارشاد وهدایتها نمود و بجای هرگونه گلایه یا شكایت یا توسل و تشبثیاقدامات جدی و عملی در بهبود شرایط علمی و اخلاقی و اجتماعیوكلا كرد و آئیننامهها و نظامنامهها و پیشنهادات بسیاری كه نوشتندو دادند به خوبی معرف طرز تفكر و كار این جامعه میباشد در آنزمان در وزارت عدلیه معمول چنین بود كه هفتهای یك روز جلسهمشورتی و مناظره علمی زیر نظر قضات بلندپایه تشكیل میشد تامشكلات قانونی و قضائی و اشكالات علمی قضات مطرح شود وسپس قضات نظر مشورتی و علمی خود را میدادند كه مورد استفادهقرار میگرفت ـ هیات مدیره مجمع به وزارت عدلیه تذكر داد كه ازدانش و اطلاعات علمی و قضائی وكلا نیز در این كمیسیون استفادهشود و خوشبختانه وزارت عدلیهای كه تا چندی قبل وكلا را به
چشم دیگری مینگریست با اطلاع از نظم و ترتیب و ازخودگذشتگی و صمیمیت آنان این تذكر را بجا دانست و از سه نفروكلای مبرز وقت ( آقایان جلال نهاوندی ، فاضل الملك همراز وسیدهاشم وكیل ) دعوت نمود تا در این كمیسیون شركت كنند و درحل مشكلات و رفع معضلات كمكها و راهنماییهای لازم بنمایندو همینطور هم شد ، به طور نتیجه میتوان گفت كه با درنظر گرفتنهدف معین و مشخص یعنی نشان دادن مقام واقعی وكالت و لزوموجود و شركت وكیل در دعاوی مجددا وكلا مشغول كار شدند .اما ـ متاسفانه در جریان هر پیشرفت و تحول پیشآمدهایی رخمیدهد كه سرعت عمل و اصابت به هدف را دشوار میكند ، مجمععمومی وكلا با وجود آنكه یك مركز مستقل و توانا نبود در حدودامكان با تمام قوا سعی میكرد كه حقوق وكلا را حفظ كرده و ارج ومنزلت آنان را پاسداری نموده و از خواستههای آنان دفاع نماید اماقدرت و توانایی آن محدود بود و عده زیادی از وكلا كه منتظر اخذتصدیق وكالت به اتكاء نظامنامه و امتحان مصوبه شوال ۱۳۳۲ بودندچون با وجود مراجعات مكرر به وزارت مایوس شده بودند قصور رامتوجه مجمع وكلا میدانستند لكن با توجه به اوضاع وقت و سیاستانقلابی كه در كشور بود وزارت عدلیه به درخواست وكلا توجهینمیكرد یا اساسا نمیخواست علاقهای نشان دهد انصافا مجمعهیچگونه تقصیر و حتی قصوری نداشت معذلك عده زیادی نسبت بهآن بدبین و ناامید شدند و تفرقهای كه بین اعضا افتاد منجر به انحلالآن تشكیلات شد و مجمع وكلا عملا از بین رفت این اوضاع بحرانیتا اعلام انقراض سلطنت قاجاریه در آبان ۱۳۰۴ به طول كشید و باانتقال سلطنت به رضاخان مرحوم علی اكبر داور در كابینه مستوفیالممالك در تاریخ بهمنماه ۱۳۰۵ به موجب اعلانی كه در جرایدمنتشر شد آگاهی نمود كه »كلیه تشكیلات عدلیه موجوده در تهراناز فردا منحل است« ( ۴ ) .
قسمت ششم : انحلال عدلیه و اصلاح قانون اصول تشكیلات عدلیه
پس از انحلال عدلیه و اختیاراتی كه به موجب قانون بهمنماه۱۳۰۵ و تمدید آن در خرداد ۱۳۰۶ به مرحوم داور داده شد هیاتیبنا به دعوت او به اصلاح قانون اصول تشكیلات عدلیه و تنظیم آندر صد و پنجاه و هشت ماده پرداخت و از تاریخ ۲۴ اردیبهشت ماه۱۳۰۶ به موقع اجرا گذاشته شد كه فصل دوم از باب پنجم آن راجعبه وكلای دادگستری بود .
در این سازمان وكلای عدلیه به سه دسته تقسیم شدند : وكلایرسمی ، وكلای موقت ، وكلای اتفاقی . آن عده كه شغل رسمی خود راوكالت قرار داده و به اخذ تصدیقنامه رسمی وكالت موفق میشونددر عداد وكلای رسمی هستند ، چنانچه در محلی عده وكلای رسمیبه حد كفایت نرسد در اول هر سال به اشخاصی كه به مدت یك سالاجازه داده میشود و اینها وكلای موقتاند و بالاخره هر كسمیتواند بر سبیل اتفاق در سال تا سه مرتبه وكالت نماید و اینانوكلای اتفاقی میباشند .
سپس شرایط وكالت رسمی در ماده ۱۲۸ چنین بیان گردید : تابعیت ایران ـ حداقل ۲۵ سال سن ، تصدیقنامه ( دیپلمه ) از مدرسهحقوق ایران یا مدارس خارجه كه دیپلم آن دارای رسمیت دولتیباشد . اشخاص بدنام و محكومین ، اخراج شدگان از خدمات دولتی وورشكسته به تقصیر و محجورین از وكالت ممنوع گردیدند .
اشخاص واجد شرایط چنانچه بخواهند وكیل رسمی شوند باید ازوزارت عدلیه تحصیل اجازهنامه بنمایند .
به طور كلی شرایط و موانع وكالت و حدود اختیارات وزارتعدلیه نسبت به وكلا در مواد ۱۲۷ به بعد قانون اصول تشكیلاتعدلیه ذكر شده كه برای اطلاع كامل از طرز فكر متصدیان وقت بایدبه مواد آن قانون مراجعه شود .
حس بدبینی و لزوم احتیاط زیاد نسبت به طبقه وكلا در خلالتمام سطور قانون مزبور مشاهده میشود و سازمان وكلا و انتخابآنان و انجام حرفه وكالت تماما زیر نظر و خواست وزارت عدلیهبود .
اما چگونگی اعطای اجازهنامه وكالت رسمی و موقت در ماده۱۵۰ چنین بیان گردیده :
برای دادن اجازهنامه وكالت رسمی و موقت از تاریخ افتتاح عدلیهدر مركز به ترتیب زیر رفتار خواهد شد :
»وزارت عدلیه كمیسیونی مركب از شش نفر در مركز تعیینخواهد نمود ، كمیسیون مزبور پس از اتیان قسم از بین اشخاصی كهدارای شغل وكالت بودهاند كسانی را كه دارای اطلاعات كافیه وصحت عمل تشخیص میدهد با رای مخفی برای وكالت رسمی یاموقت تعیین و به وزیر عدلیه اطلاع میدهد وزارت عدلیه بهاشخاصی كه لااقل چهار رای صحت عمل و اطلاعات آنها را تصدیقكرده باشد در صورتی كه به آن اشخاص مطابق مواد ۱۳۱ و ۱۳۲عمل نمایند اجازه خواهد داد . ماده ۱۵۱ ـ »پس از انحلال كمیسیون به هیچ كس اجازه وكالتداده نخواهد شد مگر به اشخاصی كه یا دارای شرایط ماده ۱۲۸ بودهیا امتحان قضائی داده و لااقل دو سال در پاركه یا محاكم خدمتقضائی یا هشت سال ( متوالی یا متناوب ) در پاركه یا محاكم اشتغالبه كار قضائی یا پاركه داشتهاند . . . «
در هفته اول اردیبهشتماه ۱۳۰۶ عدلیه با سازمان جدید در كاخگلستان افتتاح شد و روسای جدید و قضات فرامین خود را از دستشاه گرفتند و طبق امر شاهانه كاپیتولاسیون الغاء گردید و اولین قدمدر راه استقلال قضائی و احترام دادگستری برداشته شد .روز بیستم شهریورماه وزیر عدلیه وقت كمیسیون ۶ نفری مذكوردر ماده ۱۵۰ را برای تعیین وكلای رسمی و موقت دعوت نمود ( ۵ ) كمیسیون مزبور ساعت ۸ صبح با حضور وزیر عدلیه تشكیل شدابتدا اعضای كمیسیون به شرح زیر اتیان سوگند كردند :
»ما امضاء كنندگان زیر شرافت خود را ضامن قرار داده به ذاتباریتعالی قسم یاد میكنیم كه در تعیین وكلای عدلیه موافق وجدانعمل كرده و هیچ منظوری نداشته باشیم جز مصلحت مملكت واجرای قانون . «
آنچه در این جلسه ( كه ۱۶ ساعت بدون انقطاع با شركت شخصداور طول كشید ) گذشت از نظر تاریخی و مطلبی كه بارها به آناشاره كردیم و آن بدبینی نسبت به وكلا و تحدید آنان است بسیارجالب توجه است .
با وجود آنكه مدت جلسه به طور غیرعادی فوقالعاده بودمعذلك آقایان توانستند فقط در یك عده ۱۸ نفری به سمت وكیلرسمی و یك عده ۲۴ نفری برای وكالت موقت توافق نمایند و چوندیر وقت بود بقیه كار به زعم آقایان برای روز بعد گذاشته شد كهكادر را تكمیل نمایند ، اما این جلسه بعدا منجزا معلوم شد ـ مرحومداور صورت جلسهای به خط خود نوشت و اعضای كمیسیون آن راامضاء كردند و سپس داور این عده ۴۲ نفری را به عنوان وكلایرسمی و موقت معرفی نمود .
البته قلت عده جدا مورد اعتراض وكلا قرار گرفت و جلساتی بعدنیز تشكیل گردید و عدهای دیگر به تعداد وكلا اضافه شد و سازمانجدید عدلیه با وكلای رسمی و موقتی كه ابلاغ در دست داشتندمشغول كار شد .
در اینجا قدری بیشتر باید به عامل زمان و شرایط وقت توجهكنیم ـ گرچه وزیر عدلیه شخصا مردی تحصیل كرده و اروپا دیده وخود از زمره وكلای عدلیه و روشنفكر بود معذلك قوانین و مقرراتو تصویبنامههائی كه پیدرپی منتشر میشد آنقدر تضییقات وتحقیرات نسبت به وكلای عدلیه كرد كه محملی بر آن جز شرایطزمان نمیتوان پیدا كرد ، هر قلمی كه روی كاغذ به عنوان قانون ومقررات و تصویبنامه میرفت و با وكیل عدلیه و سازمان آنسروكار داشت مشحون از بدبینی و سختگیری و حتی بیعدالتیبود ، در ابتدای امر داور از نظر مشورتی علمی وكلا استمدادمیخواست تقریبا مجمع وكلای رسمی را قانونا شناخت و كمیسیونتعیین عده وكلا را از بین وكلای عدلیه پذیرفت اما با مرور زمان اینطرز فكر تغییر كرد و در كمیسیون عدلیه مجلس شورای ملی وقت ـ فصل دوم اصول تشكیلات عدلیه ـ عوض شد و نسبت به وكلاسختگیریها و تضییقاتی به عمل آمد كه حتی بسیاری از حقوقاولیه آنان گرفته شد و ذكر بعضی از مواد مصوبه آن دوره به خوبیمیرساند كه به وكلا با چه نظری رفتار میشد و در چه اختناقی قرارگرفتند .
ماده ۱۰۳ »وكلا مكلف به رعایت مقررات و نظامنامههائی كهوزارت عدلیه برای آنها تنظیم مینماید هستند« .
این عبارت قانون قلم بطلان روی كلیه تشكیلات وكلا و مجمعآنان و اختیاراتشان كشید و دربست وكلا را به اختیار شانسلری ( حوزه وزارتی عدلیه ) گذاشت و دیگر جای بحثی باقی نماند . اینوزارت عدلیه است كه دستور العملهای لازم برای چگونگی وضعوكلا میدهد و آنان باید اطاعت محض نموده و آن نظامنامهها رااجرا كنند .
ماده ۱۰۷ ـ هرگاه محاكم و مدعیان عمومی در اجرای مواد اینفصل بینظمی یا مسامحه مشاهده كرده و متوجه شوند وكیل از انجاموظیفه وكالتی خود برنمیآید و همچنین هرگاه از سوء اخلاق واعمال وكیلی مطلع گردیدند مكلفند بدون تاخیر مراتب را به وزیرعدلیه راپرت دهند .
ماده ۱۰۸ ـ وزیر عدلیه میتواند پس از آنكه محاكم و مدعیانعمومی یا به وسائل دیگر از سوء اعمال و اخلاق وكیلی مطلع شد اورا موقتا از وكالت ممنوع داشته و تقاضای رسیدگی انتظامی كند بینممنوع كردن و تقاضای رسیدگی انتظامی بیش از یك هفته فاصلهنخواهد شد .
اطلاع وزیر عدلیه به وسیله محاكم ( كه استقلال آنان با تفسیر اصل۸۲ متزلزل شده بود ) بوسیله مدعیان عمومی كه مرئوسین مستقیموزیر و كاملا تحت سلطه و اختیار او بودند و یا به هر وسیله دیگر ـ حربه قاطع و پتك شكنندهای دردست وزیر عدلیه بود تا هر طورمایل است و میخواهد با حیات معنوی وكلا بازی كند و عملا وكلاءبه اختیار مطلقه وزیر بودند و عجیب این است كه این نوعدیكتاتوری در لباس قانون و نظامنامه خودنمایی میكرد .
محكمه انتظامی كه وكلا را محاكمه میكرد همان محكمه انتظامیقضات بود كه به موجب ماده ۱۰۹ »به همان طریقی به عمل میآیدكه برای مستخدمین قضائی دولت مقرر است . . . «
بالاخره ماده ۱۱۳ مقرر میداشت : »اكیدا ممنوع است كه حكامعدلیه و صاحب منصبان اداری مدعی عمومی و مستخدمین اداری ومنتظرین خدمت و وكلای عدلیه دستهبندی یا اتحادی نمایند برایتعطیل محاكم و ادارات یا توقیف جریان امور عدلیه یا برای تقدیماعتراضنامه و امثال آن ـ تخلف از این ماده مستلزم انفصال فوریبوده و منفصلین دیگر به خدمت و وكالت در عدلیه پذیرفته نخواهندشد« .
این است مهر پایان مقررات سخت و سنگین زمان . وكلای عدلیهدر عداد مستخدمین اداری و منتظرین خدمت نباید دستهبندی كنند ومنظور از این دستهبندی یعنی اعتراض به مقررات و سختگیریها وانصافكشیها حتی نباید تذكر داده شود والا به اتهام »تعطیلكنندگان محاكم و متوقف كنندگان امور عدلیه دیگر هرگز نخواهندتوانست وكالت كنند . . . « .مسلما نباید به افرادی اعم از قاضی یا مستخدمین اداری یا وكیلعدلیه یا دیگری اجازه داده شود كه دستهبندی كرده مانع اجرا وپیشرفت امور باشند ـ مطلب در اینجا است كه وكلا را از حق داشتنانجمن و مجمع و كانون برای رفع مشكلات و حل معضلات شغلی وحرفهای خود محروم كردهاند و چنانچه آنها بخواهند دستهجمعیعرضحال یا اعتراض نامهای تقدیم كنند برچسب ( اخلالگر ) و ( مانعپیشرفت امور ) به آنها زده میشود و نتیجتا از وكالتمحروم میشوند .
بالاخره نظامنامهها و تصویبنامهها و متحدالمالهای دیگریگذشت كه تمامی دارای یك پایه و فكر بوده و كاملا منطبق با روحموادی بود كه به بعضی از آنان در بالا اشاره شد ـ در اینجا به دومتحدالمال اشاره میشود :
متحدالمال مورخ ۱۳۰۷/۷/۳ در تكمیل ماده ۱۰۷ دائر به نظارتمحاكم و مدعیان عمومی نسبت به وكلا چنین مقرر داشت : »چونمطابق دستور ماده ۱۰۷ قانون اصول تشكیلات محاكم عدلیه ومدعیان موظفند در صورت مشاهده سوء اخلاق یا بینظمی ومسامحهای در اجرای مواد راجعه به وظایف و شرایط وكلای عدلیهمراتب را به وزیر عدلیه راپرت دهند و تا به حال به اهمیت و تاثیراجرای این ماده روسای محاكم و مدعیان عمومی به هیچ وجهمتوجه نشدهاند و اطلاعات لازمه را ندادهاند این است لزوما خاطرنشان میشود مخصوصا محاكم و پاركهها باید نظارت دقیق دراعمال و اخلاق و اجرای مقررات راجعه به آنان داشته و فورا درصورت مشاهده تخلف مراتب را راپرت دهند ، بدیهی است به محضآنكه از طرف كاركنان عدلیه در اجرای این نظارت و وظیفه قانونیغفلت یا مسامحه شود خود آنها مسئول و مورد تعقیبخواهند بود . . . « .
در حقیقت این متحدالمال و متحدالمال بعدی كه ذكر میشودتشویق و تحریص مستخدمین و اشخاص به طرح و شكایت از وكلاو پاپوشسازی برای آنان بود و وزارت عدلیه گلایه میكرد كهراپرتهای كافی تاكنون نرسیده و اگر این »مسامحه« ادامه یابد خودروسا و مدعیان عمومی مسئول خواهند بود .
متحدالمال ۱۳۰۷/۹/۱۱ خطاب به عموم مردم و مراجعین :
»نظر بهاینكه شكایاتی كه از اعمال وكلا واصل میشود اغلب مبهمو امضاء هویت نویسنده معلوم نیست و بدون آنكه موضوع شكایت ودلایل و مدارك و جریان امر را معلوم نمایند فقط در شكایتنامه بهذكر كلیات اكتفا مینمایند كه برای رسیدگی كافی نیست ـ بنابراین بهاشخاصی كه شكایت از وكلای عدلیه دارند اعلام میشود : باید درشكایتنامهای كه به وزارت عدلیه میدهند نكات ذیل را رعایتنموده و به طور وضوح بنویسند :
۱ ـ »اسم و نام خانوادگی و محل اقامت شاكی . ۲ ـ اسم و شهرتوكیل مشتكی عنه . ۳ ـ علت و موضوع شكایت با قید مختصری ازشرح قضیه و چگونگی تخلف . ۴ ـ دلایل و مدرك لازمه . ۵ ـ دركدام دعوی وكیل مشتكی عنه وكالت داشته و دعوی مزبور در چهتاریخ و در كدام محكمه مطرح بوده است« .
متحدالمالهای دیگری مربوط به موارد محرومیت و ممنوعیتوكلا ، وظایف و تكالیف وكلا و جزای تخلف از آن و غیره نوشته وتصویب شد كه ذكر آنان موجب اطاله مطلب خواهد شد و همگیروی یك شالوده و اساس ریخته شده بود .
قسمت هفتم : اقدامات داور وزیر عدلیه و تاسیس كانون وكلا
سازمان وكلا وابسته به اداره احصائیه امور قضائی وزارت عدلیهبود كه یكی از اشخاص خوشنام و جدی به نام داود پیرنیا بر آن ادارهریاست میكرد ، با وجود آنكه وكلا در تحت قیود سخت قوانین ومتحدالمالها قرار داشتند معذلك دولت و دستگاه متوجه اهمیتشغل آنان و كمكهای معنوی بسیار جدی كه این طبقه به پیشرفتمملكت میتوانست بكند بود داور وزیر عدلیه وقت در تیرماه ۱۳۰۹به رئیس اداره احصائیه امور قضائی تذكر داد كه راجع به تاسیسكانون وكلا با آقایان وكلا بحث و مذاكره كند ـ روی این اصل روز۲۶ تیرماه ۱۳۰۹ آقای داود پیرنیا دعوتی در منزل خود از آقایانوكلا نموده و اظهار داشت كه آقای وزیر عدلیه مصلحت میداندكانون وكلا تشكیل شود و به این جهت از آقایان در این جلسهدعوت شده كه در اطراف سازمان و تامین بودجه و مخصوصامخارج ضروری اولیه آن گفتگو شود ـ وكلا با مسرت و شادی از اینخبر استقبال نمودند و برای تامین مخارج تاسیس آن چهل نفر بهعنوان اعضای موسس هر یك مبلغ پنجاه تومان پرداختند كه درصندوق عدلیه تودیع شد و برای سایر وكلا در نظر گرفته شد كهوكلای غیر موسس عضو درجه ۱ هر یك سیتومان و وكلای غیرموسس درجه دوم هر یك ۲۰ تومان بپردازند .به طوری كه با پرداخت این وجوه توانستند محلی را برای كانونترتیب دهند ( در قسمت جنوبی خیابان باب همایون مقابل ساختمانجدید وزارت دارایی ) و تشكیلاتی برای كانون وكلا در نظر گرفتند ومقرر شد روز سهشنبه بیستم آبانماه كانون وكلا رسما افتتاح شود . ازطرف رئیس اداره احصائیه قضائی از مرحوم داور دعوت شد كهبرای گشایش رسمی كانون در روز موعود حاضر شود و در آن روزبا حضور عده زیادی از وكلای رسمی عدلیه و چند نفر از اعضایبرجسته وزارتخانه كانون رسما افتتاح شد و مرحوم داور در اینجلسه نطقی ایراد كرد كه از نظر تاریخی شایان اهمیت است و بهقسمتهایی از آن اشاره میشود ( ۶ ) . كانون وكلای عدلیه كه چندی قبلتشكیل یافته بود و اینكه رسما افتتاح میشود منظور اصلی ازتاسیس آن تربیت وكیل خوب است . جای تردید نیست كه جریانمحاكمات تنها نباید از روی دوسیه باشد و قاضی تنها روی دوسیهحكم نمیدهد بلكه عامل موثری در این مورد وجود دارد كه آنموضوع وكلای مدافع است كه نباید بگذارند قاضی در محاكمات وقضاوت خود از قانون منحرف شود این است كه در تمام دنیا مطمئناكسانی كه در كارهای قضائی وارد هستند میدانند كه بدون اینكهوكیل خوب تهیه شود تهیه عدلیه خوب محال است . . . اهمیت كاروكالت را آقایان میدانند تنها به این نیست كه چه اندازه فایده داردبلكه اهمیت آن بیشتر نسبت به فوائدی است كه مردم از آن میبرند . . . بنده خودم در خاطر دارم نه سال قبل از این كه از اروپا مراجعتكردم خواستم ایدهآل و مقصودی را كه از اول داشتم و عقیدهام همینبود یعنی اشتغال به كار وكالت را تعقیب كنم . بعضی اشخاص كه درآن موقع به دیدن من آمدند چون از قصدم آگاه شدند از راه نصیحتو خیرخواهی به من تذكر دادند كه گرد این كار نگردم و فقط یكی دونفر كه خودشان وكیل بودند قصد مرا تقدیس كردند ـ وضعیت اینشغل طوری است كه اگر یك نفر یك دفعه در آن خوب رفتار نكرددیگر نمیتواند در زندگی وكالتی خود كسب حیثیتی بنماید . . . در آنایام مسئله وكالت را رفتار بد بعضی از وكلا به قدری بد جلوه دادهبود كه باعث بدنامی تمام اشخاصی كه به شغل وكالت مشغول بودندمیگردید . . .
در مملكت ما اشخاص معترض همیشه جنبه ضعیف و طرف نقصرا پیش میكشند و در روی آن به طور كلی تنقیدات خود را شروعمیكنند ، در قسمت وكلا هم همان چند نفر بد را در نظر گرفته دربارهسایرین نیز از روی همان نظر بدگویی و انتقاد میكنند . این بود كهچند سالی وضعیت وكالت در ایران جنبه خوبی نداشت . . . « .
سپس داور طی شرح مبسوطی گرفتاریهای وقت و علل عدمتوجه به قاطبه وكلا و عدم تامین شئون اجتماعی آنان سخن میگویدو مثالهائی راجع به وكلای بدنام و یا آنهایی كه منظورشان اطالهدادرسی و صرف وقت بیهوده است ذكر میكند و سپس اضافهمینماید . . .
برای آنكه بیشتر از این صرف وقت نكنم باز هم میگویم : ( و دیگراسمش را خواهش و تقاضا نمیگذارم ) آقایان به ما كمك كنید ، البتهكمكهایی از طرف بعضی از آقایان شده است دعوت كردیم آمدندكمك و اظهار نظر كردند و مخصوصا من اسم یك نفر از آقایان راذكر میكنم و آن آقای سیدهاشم وكیل است كه در چندین مورد درقوانینی كه تهیه و به مجلس داده میشد و در قسمتهای دیگر نظریاتصحیح خود را نوشته و ارسال داشتند كه خیلی خوب بود و به موقعمیرسید و ما هم نظریات ایشان را میپذیرفتیم و اگر ایشان تذكرنمیدادند چیزهایی بود كه ما شاید خیلی دیر متوجه آن میشدیم مناز ایشان قدردانی و تشكر میكنم زیرا در این مورد وظیفه و تكلیفینداشتند و فقط این احساس كه كاری كه ایشان در آن وارد هستندبینقص باشد ایشان را وادار به این اقدام مینمود . . .
بالاخره باید نواقص كار خود را رفع كنیم باید یك قسمت وقت وهمت خود را صرف این بكنیم كه بفهمیم عیب كار كجا است تا بادست شما و افراد درستكار و دقت مطلعین تمام امور رو به ترقیبرود . . .
پس از پایان نطق داور از طرف آقایان وكلا بوسیله مرحوم جلالالدین نهاوندی كتبا تقاضا شد كه داور ریاست كانون وكلا را بپذیرد ، ایشان هم با تشكر این پیشنهاد را پذیرفتند و در همان جلسه آقایداود پیرنیا رئیس احصائیه امور قضائی به سمت نایب رئیس كانونمعرفی و انتخاب شد . بدینطریق برای اولین بار مركزی به نام ( كانونوكلای دادگستری ) بوجود آمد و مرحوم داور ضمن نطق خوداشاراتی چند به مقام و اهمیت وكالت و نقش موثر وكلا در احقاقحق و كمك به دستگاه قضائی نمود ـ اما چنانچه بیان شد این كانونیك مركز مستقل و آزادی نبود بلكه وابسته به یكی از ادارات عدلیهگردید كه ریاست آن با شخص وزیر دادگستری و نیابت ریاست كهعملا امور كانون را در دست داشت با یكی از روسای اداره بود ، ولیبا وجود این هستهای به نام كانون وكلا پیدا شد ( ۷ ) كه به كارهایمعنوی و پیشرفتهای علمی وكلا كمكهای شایانی میكرد درضمن كه مطیع و مجری نظامنامهها و تصویبنامههای وزارت عدلیهدر امور مربوط به وكلای دادگستری بود فعالیت خود را برای استقرارنظم و نسق وكلا ، تصفیه نابابها و تشكیل معاضدت قضائی وغیرمشروع كرد كه به پارهای از این اقدامات اشاره میشود .چنانچه سابقا گفته شد یكی از اقدامات اولیه مجمع وكلای رسمیتشكیل مرجعی به نام »شعبه راهنمائی و مساعدت« بود و با انحلالآن مجمع این قسمت نیز از بین رفت . پس از تشكیل كانون وكلا بازاولین فكر وكلای دادگستری ایجاد شعبه معاضدت قضائی بود كه بافكر و راهنمائی وكلای دادگستری به استناد ماده ۱۰۳ قانون اصولتشكیلات عدلیه نظامنامهای در ۱۵ ماده برای شعبه معاضدت قضاییدر كانون وكلا تنظیم گردید ، البته نظامنامه مزبور به نام وزیر عدلیهصادر شد و اعضاء شعبه را كه بین پنج تا نه نفر در نظر گرفته بودند بهتشخیص شخص رئیس كانون یعنی وزیر عدلیه گذاشتند ، معاضدتقضایی به مفهوم قانون ۱۳۰۹ این بود كه اشخاصی كه بضاعت تادیهحقالوكاله ندارند از كانون وكلا درخواست معاضدت نمایند و ایناشخاص كسانی هستند كه یا حكم اعسار آنان از مراجع مربوطهصادر شده و یا آنكه از كمیساریا یا موثقین محل راجع به وضعمعیشت و گذران خود تصدیق در دست دارند حاكی از عدماستطاعت مالی آنان ـ این تقاضا از طرف دفتر كانون نزد رئیسكانون فرستاده میشد كه او هم برای رسیدگی به شعبه معاضدتمیفرستاد . شعبه مزبور پس از تحقیقات لازم نظر خود را مبنی بر ردیا قبول به اطلاع وزیر میرساند و چنانچه تقاضا مورد قبول شعبهواقع میشد نام سه نفر از وكلائی را كه درخور سنخ كار بودند بارعایت تناوب به رئیس كانون معرفی میگردید كه او هم یك نفر رابه صلاحدید خود انتخاب مینمود . وكیلی كه به این ترتیب تعیینمیشد حق عدم قبول را نداشت مگر در صورت داشتن عذر موجه ، به علاوه در موارد فوری رئیس كانون ( وزیر عدلیه ) بدون ارجاعشعبه وكالت تقاضا كننده را به یكی از وكلاء عدلیه معرفی میكرد . بعدا خواهیم دید كه با طوع و رغبت كانون وكلا به قسمت معاضدتقضائی جنبه رسمی و قانونی داد و این خدمت مهم به همنوعان یكیاز افتخارات كانون وكلا است .
بالاخره قدم دیگری كه پس از تشكیل كانون برداشته شد مطرودكردن افرادی بود در جامعه وكالت كه با وجود آنكه صلاحیتاشتغال به این حرفه را نداشتند معذلك به عناوینی متشبث و متوسلمیشدند و از این لحاظ در تاریخ ۱۳۱۰/۲/۲۲ ماده واحدهای بهتصویب مجلس رسید كه اثر و انعكاس بسیار مطلوبی داشت ، مادهمزبور چنین تنظیم شده بود : »اشخاص همنوع الوكاله به عنوان انتقالحق یا مالی از غیر نمیتوانند اصالتا در هیچ یك از محاكم محاكمهنمایند و محاكم در این مورد اقدام آنها را نخواهند پذیرفت مگر آنكهحق یا مال ارثا منتقل شده باشد« .
قسمت هشتم : قانون وكالت مصوب ۱۳۱۴
در بیستم شهریورماه ۱۳۱۴ قانون جدیدی مشتمل بر ۵۵ مادهراجع به وكلای دادگستری به تصویب رسید . اگر چه از حیث اصول ومبنا همان فكر سابق بود تا اندازهای راه را برای امتیازاتی كه بعدها بهدست آمده باز كرد . وكلای دادگستری به موجب قانون مزبور به ۵درجه تقسیم میشدند و شرایط ورود به حرفه وكالت و اشخاصی كهاز اشتغال به این حرفه محرومند نیز ذكر گردید . به موجب ماده ۱۹آن قانون »كانون وكلا از هیاتی مركب از رئیس و ۵ الی ۱۲ نفر عضوكه از بین وكلا برای مدت دو سال مطابق نظامنامه انتخاب میشدندتشكیل یافت« و طبق ماده ۲۰ »رئیس كانون هر محل را وزارتعدلیه از بین وكلای محل یا از بین مستخدمین قضائی یا اداری تعیینمینمود . . . «
بدین كیفیت برای اولین بار امكان انتخاب رئیس كانون از بینوكلای عدلیه ذكر شد و در تعریف كانون وكلا چنین بیان گردید كه»كانون وكلا موسسهای است ملی و دارای شخصیت حقوقی از حیثنظامات تابع وزارت عدلیه و از نظر عواید و مخارج مستقل میباشد«و همچنین در تعیین وظایف كانون توجه بیشتری به امكانات وكلا درترقی دادن سطح معلومات عمومی وكلا و شركت واقعی آنان درپیشرفت امور گردید ولی معذلك در ماده ۲۴ آن قانون ذكر شد كه»وكلا مكلفند نظاماتی را كه وزارت عدلیه برای آنها تعیین مینمایندمتابعت كنند« و مثل سابق مرجع رسیدگی به شكایات واصله از وكلاو تخلفات آنان اداره وكالت و احصائیه تعیین شد كه طرز تحقیق ورسیدگی مقدماتی و محاكم انتظامی آنان در محكمه عالی انتظامیقضات صورت میگرفت و نظامنامه مخصوصی كه وزارت عدلیهتدوین نمود ناظر بر اجرای این قسمت شد . گرچه قانون مزبورمیبایستی از پانزدهم مهرماه ۱۳۱۴ به موقع اجرا گذارده شود اما درحقیقت عملی نشد و طولی نكشید كه رسما نسخ گردید و شاید همینمطلب كه رئیس كانون ممكن است از بین وكلای عدلیه انتخاب شودمانع استقرار و پایداری قانون مزبور گردید .
قسمت نهم : قانون وكالت ۱۳۱۵۱۶ ماه پس از قانون مزبور یعنی در تاریخ پنجم بهمنماه ۱۳۱۵قانون جدیدی طی ۵۸ ماده به تصویب رسید كه ماده آخر آن چنینبود : »فصل دوم قانون اصول تشكیلات عدلیه مصوب ۲۷ تیرماه۱۳۰۷ و ماده ۶ قانون ۱۱ خرداد ۱۳۰۸ و قانون مصوبه اول مردادماه ۱۳۰۹ و قانون وكالت مصوبه ۲۰ شهریور ماه ۱۳۱۴ نسخمیگردد . . . «
به طوری كه قانون بهمن ماه ۱۳۱۵ كه با دقت كاملی از نظر تامینطرز فكر زمان و تسلط كامل دولت بر وكلا تنظیم شده بود تنهادستور العملی بود كه ناظر بر حرفه وكالت گردید .
مطابق قانون بهمنماه ۱۳۱۵ وكلا به سه درجه تقسیم شدند : وكیلپایه ۱ ، وكیل پایه ۲ و ۳ . و با درنظر گرفتن شرایط علمی و سوابقخدمات قضائی و غیره وزارت عدلیه اجازه وكالت پایه ۱ و ۲ و ۳ بهمتقاضیان میداد و در ضمن به افرادی كه میخواستند برای اقربایسببی یا نسبی خود تا درجه دوم از طبقه سوم وكالت نمایند امكانجواز وكالت اتفاقی در سال سه نوبت پیشبینی شد . در ماده ۷ قانونضمن ذكر اشخاصی كه نمیتوانند شغل وكالت داشته باشند از قبیلاتباع خارجه و مستخدمین دولت و قضات و محكومین به انفصال ابدو افراد مشهور به فساد اخلاق و محكومین به جنحه و جنایت در بند۱۱ نیز مقرر گردید : »همچنین اشخاصی كه به امر وزیر عدلیه طبقماده ۴۷ این قانون از شغل و كالت معلق هستند . . . «
ماده ۴۷ حربه بسیار برندهای در دست وزیر عدلیه بود كه هروقت بخواهد وكیلی را از اشتغال به وكالت محروم نماید و صرفوجود این ماده كافی بود كه وكلای دادگستری مطیع خواستهایسیاسی و اداری وزیر باشند .
ماده مزبور چنین نوشته شده بود :
ماده ۴۷ ـ »وزیر عدلیه میتواند پس از آنكه به وسیله دفتربازرسی و تشكیلات وكلا یا به وسیله كانون وكلا و یا به وسائل دیگراز سوء اعمال و رفتار و تخلفات وكیلی مطلع شد امر به تعقیبانتظامی او بدهد و در موردی كه اشتغال وكیل مزبور به وكالت تاتعیین تكلیف قطعی او منافی با حیثیت وكلا و یا موجب ضرر برخلاف حقی برای اشخاصی باشد او را از شغل وكالت معلق دارد . . . «
كمی دقت در چگونگی تنظیم این ماده و توجه به این نكته كهصرف تشخیص وزیر عدلیه بدون درنظر گرفتن هیچگونه میزان ومقیاس كافی بود كه وكیلی از شغل خود معلق شود روح قانون۱۳۱۵ را به خوبی مشخص و معین مینماید . سایر مواد قانون نیز برهمین مبنا و پایه تنظیم شده بود . اجازه وكالت از طرف وزیر عدلیهصادر میشد و مقام وزارت بود كه پروانه وكالت میداد یا آن را لغومیكرد .
در ماده ۱۸ قانون مزبور كانون وكلا چنین تعریف شد :
»كانون وكلا موسسهای است دارای شخصیت حقوقی از حیثنظامات تابع وزارت عدلیه و از نظر عوائد و مخارج مستقل میباشد«
استقلال مالی كانون بدون استقلال شخصیت حقوقی او بدینوسیلهدر نظر گرفته شد و پس از آنكه وظایف كانون را كه از نظر تهیهموجبات ترقی علمی و اخلاقی و نظارت در اعمال وكلا و تشكیلمعاضدت قضائی و راهنمایی به اشخاصی كه از قوانین بیاطلاعاند وهمچنین سرپرستی وكلای مبتدی و تنظیم دوره آزمایش آنانپیشبینی شده بود ذكر مینماید ، در ماده ۲۰ تشكیل هیات مدیرهكانون را بدین نحو بیان میدارد :ماده ۲۰ ـ »كانون هر محل به وسیله هیات مدیره اداره خواهدشد ، هیات مدیره مركب از ۵ الی دوازده نفر عضو كه وزیر عدلیه ازبین وكلا انتخاب میكند ، اعضای هیات مدیره باید حتیالامكان ازوكلای درجه اول یا دوم باشند« . سپس در ماده ۲۱ مقرر میدارد : »انتخاب هیات عامله كانون با وزارت عدلیه است ، رئیس كانونممكن است از مستخدمین قضائی یا اداری وزارت عدلیه انتخابشود . « در اینجا ذكری از انتخاب رئیس كانون از بین وكلای عدلیهنیست و پس از تعیین اعضای هیات عامله كانون از طرف وزیرانتخاب رئیس از طرف وزارت عدلیه از بین قضات یا افراد اداریباید به عمل آید . بدیهی است همان فكر سابق كه : »وكلا مكلفندنظاماتی را كه وزارت عدلیه برای آنها تعیین مینماید متابعت نمایند«در ماده ۲۶ این قانون تامین گردید .
در قسمت رسیدگی به تخلفات وكیل دادگستری در اجرای حرفهخود باز مرجع تحقیق و رسیدگی مقدماتی دفتر بازرسی و تشكیلاتعدلیه در نظر گرفته شده و پاركه انتظامی همان دفتر بازرسی وبالاخره چگونگی رسیدگی و محكمه صالحه به نظامنامهای كه بعدانوشته شد احاله گردید . و در زیر ماده ۵۱ حق دیگری برای وزیرعدلیه منظور شد و آن این بود كه : »وزیر عدلیه میتواند در صورتاحراز سوء اعمال و رفتار یا تخلفات وكیلی یكی از مجازاتهایانتظامی تا درجه ۴ را درباره او مستقلا اعمال نماید و رای وزیر دراین موضوع قابل شكایت نیست« .
بالاخره ماده ۵۵ چنین مقرر میداشت كه : »وكلای معلق واشخاص ممنوعالوكاله و به طور كلی هر شخصی كه دارای پروانهوكالت نباشد از هرگونه تظاهر و مداخله در عمل وكالت ممنوع استاعم از اینكه عناوین تدلیس از قبیل مشاور حقوقی و غیره اختیاركند یا اینكه به وسیله شركت و سایر عقود یا عضویت در موسساتخود را اصیل در دعوی قلمداد نماید ، متخلف از یك الی ۶ ماه حبستادیبی محكوم خواهد شد . . . «
این بود كلیات قانون بهمنماه ۱۳۱۵ كه تا تصویب قانون استقلالوكلا با تغییرات جزئی و غیر قابل توجه بر سازمان وكلایدادگستری حكومت میكرد و از تاریخ تصویب تا زمان نسخ هموارهمورد اعتراض و شكایات وكلا بوده تا آنكه قانون استقلال وكلا بهكلی اساس آن را برهم پاشید .
قسمت دهم : هدفهای نهگانه وكلای دادگستری
وكلای دادگستری چه میخواستند و این منظورها چگونه عملیشد ؟
خواستههای وكلای دادگستری را میتوان چنین خلاصه كرد :
۱ ـ انتخاب اعضای هیات مدیره و تعیین رئیس كانون وكلا بهعهده و اختیار خود وكلا گذاشته شود .
۲ ـ تعیین بودجه و میزان خرج و دخل كانون و صندوق تعاون وبه طور كلی امور مالی وكلا كاملا به اختیار آنان باشد .
۳ ـ دادن پروانه وكالت و لغو آن با هیات مدیره و مقامات رسمیخود وكلا بوده و دیگران در این امر دخالتی نكنند .
۴ ـ تصفیه وكلای ناباب و تعقیب و رسیدگی به تخلفات و تشكیلدادسرا و دادگاه انتظامی وكلا به عهده وكلای دادگستری گذاشته شود .
۵ ـ تصویب و رد ترفیعات وكلاء و آزمایش و اختبار و امتحانآنان را خود وكلا بنمایند .
۶ ـ تعیین وكیل معاضدتی و راهنما و وكلای تسخیری با كانونوكلا باشد .
۷ ـ چگونگی پرداخت مالیات وكلا طوری باشد كه تماس بامامورین وصول نداشته باشند و به صحیحترین و پاكترین وجهی اینمالیات پرداخته شود .
۸ ـ وكلا بتوانند آزادانه در مجامع بینالمللی همكاران خود درسایر كشورها شركت كرده و كمكهای علمی و معنوی در پیشرفتوكالت و ترقیات آن بنمایند .
۹ ـ بالاخره نظم و نسق بسیار سخت و سنگینی در حرفه وكالتمستقر گردد و از حیث ظاهر و باطن وكلا پاك و منزه باشند ونظارت دقیق آن به عهده خود جامعهوكلا باشد ، در سیاست دخالتینداشته باشند و سیاست در كار آنها اثری نكند ، این منظورها یكیكعملی شد ولی از سال ۱۳۱۵ تا ۱۳۳۴ مراحلی طی گردید كه اشارهبه بعضی از آنها از نظر روشن شدن سابقه تاریخی قابل توجه است .

دسته بندی درختی بانک مقالات