شنبه
30
فروردین
1393
نرم افزار قانون همراه مورد استفاده وكلا
نام کاربری رمزعبور رمزعبور خود را فراموش کردید؟ نام کاربری خود را فراموش کردید؟ ایجاد یک حساب کاربری

فروشگاه محصولات حقوقی

برای خرید محصولات ما به

فروشگاه موسسه

مراجعه کنید.

به روز رسانی قانون همراه

به روز رسانی قانون همراهنسخه جدید قانون همراه با پشتیبانی از گوشی های لمسی و امکانات جدید آماده به روز رسانی است.

 

آمار سایت

اعضا : 4866
محتوا : 3699
بازدیدکنندگان : 2164879
صفحه اصلی >

irbar

چكیده
ماده 319 قانون مجازات اسلامیایران كه بر اساس شرع مقدس اسلام تدوین شده است، میگوید: «هرگاه طبیبیگرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هاییكه شخصاً انجام میدهد یا دستور آن را صادر میكند، هر چند به اذن مریض یا ولیاو باشد، باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالیشود ضامن است.» اما در بند 2 ماده 59 ق.م.ا. مقرر شده: «هر نوع عمل جراحییا طبابت مشروع كه با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونیآنها و رعایت موازین فنیو علمینظامات دولتیانجام شود در موارد فوریاخذ رضایت ضرورینخواهد بود جرم محسوب نمیشود.» و بلافاصله در ماده 60 اشاره به اصل برائت كرده، میافزاید:
«چنانچه طـبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحیاز مریض یا ولیاو یا صاحب حیوان برائت حاصل نماید ضامن خـسارت جانی، یا مالییا نقص عضو نیست و در موارد فوریكه اجازه گرفتن ممكن نباشد طبـیب ضامن نمیباشد. عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود.».
در این پژوهش كلیه جوانب مسؤولیـت پزشك در ارتباط با بیمار با توجه به آرایفقـهایبزرگ و رجال مذهبیو نیز با مطالعه كتب فقـهیو حقوقیمورد بحث و بررسیقرار گرفته است.
حیات موجودات زنده از جمله انسانها همیشه محترم و مورد توجه بوده است. هر انسانیاین نعمت خدادادیرا دوست دارد و برایآن ارزش قائل است. خداوند حیات را به انسانها عطا كرده و اوست كه اختیار سلب زندگیو پایان حیات را دارد.
شارع مقدس اسلام با وضع قوانین منصفانه و عادلانه در صدد جبران خسارت هایاحتمالیبه حیات انسان برآمده است. پزشكیكه از رویضرورت و حسن نیت و به قصد بهبود، موجبات آسیب یا مرگ بیمار را فراهم آورد، مشمول قوانین مزبور میگردد. اقدامات درمانیكه توسط پزشك صورت میگیرد، در واقع نوعیتصرف در نفس دیگریاست كه جواز مشروعیت این نوع مداخله متوقف بر وجود شرایطیاست كه قانونگذار در موارد مختلف قانونیو شرعیمتعرض آن شده است. چنانچه طبیب صلاحیت و مهارت علمیو عملیلازم را نداشته باشد، یا با وجود مهارت بدون اذن و اجازه بیمار یا ولیاو اقدام كند و اتفاقاً موجب تلف گردد، ضامن خواهد بود. افرادیكه قائل به عدم ضمان پزشك هستند، چنین استدلال كرده اند كه تمسك به اصل برائت با وجود دلیل اشتغال ذمه بلاوجه است؛ زیرا در این مورد اصل جارینمیشود. بعلاوه اذن بیمار اذن در معالجه و درمان است، نه در تلف. از این رو اذن ولیدر سقوط ضمان تلف مؤثر نبوده، بین اذن و ضمان نیز منافاتینیست. همچنان كه مسؤولیت كسیكه به قصد ادب كردن موجب جنایت بر دیگریمیگردد، پذیرفته نیست.
گروهیمعتقدند اخذ برائت قبل از معالجه و به وجود آمدن «موجب ضمان»، در واقع اسقاط حق قبل از ثبوت آن بوده، از مصادیق اسقاط «مالم یجب» است. در تأیید این مطلب روایتیاز امام صادق(ع) نقل شده است كه امیرالمؤمنین(ع) فرمودند: «هر كس طبابت یا دامپزشكیكند باید از ولیاو برائت گیرد، در غیر این صورت ضامن خواهد بود.» همچنین ضرورت طبابت در جامعه براینادیده گرفتن قاعده «عدم اسقاط حق قبل از ثبوت آن» كافیاست. بعلاوه از آنجا كه ابراء شرطیاست كه ضمن قرارداد استفاده از خدمت پزشك مطرح میگردد، به مقتضای«المؤمنون عند شروطهم» بیمار معتقد است به این شرط كه تعهدیعقلاییاست، عمل نموده و در صورت وقوع جنایت چیزیاز پزشك طلب نكند.
برایروشن شدن و رفع ابهام از واژه ها بهتر است قبل از ورود به بحث، تعاریفیاز اذن و برائت و اجازه ارائه شود.
اذن : اعلام رضایمالك یا رضایكسیاست كه قانون برایاو اثریقائل شده است برایانجام دادن یك عمل حقوقی. اذن همیشه به فعلیتعلق میگیرد كه هنوز واقع نشده است و رضایت بعد از صدور یك فعل را اجازه گویند در اذن قصد انشاء وجود ندارد؛ یعنیاذن دهنده هیچ چیزیاز نظر حقوقیبه وجود اعتباریموجود نمیكند، بلكه فقط رفع مانع قانونیمیكند؛ مثلاً تصرف در مال غیر، قانونیممنوع است. ولیمالك كه به دیگریاذن در تصرف مال خود را میدهد، در حقیقت این منع را مرتفع میكند و كار دیگرینمیكند. یا اقدام جراح در باز كردن شكم جهت معالجه، بدون اذن بیمار مجاز نیست و در حكم حرج عمومیمحسوب میشود و ممنوع است؛ ولیاذن بیمار موجب میشود پزشك بتواند اقدام به عمل نماید.
اجازه: اگر بعد از صدور فعلی، شخص بدان رضایت دهد، این امر و اعلام رضا را اجازه گویند. اجازه موجب سقوط مسؤولیت نیست، بلكه موجب تخفیف مجازات است.
برائت: خالیبودن ذمه شخص معین را از تعهد «برائت» گویند. خواه اساساً ذمه شخص در مقابل شخص معین دیگری، از اول مشغول نبوده باشد، یا مشغول بوده و فارغ شده باشد. مثلاً اگر مریض كه اذن جراحیرا به پزشك داده است، بگوید كه در اثر درمان تلف یا مصدوم شدم، هیچ گونه مسؤولیتیمتوجه پزشك نخواهد بود و پزشك هم با توجه به این امر و شرط، درمان او را قبول كند، در صورت بروز صدمه یا نقص عضو یا حتیمرگ و احراز رعایت موازین فنیعلمیو شرایط مندرج در ماده 59 قانون مجازات اسلامیمسؤولیتیمتوجه پزشك نخواهد بود. بعبارت دیگر، اذن مربوط به رضایت برایعمل است و برائت مربوط به نتیجه عمل میباشد.ضمان پزشك در حقوق اسلامی
مسؤولیت پزشك در جریان اقدامات درمانیو معالجات طبیاز دو جهت قابل طرح و بررسیاست.
الف ـ مسؤولیت پزشك در قبال نفس فعل طبابت و جراحی
ماده 59 قانون مجازات اسلامیمقرر میدارد «اعمال زیر جرم محسوب نمیشود... هر نوع عمل جراحییا طب مشروع كه با رضایت شخص یا اولیاء سرپرستان یا نمایندگان قانونیآنها و رعایت موازین فنیو علمیو نظامات دولتیانجام شود در موارد فوریاخذ رضایت ضرورینخواهد بود».
این ماده در مقام بیان شرایط جواز تصرف در نفس دیگران بعنوان معالجه و درمان بوده، نفس فعل طبابت صرف نظر از نتایج احتمالیآن مورد توجه است، بنابراین عملیات جراحیو هر اقدام پزشكیدیگر كه علیه بیمار صورت میگیرد فقط در صورتیكه آن اقدام مشروع بوده، با اذن و رضایت بیمار یا ولیاو بدون خطایجزاییانجام شود، جرم و جنایت محسوب نمیگردد و لكن در صورت فقدان هر یك از شرایط مذكور، پزشك در برابر درمان و فعل ارتكابیضامن خواهد بود. بنابراین اذن بیمار، منحصراً در مشروعیت فعل طبیب «یعنیمعالجه» مؤثر بوده و به صدمات اتفاقیحاصل از درمان مربوط نمیشود. منظور قانونگذار در این ماده آن است كه پزشك در برابر هر نوع عمل جراحییا طبیو هر اقدام درمانیكه منجر به صدمه یا مرگ بیمار شود مسؤول است و غیر از شرایط مذكور هر عمل جراحییا طبیباید مشروع باشد برایعمل جراحیمثل سقط جنین غیر قانونییا تبانیخارج از شمول این ماده است.
علاوه بر ضرورت درمان و جراحی، پزشك زمانیاقدام به عمل و درمان نماید كه بیمار یا ولیاو یا سرپرست یا نماینده قانونیویرضایت بدهد. و الا به فرض ضرورت درمان اگر بیمار رضایت ندهد، پزشك مجاز به معالجه و عمل نیست و در صورت اقدام ضامن است. دیگر این كه اعمال جراحییا طبیبا رعایت موازین فنیو علمیو رعایت نظامات دولتیصورت گیرد و منظور از نظامات دولتیكلیه قوانین و آیین نامه هایپزشكیو دستورالعمل هایوزارت بهداشت و درمان و آموزش پزشكیاست. بعبارت دیگر، رابطه علیت و سببیت بین عدم رعایت نظامهایدولتیو متضرر شدن بیمار وجود دارد. و در نهایت در مواردیكه بیمار در وضعیت اورژانسیبوده، قادر به تكلم نباشد، از بستگان و سرپرستان بیمار هم كسیهمراه او نباشد و به تشخیص پزشك عمل جراحیهم ضروریباشد، طبق ماده مرقوم اخذ رضایت ضرورت نخواهد داشت. نیز طبق بند 2 ماده 59، 60، 295، 319 و 322 قانون مجازات اسلامیمصوب 1370 درباب ضرورت اخذ رضایت و برائت مسؤولیت پزشكان در قوانین چهار حالت وجود دارد:
1 - پزشك از بیمار یا ولیاو هم رضایت و هم برائت اخذ كرده باشد. در این مورد پزشك فاقد مسؤولیت كیفریـ به علت نداشتن عنصر تقصیر ـ و مسؤولیت مدنیاست.
2 - پزشك از بیمار فقط رضایت كسب كرده باشد. در این مورد پزشك فقط از مسؤولیت كیفریمبریاست ولیاز نظر مدنیضامن است. اذن در معالجه همان گونه كه قبلاً ذكر شد اذن در اتلاف نیست و بیمار صرفاً اجازه درمان و معالجه را داده است، نه اجازه فوت، خسارت و نقص عضو را.
3 - پزشك رضایت اخذ نكرده باشد (شرط اصلیبرایمشروعیت معالجه است.) در این مورد پزشك ضامن است و در صورت اخذ برائت علمیو فنیو عدم تقصیر و بیمبالاتیو سهل انگاریاز مسؤولیت مدنیمبریاست.
4 - پزشك از بیمار یا ولیاو نه رضایت و نه برائت اخذ كرده باشد؛ در این حالت پزشك به موجب قانون مجازات اسلامیضامن است.
تعاریف
مسؤولیت
مسؤولیت در لغت به معنیمورد پرسش و سؤال واقع شدن است و غالباً به مفهوم تفكیك وظیفه و آنچه كه انسان عهده دار و مسؤول آن باشد (عمید، 1357، ص 95). و در اصطلاح، تعهد قانونیشخص است به دفع ضرر دیگریكه ویبه او وارد آورده است؛ خواه این ضرر ناشیاز تقصیر خود ویباشد یا از فعالیت او ایجاد شده باشد (جعفریلنگرودی، 1346، ص642). باید توجه داشت كه در حقوق اسلامی(فقه) بجایمسؤولیت، لفظ «ضمان» در همین معنا به كار میرود كه هر نوع مسؤولیتیاعم از مسؤولیت مدنی(مالی) و مسؤولیت كیفریرا در بردارد (تاجمیری، 1375، ص 24).انواع مسؤولیتها و تفاوت آنها
مسؤولیت قراردادیو مسؤولیت خارج از قرارداد
مسؤولیت قراردادیعبارت از تعهدیاست كه در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد خصوصیبرایاشخاص حاصل میشود در مسؤولیت خارج از قرارداد، دو طرف قرارداد هیچ پیمان و قراردادیبا هم ندارند و یك طرف بـه علت فعل یا ترك فعل خود بــه عمد یا خطا ضـرر و زیانیبـه دیگریمیزند. ریشه این نوع مسؤولیت پیمان بیـن متضرر و زیان زننده نیست. بلكـه تخلف از تكالیفیاست كـه برایهمه افراد وجود دارد (جعفریلنگرودی، 1346، ص643؛ كاتوزیان، 1374، ص10و 11). اگر كسیتعهد ناشیاز قرارداد را انجام ندهد، طرف مقابل حق دارد از او خسارت بگیرد. قانون مدنیاین خسارت را خسارت عدم انجام تعهد نامیده است. مسؤولیتیكه متعهد در این گونه موارد در مقابل متعهدله پیدا میكند، در اصطلاح «مسؤولیت قراردادی» نام دارد. به بیان دیگر مسؤولیت قراردادیعبارت است از تعهدیكه در نتیجه تخلف از مفاد قراردادهایخصوصیبرایاشخاص ایجاد میشود. ولیمسؤولیت غیر قراردادیكه ضمان قهرینیز گفته میشود ویژه فرضیاست كه شخص از متعهدهایقانونیو عمومیسرپیچیكند و در نتیجه به دیگریضرر بزند.
برایمثال اگر پزشكیبرایدرمان بیماریبا او قرارداد ببندد و خسارت ناشیاز بیاحتیاطی(عدم انجام تعهد) را بطور مقطوع معین سازد، بیمار نمیتواند بدین عنوان كه بیاحتیاطیپزشك به موجب قانون نیز از موارد مسؤولیت مدنیاست، پیمان امضاء شده را ندیده بگیرد و خسارتیبیش از آن مطالبه كند. زیرا احتمال دارد مقطوع بودن خسارت، انگیزه اصلیدر بستن پیمان و كاهش میزان دستمزد باشد و استناد به قانون، تعادل بین دو عوض را بر هم زند.
مسؤولیت قراردادی؛ مسؤولیت ناشیاز قرارداد كه یكیاز اقسام مسؤولیتهایمدنیاست، مسؤولیت كسیاست كه در عقدیاز عقود (اعم از معین و غیرمعین) تعهدیرا بپذیرد و به علت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد یا در حین انجام تعهد یا بـه سبب انجام آن خسارتیبه متعهدله وارد كند. بنابراین مسؤولیت قراردادییا عقدی، ناشیاز نقض قرارداد، یا تأخیر در انجام تعهد یا به نحوه انجام تعهد یا به سبب آن مربوط میشود. در هر حال، ریشه قراردادیكه متخلف از قرارداد مكلف است خسارت وارد شده به متعهدله را جبران نماید.
عنوان خسارت مذكور، خسارت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد است.موارد تحقق مسؤولیت قراردادی و مسؤولیت خارج از قرارداد
برایاین كـه مسؤولیت قراردادیمحقـق شود و بتـوان یك نفر را از جهـت قـراردادیمسؤول قلمداد كـرد، لازم است عناصـر و شرایط زیـر موجود بـوده یا اثبات شود:
اولاً ـ قرارداد معتبریبین متعهد و متعهدله منعقد شده باشد؛ زیرا در صورتیكه قراردادیدر بین نباشد یا قرارداد باطل باشد، تعهدینیز ایجاد نمیشود و به فرض وجود تعهد هم، نمیتوان برایآن مبنایقراردادیقائل شد. مثلاً چنانچه قرارداد بیع باطل شد هر كدام از طرفین به حكم قانون آنچه را گرفته باید به دیگریبرگرداند. قرارداد مورد نظر باید واقعیباشد، نه صوریو ساختگی، مسؤولیت ناشیاز اعمالیكه قبل از انعقاد قرارداد صورت میگیرد، مانند فریب دادن طرف معامله در جریان مذاكرات مقدماتیو بعد از خاتمه قرار داد، همانند تصادف مسافر، بعد از پیاده شدن از اتومبیل جنبه قراردادیندارد؛ زیرا تعهدیبه عهده وینبوده است؛ ولیممكن است مسؤولیت خارج از قرارداد داشته باشد.
ثانیاً ـ متعهد از انجام قراردادیتخلف نماید. بدیهیاست كه تخلف متعهد از انجام تعهد علاوه بر احراز وجود قرارداد منشأ تعهد باید توسط متعهدله اثبات شود. در مورد تعهدات اصلیو تعهداتیكه صراحتاً در قرارداد بیان شده، اثبات تخلف از تعهد چندان مشكل نیست؛ لیكن در مورد تعهدات فرعیو ضمنی، اثبات تخلف از قرارداد مشكل میشود؛ همانند اثبات تعهد ایمنیدر قرارداد حمل و نقل؛ به این معنیكه مثلاً وقتیشخصیاقدام به خرید بلیطیاز یك شركت مسافربریمینماید؛ شركت مذكور در قبال دریافت مبلغیتعهد میكند وسیله نقلیه تا مقصد توافق شده را در اختیار قرار دهد و مسافر را سالم به مقصد برساند. روشن است كه تعهد اخیر به وضوح و صراحت در هیچ كدام از قراردادهایحمل و نقل مسافر درج نشده است.
ثالثاً ـ علاوه بر وجود قرارداد معتبر و تخلف متعهد از انجام قرارداد یـا شرایط آن بایـد در نتیجه تخلف از انجام تعهد، ضررینیز متوجه متعهدله شود. مثلاً شخصیمتعهد بـه رساندن مواد اولیه به كارخانه ایباشد ولیتعهد خود را طبق شرایط مقرر و زمان تعیین شده انجام ندهد؛ و در نتیجه كارخانه مذكور هم نتواند تعهدات خود را از لحاظ ساخت محصول و تحویل آن بـه كسانیكـه طرف قرارداد اوست، انجــام داده و دچـار زیـان شود. البته به موجب ماده 728 قانون آیین دادرسیمدنی، ضرر باید به صورت مستقیـم و بلاواسطه از عدم انجام تعهد یا تأخیر انجام آن ناشیشده باشد. ماده 728 قانون آیین دادرسیمدنیدر این زمینه میگوید: «در صورتیدادگاه حكم به خسارت میدهد كـه مدعیخسارت ثابت كند كه ضرر به او وارد شده و این ضرر بلاواسطـه ناشیاز عـدم انجام تعهد یـا تأخیر آن یا عدم تسلیـم محكومٌ‏ به بوده است (واحدی، 1377، ص224).
رابعاً ـ صرف تخلف از انجام تعهد و توجه به متعهدله نیز برایتحقق مسؤولیت قراردادیكافینیست؛ بلكه لازم است زیان وارد شده نتیجه عدم اجرایقرارداد باشد و بین تخلف و ضرر، رابطه سببیت وجود داشته باشد. بنابراین اگر متعهد بتواند ثابت كند كه بواسطه حادثه ایكه دفع آن خارج از حیطه اقتدار ویبوده و نتوانسته از عهده تعهـد برآید، به دستور ماده 227 قانون مدنیمحكوم به تأدیه خسارت نخواهـد شد. بنابرایـن اساس، دخالت عامل خارجی(قوه جبریه یا فورس ماژور) از قبیل سیل، زلزله، طوفان، آتشفشان و بنابر قولیجنگ و شورش و اعتصاب، كه مانع انجام تعهد گردد، موجب قطع شدن رابطه سببیت بین فعل زیان بار و ضرر وارد شده گردیده، موجب برائت متعهدله است.مسؤولیت حقوقی و اخلاقی
مسؤولیت اخلاقی
مسؤولیت اخلاقیعبارت است از مسؤولیتیكه قانونگذار متعرض آن نشـده است، همانند مسؤولیـت انسان در برابـر خـــود یـا خداوند یا دیـگری. ضمانـت اجـرایچنیـن مسؤولیتـی، تنها تأثیر وجدانیو درونـیاست. ولیضمانت اجـرایحقوقـیندارد (جعفریلنگرودی، 1346، ص 642). فیالمثل، شناگر ماهریرا كه در ساحل شاهد غـرق شدن شخص در دریـاست و بـه نظاره اكتـفا كرده بـا وصف تمكن از كمـك كردن بـه غریـق، خودداریمیورزد، مـیتوان از نظر اخلاقیمذمت نمود. ولـیاز نظر حقوقیمسؤولیتیمتوجـه وینخواهد بـود. مگر این كـه وظیفه مثبتیبـه عهده ویباشد. بر خلاف مسؤولیت قانونیانجام فعل ورود ضرر، شرط تحقق مسؤولیت و از اركان آن نیست و از دادگاه هم نمیتوان آن را مطالبه نمود (تاجمیری، 1375، ص2).
مسؤولیت حقوقی
آن است كه در قانون پیش بینیشده و ضمانت اجرایقانونی(مدنیو كیفری) دارد و شخص در مقابل افراد دیگر مسؤول است. مسؤولیت حقوقییا قانونیخود به دو شاخه عمده تفكیك میشود كه عبارت است از مسؤولیت كیفریو مسؤولیت مدنیكه از جهات مختلف با هم تفاوت دارند ولیقدر مشترك هر دو نقض الزام و تعهدیاست كه قرار داد یا قانون به عهده اشخاص قرار داده است و هر دو را میتوان از دادگاه مطالبه نمود و وجود ضرر نیز در هر دو مفـروض است (جعفـریلنگرودی، 1346، ص 512؛ صالحی، 1372، ص 36).وجه تمایز مسؤولیت اخلاقیو حقوقی
در معنیمسؤولیت اخلاقیمیگویند: «كلكم راع و كلكم مسؤول عن رعیته». در صورتیكه مسؤولیت قانونیهر نوع مسؤولیتیاست كه در قانون پیش بینیشده و كیفر قانونیبرایآن معین شده باشد (همو، ص 642). این دو نوع مسؤولیت با یكدیگر متفاوت میباشد. چرا كه مقامات صلاحیت دار قضاییممكن است فردیرا محكوم سازند، در حالیكه وجدان او خود را بیگناه بداند؛ برعكس شاید آن مقامات فردیرا بیگناه تشخیص دهند، در صورتیكه او نزد وجدان خویش خود را گناهكار بشناسد (سیاسی، 1343، ص7). علت این امر این است كه اولاً ـ مسؤولیت در مقابل اجرایقوانین مستلزم علم به قانون نیست و هرگاه كسیمرتكب عمل مجرمانه ایشود كه قانون آن را منع كرده، اگر جاهل به حكم قانون هم باشد، در مقابل دادگاه مسؤول است. از همین رو است كه در امور مدنیقاعده «جهل به حكم رفع تكلیف نمیكند» پذیرفته نمیشود. در حقیقت قانونگذار در این مورد متوسل بر فرض قانون شده، چنین تصور نموده است كه به محض این كه قانونیتشریفات خود را طیكرد و لازم الاجرا شد، كلیه كسانیكه در حیطه حكومت آن قرار دارند، از كم و كیف قانون مطلع هستند و لذا ادعایجهل به قانون پذیرفته نیست. ولیدر امور كیفریاگر چنین فرضیمورد قبول قرار گیرد، نوعیعقاب بلا بیان یا چیزیشبیه اصل قانونیبودن جرم و مجازات است؛ چون طبق ضوابط اسلامیعلم حكمیو موضوعیبرایمكلف لازم و ضروریاست.
ثانیاً ـ مسؤولیت به اعمال و افعال تعلق دارند نه به مقاصد و نیات. نیت هر قدر هم كه بد باشد بطور كلیو جزئیجامه عمل نه پوشیده باشد مستوجب مسؤولیت نیست. هیچ گاه كسیرا به جرم نیت زشتیكه داشته محاكمه نمیكنند بلكه پس از این كه فعل زشت از او سر زد یا لااقل اجرایآن شروع شد، سعیمیكنند ببینند نیت او چه بوده است؟
ثالثاً ـ مسؤولیت قانونیتنها شامل اعمالیمیشود كه بطور صریح و آشكار صورت گرفته و جرم كشف شده باشد بنابراین هر عمل زشتیكه به صورت پنهانیصورت گیرد؛ در دادگاه قابل تعقیب و بالمآل مجازات نیست. در صورتیكه در مسؤولیت اخلاقیاولاً ـ مسؤولیت مستلزم علم به قانون اخلاقیاست؛ ثانیاً ـ نیت شرط عمده مسؤولیت اخلاقیاست چنانچه میگویند «الاعمال بالنیات»؛ ثالثاً ـ مسؤولیت اخلاقیبر كلیه اعمال از آشكار و پنهان تعلق میگیرد؛ رابعاً ـ مسؤولیت اخلاقیبه دنبال خود مكافات اخلاقیدارد و آن عبارت است از رضایت خاطر یا پشیمانییا ندامتیكه بر اثر اطاعت امر وجدان یعنیاجرایتكلیف یا تخطیاز آن به انسان دست میدهد.
واژه مسؤولیت رنگ اخلاقینیز دارد و بطور معمول هر كه این بار را بر دوش میكشد، خطا كار است (كاتوزیان، 1374، ج1، ش 8 و 9 ). پاره ایاز نویسندگان اعتقاد دارند كه همه مسؤولیتهایمدنیو قواعد راجع به آن بر مبنایقواعد اخلاقیو مذهبیپایه گذاریشده است. یعنیهمان قواعد اخلاقیاست كه ضمانت اجرایمادیو دولتییافته و به شكل قواعد حقوقیجلوه گر شده است.زیرا اخلاق حكم میكند كه هیچ كس نباید به دیگریزیان برساند و هیچ ضررینباید جبران نشده باقیبماند. با وجود این در نظام كنونیبین مسؤولیت اخلاقیو مدنینیز باید تفاوت گذاشت:
1 - مسؤولیت اخلاقیچهره ایاز شرمساری، وجدان و گناه است. جنبه شخصیدارد و مفهوم آن از تقصیر (به معنایكار قابل سرزنش) جدا نیست. در حالیكه مسؤولیت مدنیرفته رفته به صورت «نوعی» در میآید و معیارهایكلیمییابد و حتیمفهوم خطا یا تقصیر نیز از مفهوم اخلاقیآن جدا شده رنگ اجتماعییافته است و فكریتا صورت خارجینیابد و به انجام دادن كار یا تفریطیمنتهینشود، هیچ گاه مسؤولیت محقق نمیشود.
2 - مسؤولیت مدنی، ورود ضرر شرط تحقق مسؤولیت و از اركان آن است ولیدر مسؤولیت اخلاقیهمین كه وجدان شخص متأثر و نادم گشت یا وجدان عمومیكاریرا ناشایست دید، شخص مسؤول به حساب میآید.
3 - از نظر ضمانت اجرا این دو ضمان یكسان نیست، مسؤولیت اخلاقیرا نمیتوان از دادگاه مطالبه كرد یا بوسیله حكم دادگاه به دست آورد؛ اما مسؤولیت مدنیسبب ایجاد دین است و زیان دیده میتواند از دادگاه بخواهد تا به هزینه مسؤول، وضع او را به حالت پیش از ارتكاب تقصیر بازگرداند.
4 - از نظر قلمرو، گاه احكام آن دو متفاوت است: برایمثال، اگر از خطاییكوچك زیانیبزرگ به بار آید، حقوق در این مسؤولیت تردید ندارد؛ در حالیكه اخلاق آن را عادلانه نمیبیند و به چشم پوشیو گذشت تمایل دارد (كاتوزیان، 1374، ج1، ش 8 و 9).
مسؤولیت كیفریو مسؤولیت مدنی
مسؤولیت كیفریمسؤولیت مرتكب جرمیاز جرایم مصرح در قانون است. همچنین مسؤولیتیاست كه مرتكب عمل مجرمانه علاوه بر عدم اطلاع باید دارایاراده سوء نیت یا قصد مجرمانه بوده، رابطه علیت بین عمل ارتكابیدر نتیجه حاصل از جرم باید وجود داشته باشد تا بتوان عمل انجام شده را به مرتكب منتسب نمود. شخص مسؤول به یكیاز مجازات هایمقرر در قانون خواهد رسید و بعلاوه باید از عهده خسارت مدعیخصوصیهم برآید.
مسؤولیت مدنیعبارت است از تعهد و الزامیكه شخص به جبران زیان وارد شده به دیگریدارد، اعم از این كه زیان مذكور در اثر عمل شخص مسؤول یا عمل اشخاص وابسته به او و یا ناشیاز اشیاء و اموال تحت مالكیت یا تصرف او باشد (حسینینژاد، 1370، ص13). در هر موردیكه شخص موظف به جبران خسارت دیگریباشد، در برابر او مسؤولیت مدنیدارد یا ضامن است. همچنین مسؤولیت مدنیعبارت از جبران ضرر، زیان و خسارت به دیگریاست. این مسؤولیت بر اساس یك رابطه دینیبین زیان دیده و زیان زننده ایجاد میشود كه اصطلاحاتینظیر بدهكار و طلبكار و داین و مدیون در این مسؤولیت بكار برده میشود بنابراین مسؤولیت مدنیهنگامیبه وجود میآید كه كسیملزم به ترمیم نتایج خسارتیباشد كه به دیگریوارد كرده است. لذا مسؤولیت مدنیوقتیتحقق پیدا میكند كه شخص در برابر دیگریجوابگو باشد.جهات تمایز مسؤولیت كیفریو مدنی
مسؤولیت مدنیو كیفریدر قدیم با هم مخلوط بود. مجازات كسیكه جرمیمرتكب میشد، در بسیاریاز جرایم، پرداختن خسارت به قربانیخود بود. چنان كه دیه در حقوق اسلام نیز همین مفهوم را داشت. حقوق كنونیما نیز با تصویب قانون مجازات اسلامیدر كنار قوانین مدنیو مسؤولیت مدنیاز این اختلاط متأثر است؛ زیرا دیه هر دو چهره مدنیو كیفریرا دارد و این سئوال دشوار را به وجود میآورد كه آیا دیه حاویتمام زیان هایمادیو معنویناشیاز جرم است یا زیان دیده میتواند علاوه بر «دیه» زیان هایاضافی(از جمله زیان معنوی) را هم از مرتكب جرم بخواهد؟
جمع قوانین راه حل گسترده تر را ایجاب میكند تا هیچ ضرریجبران نشده باقینماند و بویژه زیان هایمعنویكه گاه به مراتب مهمتر از زیان هایمادیناشیاز جرم است، بر قربانیبیگناه تحمیل نشود. با وجود این پاره ایاز دادگاه هایكیفریاز شمول دیه بر تمام زیان هایناشیاز جرم سخن میگویند و آن را لازمه احترام به قانون جدیدتر میدانند. هنوز این دو مسؤولیت شباهت هاییبا هم دارند ولیامروز كه حقوق كیفریاز حقوق مدنیبطور كامل از هم جدا شده، چهره انتقام جوییمجازات رنگ باخته و بصورت یك واكنش عمومیدر آمده است. این دو مسؤولیت از جهات گوناگون با هم تفاوت پیدا كرده است كه ذیلاً به بعضیاز آنها اشاره میشود:
1ـ هدف از مسؤولیت كیفری، مجازات مجرم است كه به منظور دفاع از جامعه و پاسداریاز نظم و جبران خسارت عمومیو اصلاح مجرم و تنبیه سایر افراد به مورد اجرا گذاشته میشود؛ ولیهدف از مسؤولیت مدنیجبران خسارت شخص زیان دیده است. بعلاوه مجازات مسؤولیت كیفریممكن است بر حسب نوع جرم و متناسب با سوء نیت با تقصیر جزاییمرتكب به صورت حدود، قصاص، دیات، تعزیرات و مجازات هایبازدارنده باشد در صورتیكه از نظر مسؤولیت مدنیفاعل ضرر و زیان به نسبت ضرر وارده به متضرر مكلف به جبران خسارت خواهد شد.
2ـ از نظر حقوق جزا برایتحقق جرم، وجود سوء نیت یا قصد مجرمانه یا تقصیر جزاییاز ناحیه مرتكب جرم برایاثبات مسؤولیت كیفریدر كلیه جرایم اعم از عمومیو غیر عمومیالزامیاست. در صورتیكه از نظر حقوقیاحراز مسؤولیت مدنینیازیبه اثبات سوء نیت فاعل ضرر زننده ندارد، بلكه خطاهاییكه موجب مسؤولیت مدنیمیگردد بطور معمول از بیاحتیاطی، عدم مهارت یا عدم نظامات دولتیسرچشمه میگیرند و یا این كه در بعضیموارد، قانون كسیرا از نظر مدنیملزم به جبران خسارت میكند بدون این كه مرتكب تقصیریشده باشد.
3ـ از حیث منبع مسؤولیت نیز بین آنها اختلاف است؛ مسؤولیت كیفریتنها در مواردیپیدا میشود كه قانون مقرر داشته است. هیچ عملیرا نمیتوان جرم شناخت مگر این كه در قانون مجازات جرم شناخته شده باشد؛ ولیمسؤولیت مدنیقلمروییگسترده تر دارد. برایمسؤول شناختن كسیلازم نیست در هر مورد قانون از آن نام برده باشد. بعنوان قاعده كلیمیتوان گفت: كسیكه بر خلاف حق و در اثر بیمبالاتیو بیاحتیاطیبه دیگریخسارتیوارد كند، باید آن را جبران كند.
نكته مهمیكه باید توضیح داده شود، آن است كه با وصف انفكاكیكه امروزه بین مسؤولیت مدنیو كیفریوجود دارد، این دو مفهوم در گذشته از هم جدا نبود. از جمله در سیستم حقوق اسلامی، فقها بین این دو مفهوم جداییقائل نشده و به جایاصطلاح مسؤولیت، لفظ ضمان را بكار برده اند. ضمان از نظر ایشان اعم از مدنیو كیفریاست. همین اختلاط و امتزاج در فقه، در قانون م.ا. مواد (356، 359 و 362 ق.م.) مصوب سال 1370 نیز مشهود است. زیرا در قانون مذكور، برخیاز مصادیق مسؤولیت مدنیكه اساساً جنبه مجرمانه ندارند، آورده شده است كه خود حكایت از اختلاط این دو مبحث در فقه دارد.همچنین در خصوص «ماهیت حقوقیدیه» این سؤال مطرح میشود كه دیه ماهیتاً مجازات است یا پرداخت خسارت یا هر دو؟ دیوان عالیكشور به موجب رأیاصراریهیأت عمومیشماره (104 مورخ 14/9/1368) دیه را نوعیمجازات تلقینموده كه مقدار آن معین است و اضافه با میزان تعیین شده چیز دیگریقابل مطالبه نیست. ذكر دیه در شمار مجازات هایپنج گانه مذكور (در ماده 12 ق.م.) مؤید این استدلال است. عده اینیز با تأكید مواردیچون مسؤولیت عاقله به پرداخت دیه در قتل خطاییو این كه گاهیاشخاص غیر مسؤول از نظر كیفریمثل كودكان و دیوانگان نیز ملزم به پرداخت دیه هستند.
مواد 221، 225 و 305 دیه را ماهیتاً خسارت ارزیابینموده است؛ برخیدیگر نیز آن را واجد هر دو جنبه مدنیو كیفریدانسته اند.
در خصوص این كه دیه مجازات است یا خسارت یا هر دو، حداقل سه نظریه وجود دارد:
مطابق نظریه اول دیه مجازات است و عنوان كیفریدارد؛ در عداد مجازات ها قرار میگیرد و نوعیكیفر است. بسیاریاز فقها طرفدار این نظریه هستند. دلایلیكه برایاین نظریه عنوان شده عبارتند از: اولاً ـ دیه در مقابل یك عمل مجرمانه وضع شده. ثانیاً ـ میزان آن مانند سایر مجازات ها از طرف قانونگذار مقطوعاً معین شده و قابل افزایش و كاهش نیست و هدف از آن مثل هر مجازاتیتنبیه مجرم است. ولیاگر قبول كنیم كه دیه ماهیت كیفریدارد، در نتیجه، ضمان عاقله نیز جنبه كیفریبه خود میگیرد و نوعیمجازات به واسطه فعل دیگریمحسوب خواهد شد كه نتیجه مذكور دور از عدل و انصاف قضاییاست. مطابق نظریه مشورتیاداره حقوقی(ش 52-4 مورخ4/12/1366) با توجه به عنوان كیفریدیه قانوناً در ردیف محكومیت هایمالیغیر جزاییمحسوب نمیشود و لذا بازداشت محكوم تا زمان پرداخت با ثبوت اعسار ولی، مخالف قانون منع بازداشت بدهكاران نیست. ولیحكم به بازداشت محكوم به دیه در صورت خودداریاز پرداخت آن تا زمان پرداخت با استفاده از ماده (139ق. تعزیرات) بلا اشكال است و در صورت بازداشت چیزیاز دیه كسر نمیشود. اجرایحكم دیه مانند اجرایاحكام كیفریاست (نظریه مشورتیش 7323ـ مورخ 1/12/1366).
طبق نظریه دوم دیه كاملاً ماهیت مدنیدارد؛ زیرا اولاً ـ وجوب دیه بر افراد غیر مكلف كه واجد شرایط تكلیف، عقل، بلوغ، قصد و اختیار نیستند و در نتیجه مسؤولیت كیفریندارند، مانند كودكان و اشخاص بیتقصیر و دیوانگان، دلالت بر این دارد كه پرداخت دیه خصیصه مدنیدارد و نوعیمسؤولیت مدنیاست، همچنین مسؤولیت عاقله (خویشاوندان ذكور نسبیپدر و مادر) به پرداخت دیه در موارد قتل خطاییبا توجه به این كه نمیتوان گفت عاقله مسؤولیت كیفریدارد نوعیخسارت ناشیاز فعل دیگریاست. ثانیاً ـ در مواردیكه عمل مجرمانه را نمیتوان مجازات كرد به قوت خود باقیاست. ثالثاً ـ پرداخت دیه به مجنیعلیه و اولیایدم، گویایآن است كه دیه ماهیتیمدنیدارد؛ زیرا اگر مجازات بود، باید به دولت پرداخت میشد. همچنین پرداخت دیه از بیت المال در موارد خاص، مانند ناشناس بودن قاتل، قابل اسقاط و اعراض بودن دیه از طرف اولیایدم از اهم دلایلیاست كه چهره مدنیو جبران دیه را تقویت میكند.وفق نظریه سوم دیه ماهیتیدو گونه دارد (مدنی، كیفری). به موجب این نظریه، دیه ماهیتیمختلط دارد و نمیتوان آن را صرفاً داراییك جنبه دانست، در عین حالیكه وسیله جبران ضرر است، كیفر مجازات قاتل و جارح نیز هست. لذا ماده (15 قانون مجازات اسلامیمصوب 1370) دیه را «مالیكه از طرف شارع برایجنایت تعیین شده است» تعریف كرده و در ماده 294 قانون مجازات اسلامیآمده است: «دیه مالیاست كه به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنیعلیه یا به ولییا اولیایدم او داده میشود»، میتوان فهمید كه قانونگذار نیز در قبول ماهیت مختلط دیه با كمیتردید گامهاییبرداشته است. در حالیكه در قانون ما راجع بـه مجازات اسلامیمصوب سال 1361 دیه جزایمالیكـه از طـرف شارع برایجرم تعیین شده است، تعریف شده بود. نظر مشورتی2991/7 مورخ 12/6/1374 كه به موجب آن دیه «دین محض نیست بلكه مجازات نیز هست... و دیـه عـلاوه بـر مجازات دین نیـز هست.» مؤیـد این عقیـده است (بنگرید به: شهری، بیتا، ص 149-151).
عوامل رافع مسؤولیت
با احراز مسؤولیت جزایی، اجرایمجازات امكانپذیر است؛ ولیعواملیوجود دارند
كه میتوانند باعث زوال مسؤولیت گردند. اولین شرط مسؤولیت جزاییآن است كه شخص به سن معینیرسیده باشد. شعور و اراده انسان تابع سن اوست و به همین جهت مسؤولیت كیفریاز سن معینیشروع میشود. دومین شرط مسؤولیت قانونیآن است كه انسان مبتلا به جنون یا حالاتیشبیه به آن نباشد. زیرا جنون و بیماریروانینیز شعور را زایل كرده، در مواقع بحرانیاراده را فلج میسازد. سومین شرط مسؤولیت كیفریاین است كه انسان تحت تاثیر اجبار و اكراه تهدید غیر قابل تحمل اراده اش سلب نشده باشد و نهایتاً انسان مرتكب جهل و اشتباه (حكمیو موضوعی) نشود.
مسؤولیت پزشك در برابر جنایات ناشیاز درمان در فقه و حقوق اسلامی
چنان كه گفتیم نفس فعل طبابت و جراحیبا وجود شرایط ذكر شده ضمان آور نخواهد بود. اگر این اقدامات برغم رعایت احتیاط هایلازم و عدم وجود خطایجزاییاتفاقاً موجب مرگ بیمار یا صدمات غیر متعارف دیگر شود، آیا میتوان پزشك را در نتیجه حاصل شده مسؤول دانست؟
بدیهیاست چنانچه طبیب صلاحیت و مهارت علمیو عملیلازم را نداشته و با وجود مهارت بدون اذن و اجازه بیمار یا ولیاو اقدام كند و اتفاقاً موجب تلف گردد، ضامن خواهد بود. حقوقدانان اسلامیدرباره ضمان پزشكیكه در معالجات خود كوتاهیكرده است هر چند بیمار اذن در معالجه داده باشد ادعایاجماع كرده اند. اما درباره مسؤولیت طبیبیكه با وجود اذن در معالجه و رعایت كلیه موازین تخصصیاقدام ویاتفاقاً موجب تلف شده است، اختلاف نموده اند.
ابن ادریس در فرض مذكور با عدم ضمان پزشك اتفاق نظر دارد؛ زیرا ضمن آن كه اصل دلالت بر برائت ذمه و عدم اشتغال دارد، چنین استدلال كرده است كه طبیب شرعاً موظف به درمان بیمار بوده و در این راه به حصول نتیجه بهبودیویمتعهد نشده است بلكه بر اوست كه سعیلازم را در حدود متعارف به منظور معالجه بیمار معمول دارد. در غیر این صورت مسؤول شمردن طبیب موجب سد باب طبابت و امتناع پزشكان از درمان میگردد. مضافاً این كه طبیب در فعل خویش مُحسن است و با اقدامات درمانیخود درباره بیمار احسان و نیكیمیكند و نیكوكار را نمیتوان مسؤول شمرد؛ «و ما علیالمحسنین من سبیل» و «هل جزاء الاحسان الا الاحسان». بنابراین ضمان به دلیل وجود اذن و مشروعیت فعل طبابت ساقط میگردد (ابن ادریس، بیتا، ص 39).
از طرف دیگر به موجب رأیمشهور فقها، پزشك در تلف نفس یا عضو بیمار مسؤول است. زیرا تلف مستند به فعل اوست. این گروه در برابر دلایل قائلان به عدم ضمان پزشك چنین استدلال كرده اند كه تمسك به اصل برائت با وجود دلیل اشتغال ذمه بلا وجه است. زیرا در این مورد اصل جارینمیشود؛ بعلاوه اذن در معالجه و درمان است نه در تلف. از این رو اذن ولیدر سقوط ضمان مؤثر نبوده، بین اذن و ضمان نیز منافاتینیست. همچنان كه مسؤولیت كسیكه به قصد ادب كردن موجب جنایت بر دیگریمیگردد، پذیرفته نیست. درباره این رأیبدون توجه به نظر ابن ادریس ادعایاجماع شده است (شهید ثانی، 1317ه، ج 2، ص498). قانونگذار نیز به پیرویاز نظر مشهور حقوقدانان اسلامیجنایت واقع شده پزشك را از مصادیق جنایت شبه عمد دانسته است. زیرا طبیب با هدف درمان مجنیعلیه فعـل انجام شده بر او را قصد كرده است. بنابراین بـه موجب بند ماده 259 پزشك مسؤول پرداخت دیه تلف حاصل از درمان خواهد بود. این در صورتیاست كه پزشك خود مباشرت در درمان بیمار كرده باشد (نجفی، 1378،ج42، ص49). چنان كـه در ماده مذكور بـا تصریح بـر آن امر چنین آمده است ماننـد آن كـه «... طبیبیمباشرتاً بیماریرا بطور متعارف معالجه كند و اتفاقاً سبب جنایت بر او شود». اما اگر طبیب در فرض مذكور با تسبیب و با وجود اذن و عدم خطایجزاییموجب تلف شده باشد، هیچ گاه مسؤولیتینخواهد داشت. زیرا برایضمان در تسبیب تعدیو تفریط، علت این امر شده است.بنابراین اگر پزشك در معالجه مباشرت ننماید، مانند آن كه به بیمار بگوید: «به نظر من این دارو برایتو مفید است» یا «اگر من دچار بیماریمیشدم چنین عمل میكردم» بدون این كه بیمار را امر به استعمال داروییخاص بنماید. چنانچه بیمار یا ولیاو بـا اعتماد به تشخیص پزشك مباشرت در درمان خویش نماید، طبیب ضامن نخواهد بود. زیرا بیمار خود با اراده و اختیار اقدام كرده و مجرد توصیف اثر دارو موجب استناد به تخلف پزشك نمیباشد. علاوه بر آن، عدم ضمان ولیموافق قاعده اجماع سبب و مباشر است اگر با «امر و دستور» به اقدامات درمانیسبب جنایت بر بیمار شود، بدون آن كه ضامن ویمتوقف بر احراز تعدیو تفریط باشد مسؤول قلمداد گردد. از این رو دستور به معالجه از مصادیق سببیت استثناء شده است. زیرا مسؤولیت ویمنوط بر وجود خطایجزایینشده، مانند آن است كه پزشك بالمباشرت اقدام به درمان كرده باشد. ماده 319 قانون مدنیمقرر میدارد «هرگاه طبیبیگرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هاییكه شخصاً انجام میدهد یا دستور آن را صادر میكند هر چند با اذن مریض یا ولیاو باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالیشود ضامن است.» بدیهیاست ضمان پزشك در صورتیاست كه جنایت واقع شده از نفس یا اثر فعل درمان ناشیشده باشد پس اگر فعل طبیب در وقوع مؤثر نبوده، بلكه جنایت از عملیدیگر مانند سرایت بیمارییا جرح نشأت گرفته باشد، اصولاً پزشك مرتكب هیچ جنایتینشده است تا ضامن شناخته شود. برخیاز فقهایاسلامیطبابت هاییرا كه امروزه بنحو متعارف و با نسخه نویسیصورت میگیرد، از مصادیق دستور به معالجه قلمداد كرده اند و در این موارد ضمان را بعید نشمرده اند؛ از جمله امام خمینی(ره) میفرمایند: (پزشك اگر خودش بدون واسطه معالجه نماید، ضامن است بلكه اگر طبق متعارف طبابت كند بعید نیست كه ضامن باشد اگرچه مباشرت نكند ولیاگر فلان دارو را تعریف كند و بگوید برایفلان بیماریمنفعت دارد یا بگوید: دارویتو این است بدون آن كه به او دستور آشامیدن آن را بدهد، اقوا آن است كه ضامن نیست). زیرا جنایت عرفاً به فعل پزشك اسناد داده میشود اگر چه خود پزشك در آن مباشرت نكرده است (امام خمینی، 1381، ج 2، ص 509).حقوقدانان اسلامیهمچنین درباره ضمان تلف ناشیاز ختنه بوسیله پزشك اختلاف كرده اند، بعضیبر این باورند كه ختنه كردن نیز مانند دیگر اقدامات طبیب چنانچه به جنایت منتهیشود موجب ضمان خواهد بود. اگر چه طبیب در عملیات خود مرتكب تعدیو تفریط نشده باشد (نجفی، 1376، ج 42، ص 71). گروه هایدیگر ضمان ختنه كننده را متوقف بر تعدیویدانسته و گفته اند اگر از مقدار لازم تجاوز كرده باشد مسؤول تلف خواهد بود. در غیر این صورت برخلاف معالجات و اقدامات دیگر پزشكیكه در هر حال طبیب ضامن شمرده میشود در این جا مسؤولیت نخواهد داشت (شهید ثانی، 1417 ه، ج 2، ص 391). بنابراین اگر بدون آن كه تعدیو تفریط كرده باشد بعد از اقدام به ختنه، كودك تلف شود طبیب ضامن نخواهد بود. امام خمینیمیفرمایند: (ختنه كن اگر از حد آن تجاوز نماید، ضامن است اگرچه با مهارت باشد و ضامن بودن او در صورتیاست كه از آن تجاوز ننماید ـ مثل این كه اصل ختنه شدن به بچه ضرر برساند و بمیرد ـ اشكال است كه اظهر ضامن نبودن اوست (امام خمینی، 1381، ج2، ص 509). قانونگذار با الهام از رأیاخیر مسؤولیت ختنه كننده را در صورتیثابت شمرده است كه از حدود خود تجاوز كرده مرتكب تعدیو تفریط گردد. ماده320 قانون مجازات اسلامیمیگوید: «هرگاه ختنه كننده در اثر بریدن بیش از مقدار لازم موجب جنایت یا خسارت شود ضامن است گرچه ماهر بوده باشد.» زیرا با توجه به مفهوم ماده 320 ضمان طبیب در تلف ناشیاز ختنه چنانچه اقدامات ولیدر حدود متعارف صورت گرفته باشد پذیرفته نشده است.
لازم به ذكر است كه ثبوت ضمان نسبت به تلف ناشیاز درمان منحصر به اقدامات پزشك نبوده شامل معالجاتیكه بوسیله دامپزشك صورت میگیرد نیز خواهد بود.

مقاله حاضر از دو بخش تشكیل شده بخش مقدماتیكه شامل مطالب عمومیمربوط به بیواتیك میباشد و بخش دوم كه به بررسییكیاز مسائل این علم یعنیاصلاح جنسیت میپردازد.
بخش مقدماتی
بیواتیك چیست؟
واژه بیواتیكBioéthique) یا (Bioethic كه مدتیاست در دائره المعارف هایعلوم پزشكی، اخلاق و حقوق دیده میشود، و در مجامع علمیاز آن نام برده میشود، مشتق از دو كلمه یونانی“بیوس” Bios و “اتوس” ethos میباشد كه اولیبه معنای“حیات” و دومیبه معنای“اخلاق” است.
با ریشه یابیمعنایبیواتیك معلوم شد كه این علم از تركیب دو علم دیگر بوجود آمده كه از اخلاق و حیات سخن بمیان میآورند. بنابراین، اگر قرار باشد این واژه را بصورت تحت اللفظیترجمه نمائیم، باید “اخلاق زندگی” ترجمه كنیم و البته برایاینكه با علم اخلاق بنابرآنچه در كتاب هایاخلاق مذهبیمثل جامع السعادات و معراج السعاده نراقیها اشتباه نشود، بهتر است “اخلاق زیستی” ترجمه نمائیم كه با یك تلقینه صرفاً مذهبیبه كل حیات انسان از این نظركه انسان است، برگردد.
معنایاصطلاحینیز از معنایلغویدور نیافتاده است ولیاطلاق تعریف لغویشامل موارد متعددیمیگردد كه باید بدقت بیواتیك را در اصطلاح خاص تعریف نمود.
میتوان تعریف زیر را با توجه به ابعاد مختلف این علم ارائه نمود كه تا حدیجامع و مانع نیز میباشد.
“بیواتیك مطالعه روشمند و اصولیبرخورد و سلوك بشر در چهارچوب علوم زیستیو علوم مربوط به تندرستیبدن آدمیاست كه در راستایارزش ها و اصول اخلاقیمورد ارزیابیقرار میگیرد.
در این تعریف اشاراتیبچشم میخورد كه شایان توجه است :
- از عبارت “مطالعه روشمند و اصولی” میتوان استنباط نمود كه بیواتیك یك علم مستقل است كه از روش و شیوه هایمخصوص بخود تبعیت مینماید.
- این علم به ”سلوك و نحوه برخورد انسان” مربوط میگردد زیرا از رفتار بشر سخن بمیان میآورد.
- علم مزبور “در چهار چوب علوم زیستیو صحی” است و به عبارت بهتر نوع برخورد بشر را فقط در مواجهه با این علوم مورد ارزیابیقرار میدهد نه در مواجهه با هر علمی.
- این علم “در راستایارزش ها و مبانیاخلاقی” به موضوع علوم زیستیو پزشكیمینگرد یعنیدیدگاه این علم برخاسته از اصول اخلاقیاست كه به یك نوع قضاوت ارزشیدر باره افعال انسان از جهت اتصاف به خوب و یا بد مربوط میشود.
در پاسخ به این سئوال كه آیا بیواتیك فقط مربوط به قشر خاصیاز علماء و دانشمندان است باید گفت اینطور نیست. این علم نه تنها به متخصصین علوم پزشكیو زیستیمرتبط است از این جهت كه تولید علم میكنند، تجربه جدید و روش جدیدیرا كشف میكنند بلكه به استفاده كننده از این علم كه با گسترش روز افرون علوم زیستیو پزشكیمیتوانند متضرر و یا منتفع شوند، نیز مربوط میشود. بنابراین، این علم به همه آحاد مردم و نوع بشر مرتبط بوده و عموم مردم میتوانند از منافع آن منتفع و یا از عواقب شوم خطرات ناشیاز گسترش بدون مهار علوم مربط به پزشكیو زیستیمتضرر گردند.منشا بیواتیك
اصطلاح بیواتیك واژه جدیدیاست. در بدو پیدایش این علم، واژه خاص تریتحت عنوان “اخلاق پزشكی”[۱] را بكار میبردند كه بیشتر به شیوه برخورد پزشك با بیمار مرتبط بوده است. البته در این عنوان پزشكان مسلمان گویسبقت از غربیها ربوده اند زیرا اولین كتاب هائیكه در این زمینه تقریر شده، توسط پزشكان مسلمان نوشته شده است. علت اینكه خود پزشكان مبادرت به طرح این مباحث نمودند این است كه اصولاً اینان شان خود را برتر از این میدانستند كه دیگران و حتیمذهبویون به آنها درس اخلاق بیاموزند این بود كه اولین كد هایاخلاق پزشكیتوسط افرادینوشته شده كه خود پزشك بودند.
اما بتدریج اخلاق پزشكیاز محدوده علم پزشكیفراتر رفته و علوم مختلفیكه مربوط به حیات آدمیو نوع آن میشود را در بر گرفت. بدین ترتیب، عنوان عام تریبوجود آمد تحت نام “اخلاق زیستی” و بیواتیك جانشین اخلاق پزشكییا مورال مدیكال شد. متعاقباً به دلیل مطالبیكه عنوان خواهد شد، غیر پزشكان نیز اجازه یافتند در امر تدوین اصول و پایه هایاخلاق زیستیبه بحث و بررسیو اظهار نظر بپردازند.
غیر پزشكان و بخصوص مذهبیون كلیسا و كنیسه ومسجد و فلاسفه وسیاسیون و خلاصه همه مردم این سئوال را مطرح كردند كه در پس پرده آزمایشگاه هایعلوم پزشكیو زیستیچه میگذرد؟ نكند گسترش این علوم اصول ارزش هایاخلاقیجامعه را دچار آسیب هایجدینماید؟ ویا مبادا خیالات پلیدیوسوسه گر متخصصین شود؟ سیاسیون در این اندیشه افتادند كه نكند دست یازیبشر به میراث ژنتیك بشر و امكان مداخله دست انسان در این امر قدرت سیاسیبرایدارنده این علوم ایجاد كند و به ابزاریبرایتوسعه طلبیمبدل گردد؟ بدین ترتیب در تدوین اصول و پایه هایاین علم افرادیكه خود پزشك هم نبودند هم وارد شدند كه این زنگ خطرها عموماً از اوائل سال های۱۹۷۰ نواخته شد و عموم مردم بتدریج به جنبه هایمنفیگسترش این علوم توجه داده شدند. البته، این خطرات همان خطراتیبود كه البته خود پزشكان و متخصیصن علوم زیستینیز بدان متوجه بودند ولییا نمیخواستند و یا نمیتوانستد آن ها را كنترل نمایند.
بطور مشخص لزوم مداخله قانونگذار در امر ایجاد محدودیت ویا كنترل این علوم در مقاطعیبطور واضح تر معلوم شد واز اینجا بود كه حقوق دانان نیز وارد این معركه شدند و در امر ایجاد ارتباط بین مردم و متخصصین این علوم با تنظیم قواعد مشخص حقوقیبه یاریقدرت حاكمه در جهت انتظام جامعه همت گماردند. اما آنچه كه بطور مشخص تر مردم را به عواقب گسترش بدون حد و مرز این علوم آگاه نمود، عواملیبود كه ذیلاً ذكر میشود.الف - جنایات نازیها
اولین زمزمه هایبحث هایمربوط به بیواتیك از دادگاه نورمبرك آلمان ریشه گرفت كه در آن سران نازیها محاكمه شدند. در آن محكمه بسیاریاز جنایات نازیها بر ملا شد كه از آن جمله كشتن حدود ۷۰۰۰۰ انسان بیگناه از افراد ناتوان جسمیو عقب افتاده فكریبجرم بیخاصیت بودن و مفید نبودن بحال جامعه بود. نازیها با اعتقاد به لزوم اصلاح نژاد جامعه انسانی، مبادرت به حذف فیزیكیاین عده در اردوگاه هایمرگ نمودند. نویسنده خود در بازدیدیكه از اردوگاه مرگ معروف به اشتروتف در ارتفاعات وژ فرانسه داشت، از عمق فاجعه انسانیرخ داده مطلع گردید. از آنجا بود كه علامت سئوال بزرگ در اذهان همه بوجود آمد كه چگونه پزشكانیكه اصولاً براینجات جان آدمیباید در تلاش باشند، به جان آدمیان افتاده اند. علمیكه اساساً برایحیات آدمیمفید است، با استعانت از آخرین دست آوردهایعلوم و توسط پزشكان غیر متعهد به ابزاریبرایمرگ بیچارگان و بیماران مبدل شده است. اینجا بود كه ننگ بشریت در حرفه پزشكیبر ملا شد و اولین تردید ها را در خصوص كاربرد علم پزشكیو اخلاق ساخته و پرداخته پزشكان مطرح ساخت كه این دیگر چه اخلاقیاست كه این جماعت دارند.
ب- نیاز به تجربه اندوزیبشر
سوء استفاده هایعلمیمنحصر به نازیها نبود. جنایات ژاپنیها در خلال جنگ دوم جهانیو كشتن برایآموزش دادن و تجربه اندوزی، سر از مدعیتمدن و حقوق بشر یعنیایالات متحده آمریكا در آورد ولیالبته این بار در چهارچوب تجربه اندوزی. دو افتضاح عمده در آمریكا موجب تسریع تدوین كد اخلاق پزشكیشد. در این موارد، سلول هایسرطانیرا برایشناخت تاثیر آن بر رویانسان به پیران و كودكان عقب افتاده ذهنیو جسمیبدون رضایت آن ها تزریق نمودند. آمریكائیها كه روزگاریبه جنگ نازیها رفته و اعمال آنها را در پاكسازینژادیمحكوم مینمودند،و مدعیحقوق بشر بودند خود گرفتار تجربه آموزیبشر شدند. این سوء استفاده ها دولت مردان آمریكا را به اتخاذ تدابیر مناسب برایكنترل توسعه علوم پزشكیوزیستیو اداشت.
ج- توسعه علوم پزشكیو زیستی
توسعه روز افزون علوم و دست آوردهایمحیر العقول انجام گرفته در زمینه هایمختلف علوم زیستیو پزشكیسهیبسزا در گسترش علم بیواتیك داشت و همگیبه این اندیشه فرو رفتند كه این جایگزینیعلم بجایمذهب آنقدرها نیز جایگزینیدرستینبوده است. این بود كه اصولاً در این سال ها نهضت هایضد علمیبوجود آمد و اصول و ارزش هایاخلاقیبتدریج مطرح و حیات مجدد یافتند و مردم به تدریج دریافتند كه سعادت بشر با علم تنها تضمین نمیشود زیرا عجز علم را از ارائه معنیبه زندگیبشر دریافتند.پیدایش مراكز بیواتیك
با توجه به این نیازها علم بیواتیك از ۱۹۷۰ به این طرف پا گرفت. بر این مطلب تاكید شد كه بدون یك اخلاق پزشكینمیتوان آینده ایبرایابناء بشر متصور دانست. از این سال به بعد بود كه مراكز بیواتیك در كشورهایپیشرفته دنیا بوجود آمد كه اعضایاین مراكز را افرادیبا تخصص هایمختلف تشكیل داد كه عمدتاً پزشك هم نبوده اند.
این مراكز اختصاصیبعضاً تحت همین عنوان[۲] بمنظور جمع آورینظرات عمومیو عقائد مختلف و ارائه آموزش هایمربوط به این علم جدید و انتشار اطلاعات مفید به عموم مردم در كشورهایآمریكا، فرانسه، كانادا، ایتالیا، بلژیك، انگلستان، استرالیا، یونان، هند، ژاپن، نروژ، سوئیس، آلمان، اندونزیو هلند بوجود آمد و موضوع درس مستقلیدر درس هایرشته پزشكیقرار گرفت و در همین چهارچوب برایتحقیقات پزشكیدر زمینه هایمربوطه اخذ موافقت قبلیاین كمیته ها لازم شناخته شد. البته، این كمیته هایاخلاق زیستیمتكفل انجام تحقیقات مربوطه ولیبیشتر در نقش كمیته هایمشورتیدر این كشورها پا به عرصه وجود نهادند. در ۱۹۷۸ كمیته ایبدین منظور با نظر ریاست جمهوریوقت در آمریكا[۳] درست شد. در سال ۱۹۸۴ در در انگلستان كمیته وارنوك[۴] اصولاً برایتولد كودكان آزمایشگاهیپدید آمد. در فرانسه در سال ۱۹۸۳ كمیته مشورتیملیاخلاق برایعلوم زیستیو سلامتی[۵] بوجود آمد. در سطح جامعه مشترك اروپا نیز مجمع پارلمانیشورایاروپا نیز كمیته ایرا مامور بیواتیك در مورد تحقیقات ژنتیك[۶] نمود كه البته نتیجه كار این كمیته پیشنهاد كنوانسیونیاست كه هنوز به تصویب نرسیده است. این تلاش ها در سطح جهانینیز در سال ۱۹۹۳ میلادیمنجر به تشكیل سازمان جهانیبیواتیك(CIB) وابسته به یونسكو سازمان ملل متحد میباشد كه تلاش هایدر این سطح نیز منجر به صدور اعلامیه جهانیدر ۱۵ ماده پیرامون بیواتیك در ۲۴ ژوئن سال ۲۰۰ میلادی(سال گذشته) در جیجون اسپانیا[۷] در پایان كار كنگره جهانیبیواتیك شد.
در كشور ما “مركز تحقیقات و مطالعات اخلاق پزشكی” در وزارت بهداشت موظف به تشكیل كمیته اخلاق پزشكیشده و كد مخصوصیرا هم تدوین نموده اند ولیتاكنون كمیته مزبور تشكیل نشده و گروه هایپژوهشیو یا هسته هایناقصیكه نیز در دانشكده هایپزشكیتشكیل شده اند، هیچ گونه نظارت عملیموثر بر كار محققین ندارند.
یكیاز مسائل عمده ایكه در این كمیته ها به آن پرداخته شده، بحث و بررسیاخلاقیو حقوقیدر خصوص مبانیپذیرش مسائل این علم است كه البته استدلال ها حسب مورد متفاوت میشود مثل استدلال هایاخلاقیو یا حقوقیمبنیبر تجویز تلقیح مصنوعیبا استدلال هایوارده در امر پیوند اعضا متفاوت است.
پس از بیان این بخش مقدماتیبه یكیاز موضوعات این علم تحت عنوان “اصلاح جنسیت” میپردازیم. البته منظور ما در این مقاله اصلاح جنسیت بنابر آنچه نازیها مد نظر داشتند، نیست بلكه اصلاح از جنس مذكر به مونث ویا بالعكس میباشد. اجمالاً متذكر میشویم كه موضوعات مختلفیدر این علم مطرح شده كه از آن جمله میتوان تلقیح مصنوعی[۸] در آزمایشگاه[۹] و در رحم با نطفه شوهر و با نطفه غیر، اجاره رحم غیر همسر بمنظور تولد فرزند[۱۰]، تحقیقات ژنتیك و تولید مثل دلخواه فرزند، مرگ اختیاریو بدون درد[۱۱] فروش یا اهدایخون و سائر اعضایبدن و پیوند اعضاء به بدن فرد دیگر، حفظ میراث ژنتیكیجهانییا ژنوم بشری[۱۲]، اصلاح جنسیت و یا تغییر جنسیت، شیوه هایجلوگیریاز بارداری[۱۳] و سقط جنین[۱۴]میتوان نام برد.
در مورد بسیاریاز مسائل این علم فقهاء و حقوق دانان راه كارهایموثر و عملیپیشنهاد نموده اند كه نتیجه این تحقیقات و راه كارها با همكاریموسسه و پژوهش كده ابن سینا مستقر در دانشكده شهید بهشتیبه چاپ رسیده است ولیدر خصوص اصلاح جنسیت كار كمتریصورت پذیرفته كه لازم دیدم در این خصوص مطالبیداشته باشیم.بخش دوم
اصلاح جنسیت
یكیاز پدیده هایبروز نموده در جهان كنونیكه یك از موضوعات علم بیواتیك نیز بشمار میرود، تحت عنوان ترانسكوآلیسم[۱۵] میباشد كه به فارسی“تغییر جنسیت” ترجمه شده است. اصولا '' پیشوند ترانس در زبان فرانسه كه البته بنوبه خود ریشه در زبان لاتین دارد، بمعنایتغییر و عبور از یك مرحله به مرحله دیگر بهمراه اصلاح میباشد. لذا بهتر است این كلمه را به اصلاح جنسیت ترجمه نمائیم. البته حسب اطلاعیكه نویسنده از پزشكان فرانسویبدست آورده، امروزه علم پزشكیچنین امریرا ممكن ساخته است. بنابراین، فرض ما در ادامه این مقاله بر این مبنیاستوار شده كه این كار از نظر عملیو علمیممكن است و فردیكه كاملاً مرد است میتواند زن شود و یا بالعكس.
ترانسكسوآلیسم چیست؟
برایپاسخ به این سوال بایستیمقدمتاً مسائلیرا توضیح بدهیم.
پزشكان و روان شناسان ملاك هایمختلفیرا برایتعیین جنس آدمیبر شمرده اند :
۱ - جنس ژنتیكی
این ملاك درتعیین جنس بصورت وجود دو كروموزوم X در نزد زنان و یك كروموزوم X و یك كروموزومY نزد مردان می‏باشد كه بطور موازیدر هسته یاخته هایزایایآنها جایگرفته اند. با این حساب، شخصیكه دو كروموزوم مشابه Xدر یاخته هایزایایوییافت شد، مونث و كسیكه در این نوع از یاخته هایبدنش كروموزوم هایناهمگون XوY داشت، مذكر میباشد. علیالظاهر پزشكان با نمونه برداریاز بزاق دهان میتوانند این نوع جنس را تشخص دهند.
۲ - جنس هورمونال
ملاك در این نوع جنس، نوع هورمونیاست‏كه از غده هایمربوطه در بدن ویمترشح میشود. این هورمون ها كه نوع آن در زن و مرد متفاوت است و مولد صفات ثانویه جنسیهستند، تعیین‏كننده جنس آدمیمی‏باشند.
۳ -جنس ظاهری
ملاك بعدیدر تعیین نوع جنس، ظاهر و بدن انسان است. در این نوع جنس‏‏كه جنس‏آناتومیك نیز نامیده می‏شود، اعضایظاهریبدن ملاك قرار میگیرد و به اصطلاح صفات اولیه جنسی‏كه با ایجاد ارگان هایجنسیزنانه در نزد زنان و ارگان هایجنسیمردانه در نزد مردان محقق میشود.
۴ - بالاخره جنس چهارمیهم اخیراً مورد توجه قرار گرفته است‏كه جنس روانشناسانه[۱۶] نامیده می‏شود. بدین معنی‏كه شخص جدایاز همه ملاك هایبرشمرده شده فوق، روحاً خود را متعلق به جنس خاصیبداند. مثلاً اگر خود را مرد بپندارد، ویژگیها و خصوصیات مردانه از خود بروز دهد، در روابط اجتماعیخانوادگیو فردیخود عملكرد مردانه داشته باشد و با صفات و ویژگیهایروانیمختص مردان، خود را از زنان ممتاز سازد.
پس از بیان این مقدمه، به تعریف ترانسكسوآلیسم و به اعتبار موضوع آن، شخص ترانسكسوئل می‏پردازیم. ترانسكسوئل كسیاست‏ كه ‏جنس روانیویبا سائر ملاك هایتعیین ‏جنس یعنیجنس كروموزومیك، هورمونال و آناتومیك او در تعارض است. چنین شخصی‏خود را قربانییك اشتباه نابخشودنیطبیعت یا پدر و مادر[۱۷] تلقیمیكند زیرا از نظر ویدر حالیكه جنس روانیویاقتضایمرد بودن داشته، جنس ظاهریویدر شكل زن متجلیشده است لذا این فرد در تلاش می‏افتدكه‏ چاره ایبرایمعالجه این نقص و یا بر طرف ساختن این عدم انطباق بیابد.از این رو می‏توانیم ترانسكسوآلیسم را چنین تعریف نمائیم :
“تعارض جنس روانشناسانه و یا جنس رفتاریبا جنس ظاهریكه معمولاً جنس ظاهرینیز به نوبه ‏خود نتیجه جنس كروموزومیك و هورمونال میباشد”.
با این تعریف، ترانسكسوآلیسم “حالت” فردیاست‏كه این دو جنس ویبا هم در تعارض ‏باشند و الا پس از عمل جراحیبرایانطباق جنس ظاهریبر جنس روانیو یا جنس روانیبر جنس ظاهری، دیگر به ویترانسكسوئل نباید اطلاق نمود. همچنین باید ترانسكسوئل را از فرد خنثی‏یا دو جنسی(هرمافرودیت) تمییز داد، فرد خنثیتعارض جنسیاش‏ در همان مرحله جنس آناتومیك است یعنیهم ظاهر و آلات جنسیمردانه دارد و هم زنانه در حالیكه ترانسكسوئل این تعارض در دو ملاك از ملاك هایتعیین جنس میباشد.
رویه قضائی‏ كشورها و دادگاه اروپائی حقوق بشر
تجویز ترانسكسوآلیسم در رویه قضائیاكثر كشورهایاروپائیوارد شده است البته با اختلافات‏كم و بیش در نحوه پذیرش و یا آثار ناشیاز آن ولیتقریباً همه متفق القولندكه باید حداقل در موردی‏كهنآنآااآاااا جنبه درمانیداشته باشد، مورد پذیرش واقع شود. در كشورهایلیبرال تر پذیرش آن را به چنین شرطینیز مقید ننموده‏اند.
سوال مهم در این رابطه این است‏كه بیمار ترانسكسوئل را چگونه باید معالجه نمود؟ آیا باید جنس روانیویرا بر جنس ظاهریاو منطبق ساخت و یا جنس ظاهریویرا به نفع جنس روانشناسانه ‏و رفتاریاش تغییر داد. عموماً مذهبیون‏ چه مذهبیون كلیسا و كنیسه و یا حتیاسلام معتقدندكه باید جنس روانیفرد را بر جنس آناتومیك ویمنطبق ساخت. اصل، برتریجنس ظاهریاست و جنس روانیباید بر مبنایجنس ظاهریاصلاح یابد. ملاك تعیین جنس در لسان شارع مذاهب الهی، بدن ‏انسان و ظاهر اوست و برایاین مدعیاستدلالاتینیز اقامه نموده اند.
مبانی تجویز و تحریم ترانسكسوآلیسم
-در تحریم ترانسكسوآلیسم عمده استدلال وارده این است‏كه فرد نمیتواند حالت و وضعیت خود را بنا به اختیار خود تغییر دهد. اراده الهیو ‏میراث بشری‏كه بر تعداد معینی‏از افراد مرد و زن در جنس بشر قرار داده شده است‏، را نمیتوان تغییر داد. به عبارت دیگر تغییر حالت و وضعیت فرد بدست‏خود فرد سپرده نشده است. در فرانسه تا قبل از رفورم سال۱۹۹۳ با این استدلال[۱۸] قائل به تحریم ترانسكسوآلیسم بودند.
-در تجویز این امر كه عمدتاً لیبرال ها پشتیبان‏آن‏ هستند، جنس روانی‏بر جنس ظاهریبرتریداده ‏شده است. این دسته می‏گویند در اختیار نبودن وضعیت افراد در دست‏ آنها لازمه اش تغییر ناپذیر بودن‏جنس آن ها نیست بلكه احترام به زندگی‏خصوصیافراد[۱۹]اقتضاء میكند كه این میل روانی‏آنها محترم شناخته شده و جنس ظاهریرا بر جنس روانیمنطبق گردد.
در این ارتباط دادگاه اروپائی‏حقوق بشر اصولاً با تجویز این پدیده ‏كشورهایعضو را محكوم به پذیرش و ترتیب‏ اثر دادن به آثار آن مثل انتخاب اسم منطبق بر جنس نموده است. البته مباحث‏ بسیار و پیچیده‏ایپیرامون ازدواج پیشین فرد تغییر جنس داده، فرزند خواندگی، ارث‏ ‏و طلاق و غیره مطرح شده‏ كه این محل ‏مجال ذكر آنها نیست.ترانسكسوالیسم در لسان فقهاء شیعه
این موضوع در لسان فقهایمتقدم دیده نمیشود هر چند فقهاء متعرض مسائلیشده اند كه از آن جمله كسیكه نه آلت مردانه ونه آلت زنانه دارد (من لیس له آله الرجال و النساء) ولیحكم اینكه كسیبا اراده خود در حالیكه زن است، تبدیل به مرد بشود و یا بالعكس دیده نمیشود شاید هم علت عدم تعرض به این موضوع، عدم احتمال تحقق آن بوده است.
در بین فقهایمتاخر بر خلاف بسیاریاز فقهاء كه عمدتاً یا این عمل را ممنوع نموده و یا مشروط به شرائطینموده اند، امام خمینیدر نهایت صراحت و بدون هیچ گونه قیدیقائل به عدم حرمت تغییر جنسیت است. ویدر دنباله مسئله۱ ازمسائل مستحدثه ذیل ‏تغییر جنسیت‏ میفرمایند : در صورتیكه زن تمایلات ‏جنس مرد یا مرد تمایلات ‏جنس مخالف ‏را داشته باشد، ظاهر عدم وجوب تغییرجنسیت است در جائیكه فردحقیقتاً از جنسیباشد و امكان تغییر او به جنس مخالف موجود باشد. عبارت عدم وجوب در این مسئله از یك تجویز ساده نیز فراتر است.
بهرحال، با توجه به اینكه ‏دلیلیدر لسان شارع بر حرمت و یا عدم حرمت این پدیده‏ وجود ندارد، میتوان با جریان اصول عملیه مثل اصل برائت یا اصل صحت، تغییر جنسیت را مجاز شمرد و در قوانین موضوعه نیز موادیرا به این امر و آثار و تبعات‏ آن ‏اختصاص داد هر چند هنوز زمان پذیرش اجتماعیقوانینیاز این قبیل نرسیده است.

همچنین تعدادی از فقهای این دوره از جمله میرزای قمی و شیخ اعظم انصاری، مرحوم خوانساری و ملا حسینقلی همدانی در شرط ذکورت تردید نموده‌اند.
لازم به ذکر است که بر شماری صفات متعدد برای قاضی در تاریخ فقه سیر تکاملی داشته است و شرط ذکورت نیز از این قاعده مستثنی نمی‌باشد و همان طور که ملاحظه شد در دوره اول فقهی شرط ذکورت اساساً مطرح نبوده است، در دوره دوم اولین بار بصورت جدی توسط شیخ طوسی مطرح شده و تعدادی از فقهای دیگر نیز با لزوم شرط ذکورت قاضی موافق می‌شوند و در دوره سوم بر مخالفان قضاوت زنان افزوده می‌شود و تنها مقدس اردبیلی است که بر تحقق اجماع و شرط ذکورت تردید وارد می‌نماید. اما در دوره چهارم فقهایی مثل میرزای قمی و شیخ اعظم انصاری و خوانساری و ملا حسینقلی همدانی ادله عدم جواز قضاوت زنان را ناکافی می‌دانند.
لازم به ذکر است که شیخ طوسی اولین بار در «المبسوط» و «الخلاف» که برای بیان مطالب اجتهادی و استنباطی نوشته شده است، شرط ذکورت را جزو شروط قاضی بر می‌شمارد و از آن جا که به دلیل عظمت شخصیت و مقام شامخ علمی و مقبولیت او نزد فقها، آرای وی پیوسته مورد پیروی فقها قرار می‌گرفت لذا عده‌ای قائل‌اند در «ما نحن فیه» نیز فقهای هم دوره شیخ طوسی و بعد از او تحت تأثیر مقام شامخ علمی وی از نظریه‌اش پیروی نموده‌اند و این شرط کم کم جزو شروط قاضی در فقه شیعه راه یافته است. تا آن جا که شماری از فقها این شرط را به عنوان شرط اتفاقی و اجماعی مطرح کرده‌اند.
صاحب جواهر نیز این موضوع را مورد بحث قرارداده، بیان می‌کند بیشتر این شرط‌ها، شرط‌هایی هستند که اهل سنت برای قاضی یاد کرده‌اند به گونه‌ای که اگر کسی کتاب‌های آنان را بنگرد، بر او روشن خواهد شد که چگونه اهل سنت شرایط بسیاری را برای قاضی یادآور شده‌اند و دلیلی جز استحسان زشت یا قیاس باطل نیاورده‌اند (نجفی،1362، ج40، ص21). و بعضی از معاصران، هم‌ نظر شیخ طوسی را در شرط ذكورت متأثر از فقه اهل سنت دانسته‌اند در این ‌جا از جهت عدم تطویل بحث «بررسی ادله مخالفان و موافقان» را به نوشتار بخش دوم موكول می‌نماییم.ویژگی‌های سازمانهای غیردولتی
1ـ سازمان‌های غیردولتی غیر سیاسی هستند. و از آن جا که بطور مستقیم به فعالیت‌های سیاسی نمی‌پردازند، می‌توانند آزادانه‌تر به فعالیت خود ادامه دهند.
2ـ به علت عدم وابستگی به دولت، جزر و مدهای ناشی از تغییر دولت‌ها و مسؤولیت‌ها، برنامه‌های آنها را تحت‌الشعاع قرار نمی‌دهد و می‌توانند برای خود، سیاست‌ها و برنامه‌های دراز مدت تدوین کنند.
3ـ به علت محدودیت بودجه و امکانات می‌توانند افراد کم‌تر و کارآمدتر را جذب کنند.
4ـ غیر انتفاعی و داوطلبانه عضو می‌پذیرند.
5ـ کم‌تر ملاحظه کاری‌ دارند (مثلا در عملکرد داخلی در برابر قوه قضائیه، رهبران نظام، مراجع مذهبی و نخبگان، در عملکرد بین‌المللی مثلاً در برابر سازمان‌ملل و اتحادیه اروپایی).
6ـ به علت کوچک بودن، امکان تکثیرپذیری بیشتری دارند، مثلاً با پنج نفر می‌توان یك سازمان غیردولتی تأسیس کرد و پس از جذب تعداد بیشتری از افراد، از دل این تشکیلات چند سازمان غیردولتی دیگر تأسیس نمود.
7ـ این سازمان‌ها به علت خود جوش بودن می‌توانند افراد هم سلیقه را گردهم جمع کنند. بنابراین انسجام تشکیلاتی در این مجموعه‌ها بیش‌تر و توان عملکرد آنها بالاتر از مجموعه‌های دولتی است.
8 ـ در صورتی که شبکه ارتباطی میان این سازمان‌ها تشکیل شود، به مثابه یک گروه عظیم و گاه قدرتمند‌تر از احزاب سیاسی در معادلات فرهنگی، اجتماعی و سیاسی وارد می‌شوند.
اهداف سازمانهای غیردولتی
1ـ در تبیین و تبلیغ مفاهیم دینی و ایجاد جریان‌های علمی و فرهنگی می‌توانند فعال باشند.
2ـ با انتخاب موضوعات جزئی و با محدود کردن موضوع فعالیت خود، می‌توانند سطح کارشناسی خود را در همان موضوع، سرعت بخشند و به نهادهای حکومتی و سیاست‌گذاران، طراحان و مجریان سطوح مختلف، مشاوره کارشناسی دهند.
3ـ با ایجاد جریان‌های فرهنگی و اجتماعی و تکثیر آن، می‌توانند زمینه‌های لازم را برای تحقق اهداف و برنامه‌های نظام اسلامی فراهم و مطالبات عمومی را هدایت کنند و آن گاه که نهادهای دولتی در اجرای وظیفه خود، سهل‌انگاری یا بر خلاف اهداف نظام اسلامی رفتار می‌کنند، با آگاه‌سازی مخاطبان و ارائه تحلیل روزآمد، فشار مطالبات اقشار گوناگون را متوجه نهادهای دولتی سازند.
4ـ می‌تـوانند بازوی نظارتی نظام اسلامی باشند و به ویژه بـر عملکرد نهادهای دولتی نظارت کنند.
5ـ این نهادها از بهترین حلقه‌های اتصال میان مردم و مسؤولان هستند و به نظر می‌رسد که تکیه به گروه‌هایی که بدون انگیزه‌های قدرت‌طلبانه، نقش حلقه اتصال را ایفا کنند، از اتکا بر احزاب سیاسی که در کنار نظام اسلامی، کانون‌های قدرت سیاسی تأسیس می‌کنند، کارآمدتر باشد.
6ـ سازمانهای غیردولتی می‌توانند در حفظ هویت بومی و ملی و ایجاد جریان‌های منطقه‌ای و بین المللی با محوریت دین فعالیت کنند.
7ـ گزارش‌های لازم را به نهادهای بین‌المللی ارائه می‌دهند. نهادهای وابسته به سازمان‌ ملل، افزون بر آنکه هر چند سال یک بار گزارشی از آخرین اصلاحات در حوزه‌های مختلف، از جمله درباره زنان، از دولت‌ها دریافت می‌کنند، از سازمان‌های غیردولتی هم می‌خواهند که گزارشی مستقل از روند پیشرفت وضعیت زنان ارائه کنند. با مقایسه این گزارش‌ها با یکدیگر، صحت و سقم اظهارات دولت‌ها روشن می‌شود. همچنین گزارش‌ سازمان‌های غیر‌دولتی می‌تواند حاوی اطلاعاتی باشد که زمینه اقدام سازمان ملل، علیه آن دولت را فراهم آورد. اعمال فشار بازرسان سازمان ملل درباره حقوق بشر، حقوق زنان و حقوق اقلیت‌ها بیشتر مبتنی بر گزارش غیر‌دولتی‌ها است (رضایی قلعه تکی، 1383، ش 5، ص 15).
8 ـ در اجرای پروژه‌های دولتی مؤثر واقع می‌شوند، در کشورهایی چون ایران که نهادهای دولتی در پی‌گیری منویات خود ملاحظاتی مانند رهبران نظام، روحانیت، مرجعیت و شورای نگهبان دارند می‌توان برخی برنامه‌های مورد نظر را به کمک گروه‌های غیردولتی اجرا کرد. مثلاً نهادهای دولتی در پی‌گیری علنی موضوع الحاق ایران به «کنوانسیون محو کلیه اشکال تبعیض علیه زنان» با توجه به مخالفت صریح مراجع تقلید ملاحظاتی داشتند و از برخی سازمان‌های غیردولتی به منظور فعالیت در این زمینه حمایت می‌کردند (مركز مطالعات و تحقیقات زنان، 1383، ش 6، ص 4)موضوع فعالیتهای سازمانهای غیردولتی
فعالیت سازمان‌های غیردولتی رابطه مستقیم با نیازهای عمومی جامعه دارد. این سازمان‌ها مخصوص زنان نیست، بلکه یکی از دغدغه‌های آنها حل مشکلات زنان و حمایت از آنها می‌باشد.
موضوع فعالیت‌های سازمان‌های غیردولتی به چهار دسته تقسیم می‌شود:
1ـ فعالیت‌های فرهنگی؛ 2ـ فعالیت‌های اجتماعی؛ 3ـ فعالیت‌های خیریه‌ای؛ 4ـ فعالیت‌های تخصصی صنفی.
آمارها نشان می‌دهد که از سال 1376 ـ 1379 سازمان‌های غیردولتی زنان با موضوع فعالیت فرهنگی، اجتماعی 8/3 برابر، با موضوع فعالیت خیریه‌ای 4/3 برابر، و با موضوع تخصصی و صنفی 3 برابر رشد را نشان می‌دهد (کمالی، 1383، ص 4 ـ 5).
این در حالی است که رشد سازمان‌های غیردولتی در زمینه فرهنگی و اجتماعی در سال 1380 دو برابر رشد این سازمان‌ها در زمینه خیریه‌ای بوده است و 140 سازمان غیردولتی ایجاد شده و در سال 1381 نیز 90 سازمان در زمینه فرهنگی اجتماعی و 23 سازمان در فعالیت‌های خیریه‌ای مشارکت داشته‌اند. در حالی که در کشورهای توسعه یافته عمده سازمان‌‌های غیردولتی در زمینه‌های خیریه‌ای و مددکاری اجتماعی فعالیت دارند. در جامعه ما با وجود مشکلات فراوان اقتصادی، سازمان‌های غیردولتی با زمینه فعالیت فرهنگی و اجتماعی در حال گسترش هستند و عمده‌ترین موضوعات حقوق بشر، حقوق کودکان، حقوق زنان و جوانان و محیط زیست است که سیاست‌ها و اهداف و برنامه‌های سازمانهای غیردولتی در این زمینه‌ها از مجموع سیاست، اهداف و برنامه‌های سازمان ملل و یونسکو فراتر نمی‌رود.
چه عواملی (یا نهادی) سازمان‌های غیردولتی را حمایت می‌کند؟
از ویژگیهای بارز یک سازمان غیردولتی مستقل، غیر انتفاعی و خودجوش بودن است. در کشور ما نیز دغدغه جدی از سوی برخی دستگاه‌های عمدتاً وابسته به دولت در تأسیس و گسترش سازمان‌های غیردولتی وجود دارد؛ البته می‌توان نوعی جهت‌گیری خاص را در موضوعات و همچنین گروه‌هایی که از این حمایت‌ها برخوردار می‌شوند، ملاحظه کرد.
دو عامل باعث تقویت و ایجاد سازمان‌های غیردولتی شده است:
1ـ وضع اقتصاد در ایران؛ 2ـ ملاحظات سیاسی
1ـ وضع اقتصاد در ایران؛ به دلیل تصدی‌گری دولت در بخش اقتصاد و اتکای حیات اقتصادی کشور به نفت، زمینه‌های برخورداری افراد و گروه‌هایی خاص از امتیازات ویژه اقتصادی و رانت‌های دولتی وجود دارد. اگر چه دغدغه‌ای عمومی در بدنه حاکمیت به وجود آمده است که به تدریج از تصدی‌گری دولت در اقتصاد کاسته شود و بخش خصوصی رونق بگیرد، اما این سیاست عملاً باعث تشدید رانت‌خواری و سوء استفاده‌های مالی شده است، در کنار برخی دستگاه‌های دولتی، بعضی شرکت‌های خصوصی و نیمه خصوصی با امتیازات انحصاری ایجاد شده‌اند که ضررهای اقتصادی را به بودجه عمومی تحمیل و سود آن را به حساب‌های خصوصی واریز می‌کنند. یکی از قالب‌هایی که برای این امر مورد استفاده قرار می‌گیرد قالب سازمان‌های غیردولتی است. الزام برخی نهادهای دولتی به عقد قرارداد با سازمان‌های غیردولتی در کنار استقبال جوانان جویای اشتغال از تأسیس سازمان‌های غیردولتی با اهداف انتفاعی و اقتصادی این گمانه را تقویت می‌کند که برخی سازمان‌های غیردولتی نه تنها دولتی هستند، بلکه انتفاعی و سودآور نیز هستند.
2ـ ملاحظات سیاسی؛ در برخی کشورها به دلیل برخی ملاحظات سیاسی و وجود دستگاه‌های نظارتی و افکار عمومی امکان اظهار‌نظرهای تند و افراطی و همچنین فعالیت‌های رادیکال و برانداز مستلزم هزینه‌های بالایی است که پرداختن به آنها را برای صاحبان چنین اندیشه‌هایی عملاً غیرممکن می‌سازد.
سازمان‌های غیردولتی با برچسب مردمی بودن بالاترین پتانسیل را برای این گونه اظهار نظرها و انجام این قبیل فعالیت‌ها دارا هستند. این سازمان‌ها از یک سو از نظارت و تعهد کمتری برخوردار هستند و از سوی دیگر علی‌القاعده باید بیانگر دغدغه‌های عموم جامعه در خصوص مسائل عام اجتماعی باشند؛ به این ترتیب سازمان‌های غیردولتی در عمل نقش احزاب سیاسی تندرو و گاه برانداز را بازی می‌کنند (مطیع، 1360، ص 10).
موضوع حمایت دولت از سازمان‌های غیردولتی، در ماده 158 برنامه سوم توسعه جای داده شد و از سالیان گذشته، بودجه‌هایی برای حمایت از این سازمان‌ها اختصاص داده می‌شود. این کمک‌ها در قالب کمک هزینه تأسیس سازمان‌های غیردولتی، هزینه برگزاری سمینار، توزیع سخت افزار و کمک به طرح‌های تحقیقی انجام می‌شود. همچنین دوره‌های آموزشی را با موضوع توانمند‌سازی سازمان‌های غیردولتی، برگزار می‌کنند. هم اکنون بیش از سی و هفت هزار سازمان غیردولتی در ایران ثبت شده است.
دو هزار مورد از سازمان ملی جوانان، هزار و هفتصد مورد از مرکز آموزش عالی و صدها مورد نیز از مرکز امور مشارکت زنان مجوز گرفته‌اند. و بسیاری از سازمان‌های غیر‌دولتی نیز مجوز ندارند. تعداد سازمان‌های غیر‌دولتی به اندازه‌ای است که برخی دهه گذشته را دوران تأسیس سازمان‌های غیردولتی و آینده را مرحله تحکیم و نهادینه‌سازی این سازمان‌ها دانسته‌اند (رزاقی، 1383، ص 10).
رئیس مرکز امور مشارکت زنان، رشد سازمان‌های غیردولتی زنان را در سالهای گذشته 318% اعلام کرده است (معماریان، 1382، ش 14 ـ 15، ص 20).
زمینه‌های شکل‌گیری سازمان‌های غیردولتی زنان در ایران
برخی انجمن‌های علنی یا نیمه سری زنان پس از انقلاب مشروطیت، از جمله انجمن مخدرات وطن، انجمن خواتین و کانون بانوان را سرآغاز تشکیل سازمان‌های غیردولتی با مختصات مدرن می‌دانند. این انجمن‌ها در زمان سلطنت پهلوی دوم در قالب سازمان‌های طرفدار رژیم سلطنتی یا گروه‌های چپ به فعالیت خود ادامه دادند و پس از انقلاب نیز چندین سازمان غیردولتی شکل گرفت که چندان فعالیتی در موضوع زنان نداشت. تشکیل گروه‌های زنانه ایرانی در خارج از کشور مربوط به دهه شصت می‌شود؛ در آن زمان مخالفان مقیم خارج همراه با تحلیل‌گران غربی، به این نتیجه رسیدند که مبارزه با نظام اسلامی تنها از راه‌های فرهنگی و دراز مدت امکان‌پذیر است. بدین ترتیب موجی از گرایش‌های زنانه که تجربه مأیوس‌کننده مبارزه سیاسی با نظام اسلام را چه در قالب گروه‌های چپ و چه در گروه‌های سلطنت طلب، در پرونده خود داشتند، به سمت مطالعات زنان رفتند. هم اکنون ده‌ها زن ایرانی در رشته مطالعات زنان با درجه دکترا و فوق دکترا در دانشگاه‌ها مشغول تدریس‌اند و یا از نظریه‌پردازان فمینیسم اسلامی، همکاران نهادهای بین‌المللی در موضوع حقوق زنان یا نویسندگان فعال به حساب می‌آیند (پایدار، 1382، ص 18-23).
«در داخل کشور این حرکت با اندکی تأخیر و توسط نیروهای سکولار آغاز شد. فرصت چند ساله دوری از قدرت پس از انتخابات مجلس چهارم به گروهی از سیاستمداران یا مسؤولان دولتی چپ‌گرا فرصت داد تا با استفاده از بورس‌های تحصیلی دولتی به دانشگاه‌های خارج بروند و ادامه تحصیل بدهند و یا اینکه در نهادهای تحقیقاتی مشغول به کار شوند… در همان سالها گروه‌های مختلفی از زنان سکولار نیز با تشکیل گروه‌های مطالعاتی و جلساتی منظم درون خانه‌ها، مسائل زنان را از دید تئوری فمینیستی تحلیل می‌کردند. این گروه‌های مطالعاتی، متون فمینیستی ترجمه شده یا به زبان‌های اصلی را می‌خواندند و در جلسات خود پیرامون آنها بحث می‌کردند. بخشی از این گروه‌ها بعدها توانستند با راه انداختن مؤسسات انتشاراتی، قسمتی از مباحث تئوریک فمینیستی را در قالب کتاب منتشر کنند و پس از باز شدن نسبی فضای اجتماعی‌ـ سیاسی، گروه پر تعداد‌تری از آنها کار در سازمان‌های غیردولتی را آغاز کردند یا در سازمان‌های کودکان و محیط زیست که از قبل در آنها فعالیت می‌کردند، کار درباره مسائل جنسیتی را پر رنگ‌تر کردند. این گروه پشتوانه تئوریک محکم‌تری نسبت به زنان اصلاح‌طلب داشت و چون از دوران رکود و نداشتن فعالیت اجتماعی برای خواندن و فراگیری تئوریک استفاده کرده بودند، به نظر می‌رسید می‌توانند عمل اجتماعی حساب شده‌تر و مؤثرتری نسبت به دیگران داشته باشند. در عمل، در بسیاری از مقاطع و رویدادها، این گروه توانستند نقش رهبری یا کلیدی را بازی کنند» (معماریان، 1382، ش 14ـ 15، ص 24).
گروه‌های مذهبی تجدد‌گرا که هم اکنون با عنوان فمینیست‌های اسلامی شناخته می‌شوند، با اندکی تأخیر و البته به شکل محدودتر به فعالیت پرداختند و سعی کردند با ترکیب دیدگاه‌های جدید تعدادی از روحانیان، تفسیری نو از متون وحیانی ارائه دهند و با انتقاد از قوانین داخلی، به ترویج مفاد معاهدات بین‌المللی بپردازند.
حمایت‌های خارجی از سازمان‌های غیردولتی داخلی
برخی از سازمان‌های غیردولتی، این امکان را دارند که با حمایت‌های مالی و اعتباری سازمان ‌ملل و بنیادهای بین‌المللی به عنوان نماینده زن ایرانی در کنفرانس‌های منطقه‌ای و جهانی شرکت کنند. سمینارها و نشست‌ها را با این حمایت‌ها برگزار کنند و مهم‌تر از آن با عهده‌دار شدن برخی فعالیت‌ها (از سوی نهادهای بین‌المللی) اعتبار و موفقیت به دست آورند.
چندی پیش، شش نفر از نمایندگان سازمانهای غیردولتی دارای گرایش فمینیستی با حمایت همین نهادها، در اجلاس تایلند شرکت کردند و به انتقاد از قوانین جمهوری اسلامی پرداختند. مشاور یونسکو در امور سازمان‌های غیردولتی در این باره می‌گویند «یونسکو بیش از اینکه اهرم مادی داشته باشد که البته دارد، به سازمان‌های غیردولتی اعتبار می‌دهد. مثلاً از سازمان‌های غیردولتی در همایش دعوت می‌کند و می‌گوید «شما این کارها را انجام دهید و از درگیر کردن کار با سازمان‌های غیردولتی گام بزرگ و مؤثری در راستای اهداف خود برمی‌دارد» (مركز مطالعات و تحقیقات زنان، 1383، ش 6، ص 39).تاریخچه سازمانهای غیردولتی ‌در اقوام و ملل دینی و غیردینی
ادیان آسمانی و پیامبران الهی به ویژه پیامبر اسلام (ص)به انجام دادن کارهای نیک و احسان و انفاق و دستگیری از مساکین و مستعضفان سفارش بسیار کرده‌اند. دین مقدس اسلام بعد از امور اعتقادی و ایمانی و اعمال عبادی به انفاق و احسان و تعـاون و صدقات و امور خیریه اهمیت خاصی داده است و نیکـوترین نشانه بر صدق ایمان را صدقه جاریه دانسته است.
اسلام از طریق وقف، نذر، هبه، قرض‌الحسنه، وصیت و واگذاری، منابع به نفع مستضعفان و عموم افراد جامعه با نفوذ معنوی خود خواسته است در تعمیم و تعدیل ثروت جامعه گامهایی مؤثر بر دارد و برای مبارزه با تجمل‌پرستیها و اسراف و تبذیر و انحصار‌طلبی به بالا بردن نیروی ایمان و انسان دوستی اهمیت دهد. در سیستم قانونگذاری اسلام، قرض‌الحسنه نیز اولین گزینش خدا باوری است و رضای خدا به مردم خدمت کردن است. نویسنده در این مقاله سعی دارد جنبه‌های وقف و قرض‌الحسنه را که نمونه سازمانهای غیردولتی اسلامی است، بررسی نماید.
وقف کردن از کارهای پسندیده و نیکویی است که از دیرباز و حتی پیش از ظهور اسلام در جوامع بشری و عرف عقلاً متداول بوده و نمونه‌های بسیاری از آن را در کتب تاریخی، جامعه‌شناسی و … می‌توان مطالعه کرد. آنچه از مطالعه این مسأله اجتماعی در زمانهای دور و نزدیک به دست می‌آید، این است که این سیره حسنه همه جا به خاطر انگیزه دینی نبوده؛ بلکه در مواردی انگیزه‌های دیگری را هم می‌توان دید که مردم را به سوی وقف کردن بر‌ می‌انگیخته است.
سنت وقف ویژه کشورهای اسلامی و شرقی نیست؛ در کشورهای غربی و حتی در نقاط دور افتاده جزایر استرالیا و آفریقا و در میان سرخ‌پوستان آمریکای جنوبی این سنت وجود داشته است؛ این اقوام برای معابد، پرستشگاه‌ها، کلیساها، صومعه‌ها و دیرهایشان موقوفه‌هایی اختصاص می‌داده‌اند، به ویژه در عهد باستان در یونان، چین، هند، ژاپن، روم، بابل و فلسطین قبل از اسلام نیز موقوفاتی وجود داشته است (سازمان اوقاف و امور خیریه، 1372، ج 2، ص 41). فقهای بزرگ ما نیز در آثار خود درباره وقف کردن پیشنیان سخن گفته‌اند. مثلاً صاحب جواهر می‌گوید: زرتشتیان بر آتشكده‌های خود وقف می‌کنند (نجفی، 1981م، ‌ج 28، ص 31). و جای دیگر می‌گوید: اگر یهود و نصاری بر کلیسا وقف کنند یا برای تورات و انجیل، جایز است؛ بی‌آنکه فقیهی در آن اختلاف داشته باشد (نجفی، 1981م، ‌ج 28، ص 36).
ملل قدیم اقوام آریایی، خاصه نژاد ایرانی که از زمانهای بسیار قدیم به پیروی از آیین و کیش خود به کارهای نیک و آبادانی و دستگیری از درماندگان و بینوایان توجه بسیار داشتند، به یقین دارای موقوفات و نذور بسیاری برای نگهداری معابد و آتشكده‌های خود بوده‌اند که پاره‌ای از آنها در بعضی از شهرستانهای ایران مثل یزد و کرمان در نزد زرتشتیان باقی و دایر است. از روی قراین می‌توان حدس زد که آتشكده معروف آذرگشسب در بلخ موقوفات و نذور بسیار داشته است (شهابی، بی‌تا، ج 1، ص 2). مردم مصر در قدیم با فکر وقف اجمالاً آشنا بودند. املاکی بر خدایان، معبدها و مقبره‌ها اختصاص می‌یافت تا درآمد آنها به مصرف تعمیرات، نوسازی، اقامه مراسم و خرج کاهنان (رهبران دینی) و خادمان برسد و این گام به قصد تقرب به خدایان برداشته می‌شد (همو، ص 39). رومیان با نظام مؤسسات کنیسه و مؤسسات خیریه آشنا بودند؛ این مؤسسات به اداره فقیران و ناتوانان می‌پرداخت. و اموالی به این مؤسسات اختصاص می‌یافت تا به مصرف فقرا و ناتوانان برسد (همو، ص 39).
سازمانهای غیردولتی بعد از اسلام
از آغاز پیدایش دین مقدس اسلام کارهای خیر جمعی و از آن جمله قرض‌الحسنه و وقف جایگاهی رفیع داشت، همه پیشوایان بزرگوار ما در این راه خیر پیشگام بوده‌اند و در دریای بیکران علوم فقهی گوهرناب وقف مقامی رفیع دارد. از زمانـی که استنباط علمـی عمیق اسلامی از منابـع چهارگانه کتاب، سنـت، عقل و اجماع شروع و علم ‌فقه به وجود آمده، بابی به وقف اختصاص یافته است.
نخستین صدقه موقوفه در اسلام زمینهای مخیریق است. مخیریق آنها را با وصیت در اختیار پیامبر (ص)گذاشت و پیامبر (ص)آنها را وقف کرد (واقد، 405ه‍، ج 1، ص 262). مخیریق مردی یهودی بود که در جنگ احد مسلمان شد و در جنگ نیز شرکت کرد. وی در آن جنگ به شهادت رسید. بنابراین املاک وی از همان زمان به پیامبر (ص)تعلق گرفت. این زمینها از هفت قطعه باغ تشکیل شده بود که تا سال هفتم هجرت کارگران پیامبر (ص)باغها را اداره می‌کردند. اما در همان سال آن حضرت باغها را وقف کردند و سنت حسنه اسلامی وقف را تشریع نمودند.
امیرالمؤمنین (س)در مدت چندین سالی که از کارهای سیاسی کنار گذاشته شده بودند، قهراً در اجتماعات حضور کمتری داشتند و لذا در این مدت به امور کشاورزی، درختکاری، حفر قنوات و چشمه‌ها در اطراف مدینه مشغول شدند و بدین وسیله املاک و باغها و مزارع فراوانی درست کردند. حضرت باغها را در راه خدا به صورت زکات و صدقه واجب یا مستحب انفاق می‌کردند و در آخر عمر همه باغها و مزارع را وقف فرمودند؛ این باغها برای حجاج خانه خدا، فقرا و خویشاوندان وقف شدند (مجلسی، 1403ه‍، ج41، ص 43).
از جمله موقوفات حضرت علی (س)صد چشمه آب بود که حضرتش در ینبع حفر كرده و برای حاجیان خانه خدا وقف فرمودند. ابن‌شهر‌آشوب موقوفه‌های دیگری نیز از آن حضرت ذکر کرده‌ است (مازندرانی، بی‌تا، ج 2، ص 123).
قیام و شهادت سرور آزادگان حسین‌بن‌علی (س)علاوه بر آثار شگفت‌انگیزی که در فرهنگ قیام و شهادت به جای گذاشت، در وقف و ایقاف نیز ابعادی گسترده و تازه به وجود آورد و وقف به چشمه جوشان و پر نور شهادت و ولایت پیوند خورد.
شیفتگان ارزشهای والای انسانی و عاشقان راه خاندان عصمت و طهارت برای زنده نگهداشتن حماسه خونین کربلا که عده‌ای از دشمنان و بد خواهان در طول تاریخ قصد داشتند آن را به فراموشی بسپارند، در پدیده وقف موفق شدند این حماسه جاوید را تا قیامت همچنان تازه نگه‌ دارند و با برپایی مجالس عزاداری، آمادگی خویش را برای حضور در صحنه‌های مبارزه با ستم‌کاران تاریخ حفظ کنند. از این زمان به بعد جلوه‌های متنوع وقف در همه زمینه‌ها به وجود آمد و از زمان خلافت عباسیان تشکیلاتی به نام «دیوان وقف» پدیدار شد. در زمان سلطان سنجر تصدی امور وقف به علما و دانشمندان اسلامی واگذار شد و او در تحقق نظر واقفان خیراندیش تأکید بسیار کرد. پس از حمله مغول و آرامش نسبی اوضاع مسأله وقف بار دیگر احیا شد و وزیر دانشمند خواجه رشید الدین فضل الله اماکن عام المنفعه‌ای از قبیل مسجد، مدرسه، رصد‌خانه و کتابخانه وقف کرد که هم اکنون وقف‌نامه آن تحت عنوان «وقفنامه ربع رشیدی» موجود است.
انواع مالکیت
مالکیت بر دو نوع است: 1ـ مالكیت خصوصی؛ 2ـ مالكیت دولتی.
1ـ مالکیت خصوصی
عبارت است از وقف برای شخص یا اشخاص معین از قبیل اولاد و ذریه واقف. این نوع وقف اختصاص به افراد محصور دارد و باید برای موقوف‌علیه ملکیت داشته باشد؛ یعنی از بهره آن استفاده ببرد از قبیل وقف بر اولاد، علما و فقرا طبق آیه «لیس البر ان … و ابن السبیل و السائلین و فی الرقاب» (بقره، 177). و همچنین آیه زیر به صراحت در زمینه خدمات غیردولتی بیان گردیده است که به لحاظ مدیریت به شخص واگذار می‌شوند. «ان المسلمین و المسلمات و المؤمنین و المؤمنات…» (احزاب، 35) این آیه ضمن آنکه خصوصیات مؤمنان (چه مرد، چه زن) را بیان می‌كند، اسباب نزول آیه را نیز چنین بیان می‌دارد كه چون رسول خدا(ص) از جنگ خیبر برگشت و در آن جنگ گنجینه‌های آل ابی الحقیق نصیب مسلمانان شد، و حضرت فرمود که بر طبق دستور خدای متعال بین همه مسلمانان تقسیم گردد (طباطبایی‌،1363، ج 32، ص184).
2ـ مالکیت دولتی
عبارت است از وقف بر جهتی عمومی و مصلحتی همگانی نظیر وقف کردن مسجـد، پل، حمایت از زنان بی‌سرپرست و کاروانسرا. در این نوع وقـف، مقصـود نفع تمام مردم است نه گروه خاص یا نوع معین و مشخص (الموسوی الخمینی، 1390ه‍،‍ ج 2، ص 123).
اگر کسی مالی را در راه خدا وقف نمود، این وقف منصرف است به هر چیزی که باعث نزدیکی به خدا شود. مقصود از سبیل الله طریق و راهی است که از آن به ثواب و پاداش حق تعالی می‌توان نایل شد و از آن طرف رضا و خشنودی حضرت حق تعالی را تحصیل نمود (ذهنی، 1370، ج 9، ص 404). امور خیریه از همان آغاز صدور اسلام به عنوان عمل خیر و سنت نیکو و پسندیده در شمار صدقه جاریه باقیات الصالحات به حساب می‌آمد و پاداش و اجر فراوان اخروی و شهرت و نام نیک و جاودانگی یاد و خاطره واقف را به همراه داشت. قرض‌الحسنه، عملی بسیار پسندیده بود و به شدت مورد توجه عموم پیروان اسلام قرار گرفت هر یک از پیروان اسلام که بر سرنوشت علمی فرهنگی، و معنوی جامعه اسلامی علاقه داشت، به اندازه استعداد و به قدر امکان خویش به این کار که از باقیات صالحات و سنتهای حسنه بود، اقدام می‌کرد، به این عمل نیز افتخار می‌نمود و به خاطر رضای الهی در راه حفظ آثار علما و رساندن آن به نسلهای آینده و کمک به پیشرفت جامعه اسلامی از هیچ تلاشی مضایقه نمی‌کرد. نویسنده بر آن است که قرض‌الحسنه را بعنوان مصداق بارز سازمانهای غیردولتی در اندیشه اسلامی ارزیابی نماید.
همان طور که می‌دانیم در قرض‌‌الحسنه، شخص بالفعل مقدار مال خود را داوطلبانه در اختیار دیگری قرار می‌دهد و فقط قصد خدمت دارد. در اندیشه دینی این عمل باید با قصد قربت صورت پذیرد که در این حال، خدمات این سازمان غیردولتی جنبه عبادی نیز پیدا می‌کند و قصد قربت یکی از شروط آن می‌گردد. این سیستم قانونگذاری هم به تأمین بودجه و هم اعتبار و هم قصد قربت نیاز دارد. اگر بنگریم، در می‌یابیم که اسلام باز در این مسأله جلوتر از دیگران است.بررسی قرض‌الحسنه در آیات و روایات
قرض‌الحسنه در لغت: قرض[9] در لغت به معنای وام، وام دادن (حسینی دشتی، 1379، ج 8، ص 291) و جمع آن قروض است (جر، 1363، ج2، ص 179). قرض در اصطلاح عبارت است از اینکه مال را به ضمان ملک دیگری نمایند به اینکه به عهده او باشد که خود آن مال یا مثل یا قیمت آن را بپردازد. به تملیک کننده «مقرض» یا وام دهنده، به قبول کننده ملک «مقترض» یا وام‌ گیرنده و به وام خواه «مستقرض» گفته می‌شود (الموسوی الخمینی، 1365، ج 2، ص 635). همچنین به معنی وام دادن بشری به بشر دیگر است (حسینی دشتی، 1379، ج 8، ص 293).
1ـ‌ «کیست که خدا را وام (قرض‌الحسنه) دهد و خدا بر او به چندین برابر بیفزاید. خداست که می‌گیرد و می‌دهد و همه به‌سوی او باز می‌گردید»[10] (بقره،245). 2ـ اگر برای خداوند قرضی نیكو بدهید، خداوند آن را برای شما چندین برابر می‌گرداند[11] (تغابن، 17).
3ـ برای خداوند قرضی نیكو بدهید[12] (مزمل،20).
4ـ همانا زنان و مردان كه صدقه می‌دهند به خدا قرض نیكو دهند[13] (حدید، 18).
بررسی قرض‌الحسنه در روایات
از پیامبـر اکرم(ص) روایـت است که فرمـود «هر کسی بـه برادر مسلمان خـود قرض دهد، در مقابل هر درهمی که به او قرض داده به وزن کوه احد از کوه‌های رضوی و طور سینا برای او حسنه است و اگر در مطالبه‌اش با او مدارا کند، به خاطر این مدارا مانند برق جهنده فروزان بدون حساب و عذاب از روی صراط می‌گذرد. و هر کسی برادر مسلمانش نزد او شکایتی برد و به او قرض ندهد خداوند عز و جل در روزی که نیکوکاران را جزا می‌‌دهد بهشت را بر او حرام می‌کند» (حر عاملی، بی‌تا، ج 13، ص 78).
در کتاب «امالی» روایتی نقل شده از رسول خدا(ص) که فرمود «کسی که برادر مسلمان نیازمندش برای گرفتن وام از او درخواست کند و او با وجود توانایی به او وام ندهد، خداوند بوی بهشت را که از راه‌های دور به مشام می‌‌رسد، بر او حرام می‌کند» (بحرانی، 1363، ج 20، ص 107). عبدالرحمن بن ابی بکر روایت کرده که رسول خدا(ص) فرمود «روز قیامت مؤمنی به صحرای محشر وارد می‌شود که صاحب وام او را دستگیر کرده و می‌گوید من از این مرد طلبکارم. پس خداوند می‌فرماید: من سزاوارتر از کسی هستم که دین بنده‌ام را پرداخت نماید» ‌(الشهدی، بی‌تا، ج 6، ص 244). امام صادق(س) فرمود هیچ مسلمانی نیست که قرض دهد مسلمانی را به جهت رضای خدا، مگر آنکه برای او اجرش مانند صدقه حساب شود تا آن گاه كه قرض قرض به او برگردد (بحرانی، 1363، ج 20، ص 106).
قرض‌الحسنه از نظر فقها
در قرض اجر بزرگ و ثواب بسیار است و آن بهتر از صدقه دادن است (طباطبایی، 1374، ج 9، ص 470؛ محقق کرکی، بی‌تا، ج 5، ص 9).
قرض دادن، بهتر است از صدقه دادن به مثل آن (ابن الاثیر، بی تا، ج 2، ص 32).
قرض دادن به مؤمن از مستحبات مؤکد است، مخصوصاً قرض دادن به صاحبان نیاز به خاطر خصوصیتی که دارد. همچنین روایتی هست از رسول اکرم(ص) که فرمود «کسی که نیاز و حاجت برادر مسلمانش را برآورده کند، خداوند نیاز او را در دنیا برآورده می‌کند تا روز قیامت» (طباطبایی، 1374، ج 8، ص 480؛ حسینی سیستانی، 1377، ج2، ص 282).
علامه حلی فرموده است در قرض دادن ثواب بسیاری است که ناشی می‌شود از امداد کردن اصل احتیاج از روی رغبت و ثواب؛ باید اکتفا کرد به رد عوض نه زیاده از آن (محقق حلی، 1377، ج 2، ص 65).
قرض دادن مستحب است و دلیل مستحب بودن دین و قرض گرفتن، عموم ادله و عموم آیات و اخبار است (حلی، 1362، ج 9، ص 56).
در «تحریر الوسیله» با اشاره به قول پیامبر(ص) می‌خوانیم «قرض دادن به مؤمن مخصوصاً برای صاحبان نیاز از مستحبات مؤکد می‌باشد، زیرا خصوصیتی در آن است که نیاز او برآورده و گرفتاریش برطرف می‌شود».
علامه حلی در «تبصره المتعلمین» قرض دادن را مستحب دانسته، ثواب آن را دو برابر صدقه می‌داند. همچنین امام صادق(س) در خصوص ثواب صدقه می‌فرماید بر در بهشت نوشته شده است كه ثواب صدقه ده برابر و ثواب وام دادن هجده برابر است. آن امام در معنی قول خدای عز و جل «لاخیر فی کثیر من نجواهم الا من امر بصدقه او معروف او اصلاح بین الناس» فرمود: معروف وام دادن است و نیز فرمود: مؤمنی نیست که به قصد کسب خشنودی خدای عزوجل به مؤمنی وام بدهد. مگر آنکه اجر آن وام به حساب صدقه برای او محسوب می‌شود تا وقتی که مالش به او بازگردد. آن امام(س) فرمود: وام مؤمن غنیمت و تعجیل خیر است. زیرا اگر وام گیرنده گشایش و امکان مالی بیابد، آن را باز پس می‌دهد و اگر بمیـرد از بابت زکات وام‌دهنده به حساب می‌آید. فقها قرض دادن را در زمـره عبادات آورده و حتی برتر از صدقه شمرده‌اند (همو، ج 2، ص 3).
قرض‌الحسنه در حقوق مدنی ایران
در «حقوق مدنی» دکتر کاتوزیان آمده قرض وسیله‌ای برای تعاون اجتماعی است، زیرا موجب می‌شود کسی که نیاز به مالی دارد، آن را از دیگران بگیرد و در فرصت مناسب مثل آنچه را به وام گرفته است، پس بدهد. صاحب مال و نیازمند به این دادوستد، رغبتی بیشتر از صدقه و عطیه دارند. صاحب مال می‌داند که به مثل آنچه وام داده می‌رسد و نیازمند نیز رفع حاجت می‌کند. بی‌آنکه در گرو ترحم و لطف دیگری باشد و منتی بر دوش کشد. به همین دلیل است که در اسلام قرض دادن را در زمره عبادات آورده و حتی برتر از صدقه شمرده‌اند (نجفی، 1981م، ج 25، ص 285) و با حرام کردن ربا آن را از آلایشهای مادی و سود‌جویی دور ساخته‌اند (امامی، 1368، ج 1، ص 485).
نتیجه‌گیری
در ارتباط سازمانهای غیردولتی داخلی و همکاری آنها با سازمان‌ملل باید نکات زیر را مدنظر داشت:
1ـ با سازمانهای غیردولتی راه نفوذ بیگانه نباید فراهم شود؛ زیرا از مهمترین اهداف و مقاصد حکومت اسلامی ایجاد استقلال و حفظ این استقلال در تمامی زمینه‌های فرهنگی، سیاسی، اقتصادی، نظامی می‌باشد که با ایجاد امکانات در هر یک از این زمینه‌ها هر گونه سلطه کفار بر جامعه اسلامی را قطع خواهد کرد فقهای بزرگ اسلام با استفاده از این قاعده می‌فرمایند: هر معامله و هر رابطه‌ای که موجب ‌شود غیر مسلمان بر مسلمان تسلط یابد، باطل و حرام است. لذا حکومت اسلامی باید بکوشد تا با فراهم آوردن قوای نظامی و تجهیزات کامل دفاعی چنان دشمن را به هراس اندازد که آنها هرگز جرأت تجاوز به حریم اسلام و مسلمین را به خود راه ندهند و با گسترش علم و فرهنگ اسلامی راه نفوذ تمامی فرهنگهای غیراسلامی را ببندد و با ایجاد عدالت اجتماعی و استقلال اقتصادی از سلطه اقتصادی بیگانگان جلوگیری نماید. مردم مسلمان و حکومت اسلامی باید از هر رابطه‌ای که به استقلال و عزت و سیادت آنها لطمه و صدمه می‌زند، دوری نمایند (الموسوی الخمینی، 1390ه‍، ج 1، ص 486).
2ـ فعالیت سازمانهای غیردولتی نباید مخالفتی با عزت و افتخار مسلمین داشته باشد. طبق روایت شریف اعتلاء که می‌فرماید «الاسلام یعلو و لایعلی علیه و الکفار بمنزله الموتی لایحجبون و لایورثون» اسلام بر سایر مکاتب و ملل برتری دارد و هیچ چیز بر آن برتری ندارد و کافران به منزله مرده‌ها هستند. نه حاجب هستند و نه ارث می‌برند (صدوق، بی‌تا‍، ج 4، ص 33).
3ـ موجب سلطه کافران نشود؛ طبق آیه صریح قرآن که می‌فرماید: «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً» (نساء، 141).
4ـ موجب توسعه فرهنگ خیرخواهی و از بین بردن فرهنگ از خودبیگانگی شود.
5ـ سازمانهای غیردولتی فعلشان مجرمانه نیست بلکه برای اهداف خاصی فعالیت می‌کنند و کارشان گره‌گشایی است و در پی رفع نیازهای جامعه هستند.
6ـ در فعالیت‌های سازمان‌های غیردولتی اصل نیت است که باید خالص باشد «الاعمال بالنیات».
7ـ سازمانهای غیردولتی با اندیشه دینی و ملی کار می‌کنند و نباید زمینه را برای فرهنگ بیگانه فراهم کنند.
8 ـ بسیج کردن سازمانهای غیردولتی در مواقع بحرانی جامعه از قبیل زلزله و آتش‌سوزی از نكات مثبت این سازمانها است.
9ـ لزوم نظارت بر عملكرد سازمانهای غیردولتی در راستای اهداف نظام اسلامی.
10ـ تشویق سازمانهای غیردولتی برای ترویج فرهنگ اسلامی در حوزه بین‌الملل.

مجموعه:فصل دوم

چکیده:
جرم سقط جنین از جمله جرائم مخصوص زنان می باشد. امروزه گریبانگیر تمامی کشورهای دنیا به خصوص کشورهای پرجمعیت شده است . بازتاب این معضل اجتماعی نیز تاثیر گذار بر دیدگاههای حقوقدانان و جرمشناسان بوده است . به دلیل اینکه دیگر قوانین راجع به سقط جنین ، با وجود مسائل جدید اعم از مسائل پزشکی و مسائل اجتماعی و اقتصادی و نظایر آن با عرف و اخلاق عمومی جوامع مطابق نبوده و این مهم حقوقدانان رابرانگیخته تا درتنظیم قوانین ، مسائل و مشکلات را مد نظر قرار دهند که امروزه ما شاهد دگرگونی و تحول در قوانین راجع به سقط جنین به خصوص در کشورهای اروپایی هستیم . باید گفت از طریق مجازات نمی توان درجهت جلوگیری یا کاهش این جرم اقدام موثری انجام داد ، چرا که این عمل، اکثرا با رضایت اولیائ قانونی جنین ، توسط پزشک و یا افراد دیگری بصورت کاملاً مخفیانه صورت می پذیرد، در نتیجه هیچگاه کشف نمی شود.
اشاره
علی الا صول تصمیم گیری در مورد داشتن یا نداشتن بچه باید پیش از حاملگی انجام شود نه بعد از آن،مع هذا گاهی به این امر توجهی نگردیده و زوجین بجای انتخاب روشی مناسب برای جلوگیری از بچه دار شدن، بعد از انعقاد نطفه مبادرت به سقط عمدی جنین خود می نمایند.
معمولا سقط جنین که درسطح جهان رو به افزایش است به دلایلی چون تنظیم خانواده ، مخفی نمودن روابط جنسی ممنوع
یا نامشروع قبل از ازدواج رسمی و قانونی ، گریز از بارداری ناخواسته ، هتک ناموس به عنف و ... واقع می شود .
ادیان مختلف نیز سقط جنین را بجزدر موارد استثنائی ممنوع اعلام کردند . این اعتقادات مذهبی قوانین و مقررات را تحت تاثیر قرار داد و به همین دلیل قانونگذاران کشورهای مختلف سقط جنین را ممنوع و برای آن مجازات تعیین کردند. در آیین زرتشتی سقط جنین گناهی بس عظیم تلقی می شد و برای زنی که مبادرت به این عمل می کرد ، عقوبت سختی در نظر می گرفتند . دین مسیحیت ابتدا سقط جنین را بنحوی تعریف می کرد که شامل مواردی که هنوز روح در در نطفه دمیده نشده است نمی شد . سنت آگوستین معتقد دمیده شدن روح و حرکت در پسرها چهل روز بعد از انعقاد نطفه و در دخترها هشتاد رو ز بعد ازانعقاد صورت می گرفت . اکثر فلاسفه یونان قدیم سقط جنین را در شرایطی مجاز می دانستند . مثلا سقراط سقط را با میل مادر جایز می دانسته و ارسطو در صورتی که مادر اولاد زیادی آنرا تجویز می کرده است ، اما بقراط در قسم نامه معروفش از سقط جنین به عنوان عملی ناپسند یاد کرده و آنرا به دلیل صدماتی که به زنان وارد می کرد ، ممنوع اعلام کرده است .
در حقوق ایران سقط جنین از همان مراحل اولیه استقرار نطفه قابل مجازات است و ضوابط آن در مواد 487 تا 493 قانون مجازات اسلامی و همچنین در مواد 623 و 624 ق.م.ا پیش بینی شده است .تعاریف :
سقط جنین عبارت است از ، اخراج عمدی و غیر طبیعی و قبل از مو عد طبیعی جنین به نحوی که حمل خارج شده از بطن مادر زنده نباشد یا قابل زیست نباشد .
حمل : به کودکی گویندکه در شکم مادر است و از نظر پزشکی به دوران بعد از هفت ماهگی تا قبل از تولد طفل گفته می شود .
مبحث اول
بخش اول :ارکان تشکیل دهنده سقط جنین
الف : سقط جنین یا سقط حمل جرمی است مقید که تحقق آن موکول به حصول نتیجه است : در حقوق ایران تحقق جرم مستلزم باردار بودن زن است و هدف قانونگذار اساسا" حمایت از دوران حاملگی درمقابل هر نوع عملی است که دوران طبیعی بارداری را مانع می شود . بنابراین سقط جنین با سقط حمل در هر زمان اعم از اینکه در اولین روزهای انعقاد نطفه باشد که هنوز شکل و صورتی ندارد و یا در روزهای آخر حاملگی انجام پذیرد که شکل یک انسان کامل را بخود گرفته مستوجب کیفر است .
درسقط جنین فرقی بین جنین یا حمل مشروع و یا نامشروع وجود ندارد . ( نظریه مشورتی 2171 / 7 – 7 / 6/ 66) بنابراین دیه حمل نا مشروع نیز همان دیه حمل مشروع است .
ب : اخراج حمل و جنین قبل ازموعد طبیعی : دوران طبیعی بارداری معمولا در حدود ده ماه است ، با انقضای زمان طبیعی بارداری طفل زنده بدنیا می آید و در حدی از رشد و تکامل است که قابل زیستن در محیط خارج از رحم مادرمی باشد . در مواردی چون وضع حمل بر اثر صدمه وارده ناشی از تخلفات رانندگی ( موضوع ماده 716 ق.م.ا ) مرتکب، به حبس از دو ماه تا شش ماه و پرداخت دیه ، در صورت مطالبه دیه از طرف مصدوم محکوم می شود . در عین حال هر گاه صدمه بدنی غیر عمدی ناشی از تخلفات رانندگی (موضوع ماده 715 ق.م.ا) منتهی به سقط جنین شود یعنی جنین زنده ای ساقط و تلف شود جرم سقط جنین تحقق می یابد. مرتکب در این حالت به حبس از دو ماه تا یکسال و نیز پرداخت دیه ، در صورت مطالبه دیه از ناحیه مصدوم محکوم می شود .
بخش دوم :عنصر مادی سقط جنین شامل بکار بردن وسایل فیزیکی یا شیمیایی: برای تحقق عنصر مادی جرم سقط جنین ، انجام هرنوع فعل مثبت مادی بر روی زن حامله خواه از طریق مباشرت و خواه از طریق معاونت کافی است . ماده 623 ق.م.ا مقرر می دارد:(( هرکس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگری موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یکسال حبس محکوم وی شود و اگر عالما" و عامدا"زن حامله ای رادلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه ماه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ حیات مادر می باشد و در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد)).
صرف (( دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگر )) جرم نمی باشد بلکه لازم است که ، دلالت یا معرفی نمودن وسیله منتهی سقط جنین گردد . عبارت (( درهر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط خواهد شد.)) مذکور در عجز ماده مؤید این مطلب است . با توجه به مبنای حقوقی جواز اسقاط جنین به منظو ر حفظ حیات مادر که ناشی از لزوم ارتکاب جرم به منظور اجرای قانون اهم می باشد و با در نظر گرفتن اصول حاکم بر حقوق کیفری ، در مواردی که اقدام مرتکب برای حفظ حیات مادر می باشد علاوه بر سقوط کیفر تعزیری دیه و ضمان مالی نیز ساقط می گردد . زیرا بواسطه علل موجهه جرم محسوب نمی شود و مرتکب فاقد مسئولیت کیفری و مدنی می باشد. لذا قید (( درهر مورد حکم به پرداخت دیه ... داده خواهد شد .)) مذکور در عجز ماده منصرف به این مورد نمی باشد .
همچنین ماده 624 ق.م.ا مقرر می دارد: (( اگر طبیب یا ماما یا داروفروش و اشخاصی که بعنوان طبابت یا مامائی یا جراحی یا داروفروشی اقدام کنند وسایل سقط جنین فراهم می سازند و یا مباشرت به اسقاط جنین نمایند به حبس از دو تا پنج سال محکوم خواهند شد و حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط صورت خواهد پذیرفت .))
مواد 623 و 624 ق.م.ا مذکور در بالا به ادویه و وسایل اسقاط جنین اشاره نموده است، ادویه و وسایل مزبور حصری نبوده و بطور کلی به دو دسته تقسیم می شود :
الف: وسایل فیزیکی
وسایل فیزیکی مانند صدمه جسمی با اذیت وآزار و ضرب وجرح و همچنین استفاده از وسایل و ابزار جراحی برای تراشیدن انساج و 000 .
ماده 622 ق.م.ا در همین جهت مقرر می دارد :(( هر کس عالما" و عامدا" به واسطه ضرب یا اذیت و آزار زن حامله ، موجب سقط جنین وی شود علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص حسب مورد به حبس از یک تا سه سال محکوم خواهد شد.))
بطور کلی اسقاط عمدی جنین ازچهار شکل خارج نمی شود :
الف) اسقاط جنین قبل از دمید ه شدن روح میباشد که در اینصورت فقها متفق القول ، مطلقا" خواه عمل مرتکب عمدی باشد خواه غیر عمدی ،حکم به دیه داده اند.
ب) اسقاط جنین پس از دمیده شدن روح و مرگ در رحم ، در این مورد برخی فقها تفاوتی بین عمد و غیر عمد قائل نشده و حکم به دیه داده اند .
ج) اسقاط عمدی جنین و مرگ در خارج از رحم قبل از استقرار حیات یا دمیده شدن روح که دراین صورت نیز حکم به دیه داده شده است .
د) اسقاط عمدی جنین و مرگ در خارج از رحم و بعد از دمیده شدن روح : مورد اخیر مشمول عمومات ادله قصاص می گردد. نظیر آنکه بواسطه ایراد ضرب حمل زنده متولد شده و بواسطه اصابت به زمین یا شئ سختی فوت نماید . منظور از ضرب ایراد هر نوع ضربه ای خواه با جرح یا بدون آن باشد . هر گاه ایراد ضرب یا آزار منتهی به مرگ مادر شود علاوه بر قصاص نفس ، دیه جنین نیز اخذ می گردد و هرگاه قصاص نشود علاوه بر دیه مادر دیه جنین نیز اخذ می گردد و هرگاه قصاص نشود علاوه بر دیه مادر دیه جنین نیز قابل مطالبه خواهد بود و در اینصورت از حیث تعزیر فعل واحد مشمول عناوین متعدد بوده و کیفر اشد یعنی ماده 612 ق.م.ا قابل اعمال خواهد بود .ب:وسایل شیمیایی
وسایل شیمیایی مانند استعمال ادویه و ماکولات و مشروبات و امثال آنها، صرف (( دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگر ))
جرم نمی باشد بلکه لازم است که ، دلالت یا معرفی نمودن وسیله منتهی به سقط جنین گردد . عبارت (( در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد )). مذکور در عجز ماده مؤید این مطلب است .
بخش سوم: عنصر روانی شامل قصد مجرمانه و خطای جزایی در سقط جنین
الف: قصد مجرمانه در اسقاط جنین عمدی
سومین عنصر سقط جنین ، قصد مجرمانه است . بنابراین در اسقاط جنین عمدی ، مرتکب باید با علم به حامل بودن زن و به قصد سقط جنین اقدام نماید . در ایراد صدمه ، در صورتی که صدمات و ضربات وارد ه بر یک زن آبستن بدون اطلاع از حامل بودن وی و بدون اینکه نتایج حاصله قابل پیش بینی باشد منجر به سقط حمل شود مشمول مقررات سقط جنین عمدی نبوده و این قبیل موارد با احراز خطای مقصر به عنوان سقط جنین غیر عمدی مطرح می شود.
ب: خطای جزایی در سقط جنین
ماده 492 قانون مجازات اسلامی ، در مورد مسئولیت جانی و عاقله در پرداخت دیه ، برحسب اینکه سقط جنین عمدی باشد ،
شبه عمد و یا بصورت خطای محض ، مقررات مختلفی پیش بینی نموده است . مواد 487 تا 493 قانون مجازات اسلامی ، شامل انواع سقط جنین عمدی و شبه عمدی و خطای محض در مراحل مختلف بارداری است .
سقط جنین از مصادیق شبه عمدی در ماده 715 ق.م.ا پیش بینی شده است . طبق ماده مذکور هرگاه صدمه بدنی غیر عمدی بواسطه بی احتیاطی یا عدم مهارت راننده و یا متصدی وسیله موتوری ، یا عدم رعایت نظامات دولتی واقع شود ، مرتکب به حبس از دو ماه تا یکسال و نیز در صورت مطالبه دیه از ناحیه مصدوم به پرداخت دیه محکوم می شو د. بعلاوه وضع حمل زن قبل از موعد طبیعی نیز موضوع ماده 716 ق.م.ا است که طی آن هرگاه راننده یا متصدی وسایل موتوری بواسطه بی احتیاطی
یا عدم رعایت نظامات دولتی و یا عدم مهارت باعث وضع حمل زن قبل از موعد طبیعی شود به حبس از دو ماه تا شش ماه و نیز به پرداخت دیه در صورن مطالبه دیه از طرف مصدوم محکوم می شود . در جرائم غیر عمدی مزبور ، خطای جزائی مرتکب باید ثابت شود و بین خطای مرتکب و صدمه وارده یعنی سقط جنین باید رابطه سببیت وجود داشته باشد .وضعیت سقط جنین در کشورهای مختلف
طبق آمار جهانی ، سالانه 75 میلیون بارداری ناخواسته در دنیا پیش می آید که از این بین 45 میلیون نفر تصمیم می گیرند مادر نشوند و اقدام به سقط جنین خود می کنند . طبق این آمار ،سالانه در جهان حدود 585 هزار زن به دلیل عوارض حاملگی جان خود را از دست می دهند ، که از این تعداد 20 درصد آن به دلیل سقطهای غیر قانونی است . در قرن نوزدهم و اوایل قرن بیستم سقط جنین در اکثر کشورهای دنیا مطرود و غیر قانونی بود . در نخستین سالهای دهه 1950 ، آزادسازی سقط جنین در بسیاری از کشورهای اروپایی مورد توجه قرار گرفت و سپس درطول دو دهه 1960 و 1970 در تمامی کشورهای پیشرفته مجاز کردن سقط جنین شروع شد . در حال حاضردر چند کشور اروپایی از جمله فنلاند ، سویس، ﭘرتقال و اسپانیا شرایط خاصی از جمله شرایط بد اقتصاد خانواده و ناتوانی در تامین هزینه های یک عضو جدید ، سن کم یا زیاد زن برای بارداری ، وضعیت تجرد زن
و تعداد زیاد فرزندان برای سقط جنین در نظرگرفته شده است . درمیان کشورهای اروپایی تنها در ایرلند است که سقط جنین به هرشکل و تحت هر شرایطی ممنوع می باشد . درکنار محدودیتهایی که برای زن ایرلندی در خصوص سقط جنین وجود دارد، آنها این امتیاز را دارند که برای سقط به انگلستان سفر کنند .
در کشورهای لهستان ، عراق، لبنان ، یمن و سوریه سقط جنین را جز در مورد تهدید سلامت مادر مجاز نمی دانند و تنها ترکیه سقط را در تمام موارد مجاز دانسته است .
درسال 1999 میلادی سازمان ملل متحد در یک پژوهش جهانی کشورهای مختلف جهان را از لحاظ تجویز سقط جنین
و دلایل آن مورد بررسی ، دلایلی را که برای سقط جنین مورد توجه قرار گرفت، عبارت بود از :
1) حفظ جان مادر ، 2 ) حفظ سلامت جسمانی زن ، 3 ) حفظ سلامت روانی زن ، 4 ) وضعیت جنینهای ناشی از تجاوز به عنف
و زنای با محارم ، 5 ) ناقص بودن جنین ، 6 ) دلایل اقتصادی و اجتماعی و 7) خواست خود زن .
مطابق این تحقیق از میان 193 کشورجهان 189 کشور ، سقط جنین را برای حفظ جان مادر مجاز کرده اند. سقط جنین به دلیل حفظ سلامت جسمانی زن و معالجه او در 122 کشور قانونی و در 71 کشور غیر قانونی است . سقط جنین برای حفظ سلامت روانی زن در 120 کشور جایز و در 73 کشور غیر قانونی است . مجاز کردن سقط جنین مطابق ارزیابی های به عمل آمده موجب شده است مرگهای ناشی از سقط جنین غیر قانونی حداقل 25 درصد کاهش یابد .وضعیت سقط جنین در ایران
با توجه به غیر قانونی بودن سقط جنین در کشور نمی توان آمار کامل و دقیقی ارائه کرد . برآوردهای غیر رسمی - که چند سال پیش در یک تحقیق علمی آمده بود- عدد 80 هزار سقط در سال را نشان می داد . براساس آمار دیگر ، بیشتر زنانی که به سقط جنین دست می زنند 23 ساله هستند و این به دلیل روابط ممنوع قبل از ازدواج صورت می گیرد وبا اینکه دردوران نامزدی بار دار شده اند. سقط جنین در ایران ممنوع است و فقط در شرایطی با آن موافقت می شود که ماندن جنین در بطن مادر خطر جانی برای او بهمراه داشته باشد . غیر قانونی بودن سقط جنین این مساله را به موضوعی سیاه و زیر زمینی تبدیل نموده است . بیشتر سقطهایی که در ایران رخ می دهد در محلهایی فاقد امکانات بهداشتی و یا از سوی افراد غیر متخصص و با هزینه های بالا صورت می گیرد .
سقط جنینهای غیر قانونی در ایران سالانه موجب مرگ صدها زن می شود . این در حالی است که در بسیاری از کشورها پس از رفع ممنوعیت سقط جنین آمار مرگ و میر زنان کاهش یافته است و تنها در بریتانیا از سال 1963 پس از لغو قانون ممنوعیت سقط جنین تعداد مرگ و میر زنان به نصف رسید .مبحث دوم
مجازات سقط جنین
1) مجازات سقط جنین به اعتبار وسیله مورد استفاده: گاهی مرتکب از وسایلی مثل دادن ادویه و ... برای سقط جنین استفاده می کند و زمانی با ایراد صدمات بدنی موجب سقط می گردد قانونگذار برای هر کدام ازآنها مجازات خاصی در نظر گرفته است . سقط جنین بوسیله ایراد صدمات بدنی که شدیدترین نوع صدمه بوده برای آن مجازات سنگینی پیش بینی گردیده است . در ماده 622 ق.م.ا مقرر شده است : (( هرکس عالما"و عامدا" بواسطه ضرب یا اذیت وآزار زن حامله ، موجب سقط جنین وی شود ، علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص به حبس ازیکسال تا سه سال محکوم خواهد شد )).
مقصود از ضرب و اذیت زن حامله هر نوع ضرب است اعم از اینکه توﺃم با جرح نیز باشد یا نباشد ،و برای بکار بردن وسایلی چون دادن ادویه و ... ماده 623 قانون فوق اعمال می گردد. این ماده مقرر می دارد : (( هرکس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگری موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یکسال حبس محکوم می شود و اگر عالما" و عامدا" زن حامله ای را دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ جان مادر می باشد و در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد )).
وسایل مذکور ممکن است فیزیکی باشد مانند بکار بردن وسایل جراحی یا وسایل دیگر که موجب باز شدن دهانه مخصوص رحم می گردد یا کورتاژ .
آنچه در ماده فوق قابل توجه است اگر شخصی زن حامله را دلالت به استعمال وسایل مذکور کند و شخصا" مباشرت نکرده باشد قانونگذار عمل مرتکب را از عموم ماده 43 قانون مجازات اسلامی راجع به معاونت خارج نموده و مجازات مستقلی را برای آن قائل شده است .
2)مجازات سقط جنین به اعتبار شخصیت مرتکب : قانو نگذار از جهت شخصیت و مسئولیت کیفری بین مواردی که توسط افراد غیر متخصص یا توسط خود زن حامله و یاشوهر انجام می پذیرد تفاوت قائل شده است .الف )مجازات افراد غیرمتخصص
طبق ماده 623 ق.م.ا (( هرکس بواسطه دادن ادویه با وسایل دیگر موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یکسال حبس محکوم می شود. واگر عالما " و عامدا" زن حامله ای رادلالت به استعمال دویه یا وسایل دیگر نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ حیات مادر می باشد و در هر صورت مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد(( .
ب) مجازات افراد متخصص
بموجب ماده 624 ق.م.ا :(( اگر طبیب یا ماما یا داروفروش و اشخاصی که به عنوان طبابت یا مامایی یاجراحی یا داروفروشی اقدام می کنند وسایل سقط جنین فراهم سازند و یامباشرت به اسقاط جنین نمایند به حبس از دو تا پنج سال محکوم خواهند شد و حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط صورت خواهد پذیرفت )) .
قانونگذار در ماده فوق برای پزشک ، ماما ، و ... به لحاظ سمت و شغل آنها مجازات را تشدید نموده است و قائل به شدت عمل خاص شده است زیرا پزشک ، ماما، جراح و ... قسم خورده اند و به موجب آن باید حافظ نسل باشند و نه قاتل آنها و مراجعه مردم به ناشی از اعتمادی است که به آنان دارند و بعلاوه اطلاعات و معلومات طبی آنها نیز انجام این جنایت را تسهیل می کند ، حتی در مورد اشخاص مذکور در ماده فوق فراهم آوردن وسایل را بطور کلی کافی برای وقوع جرم دانسته است اعم از اینکه شخصا" مباشرت کنند یا با دیگری ، بنابراین اگر پزشک و ... دارو یا وسایل سقط را تهیه و در دسترس خود زن که می خواهد سقط جنین کند قرار دهند کافی برای تحقق جرم خواهد بود و عمل مذکور معاونت تلقی نمی شود بلکه جرم مستقلی است .ج)مجازات سقط جنین توسط مادر
طبق ماده 489 ق.م.ا (( هرگاه زنی جنین خود را سقط کند دیه آنرا در هر مرحله ای که باشد باید بپردازد و خود از آن دیه سهمی نمی برد )) .
مجازات سقط جنین توسط مادر ، پرداخت دیه می باشد که طبق قانون یک نوع مجازات تلقی شده است اما به نظر می رسد در اینجا اشاره به سقط جنین قبل از ولوج روح در جنین باشد .
د)مجازات سقط جنین غیر عمدی ( شبه عمد و خطای محض )
در صورتی که سقط جنین ناشی از ضرب و جرح عمدی باشد ولی مرتکب قصد نتیجه نداشته باشد ( سقط جنین شبه عمد ) و همچنین در موردی که خود ضرب وجرح غیر عمدی باشد مرتکب را نمی توان بعنوان اسقاط جنین عمدی مجازات نمود تنها مجازاتی که درباره او مقرر است همان مجازات ضرب و جرح عمدی به اضافه پرداخت دیه به اضافه پرداخت دیه مطابق مقررات می باشد ولی در صورتی که سقط جنین غیر عمدی ناشی از تقصیر راننده وسایل نقلیه زمینی ، دریایی و هوایی باشد مقصر طبق مواد 714 و 715 و 716 مجازات خواهد شد . دراین مواد قانونگذار برای هر یک از دو صورت وضع حمل قبل از موعد طبیعی که درآن طفل زنده می ماند و سقط جنین مجازات جداگانه ای تعیین نموده است آنچه در این مواد قابل توجه می باشد این است که مقنن بعد از انقلاب برای اولین بار اشاره به وضع حمل قبل از موعد نموده است .نظر فقها در مورد سقط جنین
فقهای بزرگ شیعه ، ابتدا تشکیل جنین را از حیث زمان به دو مرحله تقسیم می کنند:
1 - جنین پیش از چهار ماهگی ، پیش از دمیده شدن روح .
2 - جنین پس از چهار ماهگی ، پس از دمیده شدن روح .
اکثر فقهای شیعه براین نظرند که سقط جنین پس از دمیده شدن روح حرام است ، اعم از اینکه برای مادر خطر داشته باشد ، یا مشکلات روحی و روانی ایجاد و ... یا خطری متوجه او نباشد یا خطر متوجه خود جنین باشد. اما سقط جنین پیش از دمیده شدن روح در صورتی که خطر جانی برای مادر داشته باشد ، جایز است .
بسیاری از فقها من جمله حضرات آیت ... خامنه ای و فاضل لنکرانی ، قا ئل به جواز سقط جنین برای حفظ جان مادر هستند . حضرت آیت ... خامنه ای، در جواب استفتای فردی که بارداری را برای همسر خود سبب بروز ناراحتی های روانی و مشقت
دانسته است ، فرموده اند : با توجه به حرج و مشقت روحی و درمانی ناشی از بارداری ناخواسته برای همسرتان ، سقط این جنین را تا قبل از ولوج روح – چهار ماهگی – به دلیل حرج و مشقت غیر قابل تحمل نمی توان گفت حرام است ، بلکه حرج و مشقت رافع است و سقط جنین جایز است .
آیت ... مکارم شیرازی در خصوص ناقص بودن جنین پس ازآنکه با تجهیزات پیشرفته پزشکی معلوم شود که جنین ناقص است و کودکی ناقص الخلقه یا معلول به دنیا خواهد آمد ، اظهار داشته اند : اگر تشخیص بیماری در جنین قطعی است و نگه داشتن چنین فرزندی موجب حرج است در این صورت جایز است قبل از دمیده شدن روح ، جنین را اسقاط کنند .
مجوز شرعی و قانونی سقط جنین
به این منظور و برای قانونمند کردن مقوله سقط جنین درسال 1381 ، طرح سقط درمانی با امضای چهل نفر از نمایندگان تقدیم مجلس شده بود و شور اول آن در کمیسیون بهداشت و درمان مجلس ششم تصویب شد و به دنبال شروع مجلس هفتم مجددا" این طرح در دستور کار مجلس قرار گرفت و روز سه شنبه 30 /4/ 1383 کلیات آن به تصویب مجلس رسید . بر اساس این مصوبه سقط در مانی با تشخیص قطعی سه پزشک متخصص و تائید پزشکی قانونی مبنی بر بیماری جنین که پس از ولادت موجب حرج والدین یا طفل می شود یا بیماری مادر که با تهدید جانی مادر توأم باشد قبل از ولوج روح با رضایت زن و شوهر مجاز است و مجازات و مسئولیتی متوجه پزشک مباشر نخواهد بود .

چکیده
فقهای مشهور اسلام ذکورت را در قاضی شرط دانسته، قضاوت زنان را مطلقاً جایز نمی‌دانند و در تأیید نظریه خویش به آیات قرآن کریم، روایات، اصل، اجماع و بعضی ادله دیگر استناد نموده‌اند. لیکن در این مسأله اقوال مخالف از فقهای شیعه و اهل سنت نیز وجود دارد که بر ادله مخالفان قضاوت زنان خدشه وارد نموده، قضاوت زنان را مطلقاً و یا تحت شرایط خاص جایز و نافذ می‌دانند. با وجود این در قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری مصوب سال 1361 تصدی منصب قضاوت به مردان اختصاص یافته، بر اساس نظریه مشهور فقهای امامیه آمده است قضات از بین «مردان» واجد شرایط زیر انتخاب می‌شوند‌..
این در حالی است که در نظام قضایی جاری ماهیت قضاوت دگرگون شده و از شرط اجتهاد قاضی نیز که مشهور فقها بر آن اتفاق نموده‌اند، عدول شده است. و از جهت ضرورت، قضات غیر مجتهد مجاز به امر قضا از سوی شورای عالی قضائی اقدام به حكم می‌كنند.
حال با توجه به ضرورتها، ویژگی‌های مباحث فقهی، قضاوت كه قابلیت تحقیق و تجدید نظر و ارائه راه حل در این زمینه دارد؛ در این مقاله موضوع مذکور از دیدگاه‌های مختلف فقهی مورد ارزیابی قرار گرفته و استنادهای موافقان و مخالفان قضاوت زن مورد بررسی واقع شده و به نتایجی متفاوت با قول مشهور دست یافته است.
..
از آن جا که قضاوت از مناصب مهم و از شؤون نبوت، امامت و فقاهت است و نظریه جواز قضاوت زنان، در سالهای اخیر بیشتر مورد توجه فقها و حقوق‌دانان قرار گرفته است، باز‌نگری علمی این مسأله مبنی بر جواز یا عدم جواز قضاوت زنان در چارچوب موازین شرعی، می‌تواند در حل چالشهای فقهی، حقوقی، اجتماعی و پاسخگویی به شبهات وارد بر احکام اسلامی، مؤثر واقع شود
مفهوم قضا در لغت
كلمه قضا در لغت بر معانی گوناگونی اطلاق می‌گردد، مثل رأی، حكم، اراده و الزام و در زبان فارسی معنی مصدری این كلمه یعنی قضاوت مورد استفاده قرار می‌گیرد.
کلمه قضا در «لسان العرب» به معنی حكم آمده و اصل آن قضای بوده كه «ی» تبدیل به همزه شده است (ابن منظور، 1408ه‍، ج 15، ص186).
در «اقرب الموارد» به معنی فصل و حکم (شرتونی اللبنانی، 1889م، ج2، ص1010) و در« تاج العروس» نیز به معنی حكم آمده است (الحسینی الزبیدی، 1409ه‍، ج10، ص296).
همچنین کلمه قضا در «قاموس المحیط» به معنی حكم كردن، پرداختن، پروا كردن، حجامت، قرض را دادن ذكر شده و قضاوت به معنی حكم كردن بین دو نفر یا بیشتر آمده است (فیروز آبادی، 1403ه‍ ، ج4، ص378) .
مفهوم قضا در اصطلاح شرع
هر یك از فقهای اسلام تعریف خاصی برای واژه‌ قضا ارائه کرده‌اند. از فقهای شیعه شیخ انصاری قائل به این است كه در عرف فقها دو معنی برای قضا متداول است:
1ـ حكم كردن بر وجه مخصوص.
2ـ ولایت شرعیه بر حكم مذكور (انصاری،1415ه‍، ص227).
صاحب جواهر نیز پس از ذكر10 معنا برای واژه قضا در کلام الله، تعاریف اصطلاحـی متعددی را ارائـه نموده، در تعریـف عرفی قضـا می‌فرمـاید قضا عرفاً ولایت بر حکم شرعی است، برای کسی که اهلیت فتوی به جزئیات قوانین شرعی را داشته باشد... (نجفی، 1367، ج40، ص8) .
چنانچه ملاحظه می‌گردد، تعاریف متفاوتی از واژه قضا ارائه شده است و از آن جا كه قضاوت، حكم كردن بین مردم و انشای حكم برای اتمام خصومت و اجرای عدالت و از بین بردن ظلم می‌باشد، به نظر می‌رسد بهترین تعریف را حضرت امام خمینی(ره) در این مورد دارد، ایشان می‌فرماید «و هو الحكم بین الناس لرفع التنازع فیهم بینهم بالشرائط الآتیه» (الموسوی الخمینی، بی‌تا، ج2، ص362).
مفهوم قضا در قرآن
الف ـ حكم
و الله یقضی بالحق و الذین یدعون من دونه لا یقضون بشیء ان الله هو السمیع العلیم؛ «و خدا به حق داوری می‌كند و خدایانی كه به غیر خدا می‌خوانند، هیچ گونه داوری ندارند؛ و به درستی كه خداوند شنوا و بیناست» (غافر،20). در آیه فوق و نیز آیه 17 سوره جاثیه واژه قضا به معنی حکم آمده است.
ب ـ اراده
بدیع السموات و الارض و اذا قضی امرا فانما یقول له کن فیکون؛ «پدید آورنده (بدون الگوی) آسمان‌ها و زمین است و هنگامی که اراده کند امری را، می‌گوید بشو و آن امر بدون درنگ موجود می‌شود» (بقره، 117). در آیه فوق واژه قضا به معنی اراده به کار رفته است.
ج ـ تمام كردن
«فاذا قضیتم مناسككم فاذكروا الله كذكركم آباءكم او اشد ذكرا؛ «پس هر گاه مناسك خود را تمام كردید، خدا را یاد آورید، آن‌طور كه در جاهلیت بعد از مراسم حج پدرانتان را یاد می كردید، بلكه بیشتر از آن یاد كنید» (همو، 200). در آیه فوق و همچنین آیه 29 سوره قصص واژه قضا به معنی تمام کردن آمده است.
دـ خلق و پدید آوردن
فقضیهن سبع سموات فی یومین ...؛ «پس آسمانهای هفت‌گانه را خلق کرد در دو روز...» (فصلت، 12). در آیه فوق قضا به معنی خلق آمده است.
ه‍ ـ حتم و مقرر کردن
فلما قضینا علیه الموت...؛ «پس زمانی که مرگ را بر او مقرر کردیم...» (سبأ، 14). در آیه فوق و نیز آیه 2 سوره انعام، لفظ قضا به معنی حتم بكار رفته است.
تمام معانی پنج‌گانه‌ای كه ذكر شد، بازگشتشان به یك معنی است و هم چنان كه صاحب قاموس می‌گوید، قضا بر وزن سماء به معنی حكم و فرمان می‌باشد.
مشروعیت نظام قضایی در اندیشه دینی
مطالعه آثار و متون بر جا مانده از قرون پیش بیان‌گر این است كه اروپا و عربستان قبل از اسلام فاقد هر گونه نظام قضایی تعریف شده بودند، بلكه در بسیاری موارد، دعاوی را جهت حل و فصل به كاهنان می‌سپردند و آنان به شیوه آزمایش ایزدی[2] به داوری می‌پرداختند2 (محقق داماد، 1377، ص47)، با طلوع انوار مقدس قرآن، نظام قضایی بر اساس حق و عدالت به جهانیان معرفی شد، خداوند در آیات متعددی به قضاوت بر اساس حق و عدالت سفارش می‌كند و در قرآن كریم می‌فرماید اذا حكمتم بین الناس ان تحكموا بالعدل؛ «... و چون بین مردم داوری می‌کنید به عدل حکم کنید» (نساء، 58). همچنین می‌فرماید یا ایها الذین امنوا كونوا قوامین لله شهداء بالقسط؛ «... ای کسانی که ایمان آورده‌اید به خاطر خدا قسط را بر پا دارید...» (مائده، 8). و نیز می‌فرماید یا داوود انا جعلناك خلیفه فی الارض فاحكم بین الناس بالعدل؛ «ای داوود ما تو را جانشین خود در زمین کردیم؛ پس بین مردم به حق داوری کن...» (ص، 26).
بنابراین اولین منبع استنباط مشروعیت قضاوت در اسلام، قرآن كریم می‌باشد.
رسول اكرم(ص) با احكام تأسیسی و امضایی كه ارائه نمود، نظام قضایی منسجم و منظمی را به نمایش گذارد که مبتنی بر بینه و دلیل بود و با ذهن عرفی مردم سازگاری می‌نمود و در همان حال، داوری بردن به نزد كاهنان و طاغوتیان را جایز نمی‌دانست. یریدون ان یتحاكموا الی الطاغوت وقد امروا ان یكفروا به و یرید الشیطان ان یضلهم ضلالاً بعیداً؛ «می‌خواهند محاكمه را نزد طاغوت برند، با اینكه به آنها امر شده است به طاغوت كفر بورزند و شیطان می‌خواهد آنها را به ضلالتی دور گمراه كند» (نساء، 60). پیامبر(ص) به قاضیانی كه جهت دادرسی به شهرها می‌فرستاد، می‌فرمود تا زمانی كه سخنان هر دو طرف دعوی را نشنیده‌اید به صدور حكم اقدام نورزید و سفارش می‌نمود كه با مردم به نرمی و ملاطفت رفتار كنید (بهرامی خوشکار، 1381، ص6).
علاوه بر این، احادیث متعددی از ائمه (علیهم السلام) دلالت بر وجوب قضاوت می‌‌كند و مشروعیت قضاوت نیز از آن استنباط می‌شود؛ از جمله حدیث شریفی از پیامبر اكرم(ص) می‌فرماید ان الله لایقدس امه لیس فیهم من یأخذ للضعیف حقه؛ «خداوند قومی را كه در آن قوم حق ضعیف گرفته نمی‌شود پاك نمی‌شمارد» (طوسی، 1378، ج8، ص 82 ).
پیامبر اكرم(ص) خود به داوری میان مردم می‌پرداخت؛ حضرت علی ابن ابی‌طالب(ع) را نیز برای قضاوت میان مردم به یمن اعزام فرمود. حضرت علی(ع) نیز مالك اشتر را برای داوری بین مردم به مصر فرستاد (همو).
علاوه بر آیات قرآن كریم و روایات و سیره عملی پیامبر(ص) و امام علی(ع) در فصل خصومات بین مردم و داوری در منازعات آنها، عقل نیز بر مشروعیت قضا حكم می‌كند؛ زیرا در نظام‌های اجتماعی تنازع امری حتمی و اجتناب‌‌ناپذیر می‌باشد و در طبیعت افراد بشر ظلم و تجاوز به حقوق دیگران ریشه دوانیده است. لذا واجب است كه افرادی به عنوان حاكم و قاضی به رفع تنازع میان مردم بپردازند، شیخ طوسی(ره) نیز قضاوت را از مصادیق امر به معروف و نهی از منكر بر می‌شمارد (طوسی، 1378، ج8، ص 82 ).
تفاوت بین قاضی، مجتهد، فقیه و مفتی
قاضی، فقیه، مجتهد و مفتی مصداقاً متحد ولی بر حسب اعتبار مختلف و متغایرند؛ چه شخص به اعتبار آنكه نسبت به شخص و حكم معین حكم و بدان الزام می‌نماید قاضی‏‏‏، و به اعتبار آنكه از حكم واقعه‌ای گرچه كلی هم باشد، خبر و بدان فتوی می‌دهد مفتی، و به لحاظ اینكه در احكام شرع استدلال نموده و فروع را منطبق و رد به اصول می‌نماید و احكام خدا را از مأخذش استخراج می‌نماید و مجتهد از ادله شرعیه است فقیه نامیده می‌شود، چنان كه در تعریف فقه آمده است «هو العلم بالاحكام الشرعیه الفرعیه عن ادلتها التفضیلیه».
محمد جواد مغنیه در تفاوت بین قاضی، مجتهد، فقیه و مفتی می‌نویسد کار قاضی این است که پس از اثبات حقی یکی از دو سوی دعوی (خوانده) را ناگزیر به اجرای حکمی می‌کند که به سود طرف دیگر (خواهان) صادر کرده است. به سخن بهتر، قاضی هم در نظر و هم در عمل بیان حکم می‌کند، لیکن مفتی تنها در نظر حکم شرعی را بیان می‌دارد، بی‌آنکه پرونده ‌یا دعوی و اختلافی پیش او مطرح شود، مجتهد پیرامون حکم به استدلال و استنباط می‌پردازد و فقیه کسی است که از دلیل حکم آگاهی دارد. قاضی در واقع کسی است که همه این ویژگی‌ها را داراست، کسی که قاضی است باید شرایط لازم برای مجتهد شدن یا مفتی و فقیه بودن را دارا باشد ولی عکس این درست نیست یعنی فقیه و مجتهد و مفتی لازم نیست همه شرایطی را که قاضی باید داشته باشد، در خود گرد آورد (مغنیه،1402ه‍، ج9، ص 64-65).
پس قاضی از آن جهت که درباره شخص و موضوع معین حکم و بدان الزام می‌کند باید مستجمع تمام ویژگی‌های مفتی، مجتهد و فقیه نیز باشد و مهمترین ویژگی در این زمینه اجتهاد می‌باشد، زیرا اگر قاضی مجتهد نباشد، نمی‌تواند به تناسب افراد و دعاوی، حكم را بر مبنای آیه شریفه «...اذا حكمتم بین الناس ان تحكموا بالعدل ...» استخراج نماید. در بخش بعدی شرط اجتهاد قاضی از منظر فقها مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
شروط و صفات قاضی در اسلام
هم چنان كه ملاحظه شد، قرآن، روایات، سیره معصومان‌(ع) و عقل مشروعیت امر قضاوت را امضا می‌كند؛ اما قاضی نیز برای تصدی این مقام مهم باید صفاتی را دارا باشد. زیرا قضاوت امرى مهم و خطیر و منصبى جلیل است و هر كسی نمی‌تواند متصدی این مقام شود، خداوند متعال این منصب عظیم را به اوصیای خویش اختصاص داده است. اخبار بسیاری نیز در اهمیت قضا وارد شده كه مشعر بر پند و اندرزهایی است كه به متصدیان این منصب توصیه شده است، از جمله روایات وارده، روایتی از رسول اكرم(ص) است كه می‌فرماید «لسان القاضی بین المجمرتین من النار حتی یقضی بین الناس فاما فی الجنه واما فی النار» (حرعاملی، 1414‍هـ‍‍‍‍، ج18، ص157). حضرت علی(ع) نیز به شریح قاضی می‌فرماید «یا شریح قد جلست مجلسا لا یجلسه الا نبی او وصی نبی او شقی» (همو، ص7). روایت دیگری از حضرت امام صادق (ع) نقل شده است كه ایشان می‌فرماید «القضا اربعه؛ ثلاثه فی النار و واحد فی الجنه، رجل یقضی بالجور و هو یعلم فهو فی النار، رجل یقضی بالجور و هو لا یعلم فهو فی النار، رجل یقضی بالحق و هو لا یعلم فهو فی النار و رجل یقضی بالحق و هو یعلم فهو فی الجنه» (همو، ص11) .
بر همین اساس و با توجه به اهمیت این منصب، فقهای اسلام بر مبنای آیات و روایات و اجتهاد خویش شرایط و صفاتی را برای قاضی ذكر كرده‌اند. فقهای امامیه بلوغ، عقل، اسلام، ایمان، عدالت، حلال‌زادگی، علم، ذكورت، كمال خلقت و بینایی را به عنوان شرایط و صفات قاضی بر شمرده‌اند و فقهای چهارگانه اهل سنت، زیدی و ظاهری نیز صفات و شرایطی را برای قاضی در نظر گرفته‌اند، لیکن از نظر فقها عمده‌ترین و مهمترین صفتی كه قاضی باید دارا باشد، علم و عدالت است و لازم به ذکر است که تمام فقهای اسلام بر شرط عدالت اتفاق نظر دارند؛ زیرا عدالت قاضی ضامن اجرای احکام و حدود الهی و احقاق حقوق صاحبان حق است، همچنین علم قاضی به احكام الهی و قدرت تشخیص و تطبیق وقایع جزیی با احكام اسلامی، لازمه صدور احكام قضایی عادلانه می‌باشد، لكن در شرط اجتهاد قاضی اقوال مخالف نیز وجود دارد، لذا ذکر آن خالی از فایده نمی‌باشد. شرط اجتهاد قاضی از منظر فقها
فقهای مشهور شیعه و اهل سنت اجتهاد را در قاضی شرط می‌دانند و حتی برخی از فقها نیز بر این مطلب ادعای اجماع نموده‌اند؛ از جمله شهید اول بیان می‌کند اجتهاد در همه زمانها و شرایط جزء شروط قاضی است و این مسأله مورد وفاق است (جبعی‌العاملی، 1414ه‍، ج2، ص238)، همچنین علامه حلی در «قواعد الاحكام» می‌نویسد همه مسلمانان بر این مسأله كه مقلد نمی‌تواند متولی امر قضاوت شود اجماع نموده‌اند (حلی، 1413 ه‍، ج2، ص201).
لیکن نجفی ادعای اجماع مورد نظر را رد کرده، می‌نویسد ما هیچ گونه اجماعی نیافتیم؛ بلکه اصلاً اجماعی محقق نشده است ( نجفی، 1367، ج40، ص15-16).
شیخ طوسی از قول ابوحنیفه می‌نویسد صحیح است قضاوت قاضی در حالی که جاهل باشد بجمیع آنچه ولایت آن را دارد در حالی که ثقه باشد و از فقها طلب استفتا کند و بر اساس فتوای آنان حکم بدهد (طوسی،1424ه‍،، مسأله1). البته نظریه ابوحنیفه در اندیشه فقه شیعی پذیرفته نیست و شیخ طوسی نیز خود از فقهایی است كه اجتهاد را در قاضی شرط می‌داند.
فقهایی که قائل به لزوم اجتهاد قاضی هستند، به روایاتی از جمله مقبوله عمر بن حنظله استناد نموده که امام(ع) فرموده‌اند «... و قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا...» و بیان کرده‌اند این روایات ظهور در این مطلب دارند که قاضی باید مجتهد باشد، زیرا غیرمجتهد قادر به تشخیص حرام و حلال نیست تا بر اساس آن حکم صحیح نماید. این فقها به آیاتی از جمله آیه 33 انبیا نیز استناد نموده‌اند.
در مقابـل برخی دیگر از فقهـا آیات 58 سوره نساء و 8 سوره مائـده را مطـرح نموده با استدلال بر آیات فوق بیان می‌کنند كه این آیات حکم به عدل و قسط را سفارش نموده‌اند و اطلاق این آیات شامل مجتهد و غیرمجتهد می‌شود. و در واقع آنچه خداوند خواسته حکم به عدل و قسط است، خواه قاضی مجتهد باشد و خواه غیرمجتهد.
ایشان همچنین در اثبات نظریه خویش یعنی عدم لزوم شرط اجتهاد در قاضی به روایاتی مثل روایت امام صادق(ع) که می‌فرماید «... ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الی اهل الجورولکن انظروا الی رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا....» (حر عاملی، 1414ه‍، ج18، ح5، ص4). ایشان با تکیه بر عبارت «یعلم شیئا من قضایانا»، قضاوت غیرمجتهد یا مقلد را در صورتی که تمام مسائل متعلق به دادرسی را از روی تقلید بداند و مأذون و منصوب از طرف مجتهد باشد، صحیح و نافذ دانسته‌اند.
در پاسخ به فقهایی که بر این مطلب ادعای اجماع نموده‌اند، باید گفت بر فرض تحقق این اجماع، مدرکی و مبتنی بر روایات است و حجیت ندارد و در «مقبوله عمر بن حنظله» درست است که امام صادق(ع) علما را برای شناخت احکام و روایات و مجتهدان را برای قضاوت نصب نموده‌اند، لیکن اثبات شیء نفی ما عدا نمی‌کند و ما نمی‌توانیم نتیجه بگیریم که غیرمجتهد را نمی‌توان بر منصب قضا نصب کرد. حتی اگر بپذیریم که این روایت لزوم شرط اجتهاد را در قاضی ثابت می‌کند، اثبات در این روایت، اجتهاد مطلق مورد نظر امام(ع) بوده است یا اینکه سخن امام(ع) اجتهاد متجزی را نیز در بر می‌گیرد یا خیر، دشوار به نظر می‌رسد؛ احتمال دارد که سخن امام اجتهاد متجزی را نیز در بر بگیرد، خصوصاً اینکه در زمان کنونی از نصب قاضیان متجزی ابا نمی‌شود[3].عدول از شرط اجتهاد قاضی در قوانین موضوعه ایران
همـان طور که در مبحث قبل بیان شد، شرط اجتهاد قاضی یک شرط فقاهتـی و مورد اتفاق مشهور فقها است، اما در قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری از شرط اجتهاد قاضی عدول شده است[4]. در بند پنجم این قانون آمده است دارا بودن اجتهاد به تشخیص شورای عالی قضایی یا اجازه قضا از جانب شورای عالی قضایی به کسانی که دارای لیسانس قضایی یا لیسانس الهیات رشته منقول یا لیسانس دانشکده علوم قضایی قم هستند، یا طلابی که سطح راتمام کرده و دو سال خارج فقه و قضا را با امتحان و تصدیق جامعه مدرسین دیده باشند «مادامی که به اندازه کافی مجتهد جامع الشرایط در اختیار شورای عالی قضایی نباشد» قید اخیر بیان‌گر این مطلب است كه عدول از شرط اجتهاد در قوانین موضوعه از باب ضرورت می‌باشد نه از باب عدم لزوم.
همچنین از جمع‌بندی ماده 167 قانون اساسی، ماده 3 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی و ماده 214 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری در می‌یابیم كه در این موارد تصریح شده است که تمام قاضیان باید در چهارچوب قانون به صدور حکم بپردازند و مستند تمام احکام خود را حتی‌المقدور از مواد قانونی استخراج نمایند و اگر در خصوص موردی قانونی نیابند یا قانون کامل و صریح نبوده باشد یا قوانین معارض باشند، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتوای معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد، باید حکم قضیه را صادر نمایند و نمی‌توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال و تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند و الا مستنکف از احقاق حق شناخته شده، به مجازات آن محکوم خواهند شد. در این مورد فرقی بین قاضی مجتهد و غیر‌مجتهد وجود ندارد.
همچنین بنابر اصل 168 قانون اساسی که بیان می‌کند «احکام دادگاه‌ها باید مستدل و مستند به موارد قانونی و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است»، قاضی صرفاً حکم هر دعوا را در قوانین مدونه می‌یابد و در واقع نص قانون پیش روی اوست و وظیفه قاضی تنها تطبیق قانون با موضوع دعوا می‌باشد نه اجتهاد، و قضات ملزم هستند که در قالب قانون و بر اساس حق و عدالت حکم نمایند. حتی در قوانین دادرسی تصریح شده است، که اگر قاضی مجتهد باشد و فتوایش با قانون مغایرت داشته باشد، نمی‌تواند به فتوای خود عمل کند‌؛ زیرا اگر هر قاضی به فتوای خود عمل کند، در موارد زیادی کثرت آرای پیش خواهد آمد، در حالی که اصل تساوی در برابر قانون یک اصل مسلم و مورد تأیید شرع مقدس اسلام است و قاضی موظف است پرونده را جهت رسیدگی به شعبه دیگری ارجاع نماید[5].
ملاحظه شد که در قوانین موضوعه از شرط اجتهاد که یکی از شروط اساسی قاضی می‌باشد و حتی بر آن ادعای اجماع نیز شده، عدول شده است. حال این سؤال مطرح می‌شود که آیا می‌‌توان در محدوده قانون از شرط ذکورت قاضی که نسبت به اجتهاد از درجه نازل‌تری برخوردار است، نیز عدول کرد یا خیر؟
از سویی در نظام قضایی جاری قانون، تحصیلات قضایی را در حد لیسانس در زمینه حقوق قضایی و مبانی فقهی یا در حد معینی از دروس فقه و اصول حوزوی معین کرده است که زنان نیز توانایی آموختن این مقدار از معلومات حقوقی و فقهی را دارا می‌باشند. در حالی كه شاهد هستیم زنان در عرصه تجربه بقدری متبحر می‌شوند كه قدرت ارزیابی و به كارگیری ادله فقهی و مواد قانونی را كاملاً دارا می‌گردند، از سوی دیگر شرط ذکورت قاضی زمانی به صورت جدی مطرح است که قاضی بخواهد بطور مستقل دلیل و مستند حکم را از ادله شرعی استنباط نماید، لیکن در قضاوت جدید اولاـً قاضی اجتهاد نمی‌کند، بلکه دلیل و مستند حکم و نص قانون پیش روی او است و او فقط مطبق است، یعنی در خصوص مورد تطبیق می‌کند و لزومی به استنباط و فحص و تحقیق در ادله شرعی توسط قاضی نمی‌باشد؛ ثانیاًـ وجود دادگاه‌های تجدید نظر به میزان حداقل رسیده است. حال با توجه به موارد فوق، نفی قضاوت زنان از جایگاه علمی و منطقی و شرعی برخوردار است یا خیر؟
شرط ذکورت قاضی از دیدگاه فقهای اسلام
الف ـ آرای فقهای شیعه پیرامون شرط ذکورت قاضی
فقهایی که اساساً به ذکر صفات قاضی نپرداخته‌اند؛ در «فقه الرضا» که قدیمی‌ترین کتاب فقهی شیعه می‌باشد اساساً اشاره‌ای به صفات قاضی نشده است[6] و شیخ صدوق نه در «المقنع» و نه در «الهدایه» به صفات قاضی اشاره‌ای نكرده است، سید مرتضی و راوندی نیز در بخش قضا اشاره‌ای به صفات قاضی نكرده‌اند (صدوق، 1415ه‍ ، ص395؛ سید مرتضی، 1415ه‍، ص 486؛ راوندی، 1405ه‍، ج 2، ص3).

فقهایی که شرط ذکورت را جزء شروط قاضی ذکر نکرده‌اند ـ عده‌ای از فقهای شیعه به ذکر صفات قاضی پرداخته‌اند، اما اشاره‌ای به شرط ذكورت ننموده‌اند. از ظاهر کلام این فقها استنباط می‌شود ایشان ذکورت را در قاضی شرط نمی‌دانند.
شیخ مفید می‌نویسد ... لیس یثق احد بذلك من نفسه حتی تكون عاقلا كاملا عالما بالكتاب و ناسخه و منسوخه...:؛ «هیچ کس به خود اطمینان نخواهد یافت که به قضاوت بپردازد، مگر آنکه خردمند، کامل و دانای به کتاب خدا و ناسخ و منسوخ آن باشد»، ایشان ذکورت را جزء شروط ذکر نکرده و در ادامه بیان می‌کند در صورتی که زنی شرایط را داشته باشد، هیچ محذوری وجود ندارد که به قضاوت بپردازد (مفید، 1410ه‍‍ ، ص721).
همچنین ابوصلاح حلبی، شیخ طوسی در «النهایه»، قاضی ابن براج، ابن زهره، ابن ادریس حلی، ابن حمزه‌، سلار و راوندی در بر شماری صفات قاضی ذكری از شرط رجولیت قاضی نكرده‌اند.
فقهایی که ذکورت را جزء شروط قاضی ذکر کرده‌اند ـ عده‌ای از فقهای شیعه ذكورت را برای تصدی منصب قضا شرط دانسته و دلایلی نیز بر عدم قضاوت زنان اقامه كرده‌اند از جمله:
شیخ طوسی در «المبسوط» و «الخلاف» صریحاً به شرط ذكورت اشاره می‌كند. وی نخستین فقیه شیعی است كه شرط ذكورت را برای قاضی مطرح كرده است «… شرط الثالث ان یكون كاملاً فی امرین: كامل الخلقه و الاحكام … و اما كمال الاحكام فان یكون بالغاً، ‏عاقلاً، حرا ذكرا فان المراه لا ینقدلها القضا بحال …» (طوسی،1378، ج8، ص101) و صریحاً اعلام می‌دارد زنان در هیچ حالی نمی‌توانند به قضاوت بپردازند.
قاضی ابن‌البراج، طبرسی، صهرشتی، قطب الدین بیهقی، محقق حلی نیز قائل به فتوای شیخ طوسی شده، ذکورت را در قاضی شرط دانسته‌اند.
علامه حلی نیز ذكورت را جزء شروط قاضی می‌داند و می‌گوید فقیهان شیعه بر این فتوی هستند که زنان جایز به تصدی منصب قضا نمی‌باشند (حلی،1413ه‍، ج2، ص201).
شماری از فقهای شیعه از این سخن علامه حلی برداشت اجماع كرده‌‌‌اند و از زمان او به بعد ادعای اجماع بر عدم جواز قضاوت زنان رواج یافته است.
همچنین شهید اول، فاضل مقداد، ابن رشید صیمری، محقق كركی، شهید ثانی، فاضل هندی، محقق سبزواری، فیض كاشانی، شیخ حر عاملی، سید محمد جواد عاملی، سید علی طباطبایی، سید محمد طباطبایی، ملا محمد نراقی، محمد حسن نجفی، حاج ملا علی كنی، آقا ضیا عراقی و شیخ بهایی نیز قائل به عدم جواز قضای زن هستند.
فقهایی كه در شرط ذكورت تردید نموده و یا ذكورت را شرط نمی‌دانند ـ تعدادی از فقهای شیعه نیز ذکورت را برای قاضی شرط ندانسته و یا در این شرط تردید نموده و به ادله قائلین به عدم جواز قضاوت زنان خدشه وارد کرده‌اند از جمله:
«مقـدس اردبیلی» نخستیـن كسی است كـه در شرط یاد شده بـه روشنی تردید وارد كرده است، وی با دیدگاهی متفاوت از سایر فقیهان در شرط مرد بودن قاضی تردید نموده، در صورت فراهم آمدن شرایطی قضاوت بانوان را می‌پذیرد و فتوای فقیهان را بر عدم قضاوت زنان در حد شهرت پذیرفته، اجماع را مردود می‌شمارد و دلیل‌های دیگر را قابل استناد ندانسته، بیان می‌دارد كه در آن حوزه‌ای كه زنان حق دخالت ندارند و شرعاً بر آنان جایز نیست كه وارد شوند بدیهی است كه قضاوت آنان جایز نمی‌باشد اما در غیر از این جاها دلیل واضح و روشنی نداریم كه از آن عدم جواز قضاوت زنان را استنباط كنیم و نهایتاً می‌توان گفت كه این نظریه در بین فقها مشهور می‌باشد و اگر اجماعی حاكی از عدم جواز قضاوت زنان بود می‌پذیرفتیم اما اگر اجماعی وجود نداشته باشد در این صورت حكم به عدم جواز قضاوت زنان بطور مطلق جای تأمل و بحث است[7] (مقدس اردبیلی، 1423ه‍، ج 12، ص15).
میرزا ابوالقاسم قمی می‌نویسد چه بسا در شرط مرد بودن بشود اشكال كرد؛ زیرا فتوای یاد شده بیشتر به خاطر نیاز حضور آنان در اجتماع و شناخت دو سوی دعواست كه رایج نیست. پس دلیلی وجود ندارد كه بگوییم زنان هیچ گاه نمی‌توانند به قضاوت بپردازند، مگر آنكه اجماع به همین گونه پدید آمده باشد من می‌گویم امكان دارد اجماع مربوط به اصل ولایت فقیه و عهده‌داری منصب قضاوت بطور كلی باشد، اما در قضاوتهای منطقه‌ای و زیر مجموعه‌ای روشن نیست كه منظور ادعاكنندگان اجماع، این مورد نیز باشد (مقدس قمی، 1311، ص79).
از سخن میرزای قمی استفاده می‌شود كه دلایلی را كه به ناروایی قضاوت زنان اقامه شده به جز اجماع نپذیرفته، بر این باور است كه اجماع تمام موارد قضاوت را در بر نمی‌گیرد.
شیـخ انصاری در شـرط ذكورت برای قاضـی تردید وارد كـرده است او بیـان می‌دارد شماری از فقها در شرط حلال‌زادگی و ذكورت ادعای اجماع كرده‌اند، لیكن اگر اجماع وجود نداشته باشد نظر قوی این است كه در صورت استجماع شرایط دیگر حلال‌زادگی و حتی مرد بودن شرط قضاوت نمی‌باشد؛ اگر چه در پاره‌ای از روایات كلمه (رجل) به كار رفته است. زیرا احتمال دارد این واژه از باب تغلیب به كار رفته باشد. پس عمومات را كه دلالت بر جواز قضاوت هر شخص می‌كند، نمی‌توان با این گونه روایات تخصیص زد (انصاری، 1415ه‍، ص229).
مرحوم خوانساری می‌فرماید برای شرط مرد بودن، به اجماع و حدیث نبوی تمسک و استدلال شده است. در حالی كه می‌توان پاره‌ای از دلایل یاد شده را مخدوش دانست؛ زیرا امکان دارد منظور رسول اكرم(ص) از اینکه فرموده‌اند گروهی که زنان بر آنان امارت دارند، رستگار نمی‌شوند فرمان‌روایی باشد، نه قضاوت، همچنین تعبیر به «لایفلح» با جایز بودن، ناسازگاری ندارد و نیز تعبیر «بر زنان جمعه و جماعت نیست»، با جایز بودن قضاوت، ناسازگاری ندارد، مگر نه آن است که زن می‌تواند امام جماعت زنان باشد»[8] (خوانساری، 1405ه‍، ج 6، ص7).
ب ـ آرای فقهای اهل سنت پیرامون شرط ذکورت قاضی
فقهایی که قضاوت زنان را مطلقاً جایز نمی‌دانند
فقهای شافعی ـ فقهای شافعی مذهب تصدی این منصب را برای بانوان جایز نمی‌‌دانند از جمله:
مـاوردی رجولـت را اولیـن شرط قضاوت دانستـه، بیان می‌کند کسی مـی‌تواند منصب قضا را به عهده بگیرد که شروط آن را به طور کامل داشته باشد (ماوردی، 1380، ص65). ابن ابی الدم شافعی، حجت الاسلام غزالی و محمد بن شربینی نیز تصدی منصب قضا را برای زنان جایز نمی‌دانند (ابنابی الدم، 1404ه‍، ج 1، ص98؛ شربینی، 1377، ج4، ص375).
فقهای مالکی ـ فقهای مالکی مذهب نیز تصدی منصب قضا را برای زنان جایز ندانسته‌اند از جمله:
ابن رشد ذکورت را شرط قاضی دانسته؛ می‌نویسد فقیهان در شرط ذکورت اختلاف کرده‌اند و اکثر فقها عقیده دارند كه اگر قاضی مرد باشد قضاوت او صحیح است (ابن رشد، 1408ه‍، ج2، ص377).
احمد بن محمد دردیر و حطاب الرعینی نیز قضاوت زنان را جایز نمی‌دانند (دردیر، 1379، ج2، ص329؛ الرعینی،1416ه‍، ج6، ص87).
فقهای حنبلی‌ـ فقهای حنبلی مذهب نیز زنان را شایسته منصب قضاوت نمی‌دانند از جمله:
ابن قدامه زنان را شایسته قضاوت نمی‌داند و بیان می‌کند دلیل ما حدیث نبوی است که فرمودند «ما افلح قوم و لوا امرهم إمراه». همچنین زنان اهلیت حضور در مجلس مردان را ندارند و از عقل و زیرکی برخودار نیستند و شهادت زنان تا زمانی که مردی به آنها ملحق نشود، مورد قبول نیست (ابن قدامه، بی‌تا، ج11، ص380)، همچنین ابوالقاسم خرقی و مجدالدین ابوالبرکات نیز ذکورت را شرط قضاوت می‌دانند (خرقی، بی‌تا، ج11، ص386؛ ابوالبركات، 1404ه‍، ص230).

فقهایی که قضاوت زنان را در مواردی نافذ می‌دانند
فقهای حنفی‌ ـ فقهای حنفی مذهب قضاوت زنان را بطور مطلق مردود ندانسته‌اند، بلکه بر این عقیده هستند که در هر جا که شهادت زنان پذیرفته می‌شود، قضاوت آنان نیز نافذ است از جمله:
ابن رشد مالکی از ابو حنیفه نقل می‌کند: «یجوز ان تکون المراه قاضیا فی الاموال» (ابن رشد، 1408ه‍، ج 2، ص463). علاء الدین کاشانی، بـرهان الدین مرغینانی و قدوری نـیز از این دسته‌اند (كاشانی، 1406ه‍، ج 7، ص3؛ مرغینانی، 1315، ج5، ص 454؛ قدوری، 1364، ج4، ص84).
فقهایی که به طور مطلق تصدی منصب قضاوت را توسط زنان جایز دانسته و احکام صادر شده توسط ایشان را نافذ و صحیح می‌داند
ابن حزم ظاهری قضاوت زنان را مطلقاً جایز دانسته و در تأیید نظریه خود احادیثی از رسول اکرم(ص) نقل کرده و بیان می‌دارد پاره‌ای از صحابی رسول خدا زنان را به مناصبی گماردند که می‌توان از این اعمال صحت قضاوت آنان را نیز نتیجه گرفت؛ از جمله خلیفه دوم زنی به نام «شفا» را به ولایت امور بازار گمارد و این عمل خلیفه خود دلیل بر این است که می‌توان کارهای مهم مثل قضاوت را نیز به آنها سپرد و در ادامه نیز با استدلال در اینکه هیچ نصی درباره عدم جواز قضاوت زنان وجود ندارد، قضاوت زنان را جایز می‌داند (ظاهری الاندلسی، بی‌تا، ج8، ص527).
ابن جریر طبری احکام صادره از طرف زنان را در حوزه قضاوت جایز دانسته و از نظر او قضاوت بانوان هیچ منع شرعی ندارد و در تعلیل جواز قضاوت زنان بیان می‌کند چون زنان می‌توانند فتوی بدهند بنابراین قضاوت کردن و صدور حکم توسط ایشان مانعی ندارد (ابن رشد، 1415ه‍، ج 2، ص463) و فقهایی مثل ماوردی، ابن عربی، شربینی، وهبه زحیلی و ابن قدامه در کتب خود نظرات ابن جریر طبری را بازگو کرده‌اند «حکی عن ابن جریر انه لایشترط الذکوریه لان المراه یجوز ان تکون مفتیه فیجوز ان تکون قاضیه» (ابن قدامه، بی‌تا، ج11، ص380).
ابن قاسم مالکی و خرقی حنبلی نیز در احصای شروط قاضی ذکری از مرد بودن نکرده‌اند (ابو اسحاق شیرازی، 1418ه‍، ص141 ؛خرقی ، بی‌تا، ج11، ص386).
سیری در تحول آرای فقهای شیعه در ادوار چهارگانه فقهی پیرامون قضاوت زنان
محمـود شهابی ادوار فقـه را از زمان غیبت صغـری به بعد چنین تقسیم نموده است:
دوره اول ـ از آغاز غیبت صغری تا زمان شیخ الطائفه طوسی(م460هـ).
دوره دوم ـ از زمان شیخ طوسی تا زمان علامه حلی (م 728هـ).
دوره سوم ـ از زمان علامه حلی تا عصر آقا باقر بهبهانی(م1280هـ).
دوره چهارم ـ از زمان آقا باقر بهبهانی تا زمان حاضر (شهابی،1354، ج3، ص 59).
آرای فقهای دوره اول ـ در این دوره هیچ یک از فقهای بزرگ مانند شیخ مفید، سید مرتضی علم الهدی و ابوصلاح حلبی در بحث قضا اشاره‌ای به شرط ذکورت ننموده‌اند؛ در حالی که ابو صلاح حلبی در بحث شهادت بیان می‌کند كه شهادت زنان در مواردی ممنوع می‌باشد. همچنین در «فقه الرضا» اساساً ذکری از صفات قاضی به میان نیامده است. به نظر می‌رسد این فقها به جز علم و عدالت که دو شرط اساسی برای قاضی می‌باشد، شرط دیگری را مد نظر نداشته‌اند.
آرای فقهای دوره دوم ـ فقهای این دوره نسبت به شروط قاضی نظرات متفاوتی را ارائه نموده‌اند، عده‌ای از آنها از جمله شیخ طوسی، ابن براج طرابلسی، طبرسی، صهرشتی، محقق حلی، محقق آبی، ابن سعید هذلی قضاوت زنان را جایز ندانسته‌اند و فقهایی از جمله سلار، راوندی، ابن زهره، ابن حمزه، ابن ادریس حلی ضمن احصای شروط قاضی سخنی از شرط ذکورت به میان نیاورده‌اند و به نظر می‌رسد قضاوت زنان را جایز می‌‌دانسته‌اند.
آرای فقهای دوره سوم ـ در این دوره به تدریج بر تعداد فقهایی که قائل به عدم جواز قضاوت زنان می‌باشند افزوده شده و فقهایی از جمله علامه حلی، فخر المحقیین، شهید اول، فاضل مقداد، ابن فهد حلی صیمری، محقق کرکی، شهید ثانی، سبزواری، فیض کاشانی، شیخ حر عاملی و فاضل هندی ذکورت را در قاضی شرط دانسته‌اند. مقدس اردبیلی از فقها و اندیشمندان همین دوره نخستین کسی است که به روشنی در نظریه عدم جواز قضاوت زنان خدشه وارد نموده و فتوای فقیهان پیشین را بر ناروایی داوری زنان در حد شهرت پذیرفته است و اجماع را مردود شمرده، دلیلهای دیگر را قابل استناد ندانسته‌ است.
آرای فقهای دوره چهارم ـ فقهای این دوره نیز نظرات متفاوتی پیرامون قضاوت زنان ارائه نموده‌اند و ملاحظه می‌گردد که بتدریج بر تردیدکنندگان در نظریه عدم جواز قضاوت زنان افزوده شده است.
در این دوره فقهایی از جمله سید جواد عاملی، کاشف الغطا، سیدعلی طباطبایی، سید محمد مجاهد، نراقی، ملاعلی کنی، امام خـمینی(ره)، گلپایگانی و محقق خویی ذکورت را برای شرط تصدی منصب قضا، لازم می‌دانند.

مجموعه:فصل اول

پیشرفت دانش پزشكى, موجب شده كه پیوند اعضاء, ترمیم پوست, مو, استخوان و... به سهولت انجام پذیرد.
در بسیارى از نقاط جهان, پیوند كلیه, قلب, كبد, معده, روده و... انجام مى گیرد.
در پیوند این اعضاء, گاه از اجزاى بدن خود مریض استفاده مى شود, مثل برداشتن قطعه اى از پوست, استخوان, مو, روده و... و پیوند آنها به قسمتهاى آسیب دیده.
گاه, از اجزاى بدن حیوانات استفاده مى شود, مثل گذاردن چشم سگ, به جاى چشم فاسد انسان و... گاه, از اجزا و اندام مردگان بهره مى برند.
گاه اجزا و اعضاى بدن انسان زنده اى, كه نبود آن حیات وى را به خطر نمى اندازد, جدا مى گردد و به بدن بیمار پیوند زده مى شود, مثل برداشتن یكى از كلیه هاى فرد سالم و پیوند آن به فردى كه هردو كلیه خود را از دست داده است.
صورت اول, مشكلى ندارد. استفاده از اجزاى خود بیمار در ترمیم ضایعات جسمى و جا به جایى آنها.
صورت دوم, ظاهراً اشكالى ندارد. ولى برخى از نظر طهارت و نجاست آنها و صحت انجام عبادات و امورى كه طهارت شرط است, اشكال كرده اند. امّا با توجه به این كه بعد از پیوند و جریان حیات, عضو گرفته شده, عضو بیمار به حساب مى آید, اشكال, بى مورد خواهد بود۱.
امّا صورت سوم, كه بحثهاى گونه گونى را درپى دارد, پیوند اعضاى مردگان, به بیمارانى است كه حیات آنان, در گرو پیوند عضو و یا اعضاست.۲ یا برگرفتن عضوى از انسان سالم كه برداشتن آن خطرى براى دهنده ندارد و پیوند آن به فرد بیمار.
در این جا, مسائلى مطرح مى شود: آیا چنین كارى, اساساً مجاز خواهد بود؟ یا خیر هتك حرمت مردگان است و غیر جایز. آیا مى شود فروخت و یا خرید؟ در چه صورتى مى شود و در چه صورتى نمى شود؟
منافعى كه از این راه به دست مى آید, مال مرده است و باید در راه وى مصرف شود, یا مال ورثه؟ آیا مصرف این مال, (اكل مال به باطل) نیست و...
در روزگاران گذشته, به لحاظ این كه دانش پزشكى, به این پایه از پیشرفت نرسیده بود و معالجه بیماران, با استفاده از برخى داروهاى گیاهى و در سطحى محدود, انجام مى پذیرفت. در آن زمان جراحیهاى بزرگ, بخصوص, جابه جایى و ترمیم و پیوند آنها, امرى غیرممكن مى نمود. كسى تصور نمى كرد كه چنین اعمالى به راحتى به دست انسان صورت گیرد و پزشك بتواند, شكم مریض را بشكافد و عضوى را كه فاسد است از بدن وى جدا كند و به جاى آن عضو سالمى, از حیوان یا انسان, پیوند زند.
امروز, تقریباً, در همه جاى دنیا, اقدامات و معالجاتى از این قبیل, صورت مى گیرد و روزى نیست كه پیوند قلب, كلیه, چشم, روده, معده و حتى كبد و ریه و نیز جابه جایى پوست و كاشتن مو و پیوند دست و پاى قطع شده و... در مراكز درمانى و بیمارستانها, انجام نشود.
در گذشته, فقیهان نیز, موردى براى طرح چنین مباحثى در كتابهاى فقهى نمى یافتند, بلكه طرح آن را كارى لغو و عبث مى شمردند. از این روى در كتابهاى فقهى, مطالب چندانى در این خصوص یافت نمى شود.۳ فقط برخى از فقهاى عامّه, به گونه اى گذرا و كلى آن را طرح و بر حرمت آن تاكید كرده اند.۴ البته, در كتابهاى فقهى از (شیر انسان), (آب دهان) (ناخن), (مو) و... بحثهایى دارند.شیخ طوسى, علاّمه, محقق و... در مبحث (شیر انسان), به این جمله اكتفا كرده اند:
(بیع لبن الادمیات جایز).۵
خرید و فروش شیر انسان جایز است.
فقهاى عامه نیز, از اجزاى منفصله, از جمله: شیر انسان, سخن گفته اند.۶ ابوحنیفه و مالك به حرمت, فتوا داده اند. شافعى و احمد حنبل, استفاده و خرید و فروش آن را جایز شمرده اند.
مساله جواز و عدم جواز در اجزاى منفصله انسان, دائر مدار وجود و عدم منفعت حلال است. آنان كه حرام مى دانسته اند, در اجزاى منفصله, فایدتى نمى دیده اند.
و آنان كه جایز مى دانسته اند, به اعتبار وجود منفعت و مالیت اجزاى منفصله بوده است.
شیخ طوسى در فتواى به حرمت اجزاى منفصله, همچون: ناخن, بزاق... مى نویسد:
(لاَنه لاثمن له ولامنفعه فیه۷).
چون ارزشى و فایده اى ندارد, حرام است.
فقهاى عامه نیز, در چنین مواردى, مالیت و داشتن منفعت حلال را طرح كرده اند:
(والضابطه فیذلك ان كل مافیه منفعه بحل شرعاً فان بیعه یجوز)۸.
طبق قاعده, هر چیزى كه منافع حلال و مشروع دارد, خرید و فروش آن جایز است.
اشاره كردیم, فقهاى ما, بویژه متقدمان, به مساله پیوند اعضا نپرداخته اند, زیرا در آن زمان, مورد ابتلا نبوده است. ولى اكنون كه مورد ابتلا و از مسائل مستحدثه است, بایستى, به گونه شایسته به بوته نقد و بررسى گذارده شود.
فقهاى معاصر, تشریح مرده مسلمان و پیوند اعضاى وى را به بیمار, جز در هنگام ضرورت, كه جان بیمار مسلمان, متوقف بر انجام آن باشد, جایز نمى دانند.
امام خمینى در این باره مى نویسد:
(لایجوز قطع عضو من المیت لترقیع عضو الحیّ اذا كان المیت مسلماً الاّ اذا كان حیاته متوقفه علیه...۹).
جدا كردن عضو مرده مسلمان, براى پیوند به انسان زنده, جایز نیست, مگر در صورتى كه حیات وى متوقف بر آن باشد.
اینك, براى روشن شدن مستند فتواى به حرمت, اشاره اى داریم به چند اصل:
۱. حرمت جسد مسلمان
تردیدى نیست كه انسان مسلمان, جایگاهى دارد بلند, ارزشمند و با كرامت. مال و جان و عرض او محترم است. هیچ كس, حق ندارد به كرامت وى, خدشه اى وارد سازد.
از نظر اسلام, بى احترامى و اهانت به مومن, حرام و در حكم محاربه با خداست۱۰.
از روایات استفاده مى شود, همان طور كه مومن در زمان حیات محترم است و كسى نمى تواند به وى بى احترامى روا دارد, پس از مرگ نیز, چنین است. مرده مسلمان, ماننده زنده اوست, با مرگ, قداست, احترام و تكریمى كه انسان در اثر ایمان به خدا پیدا كرده, زایل نمى شود و جسد وى, باید با تكریم و احترام و بدون كوچكترین اهانت و بى احترامى دفن شود. بالاتر از این, (قبر) انسان مومن نیزمحترم است. اگر اقدامى موجب هتك حرمت قبر مومن و یا بى احترامى به وى تلقى شود, حرام خواهد بود. حرمت نبش قبر و مسائل مختلفى كه در باب تدفین و غسل و كفن و مراسم پس از مرگ بیان شده, همه و همه, بیانگر این اصل است كه مرده مسلمان, به سان زنده آن حرمت دارد.پیامبر اكرم(ص) مى فرماید:
(كسر عظم المومن میتاً مثل كسره حیاً۱۱)
شكستن استخوان مرده مومن همچون شكستن استخوان اوست در حال حیات.
یا از امام صادق(ع), در باره كسى كه سر مرده اى را بریده بود, سئوال مى شود, آن حضرت مى فرماید:
(انّ اللّه عز وجل حرّم منه میتاً كما حرّم منه حیاً, فمن فعل بمیت فعلاً یكون فیمثله احتیاج نفس الحیّ, فعلیه الدّیه۱۲).
خداوند سبحان, مرده مسلمان را همچون زنده وى, محترم قرار داده است. پس اگر كسى در مورد میت كارى انجام دهد كه مانند آن, جان فرد زنده را در معرض هلاكت قرار دهد, باید دیه بپردازد.
یا:
(قطع راس المیت اشد من قطع راس الحیّ۱۳).
[عقوبت] بریدن سر مرده مسلمان, از قطع سر انسان زنده شدیدتر است.
روشن است, منظور آن نیست كه بریدن سر مرده از بریدن سر شخص زنده مهم تر است و مجازات و دیه آن فزونتر, بلكه همان طور كه صدوق و شیخ۱۴ و دیگران گفته اند, منظور تاكید بر اهمیت حرمت مرده مسلمان و عقوبت اخروى آن است.
روایات دیگرى به این مضمون در كتابهاى روایى وجود دارد۱۵ و همه آنها بر این نكته تاكید دارند:
مومن, احترام و حرمتش, پس از مرگ نیز, ازبین نمى رود. بى احترامى به جنازه او, عقوبت و دیه در پى دارد.
بنابراین, اصل كرامت و حرمت جسد مسلمان, ایجاب مى كند كه خارج از ضوابط شرعى و اجراى حدود الهى و چهارچوب قوانین و مقررات اسلامى, صدمه اى بر پیكر انسان, وارد نیاید.
از آن جا كه در گرفتن و جدا كردن اعضاى میت براى پیوند به بدن بیمار, ناگزیر یكسرى صدمات به جسد وارد مى آید و قسمتهایى از آن شكافته مى شود و این, نوعى هتك حرمت, به حساب مى آید, كارى خلاف و غیرشرعى مى نماید, به گمان برخى.
۲ . ثبوت دیه, بر قطع اجزاى جسد مسلمان
فقها, براین نظرند: صدمه زدن به جسد مسلمان و یا قطع اعضاى وى, همانند شخص زنده, دیه برعهده مى آورد, به مقدار دیه جنین. دیه كامل, صد دینار و دیه اعضا و اندام به همان نسبت:
(و حكم المیت حكم الجنین و دیته دیته سواء۱۶).
حكم مرده مسلمان, حكم جنین است و دیه آن, برابر با دیه جنین.
امام خمینى مى نویسد:
(فیقطع راس المیت المسلم الحر, ماه دینار و فیقطع جوارحه بحساب دیته بهذه النسبه فیسایر الجنایات علیه.۱۷).
دیه بریدن سَرِ میت مسلمان آزاد, صد دینار است و دیه قطع اعضاء و جوارح آن, به همان نسبت, محاسبه مى گردد.
صاحب جواهر هم مى نویسد:
(فیقطع راس المیت المسلم الحر ماه دینار, على المشهور بین الاٌصحاب بل عن الخلاف والاٌنتصار والغنیه الاجماع علیه.۱۸)
دیه قطع سَرِ میت مسلمان آزاد, صد دینار است, بنابر قول مشهور, بلكه در خلاف و انتصار و غنیه, بر آن ادعاى اجماع شده است.
مستند فقها, در وجوب دیه بر قطع اعضاى (میت), روایات بسیارى است از ائمه معصومین ومندرج در كتابهاى روایى. پیش از این, به برخى از آنها اشارت شد و اینك, برخى دیگر:
عبداللّه بن مسكان در باره قطع سر مرده از امام صادق(ع) نقل مى كند كه آن حضرت فرمود:
(علیه الدیه لان حرمته میتاً كحرمته وهو حی.۱۹)
دیه دارد; زیرا حرمت آن مثل حرمت شخص زنده است.
اسحاق بن عمار مى گوید: به امام صادق(ع) عرض كردم: مرده اى است كه سرآن را قطع كرده اند [چه حكمى دارد] فرمود:
(علیه الدیه).
دیه دارد.
گفتم: چه كسى دیه را مى گیرد؟ فرمود:
(الامام هذا للّه عز وجل وان قطعت یمینه او شیء من جوارحه فعلیه الارش للامام.۲۰)
امام. این, از آن خداست. اگر دست و یا چیز دیگرى از اعضاى وى را قطع كند, باید ارش آن را به امام بپردازد.
از این روایت و روایات بسیارى نظیر آن, به خوبى استفاده مى شود كه قطع اجزاى جسد مسلمان, دیه دارد. حتى, از عبارت صاحب جواهر برمى آید كه علماء بر آن اتفاق نظر دارند.
البته مى توان گفت: این اصل, در راستاى همان اصل پیشین است. در حقیقت, این همه تاكید و پافشارى, به خاطر حرمت و اهمیتى است كه جسد مسلمان دارد. شرع مقدس, بر آن بوده كارى كند كه كسى را زَهره آن نباشد به جسد مسلمان خدشه اى وارد آورد.
بریدن اعضاء اندام را مثله گویند۲۲. در منع و حرمت آن از سوى شرع تردیدى نیست۲۳.امام على(ع) پس از ضربت خوردن, به دست ابن ملجم, به فرزندانش توصیه مى فرماید:
(لاتمثلوا بالرجل فانیسمعت رسول اللّه(ص) یقول: ایاكم والمثله ولو بالكلب العقور.۲۴)
مرد [ابن ملجم] را مثله نكنید. من از پیامبر خدا(ص) شنیدم كه مى فرمود: از مثله كردن, بپرهیزید, هرچند با سگ گزنده باشد.
گفته اند: از آن جا كه قطع اجزاى جسد مسلمان, براى پیوند به شخص بیمار, به گونه اى (مثله) است, حرام خواهد بود.
ولى با توجه به این كه (مثله) نوعى هتك شخصیت و بى حرمتى و شكنجه است و در روزگار جاهلیت, قبایل كه به هم مى تاختند و به غارت و كشتار مى پرداختند, كشته خصم را نیز, اگر دست مى یافتند, (مثله) مى كردند۲۵ و با این كار, اوج نفرت خویش را مى نمایاندند. شرع, این حركت ضد انسانى را منع كرد و اعراب را از این كار بازداشت. منع از (مثله) شامل قطع اعضاءبراى پیوند, كه حرمت مومن كاملاً نگهداشته مى شود.نمى شوداین دو, ماهیتاً تفاوت دارند.
با دقت در آنچه به عنوان مستند حرمت قطع اجزا برشمردیم, درمى یابیم كه مهم ترین ملاك حرمت, اصلِ احترام و كرامت مسلمان است. در هیچ شرایطى, نبایستى به این اصل, خدشه وارد آید. بى تردید, قطع اعضاى مردگان, در روزگار گذشته, آن هم, در سرزمینهاى به دور از فرهنگ انسانى, بى احترامى, بلكه بزرگترین اهانت به حساب مى آمد. آنان كه به چنین عمل شنیعى دست مى زدند, قصدشان جز این نبود. امّا امروز, تلقى جامعه از قطع اجزا در مراكز علمى و درمانى, به خاطر منافعى كه این كار براى معالجه بیماران و مصدومان دارد, دگرگون شده است و این حركت را حركتى انسانى و انسان دوستانه مى داند.
در عصر حاضر, جداسازى اعضاى جسد و پیوند آن به نیازمندان به اعضاء, به هیچ وجه, توهین به مرده به حساب نمى آید, بلكه ایثار و حركت انسانى است از سوى اولیاى میت.
ناگفته نماند, آنچه در باره قطع اجزاى جسد گفتیم, در حال اختیار بود, نه اضطرار, مسلمان بود, نه كافر. زیرا قطع اجزاى جسد مسلمان, به هنگام اضطرار و قطع اجزاى كافر و به عقیده برخى از فقها۲۶, اهل كتاب, منعى ندارد.
اهم و مهم
حفظ حرمت مرده مسلمان واجب و مهم است و حفظ جان مسلمان, واجب و مهم تر. در صورتى كه امر دائر شود بین حفظ حرمت جسد مسلمان و یا حفظ جان مسلمان, مسلَّم حفظ جان مهم تر خواهد بود و مقدم داشته مى شود. به عبارت دیگر, در صورت تعارض بین دو واجب, واجب اهم را باید گرفت و مصلحت فرد زنده را بر مصلحت مرده مقدم داشت. در مورد (تشریح) نیز, همین قاعده جارى است. در صورتى كه مرده غیرمسلمان براى تشریح نباشد و تشریح حیوانات نیز به كار نیاید, باید دید آیا اهمیت فراگیرى علم طب و آموزش پزشكى براى مداوا و نجات بیماران, بیشتر است, یا احترام بدن مومن؟
اگر گفتیم, یادگیرى پزشكى و نجات مصدومان و بیماران, مهم تر است, طبعاً باید آن را مقدم داشت شهید مطهرى در این باره مى نویسد:
(بنابر این, از نظر اسلام, ما در این جا وقتى كه بدن غیر مسلمان براى تشریح نباشد دو تا واجب داریم... مى گوییم: از نظر اسلام, آیا پیشرفت علم طب مهم تر است, یا احترام بدن مومن؟
مى گوییم البته پیشرفت علم طب مهم تر است. آن وقت باید این كوچكتر را, فداى بزرگتر كرد. البته در این جا, یك ریزه كاریهایى هست كه یك نفر مجتهد مى تواند آنها را بررسى كند.۲۷)امام خمینى, ضمن تاكید بر حرمت قطع اعضاى جسدمسلمان,براى پیوند, مى نویسد:
(... الاّ اذا كان حیاته متوقفه علیه وامّا اذا كان حیاه عضوه متوقفه علیه فالظاهر عدم الجواز.۲۸)
مگر در صورتى كه حیات فرد مصدوم, متوقف بر پیوند باشد. ولى اگر حیات عضو وى, متوقف برپیوند باشد [به جورى كه اگر پیوند نشود, عضو مصدوم, از كار مى افتد, ولى خودش ازبین نمى رود] ظاهر آن است كه جایز نیست.
در اصل جواز قطع اعضاى جسد مسلمان براى پیوند, در هنگام ضرورت, بحثى نیست, لكن همان طور كه از سخنان امام خمینى استفاده مى شود, در توسعه و تضییق محدوده (ضرورت) بحث است. نوعاً, فقها در صورتى جایز مى دانند كه جان فرد بیمار متوقف برانجام پیوند باشد و هیچ راه دیگرى هم براى استفاده از اعضاى مرده غیرمسلمان و یا حیوانات نباشد و شرایط دیگرى كه در باب (مضطر) گفته اند, فراهم باشد.
بر همین اساس, در مورد زن حامله اى كه مرده و بچه داخل شكم وى زنده است, فقها از باب (اهم و مهم) حكم به جواز شكافتن شكم و بیرون آوردن بچه مى دهند.
روشن است كه احترام مرده مسلمانان, ایجاب مى كند كه جنازه وى را نشكافند, ولى, مسلّم, نجات جان بچه, اهمیت بیشترى دارد.
یا در مورد فردى كه سكه طلا و یا شیٌ گرانبهایى را بلعیده و مرده است, فقها, براین نظرند كه:
مى توان شكم وى را شكافت و مال را در آورد و به صاحب مال رد كرد. حتى از سخنان برخى فقها, استفاده مى شود, اگر صاحب مال, مطالبه هم نكند, مى توان شكم وى را شكافت۲۹.
از این دو مثال, نتیجه گیریم:
۱ . اگر براى مقاصد صحیح و عقلایى, شكم مرده شكافته شود و یا اعضاى آن قطع گردد, اشكالى ندارد.
۲ . دایره (ضرورت) گسترده است. همین كه مصلحت مهم ترى باشد, كفایت مى كند.
وقتى كه براى درآوردن سكه اى طلا, بشود شكم جسد مسلمان را شكافت و سكه را درآورد, به طریق اولى, براى پیشرفت دانش پزشكى و نجات جان مسلمانان, مى توان دست به چنین كارى زد.
البته جواز شكافتن جسد فردى كه سكه اى را بلعیده و پس از آن از دنیا رفته, به خاطر اهمیتى است كه اسلام به حقوق دیگران مى دهد. ولى در غیر صورت مطالبه هم, همان طور كه اشاره كردیم, برخى گفته اند.
علاوه, اگر مساله دقیق بررسى شود, تشریح بدن براى پیشرفت دانش پزشكى و عزت و سربلندى مسلمانان, و عدم نیاز آنان به دیگران, بویژه در عصر ما, كه دانش پزشكى, حربه اى شده است در دست سلطه طلبان, از مساله تادیه حقوق مردم اگر اهمیتش بیشتر نباشد, كمتر نیست.یادآورى: اگر جداسازى اعضا را جایز دانستیم, طبعاً, خرید و فروش آن هم, بى اشكال خواهد بود, و (اكل مال به باطل) نیست,زیرامالیت ومنفعت حلال عقلایى دارد.
امام خمینى در این باره مى نویسد:
(لو قلنا بجواز القطع والترقیع باذن من صاحب العضو زمان حیاته فالظاهر جواز بیعه لینتفع به بعد موته, ولو قلنا بجواز اذن اولیائه. فلایبعد ایضاً جواز بیعه للانتفاع به, ولابد من صرف الثمن للمیت امّا لاداء دینه اَوْ صرفه للخیرات له, ولیس للوارث حق فیه)۳۰.
اگر قطع عضو كسى را كه در زمان حیات اذن داده, جایز دانستیم, پس از مرگ, فروش آن نیز, براى بهره ورى, جایز خواهد بود. همچنین اگر اجازه اولیاى میت را براى قطع اعضا و پیوند, جایز دانستیم, بعید نیست كه فروش آن نیز, جایز باشد, زیرا داراى منفعت است.
البته مى بایست پول آن, خرج خود میت شود: قرض وى اداء گردد و یا به نیت وى در امور خیریه به مصرف رسد. و ورثه در آن حقى ندارند.
اشاره كردیم, ملاك در جواز خرید و فروش, داشتن مالیّت و منفعت حلال عقلایى است.
بنابراین, اگر اصل جدا سازى اعضاى میت را منافى با كرامت و احترام مرده مسلمان ندانستیم و یا در هنگام ضرورت مجاز شمردیم, خرید و فروش آن هیچ مشكلى ندارد. برخى از فقهاى عامّه, خرید و فروش عضو قطع شده را جایز ندانسته اند. مستند آنان در فتواى به عدم جواز نداشتن مالیت و منفعت حلال عقلایى است.
ابن قدامه مى نویسد:
(وحرم بیع العضو المقطوع لانّه لانفع فیه۳۱).
خرید و فروش اندام قطع شده جایز نیست, زیرا فایده اى ندارد.
روشن است كه در عصر حاضر این استدلال تمام نیست. در گذشته چیزهایى مانند اجزا و اعضاى بریده شده از انسان, فایده اى نداشته, ولى اكنون كه اعضاءرا به آسانى پیوند مى زنند, واضح است كه عضو جدا شده به كار مى آید و ارزش دارد و مالیت.خلاصه بحث:
۱ . قطع اعضاءو اندام مرده غیرمسلمان و حیوانات براى پیوند به بدن مسلمان اشكالى ندارد.
۲ . استفاده از اعضاى مرده مسلمان براى پیوند و یا تشریح در غیر ضرورت, جایز نیست.
۳ . مهم ترین دلیل حرمت استفاده از اعضاى مرده مسلمان براى پیوند, (اصل احترام مرده مسلمان) است. حتى مى توان گفت: دلایل دیگر نیز به همین بر مى گردد.
۴ . در هنگام اضطرار, بهره ورى از اعضاءو اجزاى بدن میت مسلمان, براى پیوند و معالجه بیماران و حتى تشریح, جایز است, ولى باید شرایط ضرورت ملحوظ گردد.
۵ . در مواردى كه قطع براى پیوند جایز است, خرید و فروش اعضاى بدن نیز اشكالى ندارد. حتى خود شخص مى تواند اعضاى خویش را براى پیوند پس از مرگ و یا استفاده براى تشریح, در صورت جواز, بفروشد و طبعاً پولى كه از این بابت مى گیرد, (اكل مال به باطل) نیست.
در پایان بر این نكته تاكید مى گردد كه گرچه برخى از مراجع عظام تقلید, در رساله هاى عملیه, به مساله (پیوند) و (تشریح) و برخى مسائل دیگر آن اشاره دارند و تكلیف مقلدان را روشن كرده اند, ولى حل اساسى این قبیل مسائل, بحث و بررسى و تحقیقات بیشترى را مى طلبد.و از این روى, بر محقّقان و عالمان دین و مجتهدان بزرگ است كه با تحقیق و كندوكاو, این مساله را از زوایاى گونه گون, به بحث بگذارند.پاورقى ها:
۱. (تحریر الوسیله), امام خمینى ج۲/۶۲۴ز دار التعارف, بیروت.
امام خمینى در این باره مى نویسد:
(لامانع من قطع عضو میت غیر مسلم للترقیع, لكن بعده یقع الاشكال فینجاسته و كونه میته لاتصح الصلاه فیه, ویمكن ان یقال فیما اذا حلّ الحیاه فیه, خرج عن عضویه المیت وصار عضواً للحیّ, فصار طاهراً حیّاً وصحت الصلاه فیه, و كذا لو قطع العضو من حیوان ولو كان نجس العین ورقع فصار حیاً بحیاه المسلم.)
جدا ساختن عضو میت غیر مسلمان براى پیوند, اشكالى ندارد, جز این كه مردار و نجس است و نماز خواندن با آن, باطل.
امكان دارد گفته شود: وقتى در عضو پیوندى, حیات جریان یافت, دیگر از عضویت میت خارج مى شود و عضو زنده مى گردد و نماز با آن صحیح است.
همین طور, اگر عضو حیوانى را, هرچند حیوان نجس العین, جدا سازند و به بدن انسان پیوند زنند, وقتى حیات جریان یافت, عضو زنده شخص مسلمان مى شود.
۲ . قطع اعضاى بدن, بویژه قلب مردگان و پیوند آن به زندگان, صرف نظر از اصل جواز و مساله طهارت و نجاست و مسائل فقهى آن, از نظر (كلامى) و (اخلاقى) نیز, برخى شبهه ایجاد كرده اند. گفته اند: در منابع اسلامى: قرآن و روایات, از قلب و وویژگیها و صفات آن یادشده است: در قرآن ۱۲۰ مورد, به صورت جمع و مفرد, بیش از ۱۶ مورد با تعبیر (فواد) و همین طور در روایات, از صفات و وویژگیهاى آن بسیار یاد شده است: ایمان, كفر, سختى, سستى, اطمینان, مرض, ترس, تنفر و...
ر.ك: (سوره آل عمران), آیه ۸; (سوره كهف), آیه ۲۸; (سوره اعراف), آیه ۱۰۱; (سوره بقره) آیه ۷۴; (سوره شعراء), آیه ۸۹ و۱۹۴, (سوره رعد), آیه ۲۸; (غرر الحكم و درر الكلم), آمدى, تحقیق: محدث ارموى; ج۷/۳۲۵, ج۵/۲۶۹; ج۴/۵۰۷, دانشگاه تهران; (نهج البلاغه), حكمت ۱۴۷.
موارد فراوان دیگرى كه از قلب, به عنوان مركز اجتماع احساسات و عواطف, فهم و درك, شك و یقین, قهر و خشم, حزن و فرح, اراده, اطمینان, اسرار, علوم, هدایت و ضلالت, ایمان و كفر ذكر به میان آورده است.
بنابراین چگونه مى شود با قلب دیگرى زندگى كرد. زیرا در حقیقت, انسانى كه قلب دیگرى به او پیوند خورده, انسان دیگرى شده است!
مصطفى رافعى (مشكلات العصر ۳۰۷, دار الكتاب, بیروت) مى نویسد:
(ذلك لان القلب عندهم هو مستودع الاسرار والفیوضات والالهامات والعواطف والمشاعر والاحاسیس والنزعات والاتجاهات النَحِره والشریره, فكیف یعیش انسان بكل هذا الرصید الضخم المودع فیقلب غیره؟ وكیف یكون ذلك الانسان فیحساب الناس وفیواقع الحیاه؟ بل وهو الاهم, كیف یلاقیحسابه یوم الحساب ویوم لاینفع مال ولابنون.)
بدان جهت كه قلب در نزد آنان (علماى اخلاق) جایى است كه اسرار و فیوضات والهامات الهى در آن به ودیعت نهاده شد و مركز احساسات و فهم و عاطفه و هیجانات و گرایشهاى خوب و بد است, چگونه انسان با قلب دیگرى, قلبى كه جاى این هم اسرار است زندگى مى كند؟
و چنین انسانى, چگونه است در رابطه با حساب مردم, در پهنه زندگى؟ بلكه مهم تر در روز رستاخیز, چگونه حساب پس مى دهد...
در پاسخ به این شبهه, به طور فشرده به چند نكته اشاره مى كنیم:
* انسان, به مجموعه و كلیت این وجود كه داراى اعضاء و جوارح متعدد است و حالات و روحیات مختلفى دارد, قائم است, نه قلب. تمام آن عواطف و احساسات و اسرار و فیوضات مربوط به انسانیت انسان است و بر روح و جان آدمى بار مى شود, نه عضله (قلب). روح انسان است كه چنین حالات و آثارى دارد كه از آن به تعبیرهاى مختلف و از جمله (قلب) یاد شده است, نه این پاره گوشت كه در داخل قفسه سینه قرار دارد و وظیفه پمپاژ خون و رساندن آن به سایر قسمتهاى بدن را بر عهده دارد.
* این تنها قلب نیست كه در قرآن و احادیث مورد خطاب قرار گرفته و متصف به صفات و اوصاف, بلكه سایر اعضاء: چشم, گوش, پوست, دست, پا و... هم مورد توجه و متصف به صفاتى شده اند (بقره, آیه ۷; زمر, آیه ۲۳; نور, آیه ۲۴.)
با این حساب, قلب نیز جزئى از اجزاى بدن و مانند دستگاههاى دیگر بدن است. معده كار گوارش را انجام مى دهد, كلیه وظیفه تصفیه خون را بر عهده دارد, چشم و گوش وظایف بینایى و شنوایى را انجام مى دهند, قلب هم وظیفه گردش خون را بر عهده دارد.
بنابراین, وقتى این (عضله) منتقل به بدن دیگرى شد, جزء آن بدن مى شود و حكم اجزاى زنده وى را پیدا مى كند و هیچ مشكلى ندارد. در حقیقت, این اعضایى كه پیوند مى شوند, حكم لوازم یدكى اتومبیل را دارند.
* اگر واقعاً قلب جاى این همه اسرار و فیوضات و... باشد, پس باید وقتى به بدن دیگرى منتقل مى شود, احساسات و عواطف و خوى و خصلتها و معلومات آن فرد تغییر كند, حال آن كه هیچ دگرگونى به وجود نمى آورد.
۳ . فقهاى ما, در كتاب طهارت, مساله طهارت و نجاست اعضاءو اجزاى جدا شده از انسان را تحت عنوان: (نجاسه اجزاء المبانه من الحی), بحث كرده اند و اجزاى داراى روح را نجس مى دانند و اجزایى كه روح ندارند, مانند: ناخن و مو, پاك مى دانند.
ر . ك: (جواهر الكلام), ج۵/۳۱۱; مستمسك عروه الوثقى) آیه اللّه حكیم, ج۱/۳۰۴.
۵. (خلاف) شیخ طوسى, ج۳/۱۸۷. انتشارات اسلامى, وابسته به جامعه مدرسین, قم; (مبسوط) شیخ طوسى, ج۲/۱۶۷, المكتبه المرتضویه.
(شرایع) محقق حلى, ج۲/۱۶, دار الاضواء, بیروت.
۶ . (مغنى), ابن قدامه, ج۳/۳۰۴; (نظریه الضروره الشرعیه), جمیل محمدبن مبارك /۴۵۴ دار الوفاء للطباعه والنشر, بیروت.
۷ . (مبسوط) شیخ طوسى ج۲/۱۶۷; (شرایع) محقق حلى ج۲/۱۶.
۸ . (الفقه على المذاهب الاربعه), عبدالرحمان الجزیرى, ج۲/۲۳۲, دار احیاء التراث العربى, بیروت.
۹ . (تحریر الوسیله) ج۲/۶۲۴. (استفتاآت) امام خمینى, ج۲/۴۳, انتشارات اسلامى,وابسته به جامعه مدرسین, قم.
(رساله استفتاآت) آقاى منتظرى /۱۸۰; (رساله عملیه)/۵۷۶.
۱۰ . (وسایل الشیعه), شیخ حر عاملى ج۸/۵۸۸; دار احیاء التراث العربى, بیروت; (میزان الحكمه) محمدى رى شهرى, ج۱/۸۶ مركز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى, قم; (سفینه البحار) شیخ عباس قمى ج۱/۴۰, دار التعارف, بیروت.
۱۱ . (المسند) احمد حنبل, ج۶/۵۸, دار الفكر, بیروت; (الموطا), مالك بن انس, ج۱/۲۳۸ حدیث ۴۵, دار احیاء التراث العربى, بیروت.
۱۲ . (الكافى) محمدبن یعقوب كلینى, تحقیق على اكبر غفارى, ج۷/۳۴۷ دار التعارف, بیروت; (تهذیب), شیخ طوسى, ج۱۰/۲۷۳, دار التعارف, بیروت.
۱۳ . (كافى), ثقه الاسلام كلینى ج۷/۳۴۸.
۱۴ . (تهذیب), شیخ طوسى ج۱۰/۲۷۲; (من لایحضره الفقیه), شیخ صدوق, ج۴/۱۱۷, دار التعارف, بیروت.
۱۵ . (تهذیب), ج۱۰/۲۷۲; (الموطا), مالك بن انس. ج۱/۲۳۸.

اگر چه از اسم پزشكیقانون همراه بودن پزشكیباقانون مفهوم میشود ولیدر حقیقت درعین حالیكه پزشكیدر خدمت قانون است و پزشكیقانونیاز تمام معلومات پزشكیاستفاده میكند تا راه را برایموفقیت قانون بگشاید یك تضادینیز بین آنان وجود دارد.
صدر نشینان مسند قضا كه ترازویعدالت بر كف, سرنوشت انسانها را رقم میزنند در یك كفه ترازو, قانون را قرار میدهند كه با تمام صلابت واستحكام و پایداریو قاطعیت عرض اندان میكند ودر كفه دیگر پزكس را, یعنیدر حقیقت نتایج حاصل از پزشكییا بطور دقیق كارشناسیپزشكیقانونیرا, كه درست برعمس قانون از قاطعیت و صلابت و پایداریدر ان خبرینیست بلكه پر از ناپایداری, بیثباتیو تغییر و تحول است.
گفتیم پزشكیقانونیمعلومات پزشكیرادر خدمت قانون قرار میدهد یعنیوقتیدر یك مساله مربوط به انسان كارشناسیدر كفه ترازو در مقابل قانون قرار میگیرد در خقیقت از علم پزشكیاستفاده شده است و اظهار نظر پزشكیقانونیدر واقع حاصل از علم پزشكیمیباشد و از اصول و قوانین موجود در آن متاثر است. علم پزشكیمربوط به انسان است كه یك موجود بیولژیك بوده و تابع اصول كلیبیولژیو زندگیو حیات است كه پر تغییرات و تحولات و ناپایداریها و ناهمگونیهاست: انسانها با شكلها و قیافه هایمختلف, با طرز فكرها و مغزها و روانهایمتفاوت خلق شده اند, سیاده زرد, بلند قد, كوتاه قامت زشت, زیبا, چاق, لاغر ... مدتهایمتفاوتیعمر میكنند از چند ساعت, روز , ماه , سال تا چندین ده سال حتیمتجاوز بر قرن, و در شرایط متفاوت زندگیرا بسر میبرند. فقر یا غنا, رفاه یا سختی, سعادت یا نگون تا 50 + درجه, سختیهایاقلیمیرا تحمل مینمایند و دارایخصوصیات انفرادیكاملا متفاوت از همدیگر میباشند كه هیچكدام از این خصوصیات نیز ثابت و لا یتغیر نیست: بدین معنیكه مثلا انسان سالم قاعدتاً دارایقلبیاست كه قریب 80 ضربان در دقیقه دارد در حالیكه صاحبان 70 یا 90 ضربان نیز سالم و طبیعیمیباشند همچنین فشار خون طبیعیانسان حدود 13 و 14 است در حالیكه شخص با فشار خود 10 یا 11 نیط بطور طبیعیو كاملا سالم زندگیمیكند, یك نفر با فشار خون 15 _ 16 احساس ناراحتیهایمختلف مینماید در حالیكه دیگریبا فشار 17 و 18 نیز هیچگونه ناراحتیحس نمیكند و وقتیدرجه فشار خودن را به خودش اطلاع میدهند تعجب میكند, انسانیمكن است ساعتها و روزهایگرسنگییا تشنگیرا تحمل كرده و زنده و سالم بماند و یا در شرایط مختلف سرما و گرما مقاومت نماید و انسان دیگریبامختصر تغییریدر شرایط حرارتییا تغذیه ایاز بین برود و هزاران نمونه دیگر كه نشان دهنده این است كه انسان موجودیبیولوژیك بوده و تابع قوانین و اصوبل متغیر بیولوژییا زندگیو حیات میباشد و طبیعتاً قوانین ثابت و یكنواخت و مشابهینمیتواند داشته باشد.یك بیماریهمه گیر شیوع پیدا میكند. عده ایمبتلا میگردند و عده دیگریكوچكترین ناراحتیپیدا نمیكنند از آنهائیكه مبتلا شده اند گروهیمیمردند و گروه دیگریزنده میماند از عده ایكه زنده مانده اند گروهیسلامت كامل خود را بازیافته و هیچگونه نقص و معلولیتینشان نمیدهند در حالیكه گروه دیگریبقایائیاز بیماریمبتلا شده را بصورت معلولیت و نقص عضو تا آخر عمر با خود دارند, تمامیاین مسائل نسان دهنده متغیر بودن قوانین و اصوال بیولژیك است كه مخصوص ه رموجود زنده از جمله انسان میباشد كه پزشكیانسان نیز متاثر از آن است در نتیجه علم پزشكیقانونینیز منعكس كننده این اصول متغیر بیولوژیك میباشد. اگر بخواهیم در پزشكیبا قاطعیت سخن بگوئیم باید هر انسانیرا مستقلا بطور كامل و كلیمطالعه كرده و بشناسیم و خصوصیات بیول.ژیك او را مشخص و معین سازیم سپس درباره او بعنوان فردیمستقل با خصوصیات ویژه و منحصر به خود اظهار نظر نمائیم یك شكستگیاستخوان ران در فردیممكن است در ظرف دو ماه بكلیجوش خودره و بهبودییابد در حالیكه همین امر در فرد دیگریامكان دارد در مدت یك ماه انجام گیرد و یا در شخص دیگریماه ها طول بكشد ویا اصلا جوش نخورد و یا عوارض ثانویبوجود اورده حتیمنجر به مرگ نیز گردد یعنیدر حقیقت شكستگیاستخوان ران و جوش خوردن ان اگر چه در كل یك پدیده واحد است ولیبطور انفرادیمیتوان گفت هر انسانیشكستگیمخصوص به خود و جوش خوردن مخصوص به خود را دارد یعنیهر وجودیاز وجود دیگر مستقل است وهر كدام واكنشهایمخصوص به خود را دارد.
نمونه دیگریبیان كنیم, دختر باكره ایمورد تجاوز جنسیقرار میگیرد, قاعدتاً معاینه او باید پارگیپرده بكارت را نشان داده و پارگیهم با خونریزیهمراه باشد در حالیكه بعضیاوقات نه پرده بكارت پاره میشود و نه خونریزیبوجود میآید و درعین حال تجاوز نیز انجام گرفته است اینم امر وقتیاتفاق میافتد كه پرده دختر از پرده هایبه اصطلاح نوع الاستیك یاكشدار باشد یعنیبا وجود انجتم عمل جنسیپاره نشود فقط بعلت كشدار بودن كشش پیدا كرده و این عمل را ممكن سازد طبیعتاً چون پارگینیست خونریزیهم نخواهد بود, در بعضیمواقع بعلت فقدان خونریزیمورد اتهام و بحرمتیداماد قرار گرفته وحتیگاهیمظلومانه جان خود را نیز از دست داده است.
برایروشن شدن بیشتر مساله و درك مشكلات پزشكان قانونینمونه هایدیگریاز ناپایداریو ناهمگونیاصول بیولوژیك انسانیارائه میكنیم تا خوانندگان محترم ملاحظه فرمایند تا چه حد پزشكیقانونیدر رابطه با بیثباتیو تغییر پذیریاصول بیولوژیك با سختیها رو دروست.داروئیبه بیماریتجویز میشود معمولا اثر شفا بخش دارو سبب بهبودیوبیمار میگردد و اگر دارو با مقادیر زیادتر از اندازه تجویز شود باعث خطر بوده و در صورت تجویز بمقدار كمتر از اندازه, بیتاثیر خواهد بود پس پزشك دارو را به اندازه تعیین شده و توسط علم پزشكیتجویز میكند و مطمئن است كه كار صحیح انجام داده و هیچ خطائیمرتكب نشده است ولیبعد از دقایقیحال مریض بهم میخورد و بیمار حالت شوك پیدا میكند كه اگر بطور فوریو صحیح درمان نشود امكان دارد فوت نماید در این حالت میگویند بیمار نسبت به آن دارو حساسیت یا آلرژیداشده و داورئیكه با مقدار صحیح و بدون عیب و نقص تجویز شده بود بجایبهبودیو شفایبیمار سبب ناراحتیو احیاناً مرگ او گردیده است پس مساله ایبه اسم آلرژینیز وجود دارد كه پزشك باید به فكر آن باشد بار دیگر همان دوایشفا بخش را به بیمار دیگریتجویز میكند ومساله آلرژیرا نیز در نظر میگیرد از مریض تحقیقات كافیكرده در صورت لزوم, آزمایشهایمشخصیرا نیز انجام میدهد تا از بابت آلرژیخطریمتوجه بیمار نگردد این بار پس از تجویز دارو مشاهده میشود كه مثلا اگر دارو را برایناراحتیعصبیتجویز كرده بود و رویاعصاب او اثر شفابخش اعمال كرده ولیرویدستگاه تنفس ویاثر تضعیف كننده داشته و او را دچار ناراحتیتنفسیساخته است این بار اثر به اصطلاح جانبییا اثر فرعیدارو مطرح میباشد. نوبت دیگر باز در تجویز همان دارو به بیمار دیگریپزشك اثرات جانبیانرا نیز در نظر میگیرد و دارو را تجویز میكند ایندفعه پس از چند روز بیمار دچار اختلالات گوارشیمیگردد و معلوم میشود كه ناشیاز آثار به اصطلاح ثانویدارو بوده بار دیگر به هنگام تجویز همان دارو آثار ثانویممكن را نیز درنظر میگیرد و با احتیاط كاملتر دارو را تجویز میكند متاسفانه پس از مدت كوتاهیبیمار دچار اختلالاتیدر یكیاز دستگاههایبدن مثلا دستگاه خونیمیگردد و معلوم میشود كه این بیمار بخصصو, نقصانیدر ساختمان آنزیمیبدن داشته و كمبود آن ماده یا آنزیم باعث این نوع اختلالات خونیگردیده است بالاخره ماهها یا سالها پس از تجویز یك دارو ممكن است بیمار دچار سرطان یا نقص عضو یا اختلال دیگریگردد كه معلوم شود ناشیاز تجویز همان دارو و اثرات ویروسیانبوده است.
بدنیترتیب ملاحظه میشود كه در تجویز فقط یك قلم دارو كه ساده ترین و رایجترین اقدام پزشكیاست چه اندازه مشكلات و پیچیدگیها وابهام وجود دارد و چقدر بدن انسانها در پذیرش یك دارو از همدیگر متفاوتن و جتییك دارویتنها رویهمه آنها یكساتن و مشابه اثر نمیكند و ظایف پزشك قانونیمثلا دررابطه با همین عوارض یك دارو, در ارزیابیخطایپزشكیچقدر مشكل میباشد.نگاهیبه مساله مرگ بیندازیم , همه اسنانها طعم مرگ رامیچشد و دیر یا زود كالبد خاكیرا وداع میگویند و به عالم میشتابند در این سفر بیبازگشت تعجب میكنیم وقتیمیبینیم یك انسان ماهها بلكه سالها رویتخت بیمارستانییا در منزل خود با مرگ دست و پنجه نرم میكند و مغلوب ان نمیشود و انسان دیگریصحیح و سالم در یك چشم بهم زدن و بطور آنیدر سر كار خود و یا درمنزل بدون كوچكترین مبارزه یا كمترین تقلائیچشم از جهان فروبسته ودارافانیرا بدرود میگوید و باصطلاح با یك مرگ انیدر میگذرد در اینجا مختصر مكثیدرباره گروه مرگهایبه اصطلاح انیداشته باشیم و ببینیم این مرگهایآنیچگونه اتفاق میافتند و مثلا چگونه انسانیبا شنیدن یك خبر ناگهانیبر یا بعضیب اوقات حتیخوب آناً قالب تهیكرده رخت از جهان بر میبندد و در كالبد گشائیهیچگونه ضایعه و عیب و نقصیدر داخل بدن او دیده نمیشود كه علت مرگ را توجیه كند و میگویند او در اثر رفلكس وقفه ایمرده است رفلكس وقفه ایدیگر چیست؟ رفلكسیكه ممكن است در اثر یك اقدام كوچك پزشكیحتیمانند وارد كردن یك سوزن در بدن اتفاق بیفتد ویا در اثر شوخیدو نفر با همدیگر و وارد شدن یك ضربه مختصر از طرف یكیبدیگریپیش آید در مطالعات پزشكیقانونی", كالبد گشائیهیچ علامت كمك كننده ایبه پزشك قانونینمیدهد یعنیعملا پزشك ضایعه ایپیدا نمیكند تا مرگ را به آن نسبت دهد و علت مرگ را رفلكس وقفه ایاعلام م یكند و از طرف دیگر میدانیم كه هر روز به هزاران هزار انسان آمپول تزریق میكنند و اعمال پزشكیگوناگون رویآنها انجام میدهند و هزاران انسان با همدیگر شوخیمیكنند یا بهم ضربه میزنند ولیهیچكدام نمیمیرند و اتفاق هم نمیافتد پس از واكنش انسانها نسبت به داروها, به ضربه ها, و اقدامات دیگر پزشكییكسان نمیست و هر كدام واكنش مخصوص بخود را داراست وقتیارزیابیاین واكنشها به پزشك قانونیمحول میگردد پزشك قانونیدر اقیانوس بیپایان بیثباتیها و ناهمگونیها و ابهامات باید غوطع خورد تا صدفیمقصود را كه همان حقیقت امر است شناسائیكرده و ارائه نماید.
نمونه هایفراوانیاز این قبیل كه همه و همه نشان دهنده متفاوت و متغیر بودن قوانین و اصول بیولژیاست, كه در كل پزشكیو بطور اختصاصیدر پزشكیقانونی, متجلیاست.
در مقابل این ناپایداریها, ناهمگونیها و تغییر و تحول پذیریها پزشكیقانونیبا آنها روبرواست علم حقوق قرار دارد كه علم ثبات و پایداریو تداوم است قوانین وضع شده در ان ثابت و پایدار بوده و مجریان آن عادت به قاطعیت و ثبات داشته از پزشكان قانونینیز همین خصوصیات را انتظار دارند ولیبا توجه به آنچه گذشت انصاف باید داد كه كار پزشك قانونیاز این حیث فوق العاده مشكل و پیچیده بوده و انتظار همچو قاطعیت و صلابتیاز او چندان منصفانه و واقع بینانه نیست,
زیرا همانگونه كه ملاحظه شد یكنواختیو ثبات در پزشكیو در نتیجه پزشكیقاننیوجود ندارد و پزشك قانونیباید خیلیمجاهدت كرده ودقت و مهارت بخرج دهد تا بتواند از ورایابرهایتیره و تار ابهامات , غیر یكنواختیو بیثباتیها, حقیقت ثابت و پیادار را كه مطلوب مراجع قضاست پیدا كرده و با اطمینان خاطر و قاطعیت بر آنان عرضه نماید تا آنان بتوانند بعد از اطلاع از حقیقت ثابت و پایدار را كه مطلوب مراجعه قضاست پیدا كرده و با اطمینان خاطر و قاطعیت بر آنان عرضه نماید تا آنان بتوانند بعد از اطلاع اط حقیقت امر و پیبردن به كنه مطلب رایصائب خود را صادر نمایند.

در اين باره, سه مساءله اصلى را بررسى مى كنيم.
۱. آيا بزهكار, هزينه هاى پزشكى را, افزون بر ديه, ضامن است؟
۲. آيا زيانهاى ديگر بزه ديده, در شغل و مانند آن, به عهده بزهكار است؟
۳. آيا هزينه هاى دادخواهى و رسيدگى قضايى, به عهده بزهكار است؟ البته مساءله سوم تنها در دادخواستهاى جنايى نبوده و همه موارد دادخواهيهاى مدنى را نيز در برمى گيرد.
مساءله نخست
ممكن است از سخنان فقيهان كه در موارد ديه, از چيز ديگرى ياد نكرده اند, چنين برداشت شود كه همه آنچه بزهكار بايد بپردازد, تنها ديه يا ارش است. ديه نيز همان ديه كامل بوده و گاهى به هر گونه جريمه اى كه در شرع قرار داده شده باشد, گفته مى شود. ارش نيز اندازه كسرى معينى از ديه است, خواه در شرع معين شده باشد و يا با حكم قاضى.
البته در آينده خواهيم گفت كه اين برداشت نادرست است.
اكنون مهم آن است كه دليلها و قاعده ها را در اين باره بررسى كنيم. نخست قواعد را جدا از رواياتى كه براى هر بزهى اندازه معينى از ديه قرار داده است, مى كاويم و سپس روايات را بررسى خواهيم كرد. بنا بر اين سخن ما در دو بخش خواهد بود:
بخش يكم: بررسى قواعد كلى ضمان
براى ديدگاه ضامن بودن بزهكار, نسبت به همه هزينه هاى درمان بزه ديده, از چند دليل مى توان ياد كرد:
۱. سيره عقلا در ضمان مالها و چيزهاى متعلق به ديگران و بر اين اساس گفته مى شود آنان همه هزينه ها را بر عهده بزهكار مى دانند كه بخشى از آن, هزينه هاى پزشكى است.
به ديگر سخن: وصف تندرستى و سلامتى از بيمارى و آسيب ديدگى از ويژگيهايى است كه همه عقلا خواستار آنند, بلكه چنين چيزى در انسان, بسى با اهميت تر از اموال است و از آن جا كه شخص بيگانه نسبت به سالم بودن مالى كه در آن دست يازيده يا آن را تباه ساخته باشد, ضامن مى گردد. هر گاه نسبت به انسانى هم جنايتى كرده باشد, بايد عهده دار هزينه هاى درمان او شود. چنين شيوه خردمندانه اى, از سوى قانون گذار اسلام, نادرست شناخته نشده كه در نتيجه مى توان آن را نزد شارع, پذيرفته شده دانست.پاسخ:
نخست آن كه: ويژگى سلامتى انسان, اگر چه مهم تر از سالم بودن اموال است, ولى چنين صفت خوش آيندى, تا آن هنگام كه نزد عقلا, مال تلقى نگردد, مورد ضمان نخواهد بود. عقلا درباره انسان, نسبت به خود, صفات و اندامهايش, اعتبار مال بودن نمى كنند, بدين سان, چنانچه ويژگى سلامت در انسان مورد ضمان نباشد, دليلى هم براى ضامن بودن هزينه هاى درمانى نخواهيم داشت.
دوم آن كه: اگر بپذيريم كه ويژگى سلامتى انسان, نزد عقلا مورد ضمان است, باز هم مى توان گفت كه پذيرش و تاءييد قانون گذار اسلام, بسته به اين است كه احتمال رد چنين شيوه اى در ميان نباشد. بنا بر اين, اگر احتمال دهيم كه روايات تعيين اندازه ديه و خسارتها, خود پايه گذارى روشى تازه در شرع براى ضمان آسيبهاى وارد بر سلامتى انسان است, ناگزير احتمال رد آن سيره عقلا وجود خواهد داشت و بدين سان, نمى توان به تاءييد و امضاى شارع اطمينان داشت.
۲. قاعده تسبيب و اين كه بزهكار, همه آنچه را كه بزه ديده براى درمان خويش هزينه مى كند, ضامن است; چرا كه او سبب چنين خسارت و هزينه هايى است و بزه ديده, ناگزير از اين هزينه هاست. بنا بر اين, در چنين جايى ((تسبيب)) به خسارت و ضرر و زيان, صدق مى كند و در مانند اين موارد, سبب از مباشر قوىتر است. بنا بر اين, به دليل قاعده تسبيب, سبب, كه همان بزهكار است, ضامن هزينه هاى درمان, و نه بيشتر, خواهد بود.پاسخ:
در اين استدلال, هم از جهت كبرا و هم صغرا, اشكال مى شود.
درباره كبرا بايد گفت: تسبيب و ضامن بودن سبب, در جايى كه شخص مباشر با اختيار خويش به انجام آن كار دست يازد, چيزى است بر خلاف قاعده و پذيرش آن, جز در جاهايى كه دليل ويژه اى دارد, نادرست است.
درباره صغرا نيز, چنين مى توان گفت: كبراى قاعده تسبيب, در صورت پذيرش, تنها در جايى سودمند است كه تلف كردن مال, يا ناقص كردن چيزى كه موجب كاهش ارزش آن باشد, در ميان باشد. در اين موارد گفته مى شود كه اگر شخص مباشر=[ انجام دهنده مستقيم و بى واسطه], چنين كارى را در پى سبب شدن كسى ديگر, انجام داده و دخالت آن كس, در اين كار به هر علت اقوى باشد, ضمان بر عهده او خواهد بود; چرا كه استناد تباه شدن مال به او سزاوارتر است, تا به مباشر.
با اين توضيح, روشن است كه قاعده تسبيب در گرو تلف يا ناقص كردن است, و چنين چيزى در مساءله ما صادق نيست; زيرا هزينه كردن براى درمان, هرگز تباه ساختن مال نيست.
به ديگر سخن: قاعده تسبيب در واقع گسترش دادن موضوع قاعده ((من اتلف)) و معين كردن آن در سبب است و نه قاعده اى جدا و در برابر آن. پس ناگزير بايد در ضمان, به موجب قاعده تسبيب, اتلاف مال, اندامها يا جان در ميان باشد كه در مساءله ما اين گونه نيست.
با اين همه, بر هر دو پاسخ مى توان خرده گرفت.
درباره پاسخ نخست مى گوييم: قاعده تسبيب را مى توان از راه ديگرى جز سيره عقلا كه در نزد شرع هم پذيرفته باشد, اثبات كرد. در موارد بسيارى قانون گذار اسلام, سبب را ضامن شمرده كه از مجموع آنها, با الغاء خصوصيت هر مورد در نگاه عرف, مى توان اين قاعده را دريافت; چرا كه اين موارد, بسيار گوناگون بوده و به باب خاصى مربوط نمى شوند:
برخى روايات كه بيشتر آنها سند صحيح نيز دارند, درباره ضامن بودن شاهد زور =[گواه دروغگو], نسبت به مهر, ديه يا مال تلف شده, است.۱
دسته اى ديگر درباره كسى است كه در ميان راه مسلمانان, چاهى كنده يا ناودانى كشيده كه به رهگذران زيان مى رساند.۲
گروهى ديگر درباره كسى است كه ديگرى را به خانه خويش فرا خواند و هنگام ورود, سگ خانه به او حمله ور شود و زيانى برساند.۳
شمارى هم, درباره ضامن بودن كسى است كه برده سوار بر اسب او جنايتى انجام دهد.برخى هم درباره كسى است كه سوارى را ترسانده تا از مركبش فرو افتاد.۵
دسته اى ديگر درباره زنى است كه مرد بيگانه اى را به خلوت خويش فرا خوانده و شوهرش با ديدن آنان, مرد بيگانه را كشته; اين زن, ديه او را ضامن خواهد بود.۶
گروهى نيز درباره شخص امدادگرى است كه به يارى دسته اى مددجو برخاسته است, آن گاه در راه يارى رساندن به آنان, بدون تعمد به كسى ديگر آسيبى رساند, در چنين جايى همان مددجويان ضامن آسيبى كه بدو رسيده است خواهند بود.۷
و نمونه هايى ديگر از اين دست.
ديدن همه اين موارد گوناگون, مى تواند انسان را به يقين يا اطمينان برساند كه هر يك از موارد, ويژگى معينى ندارد, بلكه اين روايات, به يك مطلب و يك كبراى فراگير رهنمون مى شوند. اين كبرا چنين است: هر گاه اراده شخص مباشر, به دليل ناآگاهى, ناچارى يا ناگزير بودن از ديدگاه قانون, تحت تاءثير و چيرگى چيز ديگرى بوده و نقش كارآمد و تاءثير خارجى و عملى از آن سبب باشد, نسبت دادن پيامد به سبب قوىتر و شديدتر است و ضامن بودن او نزد قانون گذار اسلام, سزاوارتر, چنانكه نزد عقلا نيز چنين است. بلكه بايد گفت: وجود سيره يا دريافت همگانى عقلا, خود براى اين روايات ظهورى در اين مى سازد كه در صدد تاءييد همان شيوه عقلايى, با گستردگى و در همه موارد است. در اين باره دو روايت را يادآورى مى كنيم.
۱. ((صحيح جميل عن اءبى عبدالله(ع) فى شاهد الزور, قال: ان كان الشىء قائما بعينه, رد على صاحبه, و ان لم يكن قائما ضمن بقدر ما اءتلف من مال الرجل.))۸
جميل با سند صحيح از امام صادق(ع) روايت كرده است كه حضرت درباره گواه فريبكار چنين فرمود: اگر آن چيز[ كه با شهادت دروغ او به بيگانه اى رسيده است] پا بر جاى باشد, به صاحبش بازپس داده مى شود و اگر برجاى نمانده باشد, آن گواه به همان اندازه اى كه تباه شده ضامن است.
۲. ((معتبره اءبى بصير عن اءبى عبدالله(ع) فى امراءه شهد عندها شاهدان باءن زوجها مات, فتزوجت ثم جاء زوجها الاول قال: لها المهر بما استحل من فرجها الاخير و يضرب الشاهدان الحد و يضمنان المهر لها عن الرجل بما غرا, ثم تعتد و ترجع الى زوجها الاول.))۹
ابوبصير با سندى از امام صادق(ع) نقل كرده است كه حضرت درباره زنى كه دو شاهد نزد او گواهى دادند كه شوهرش مرده است و آن زن با مردى ديگر ازدواج كرد, سپس شوهر نخست او, پيدا شد, فرمود: آن زن در برابر بهره زناشويى كه شوهر دوم از او برده, مهر خويش را طلبكار مى شود. آن دو گواه فريبكار حد مى خورند و ضامن مهر زن از سوى شوهر دوم خواهند بود; چرا كه او را فريفته اند. آن زن نيز پس از گذراندن عده, نزد شوهر نخست خويش, باز مى گردد.
اين دو روايت ظاهر در آنند كه اين حكم, تعبدى نبوده, بلكه به دليل صادق بودن اتلاف و مستند بودن به سبب, در جايى است كه مباشر فريب خورده باشد. اين خود, همچون آوردن علت است كه مى توان آن را گسترش داد و تنها به همان مورد منحصر ندانست. بدين سان, كبراى فراگير تسبيب را در جاهايى كه اراده مباشر تحت تاءثير, يا ناگزير و يا در حال انجام وظيفه اى شرعى و مانند آن بوده باشد, نمى توان نادرست شمرد.در پاسخ اشكال بر صغرا نيز, چنين مى توان گفت: معيار ضامن شدن نزد خردمندان, تلف مال, يا از ميان رفتن آن نيست, بلكه از دست رفتن مالكيت آن است; به اين معنا كه مالك در پى چيزى, دچار زيان, يا كاهش مال گردد, خواه مال او در واقع تباه شده باشد, يا ديگرى آن را گرفته, يا ناگزير از هزينه كردن آن گردد. پس معيار آن است كه در پايان كار, مالى از دست او بيرون رفته, يا دچار كاهش شود.
روايت صحيحه محمد بن مسلم نيز همين را مى رساند:
((عن اءبى عبدالله(ع) فى شاهد الزور ما توبته؟ قال: يودى من المال الذى شهد عليه بقدر ما ذهب من ماله ...))۱۰
از امام صادق(ع) درباره توبه گواه دروغين: حضرت فرمود: به اندازه مالى كه با گواهى او از دست رفته است, مى پردازد.
با اين همه, انصاف آن است كه عنوان از دست رفتن مال و زيان كردن در اين جا, صادق نيست, بلكه مساءله ما از باب بهره گيرى و استفاده از مال در درمان است. اگر چنين نگوييم, همه مواردى كه انسان مال خود را براى خود هزينه مى كند و ديگرى باعث آن شده است, به عنوان نقض مطرح مى گردد, در حالى كه در اين گونه موارد حكم به ضمان نمى كنند.
۳. استناد به قاعده اى ديگر نزد عقلا كه شرع هم آن را پذيرفته است. اين قاعده, همان وجوب رد حق ديگرى به او, خواه ماليت داشته باشد يا خير. در مساءله ما نيز, از آن جا كه يكى از حقوق انسان, حق تندرستى و سلامتى از بيمارى بوده كه بزهكار آن را پايمال كرده است, بر او واجب مى گردد كه اين حق را, هر چند با پرداختن هزينه هاى درمان, به بزه ديده بازگرداند.
به ديگر سخن: مى توان نام آن را, ضمان عهده يا لزوم بازگرداندن آنچه از آن ديگرى است به او, هر چند مال نباشد, نهاد, چنانكه از ميان بردن هرگونه كاستى و زيانى كه به او رسانده است نيز, واجب است, هر چند مالى نباشد.
پاسخ:
اگر بزه ديده, خود, هزينه هاى درمان را پرداخته و تندرستى خويش را بازيابد, اين استدلال (بر فرض درستى آن) اثبات نمى كند كه بزهكار, اين هزينه ها را ضامن بوده و در عهده اش ثابت گرديده است. تنها اين را مى توان پذيرفت كه حكم تكليفى بر لازم بودن پرداخت هزينه هاى درمان بر بزهكار, در صورتى كه پرداخت كننده ديگرى نباشد, ثابت مى شود, مانند ضمان نفقه اولاد و پدر و مادر بر انسان علاوه بر اين كه اين وجه چنانكه بر نگردد به وجه گذشته درضمان ضرر و خسارت بر ديگران قابل قبول نيست; زيرا كه سلامت و تندرستى از امور معنوى و غير مادى است و عرفا مشمول دليل وجوب رد مال و يا حق ؟غير به او نمى شود. و ؟ وجوب رد غير مال از امور معنويه, هر چند هم مهم باشند ثابت نشده است.
۴. استدلال از راه قاعده ((لاضرر)) به اين بيان: ضامن نبودن بزهكار نسبت به هزينه هاى درمان, حكمى است ضررى و فشار و زيان بر بزه ديده, بنا بر اين قاعده ياد شده آن را از ميان برده و ضامن بودن بزهكار از اين راه اثبات مى گردد. حق خيار=[ بر هم زدن قرارداد] در موارد عيب و غبن=[ فريب در بها و دستمزد] نيز به همين شيوه اثبات مى شود.پاسخ:
نخست آن كه: آنچه گفته شد, جبران زيان است و نه از ميان بردن آن; چرا كه به هر روى, زيان به دست بزهكار انجام گرفته است. از سوى ديگر, در جاى خويش, ثابت شده كه اين قاعده, جبران زيان را اثبات نمى كند; زيرا در صدد نفى هرگونه ضرر است و نه تنها ضرر جبران نشده. آرى, با كمك برخى روايات مى توان اين قاعده را دگرگون كرد; رواياتى كه زيان رساندن را موضوع ضامن بودن مى خواند, مانند:
((صحيح الحلبى عن اءبى عبدالله(ع): كل من يضر بطريق المسلمين فهو ضامن لما يصيبه.))۱۱
از امام صادق(ع): هر كس زيانى به راه مسلمانان برساند, هر پيشامدى را در اين راه ضامن است.
و روايت معتبر كنانى:
((قال: قال اءبوعبدالله(ع): من اءضر بشىء من طريق المسلمين, فهو له ضامن. ))۱۲
امام صادق(ع) فرمود: هر كس به هر اندازه به راه مسلمانان آسيبى رساند, ضامن آن است.
ظاهر اين روايات آن است كه معيار و موضوع ضامن بودن, زيان رساندن است و نسبت دادن آن به راه, به اعتبار كسانى است كه از آن مى گذرند و نه خود راه.
دوم آن كه: ضرر, همان كاستن از مال يا حق است. بنا بر اين, اگر صدق ضرر به جهت از بين رفتن و كاستى و چند ملامتى بزه ديده است پس اين امر, وابسته به اين است كه تندرستى را از پيش, مال يا رد آن را حقى ثابت بر عهده بزهكار بدانيم. و چنين چيزى در حقيقت, بازگشت به يكى از استدلالهاى پيشين است و ديگر نيازى به قاعده ((لاضرر)) نخواهيم داشت. زيرا كه تلف كردن مال و يا حق صادق است و دليل تلف كردن جارى است و اگر صدق ضرر به جهت خسارت و كاهش پيدا شده در مال بزه ديده, باشد آن است كه جواب اين كاهش و خسارت به دست خود وى, انجام مى گيرد و نه بزهكار; زيرا او خود مباشر اين كار است, مگر اين كه به قاعده تسبيب باز گرديم كه همان استدلال دوم خواهد بود و پاسخ آن را دانسته ايم.
سوم آن كه: ضامن بودن بزهكار نيز, حكمى ضررى بر اوست و بدين سان, دو ضرر با يكديگر تعارض خواهند داشت. و اين گفته كه ضرر بزه ديده, بر ضرر بزهكار مقدم است, بستگى بدان دارد كه از پيش, ضمان را بر عهده بزهكار ثابت بدانيم.
۵. اين استدلال, همان استدلال يكم, يعنى ضمان وصف سلامت با اندكى دگرگونى است. چكيده اين وجه آن است كه: بزهكار, ضامن تندرستى و سلامت بزه ديده است; زيرا تندرستى انسان, گرچه مال نيست, ولى مال نبودن, گاهى از آن روست كه چيزى بهره و كارآيى ندارد, مانند دانه اى گندم يا حشره اى چون سوسك كه در چنين چيزهايى, به دليل بها نداشتن و مال نبودن, ضمان نيست. گاهى هم يك چيز, به دليل اهميت و شرافت و اين كه از مال به انسان نزديك تر است, مال نيست, مانند عهده انسان و كارهايش نسبت به خودش. چنين چيزهايى, براى خود انسان, ملك اعتبارى نيست و تنها هنگامى كه چيزى را در عهده خود, به ديگرى مى فروشد, يا كار خويش را به اجاره مى دهد, عهده, يا كار خود را به ملك ديگرى درآورده است.به ديگر سخن: انسان, مالك طبيعى و تكوينى خويش و كارهايش است كه اين گونه ملك, بسى والاتر و بالاتر از ملك اعتبارى است و از همين روى, اعتبار ملك بودن آن, هم نزد عقلا و هم شرع كارى بيهوده به شمار مىآيد. بنا بر اين مى توان گفت: از ميان بردن تندرستى انسان يا هر گونه كاستى ديگرى در اندامها, يا سودهاى آنها, ضمان در پى خواهد داشت; زيرا شرط ضمان, بيش از اين نيست كه چيز تلف شده, مرغوب و خوش آيند نزد عقلا و در اختيار صاحبش باشد, هر چند ملكيتى ذاتى و طبيعى و هرگز شرط نشده است كه بايد داراى ملكيتى اعتبارى باشد. بنا بر اين, تندرستى را بايد به صاحبش برگرداند و جبران كند و چنين چيزى هم, با پى گيرى درمان او امكان دارد; چرا كه باز پس دادن هر چيز, به تناسب همان چيز است. پس ضامن درمان او خواهد شد.
پاسخ:
اين استدلال اثبات نمى كند كه بزهكار, ضامن هزينه هاى درمان است, بلكه تنها ضامن بهاى تندرستى بزه ديده را مى رساند. آرى, ممكنست اين بها, برابر, يا نزديك به هزينه هاى درمان باشد. افزون بر اين, اشكال دوم كه بر استدلال يكم وارد آورديم, بر اين استدلال نيز وارد است.
از اينها گذشته, مى توان ثابت بودن ضمان را, نزد خردمندان درباره وصف سلامت, نپذيرفت; چرا كه آنچه يقينى است, تنها كالا يا ويژگيهاى آن است, هر چند مال شمرده نشود. بدين سان كسى كه دانه اى از گندم, يا تكه هاى كوزه شكسته كسى را برداشته, بازگرداندنش بر او واجب است, هر چند مال به شمار نيايد و كسى كه كالاى ديگرى را بى اجازه او, جا به جا كند, بايد آن را به جاى خود بازگرداند, هر چند ارزش مالى آن دست نخورد. اما در چيزى, مانند تندرستى و مانند آن, كه به شوون انسان آزاد و حيثيت او بر مى گردد و نه جنبه هاى مادى يا مالى او, ثابت بودن چنين ارتكازى=[ دريافت همگانى خردمندان] مشكل يا نادرست به نظر مى رسد, دست كم, در آن ترديد داريم و همين اندازه كافى است تا نتوانيم به اين استدلال استناد كنيم و از آن به عنوان دليلى لبى=[ غيرلفظى] يارى بجوييم.
۶. قاعده تفويت و اينكه بزهكار هزينه هاى درمان را كه مال است بر بزه ديده تفويت كرده است; زيرا اگر چنين كارى نمى كرد, او نيز دچار هزينه اى اين گونه نمى شد و زيان نمى ديد. پس بزهكار به دليل از بين بردن هزينه هاى درمان, (تفويت) ضامن خواهد بود; مانند آنچه در زندانى كردن انسان آزاد داراى درآمد, گفته مى شود كه دستمزد كار و پيشه او را ضامن مى گردند.پاسخ:
دليلى بر اين نداريم كه عنوان ((تفويب)) سبب ضمان گردد, هر چند مرحوم سيد يزدى در كتاب شريف عروه الوثقى از آن بسيار ياد كرده است. موضوع ضامن شدن تنها اتلاف=[ تباه كردن] يا يد=[ دست اندازى به مال ديگران يا در اختيار داشتن آن] است كه هيچ كدام از اين دو در مساءله ما يافت نمى شوند.
از اين گذشته, چون بزه ديده با ميل و اختيار خود هزينه هاى درمان را هزينه مى كند, صادق بودن تفويت در چنين جايى مشكل و بلكه نادرست است. و اساسا ممكن است گفته شود كه تفويت در جايى صادق است كه مالى را به دست نياورد و قبل از به دست آوردن آن از دست بدهد. البته در صورتى كه در معرض حصول بوده است و اما از دست دادن مال موجود, چنانكه در محل كلام ماست موضوع نظر قاعده تفويت نيست, بلكه اگر ضمانى در كار باشد, اضرار و تسبيب به خسارت ؟ است.
۷. براى اثبات ضامن بودن بزهكار نسبت به هزينه هاى درمان, از آغاز مى توان به سراغ سيره عقلا=[ شيوه خردمندان] رفت. آنان هيچ ترديد و اشكالى در اين نمى بينند و از اين روست كه در آيينهاى حقوقى امروز مى يابيم كه بزهكار را ضامن همه هزينه هاى درمان مى دانند. چنين شيوه اى را نمى توان نوپيدا شمرد, بلكه ريشه ها و ويژگيهاى آن از آغاز, در ذهنها بوده است; بدين سان از اين كه مخالفتى از سوى قانون گذار اسلام, در اين باره نيافته ايم, مى توان دريافت كه آن را پذيرفته و امضا كرده است.
شايد بتوان اين استدلال را بهترين دليلها و بى اشكال ترين آنها دانست, ولى درستى كامل آن وابسته به اين است كه از دليلهاى معين كردن ديه و ارش درنيابيم كه ديه, جايگزين همه آنچه است كه عقلا به ضمان آن باور دارند و همه آنچه كه بزه ديده بستانكار مى شود, همان ديه يا ارش است و نه چيز ديگر
بدين سان, ناگزير بايد به بخش دوم اين نوشته پرداخته و برآيند روايات ديه وارش را از اين ديدگاه بررسى كنيم.
بخش دوم: بررسى روايات ديه و ارش
ترديدى در اين نيست كه روايات بر ضامن بودن ديه و معين كردن آن در اندازه هاى مشخص, يا همان چيزى كه حكم عادل قرار مى دهد دلالت دارد. در اين نيز شكى نيست كه اين روايات, با شمار بسيارش و روشن كردن حكم هر يك از اندامها و هر گونه شكستگى و زخم با گونه ها و مراتب گوناگون آن, از برعهده آمدن هزينه هاى درمان و پزشك, سخنى نگفته و از همين سكوت, ضامن نبودن چيزى افزون بر ديه و ارش, برداشت مى شود و گرنه شايسته بود كه دست كم, در برخى از روايات, نامى از اين هزينه ها به ميان مىآمد.
در پاسخ اين سخن مى توان گفت: ديه و ارش تنها در برابر كاستى و كمبودى است كه در اندامها يا بهره ورى از آنها يا هر چيزى كه در پى بزه در پيكر, به بار مىآيد, قرار دارد و اين چيزى است جدا از هزينه هاى درمان و بازگرداندن بهبودى به بزه ديده, خواه كاستى در بدن او بر جاى بماند يا خير. بنا بر اين, روايات تنها در پى بيان چيزى بوده اند كه بزهكار به سبب نقص در پيكر او بايد بپردازد و نه چيز ديگر, چنانكه اگر كار او به از ميان رفتن مال بزه ديده, مانند پاره شدن لباس يا كشته شدن حيوانش انجامد, سكوت روايات ديه از ضمان اين چيزها, به معناى ضامن نبودن نيست; چرا كه از اين جهت درصدد بيان نبوده است و نمى توان چيزى را بر خلاف قواعد ديگر از روايات برداشت كرد. بدين سان, پس از آن كه در بخش نخست اثبات كرده ايم كه جدا از نقص بر جاى مانده از بزه, مى توان هزينه هاى درمانى و پزشكى را بر عهده بزهكار دانست, سكوت اين روايات با آنچه گفته ايم ناسازگار نخواهد بود.
اين پاسخ نادرست است; زيرا:
نخست آن كه: شمارى از روايات ديه, در جايى است كه هيچ كاستى در آن بر جاى نمانده است; چنانكه در مواردى كه زخم بهبود يافته و شكستگى نيز بدون كژى جوش خورده, باز هم ديه اى معين كرده است. معناى چنين چيزى آن است كه ديه و ارش معين شده از آن روى نيست كه در پى بزه, نقصى در پيكر بزهكار پديد آمده است; زيرا اگر چنين بود, در اين گونه موارد, نمى بايست ديه اى باشد. پس ناگزير, ديه بايد به لحاظ خود بزه و جنايت باشد و با اين حال, اگر هزينه هاى دمان نيز, به عهده او مىآمد, ياد كردن از آن و ساكت نماندن لازم بود.
دوم آن كه: برخى روايات, ظاهر در آنند كه همه آنچه را بر بزهكار مىآيد, بيان كنند و نه تنها نقص وارد آمده بر او را.
در روايت معتبر ابى بصير چنين آمده است:
((عن اءبى جعفر(ع) قال: قضى اءميرالمومنين(ع) رجل قطع ثدى امراءته, قال: اذن اغرمه لها نصف الديه.))۱۳
از امام باقر(ع) نقل كرد كه فرمود: اميرالمومنين درباره مردى كه سينه زنش را بريده بود, فرمود: او را محكوم به پرداخت نيمى از ديه كامل مى كنم.
در صحيحه ابن سنان آمده:
((عن اءبى عبدالله(ع) قال: السن اذا ضربت انتظر بها سنه, فان وقعت اغرم الضارب خمسمئه درهم, و ان لم تقع واسودت اغرم ثلثى ديتها.))۱۴
از امام صادق(ع) نقل كرد كه اگر دندانى را ضربه زنند, يك سال صبر مى كنند, اگر آن دندان افتاد, بايد پانصد درهم بپردازد و اگر نيفتد و سياه شود, بايد دو سوم ديه آن را بپردازد.
اگر بزهكار, چيزى افزون بر ديه را نيز ضامن بود, شايسته آن بود كه به اين اندازها افزوده مى شد.در صحيحه حلبى نيز مى خوانيم:
((عن اءبى عبدالله(ع) فى رجل فقاء عين امراءه, فقال: ان شاووا اءن يفقووا عينه و يودوا اليه ربع الديه, و ان شاءت اءن تاءخذ ربع الديه.
و قال فى امراءه فقاءت عين رجل: انه ان شاء فقاء عينها و الا اءخذ ديه عينه. ))۱۵
از امام صادق نقل كرد كه درباره مردى كه چشم زنى را درآورده, فرمود: اگر خواستند مى توانند چشم مرد را درآورند و يك چهارم ديه را به او بدهند و اگر خود آن زن بخواهد مى تواند يك چهارم ديه كامل را بگيرد.
و درباره زنى كه چشم مردى را درآورده فرمود: اگر خواست مى تواند چشم زن را درآورد و گرنه ديه چشم خويش را مى گيرد.
مقرر كردن آنچه به جاى قصاص از بزهكار گرفته مى شود, ظاهر در اين است كه همه آنچه بزه ديده مى خواهد, همان ديه است و نه چيزى افزون بر آن.
در صحيحه فضيل بن يسار آمده است:
((عن اءبى عبدالله(ع) قال: فى عبد جرح حرا فقال: ان شاء الحر اقتص منه و ان شاء اءخذه ان كانت الجراجه تحيط برقبته, و ان كانت لاتحيط برقبته افتداه مولاه, فان اءبى مولاه اءن يفتديه كان للحر المجروح حقه من العبد بقدر ديه جراحه و الباقى للمولى; يباع العبد فياءخذ المجروح حقه و يرد الباقى على المولى.))۱۶
از امام صادق(ع) درباره برده اى كه بر انسان آزادى زخم زد, حضرت فرمود: آن انسان آزاد اگر خواست قصاص كند و اگر بخواهد مى تواند آن برده را صاحب شود, در صورتى كه ديه آن زخم به اندازه بهاى آن برده باشد. اگر ديه به اندازه بهاى او نباشد, مولاى آن برده او را به زخم خورده فديه=[ پيشكش] دهد و اگر مولايش از اين كار سر باز زند, بزه ديده آزاد به اندازه ديه زخمش مالك برده مى شود و بقيه اش از آن مولا خواهد بود, آن گاه آن برده را مى فروشند و پس از آن كه زخم خورده سهم خويش را از بهاى او گرفت, بقيه را به مولا مى پردازند.
در اين روايت آمده: ((اگر ديه زخمش به اندازه بهاى آن برده باشد.)) و هيچ سخنى از هزينه هاى درمان نگفته است و در پايان نيز آمده: ((حق بزه ديده از بهاى برده بزهكار, به اندازه ديه زخم اوست.)) اين نكته ها نشانگر آن است كه چيزى جز ديه بر بزهكار نيست, بلكه نكته پايانى گويا صريح در همين است.
با اين همه, مى توان گفت: نهايت چيزى كه از سكوت روايات درباره هزينه هاى درمان مى توان دريافت, تنها ضامن نبودن درمان افزون بر ديه يا ارش است, ولى ضامن بودن آن را در ضمن ديه نمى توان با اين سكوت نفى كرد; زيرا هزينه هاى درمان, براى بهبودى در آن روزگاران, بسيار كم تر از ديه بود. بنا بر اين, شايد اين سكوت از آن روست كه ديه, همه آن هزينه ها و بلكه بيشتر از آن را در بر مى گرفته است, پس مقتضى براى ضامن بودن هزينه هاى درمان وجود دارد. نتيجه اين سخن در مواردى روشن است كه اين هزينه ها از ديه بيشتر باشد, مانند روزگار ما, كه بر اين اساس بايد ميان ديه و هزينه هاى درمان, هر كدام را كه بيشتر است, بپردازد.
از جمله چيزهايى كه مى توان براى اين مطلب, بدان استدلال كرد, روايت معتبر غياث است:
((عن جعفر عن اءبيه عن على(ع) قال: ما دون السمحاق اءجر الطبيب.))۱۷
از امام صادق از پدرش از اميرالمومنين(ع) كه فرمود: در آسيبهاى كم تر از پوست نازك روى استخوان سر, بايد دستمزد پزشك را پرداخت.
ظاهر اين روايت آن است كه هر گاه زخمى كم تر از پوست نازك روى استخوان سر باشد, بايد دستمزد پزشك را پرداخت. پس ضامن بودن هزينه پزشكى در اين جاآمده و اين, از آن روست كه اين هزينه ها در گذشته, كم و ناچيز و از كم ترين اندازه ارش نيز پايين تر بوده اند, ارشهايى مانند آسيب رسيدن به پوست سر, كه چهار شتر بايد پرداخت. بنا بر اين, نام نبردن از هزينه هاى پزشكى در روايات, براى آن است كه هزينه ها درمان در آن روزگار, از ارش نيز كم تر بوده, چه رسد به ديه.
البته در پاره اى روايات, براى آسيب پايين تر از پوست سر نيز, ارش معين شده است, مانند: صحيحه زراره و روايت منصور بن حازم۱۸. در اين روايات براى ((باضعه)) سه شتر مقرر گرديده است[ .شكافى كه به استخوان نرسد و خون از آن نيايد باضعه نام دارد].. اين روايات سبب از ميان رفتن دلالت معتبره غياث نمى شوند; بلكه موجب تقييد كردن آن خواهند شد كه آن آسيب بايد كم تر از پوست نازك سر و باضعه باشد. بدين سان, اصل دلالت آن روايت بر ضامن بودن هزينه هاى پزشكى, بر جاى مى ماند و اين روايت, مى تواند تفسيرى بر سكوت ديگر روايتها در اين باره باشد.
روايات ديگرى درباره حد دزدى وارد شده كه مى توان در ضامن بودن هزينه هاى درمان, از آنها نيز يارى جست. در اين روايات آمده: اميرالمومنين(ع) دستور مى داد: هر كس در پى دزدى دستش را قطع مى كنند, هزينه درمان او را تا بهبودى از بيت المال بپردازند, مانند صحيحه محمد بن قيس و روايتهاى محمد بن مسلم و حارث بن حضيره۱۹ و ديگر روايات.
گرچه اين روايات, درباره حد دزدى است و نه زخمى كه بزهكار بر كسى مى زند, ولى ظاهر دستور امام(ع) به پرداختن هزينه هاى درمان از بيت المال, واجب بودن آن است, پس بيت المال خود ضامن چنين هزينه هايى است. بنا بر اين مى توان گفت: هنگامى كه در آسيبهاى به حق و عدالت, كه در پى انجام حدود خداوندى پديد مىآيند, بايد هزينه هاى درمان را پرداخت, پس در جايى كه بزهكارى, به ناحق, چنين آسيبى را به كسى برساند, ضامن بودن اين هزينه ها شايسته تر و اءولى خواهد بود.چكيده آنچه گذشت
مقتضى ضامن بودن هزينه هاى درمان را مى توان با هر يك از استدلالهاى گذشته, اثبات كرد. هر كدام از اين استدلالها, در صورت درستى, در بردارنده نكته ويژه اى است كه در ديگرى نبوده و پيامدهاى ويژه خود را داراست. در توضيح اين سخن مى گوييم:
اين استدلالها بر دو دسته اند, استدلال هفتم در پى آن است كه ضمان هزينه هاى درمان را از آغاز و به يكباره با سيره عقلا اثبات كند و در اين راه آن را به قاعده ديگرى, چه عقلايى و چه شرعى, برنگرداند, در حالى كه استدلالهاى ديگر, اين ضمان را با يارى جستن از قاعده هايى چون: تسبيب, تفويت يا اضرار به اثبات مى رسانند. اين خود سبب پيدايش تفاوتهايى ميان اين استدلالها مى شود, مانند:
۱. مى توان استدلال هفتم را نيز به يكى از قاعده هاى كلى عقلايى ديگر, كه در استدلالهاى ديگر, در صورتى كه درست و كامل باشند, روشن گرديده است, بازگرداند. بدين سان, استدلال هفتم ديگر چيزى جدا و در برابر ديگر استدلالها نخواهد بود, بلكه تفسير و تحليلى از آنهاست. بنا بر اين, تنها هنگامى نوبت به استدلال هفتم مى رسد كه به برابرسازيهاى ديگر قواعد عقلايى, نتوان يقين كرد.
۲. استدلال سوم نيز با بقيه آنها متفاوت است. برآيند اين استدلال در صورت درستى, ثابت شدن عهده به معناى واجب بودن بازگرداندن صفت تندرستى به بزه ديده است, چه اين كه درمان او در نگاه عرف, بازگرداندن چيزى است كه از او پايمال گرديده است.
استدلال سوم چنين مى گويد: همه ويژگيها و صفاتى كه از آن ديگرى است, هر چند مال يا موثر در ارزش مالى نباشد, بايد به او بازگردانده شود. از همين روست كه فقيهان, باز پس دادن هر چه را كه از ديگرى است, واجب مى دانند, هر چند مال نباشد, بلكه فراتر از اين رفته و مى گويند: هر كس كالاى ديگرى را بى اجازه وى, به جايى ديگر برد, بايد به جاى نخست, بازگرداند, هر چند در بهاى آن, هيچ تفاوتى پديد نيايد و يا حتى در جاى دوم, بهايش افزايش يابد. اين اندازه از استدلال اثبات نمى كند كه او ضمان به معناى اشتغال عهده خواهد داشت, مگر اين كه نكته ديگرى را از ديگر استدلالها بدان بيافزاييم. البته اين سخن بدان معنا نيست كه استدلال سوم, در صورت درستى هم سودى ندارد, بلكه بايد گفت كه اين استدلال, در بردارنده دو فايده است.نخست آن كه: اگر اشتغال عهده بزهكار را با ديگر استدلالها ثابت كنيم, اين استدلال چيزى افزون بر آن را مى رساند كه همان واجب بودن دست به كار شدن بزهكار به چنين كارى است. بدين سان, اين استدلال مى تواند با همه استدلالهاى ديگر سازگار و درخور جمع باشد.
نبايد گفت: زيربناى استدلال سوم ممكن بودن بازگرداندن صفت سلامتى به بزهكار است و مبناى ديگر استدلالها, يا دست كم, برخى از آنها, تباه ساختن و از بين بردن اين ويژگى است و اين دو با يكديگر ناسازگارند.
زيرا در پاسخ مى توان گفت: جمع ميان اين دو, بدين گونه است كه عرف, آن اندازه از صفت تندرستى را كه برگشت پذير باشد, انجام آن را بر بزهكار واجب و لازم مى بيند و اين, همان اصل سلامتى از زخم و آسيبى است كه به بزه ديده رسيده و افزون بر اين اندازه را, در جايى كه عيب يا كاستى در شخص پديد آيد, يا درمان او با هزينه هاى وى و زيان مالى, انجام گرفته باشد, به ملاك اتلاف يا تسبيب بر عهده خود بزهكار مى داند.
بنا بر اين, هر دو حكم تكليفى و وضعى درخور جمع و هماهنگ سازيند. اگر اتلاف يا تسبيب, درباره تندرستى كامل از دست رفته بزه ديده, يا مالى كه براى درمان خويش هزينه مى كند صادق باشد, حكم وضعى وجود دارد و از سوى ديگر, دست به كار شدن براى اصل درمان و بازگرداندن سلامتى او بر بزهكار واجب است; چرا كه چنين كارى ممكن است. بنا بر اين, هيچ گونه ناسازگارى ميان زيربناى استدلال سوم با ديگر استدلالها يافت نمى شود.
دوم آن كه: اگر استدلال سوم پذيرفته شود و هيچ استدلال ديگرى را هم نپذيريم, حاكم مى تواند بزهكار را به پى گيرى درمان او, وادارد, بلكه مى توان گفت اگر بزهكار از انجام آن سر باز زد, حاكم خود به جاى او درمان را انجام مى دهد و هزينه اش را از بزهكار باز مى ستاند; زيرا هر كارى كه به سود ديگرى بر كسى لازم گردد و مقصود از آن تحقق آن كار در خارج باشد, هر چند بدون مباشرت خود آن شخص مورد تكليف, حاكم مى تواند در صورت سر باز زدن مكلف, خود, آنرا انجام دهد و هزينه اش را از او بگيرد; چرا كه حاكم, ولى سر باز زنندگان است.
۳. اتلاف, تسبيب يا اضرار, گاهى درباره هزينه هايى كه بزه ديده براى درمان خويش, از دست مى دهد, گفته مى شود و چيزى بيش از ضامن بودن هزينه هاى درمان نيز با آن اثبات نمى شود. گاهى هم درباره ويژگى تندرستى او كه در پى بزه بزهكار پايمال گرديده است, گفته مى شود, كه در اين صورت ضمان بالاترى خواهيم داشت, بويژه اگر عيب و نقصى حتى پس از پايان درمان در پيكر بزه ديده بر جاى بماند.
* دوم.
بايد دانست كه همه استدلالهاى پيشين, شايسته ترديد و انكار نيست; زيرا با اطمينان مى توان گفت اگر دليلهاى ديه كه در دين ما آمده, وجود نمى داشت, باز هم عرف, پرداختن مالى را در برابر آسيبى كه بر بزه ديده وارد آمده لازم مى شمرد. چنين مطلبى را از اساس نمى توان انكار كرد, بلكه تاريخ نگاران اين گونه آورده اند كه انديشه قراردادن ديه به عنوان جايگزينى در برابر كشتن يا زخم زدن در ميان مردم پيش از اسلام و نيز آنان كه به اسلام در نمىآمدند نيز يافت مى شده است, چنانكه انديشه جايگزين سازى و بلكه پرداخت هزينه هاى درمان, در قانونهاى حقوقى امروز جهان, به گونه اى پذيرفته شده كه منكر آن, ستمگر و دور از حق و داد به شمار مىآيد. با اين همه, احتمال نمى توان داد كه ديه تنها يك كيفر باشد; چرا كه حتى در موارد خطاى محض و تسبيب نيز, ديه وجود دارد. پس به يقين در نگاه عرف, ديه داراى جنبه جايگزينى است, چنانكه از زبان رواياتى كه نام از ضمان آورده يا هم ضمان ديه و هم ضامن بودن مال را با يك سبك و يك سبب, همراه ساخته, بر مىآيد.
اكنون كه ثابت گرديد در نگاه همه عرفهاى خردمندان, بزهكار ضامن پرداختن مالى است به بزهكار, يا كسان او, در برابر آسيبى كه به او رسانده, به يقين بايد گفت در موارد پايين تر از كشتن, چنين مال جايگزينى هرگز از هزينه هاى درمان براى بهبودى كم تر نخواهد بود. اگر استحقاق بزه ديده ثابت باشد, اين كم ترين چيزى است كه او شايستگى دريافت آن را از بزهكار دارد. اين سخن بدان معناست كه اصل مقتضى براى ضامن بودن هزينه هاى درمان, هر چند همراه مالى كه در برابر بزه خويش مى پردازد, درخور انكار نيست. تنها بايد از اين نكته سخن گفت كه آيا برآيند روايات ديه, با آن ناسازگار است يا خير؟ چه اين كه هزينه هاى درمان در گذشته هم وجود داشته و در اين روايات سخنى از آن گفته نشده است.
پيش تر آورده ايم كه اگر مقصود از هزينه هاى درمان, چيزى افزون بر ديه و همراه با آن باشد[ كه بزهكار بايد هم ديه را بپردازد و هم آن هزينه ها را], مى توان از سكوت روايات و دست كم برخى از آنها كه به سه دسته اشاره كرده ايم, اين ظهور را دريافت كه چنين ضمانى نيست. اما اگر مقصود هزينه هاى درمان همراه ديه بوده و بزهكار ناگزير از پرداخت اندازه بيشتر ميان ديه و هزينه هاى ضرورى و معمول درمان باشد, چنين چيزى را نمى توان تنها با سكوت روايات انكار كرد و از اين گذشته, روايت معتبر غياث بر آن دلالت دارد.نكته اين مطلب آن است كه حتى ديه زخمهاى كم و ناچيز هم در گذشته از هزينه هاى درمان آن روزگار بيشتر بود; زيرا درمانها باابزارهاى پيشرفته و هزينه هاى سنگين كنونى انجام نمى گرفت. بنا بر اين, شايد سكوت روايات از آن روست كه ديه حتى در اندازه هاى اندك, آن هزينه ها را در بر مى گرفت و چون دلالت لفظى بر ضامن نبودن نداريم و تنها سكوت روايات در ميان است, با چنين احتمالى نمى توان ضامن بودن هزينه هاى درمان شكستگى يا زخمهايى را كه بيش از ديه اند, انكار كرد. البته همه اين سخنان در صورتى است كه ادعا نكنيم روايات ديه انصراف به اين دارند كه ديه همان ضمان بهاى عيب يا نقص و يا درد زخم و شكستگى است و نه چيزهاى ديگرى كه كار او مى تواند از جنبه هاى ديگرى به دنبال داشته باشد, چيزهايى مانند: اتلاف, تسبيب يا اضرار. بر اين اساس, همان گونه كه نمى توان از سكوت روايات ضامن نبودن چيزهايى را كه بزهكار تباه ساخته است دريافت, مانند لباسى كه از بزه ديده پاره كرده باشد, همچنين نمى توان ضامن بودن هزينه هاى پزشكى را نيز از اين سكوت فهميد; زيرا اين هزينه ها نيز مانند همان زيانهاى مالى هستند و نه جانى. بنا بر اين هنگامى كه دلالت اين چيزها بر ضامن نبودن اندازه بيشتر, ميان ديه و هزينه ها, نداريم, همان شيوه خردمندانه با يكى از استدلالهاى گذشته, كه انكار اصل آن نيز ممكن نيست, ثابت گرديد و ضمان اندازه ياد شده را اثبات مى كند. به ديگر سخن, ضامن بودن ديه را با دليلهاى شرعى و ضامن بودن هزينه هاى بيش از آن را, در صورت نياز درمان بدان, با سيره عقلا=[ شيوه خردمندان], كه شرع نيز آن را پذيرفته است, اثبات مى كنيم.
نبايد گفت: اين اندازه كافى نيست, بلكه بايد امضا و تاءييد قانون گذار اسلام را نسبت به اين شيوه اثبات كنيم و با احتمال اين كه سكوت روايات ديه و ارش درباره هزينه هاى درمان از آن روست كه او بزهكار را تنها ضامن همان اندازه معين شده مى داند, ناگزير احتمال مى دهيم كه چنان شيوه اى را نپذيرفته و تاءييد نكرده باشد. آنچه براى ما حجت است, همان ديدگاه قانون گذار اسلام است و نه شيوه خردمندان.
زيرا در پاسخ گفته مى شود: در به دست آوردن تاءييد شارع, نيافتن آنچه شايسته رد است كافى است. اين نيز روشن است كه سكوت ياد شده توان رد اين شيوه استوار و آشكارى را ندارد. رد چنين روشهايى نيازمند گفته هايى روشن در مخالفت است و با نيافتن اين گونه گفتارها, مى توان به يقين يا اطمينان, دريافت كه شارع آن را پذيرفته و تاءييد كرده است.
از اين گذشته, دليل ديگرى نيز داشته ايم كه همان روايت معتبر غياث است. ظاهر يا صريح اين روايت آن است كه دستمزد پزشك را در جايى كه آسيب زده شده از كم ترين اندازه ارش هم پايين تر باشد, بايد پرداخت و چون آسيبهاى ديگر, خواه كم تر و خواه بالاتر از اين اندازه, هيچ گونه ويژگى ديگرى جز اين ندارند كه در آسيبهاى ديگر, هزينه پزشكى, خود, بخشى از ديه است, اين نكته را مى توان دريافت كه اصل ضامن بودن هزينه هاى پزشكى و درمانى نزد شارع پذيرفته است, به گونه اى كه اگر بيش از ديه يا ارش تعيين شده باشد, آن را بايد پرداخت; زيرا هيچ تفاوتى در ملاك اين هر دو چيز نيست. پس مى توان اين روايت معتبر را امضا و تاءييد روشنى بر همان شيوه خردمندان به شمار آورد كه هزينه هاى درمان را بر عهده بزهكار مى دانند. بلكه مى توان اين روايت را دليل شرعى جدايى بر شمرد[ و نه تنها تاءييد كننده سيره].
نتيجه
برآيند آنچه تاكنون گفته ايم اين است كه بزهكار ضامن اندازه بيشتر ميان ديه و هزينه هاى درمانى است. البته اين را نيز مى توان احتمال دارد كه اگر هزينه هاى پزشكى, بيش از ديه باشد, بزه ديده باز هم حقى افزون بر آن هزينه ها بستانكار مى شود; زيرا مى توان از دليلهاى ديه دريافت كه عيب و نقص در اندامها يا بهره ورى از آنها و بلكه خود درد كشيدن براى بزه ديده, حقى مالى مىآورد. بنا بر اين اگر اين برداشت را با اطمينان بپذيريم, مى توان بزهكار را هم ضامن ديه و هم هزينه هاى درمان دانست. البته اين در صورتى است كه عيب, درد و نقصى در پيكر او بر جاى بماند و در چنين جايى بايد چگونگى معين كردن اندازه اين را نيز بررسى كرد.

تشكیل نظام جمهورى اسلامى در ایران بار دیگر فرصتى را پیش آورد كه فقه اسلامى بتواند نقش گذشته خود را در اداره جامعه و حكومت‏باز یابد. تشكیل نظام مبتنى بر ولایت فقیه و تاكید قانون اساسى جمهورى اسلامى بر این مطلب كه «كلیه قوانین و مقررات مدنى، جزایى، مالى، اقتصادى، ادارى، فرهنگى، نظامى، سیاسى و غیر این‏ها باید براساس موازین اسلامى باشد» (1) ، حوزه‏هاى فقاهت‏شیعى را درگیر مسائل پیچیده سیاسى و حكومتى كرد و آن‏ها را واداشت كه براى اداره این حكومت تازه تاسیس چاره‏اندیشى كنند.
اگر چه امام راحل در سال‏هاى تبعید و پس از پیروزى انقلاب اسلامى تلاش كردند كه مبانى نظرى اندیشه حكومت اسلامى را تبیین كنند و چالش‏هاى رو در روى این اندیشه را پاسخ گویند، اما باید اذعان داشت كه درگیرى‏ها و مشكلات فراوان دهه اول حاكمیت نظام جمهورى اسلامى به ایشان اجازه نداد همه آن‏چه را كه در این زمینه در ذهن داشتند تشریح و تبیین كنند. البته باید انصاف داد كه حضرت امام (ره) تا آخرین سال‏هاى عمر شریفشان همواره در پى فراهم آوردن سازوكارهاى مناسب براى اداره جامعه بر مبناى شریعت اسلام بودند و پیام‏ها و بیانات روشنگرى كه ایشان در طول سال‏هاى 1366 تا 1368 در زمینه حدود اختیارات حاكم اسلامى، ولایت مطلقه فقیه، تشكیل مجمع تشخیص مصلحت نظام و... داشتند (2) همه مؤید این است.
در هر حال امروز ما مواجه با چالش‏هاى مختلفى در ارتباط با اداره حكومت و قانون‏گذارى بر مبناى فقه و شریعت اسلامى هستیم و بدون شك اگر نتوانیم در این زمینه به پاسخ‏هاى مناسبى دست‏یابیم، جمهورى اسلامى نیز در سراب سكولاریسم و عرفى‏گرایى گرفتار مى‏شود و این مهم وظیفه علماى دین و حوزه‏هاى فقاهت‏شیعه را دو چندان مى‏سازد.
به نظر مى‏رسد نخستین قدم براى پاسخ‏گویى عالمانه به مشكلات نظرى فراروى نظام جمهورى اسلامى، شناخت دقیق مسائل و مشكلاتى است كه این نظام در طول دو دهه گذشته با آن‏ها روبرو بوده است.
براى رسیدن به این هدف لازم است كه كلیه مسائل و مشكلات حقوقى، اقتصادى، فرهنگى و... این نظام در یك مجموعه به هم‏پیوسته تجزیه و تحلیل و سیرتطور و تحول در راه‏حل‏هایى كه براى پاسخ به این مسائل و مشكلات در دو دهه گذشته مطرح شده، مورد بازبینى قرار گیرند تا از وراى آن بتوان به پاسخ‏هاى مناسبى براى این مسائل و مشكلات رسید.در مقاله حاضر تلاش شده است كه سیر تحول دیدگاه‏ها در زمینه خسارت‏هاى زائد بر دیه كه یكى از مهمترین مسائل مطرح در زمینه اجراى احكام دیه است مورد بررسى قرار گیرد، بدان امید، كه این بررسى مقدمه‏اى براى چاره‏جویى اساسى در این زمینه باشد.
با حاكمیت نظام اسلامى درایران، قوانین و مقررات حاكم بر «جرایم علیه تمامیت جسمانى اشخاص‏» (صدمات بدنى) نیز چون بسیارى قوانین دیگر، دست‏خوش تغییر و دگرگونى اساسى گردید. و مقررات قصاص و دیات جایگزین مقررات پیشین شدند.
پیش از آن‏كه به بررسى موضوع دیات و خسارت‏هاى ناشى از صدمات بدنى بپردازیم لازم است كه نگرشى اجمالى داشته باشیم به مهمترین قوانینى كه تا پیش از تدوین و اجراى مقررات یاد شده در موارد بروز صدمات بدنى خواه عمدى و خواه غیر عمدى مورد استناد دادگاه‏ها قرار مى‏گرفته و براساس آن‏ها به صدور حكم مجازات و یاجبران ضرر و زیان‏ناشى از صدمات بدنى مى‏پرداخته‏اند.
الف: قوانین حاكم بر صدمات بدنى تا پیش از استقرار نظام اسلامى
مهمترین قوانینى كه در این زمینه قابل اشاره مى‏باشند عبارتند از:
1.قانون مجازات عمومى;
2. قانون مسؤولیت مدنى.
1. قانون مجازات عمومى
قانون مجازات عمومى و متمم آن داراى 288 ماده بود، كه از ماده 1 تا 169 آن ابتدا در تاریخ 22 دى‏ماه 1304 به تصویب رسید ولى در تاریخ 7 خرداد ماه 1352 مواد 1 تا 59 آن مورد بازنگرى و اصلاح اساسى قرار گرفت. مواد 170 تا 280 قانون یاد شده در تاریخ 7 بهمن 1304 و مواد 281 تا 288 آن نیز در تاریخ 27 تیر ماه 1310 به تصویب رسید.
2. قانون مسؤولیت مدنى
قانون مزبور كه در 17 اردیبهشت ماه 1339 به تصویب رسیده بود، به طور عمده از قانون تعهدات كشور سوئیس و قانون مدنى كشور آلمان اقتباس گشته و مشتمل بر 16 ماده بود.
به هنگامى كه لایحه مربوط به این قانون مراحل تصویب خود را مى‏گذرانید، معاون وقت وزارت دادگسترى طى یك سخنرانى در تالار اجتماعات این وزارتخانه اعلام داشته بود:
علت اساسى تهیه این لایحه این بود كه قوانین موضوعه آن طورى كه باید و شاید و به اقتضاى اوضاع اقتصادى و اجتماعى فعلى، كافى براى جبران خسارت وارد به افراد نبود. بدین‏سان مى‏توان گفت كه تدوین كنندگان قانون مسؤولیت مدنى، بر آن بوده‏اند كه مقررات قانون مدنى مصوب 1307 درزمینه «ضمان قهرى‏» را تكمیل كنند. (4) در ماده یك قانون مزبور آمده بود:
هر كس بدون مجوز قانونى، عمدا یا در نتیجه بى‏احتیاطى به جان یا سلامتى یا مال یا آزادى یا حیثیت‏یا شهرت تجارتى یا به هر حق دیگر كه به موجب قانون براى افراد ایجاد گردیده لطمه‏اى وارد نماید كه موجب ضرر مادى یا معنوى دیگرى شود مسؤول جبران خسارت ناشى از عمل خود مى‏باشد.
پس به طور كلى مى‏توان گفت كه به موجب «قانون مسؤولیت مدنى‏» هرگونه ضرر اعم از مادى و معنوى مسؤولیت‏آور بوده و وارد كننده آن موظف به جبران مى‏باشد.
به موجب مواد 1، 2، 5 و 6 قانون مسؤولیت مدنى در مواقع بروز صدمات بدنى هر یك از خسارت‏هاى زیر كه متوجه شخص آسیب‏دیده مى‏شد قابل مطالبه بودند:
1. هزینه معالجه;
2 . خسارت از كار افتادگى;
3 . افزایش مخارج زندگى;
4 . خسارت معنوى.
و اگر صدمه بدنى منجر به مرگ شخص آسیب‏دیده مى‏شد «كلیه هزینه‏ها مخصوصا هزینه كفن و دفن‏» بر عهده واردكننده صدمه بودو اگر مرگ فورى نبود «هزینه معالجه و زیان ناشى از سلب قدرت كاركردن در مدت ناخوشى نیز جزء زیان محسوب مى‏شد.»
حال كه با مهم‏ترین قوانینى كه تا قبل از استقرار نظام اسلامى، بر موارد مختلف صدمات بدنى، اعم از عمدى و غیر عمدى، حاكم بودند، آشنا شدیم مرورى مى‏كنیم بر سیر تدوین و تصویب مقررات دیات در نظام جمهورى اسلامى ایران.
ب: مقررات حاكم بر صدمات بدنى پس از استقرار نظام اسلامى
با تشكیل اولین دوره مجلس شوراى اسلامى در سال 1359 تلاش‏هاى وسیعى براى اسلامى كردن قوانین و مقررات حاكم بر كشور آغاز گردید و شوراى عالى قضایى وقت نیز با استفاده از تحریر الوسیله حضرت امام خمینى (ره)، لوایح مختلفى در زمینه‏هاى مختلف حقوقى و جزایى تدوین و براى تصویب به مجلس شوراى اسلامى تقدیم كرد.
اولین لایحه از این دست، قانون حدود و قصاص و مقررات آن بود كه در سوم شهریور ماه 1361 به تصویب كمیسیون امور قضایى مجلس شوراى اسلامى رسید. در مدت كوتاهى پس از تصویب این قانون، یعنى در 24 آذر ماه 1361 مبحث دیات قانون مجازات اسلامى در كمیسیون مزبور به تصویب رسید تا براى مدت پنج‏سال به صورت آزمایشى به مرحله اجرا درآید.
این قانون كه در 211 ماده تصویب شده بود، موارد مختلفى از صدمات بدنى، اعم از ضرب و جرح، نقص عضو و قتل را، البته در صورتى كه به طور خطاى محض و یا خطاى شبیه به عمد واقع شده باشند، در بر مى‏گرفت و در واقع جانشین مقررات مطرح شده در فصل اول از باب سوم قانون مجازات عمومى، مصوب 7 بهمن 1304، و موادى از قانون مسؤولیت مدنى، مصوب 17 اردیبهشت 1339، به شمار مى‏آمد.
با پایان یافتن مدت اجراى آزمایشى مزبور و قانون حدود و قصاص و مقررات آن، از سوى قوه قضاییه، لایحه‏اى با عنوان «قانون مجازات اسلامى‏» كه در برگیرنده كلیات حقوق جزا و مقررات مربوط به حدود و قصاص و دیات بود، تدوین و براى تصویب به مجلس شوراى اسلامى تقدیم گردید.
كمیسیون امور قضایى و حقوق مجلس، پس از بحث و بررسى‏هاى بسیار در تاریخ هشتم مرداد 1370 این قانون را به تصویب رساند، اما از آن‏جا كه بعضى از مواد این قانون مورد اختلاف مجلس و شوراى نگهبان بود، این قانون در مجمع تشخیص مصلحت نظام مطرح شد و در جلسه مورخ هفتم آذر ماه 1370 این مجمع به تصویب رسید.درحال حاضر كتاب چهارم از قانون مجازات اسلامى، كه به مقررات مربوط به دیات اختصاص یافته است، مشتمل است‏بر 103 ماده (مواد 294 تا 497) و حدود یك چهارم از قانون مزبور را تشكیل مى‏دهد.
ج: خسارت‏هاى ناشى از صدمات بدنى
چنان‏كه پیش از این گفته شد تا قبل از حاكمیت مقررات دیات در كشور بر اساس قانون مسؤولیت مدنى آسیب‏دیدگان از صدمات بدنى مى‏توانستند كلیه خسارت‏هایى را كه از ناحیه صدمه به آن‏ها وارد شده بود، اعم از هزینه معالجه، خسارت از كارافتادگى، افزایش هزینه زندگى و... را از صدمه زننده مطالبه كنند. اما با تصویب مقررات دیات در سال 1361 و تعیین مقادیر ثابتى از دیه براى صدمات مختلف بدنى، از قتل گرفته تا ضرب و جرح، نقص عضو و... این سؤال مطرح شد كه آیا با وجود تعیین دیه شخص صدمه دیده مى‏تواند سایر ضرر و زیان‏هاى ناشى از صدمه بدنى را مطالبه كند یا خیر؟
به عبارت دیگر آیا با تصویب قانون دیات موادى از قانون مسؤولیت مدنى كه مربوط به صدمات بدنى و زیان‏هاى ناشى از آن‏ها مى‏شود نسخ شده است‏یا این‏كه خیر این مواد هم‏چنان قابل استناد مى‏باشند؟ آن‏چه باعث اهمیت‏یافتن مسئله مزبور شده بود این كه دیه پرداختى به قربانیان صدمات بدنى، با توجه به شیوه‏اى كه در دادگاه‏ها براى تعیین دیه اعمال مى‏شد، در اكثر موارد قادر به جبران هزینه‏هاى سنگین معالجه و بیمارستان نبود و آن‏ها ناچار بودند كه با تحمل رنج و مشقت فراوان، خود از عهده این هزینه‏ها و سایر خسارت‏هایى كه از ناحیه صدمه بدنى به آن‏ها وارد شده بود برآیند. ناگفته نماند كه چنین وضعى در عمل موجب ناامیدى و نارضایتى قربانیان صدمات جسمانى، نسبت‏به دستگاه قضایى نظام اسلامى مى‏گردید.
در هر حال موضوع مشروعیت‏یا عدم مشروعیت لزوم جبران خسارت‏هاى ناشى از صدمات جسمانى در طول سال‏هاى گذشته همواره مورد بحث محافل حقوقى و قضایى بوده و هم‏چنان هم در راس مسائل و مشكلات اجرایى مواد قانونى دیات مطرح مى‏باشد.آن‏چه دراین‏جا شاهد آن خواهید بود مرورى است اجمالى بر سیر آرا و نظریه‏هایى كه در طول سال‏هاى اجراى قانون دیات در خصوص موضوع محل بحث، از سوى مراجع عظام تقلید و بخش‏هاى مختلف دستگاه قضایى كشور ایراد شده است:
1. استفتا از مراجع عظام
استفتائاتى كه در همان سال‏هاى آغاز اجراى مواد قانونى دیات از مراجع عظام صورت گرفته است همه حاكى از عدم شروعیت‏خسارت زاید بر دیه است.
حضرت آیت الله گلپایگانى (ره)، در پاسخ این سؤال كه:
راننده ماشین در خیابان شهر در حال سیرش به پسربچه‏اى زده و استخوان‏پاى بچه شكسته و بچه هم ولى ندارد و شخص دیگر اورا بزرگ كرده و سرپرست او است و راننده تعهد كرده خسارت پاى بچه را جهت معالجه دكتر و دارو را هم بپردازد و امید بهبودى پاى بچه بزودى هست در این صورت علاوه بر خساراتى كه راننده مى‏پردازد دیه هم باید بدهد یا نه و بر فرض وجوب دیه چقدر باید بدهد؟
چنین فرمودند:
دیه شكستن استخوان پا اگر معیوب شود به طلا صد دینار است و اگر كاملا سالم و بى‏عیب شود هشتاد دینار و هر دینارى هجده نخود و فرقى در دیه بین بزرگ و بچه نیست و در جراحات از سمحاق (5) به بالا علاوه بر دیه مخارج دیگر را جانى ضامن نیست و در سمحاق و پایین‏تر از سمحاق در اجرت طبیب بین جانى و مجنى‏علیه مصالحه شود.
البته در سال‏هاى بعد، بعضى از مراجع تقلید نظر به جواز اخذ خسارت‏هاى زاید بر دیه دادند، كه از جمله مى‏توان به دو نظریه زیر اشاره كرد:
در مواردى كه جنایت و آسیب رساندن به بدن شخص موجب ثبوت دیه مى‏شود در صورتى كه بهبود یافتن آن شخص به معالجه و مداوا احتیاج داشته باشد لازم است كه جانى علاوه بر پرداخت دیه‏اى كه شرعا مقرر گردیده است، مخارج معالجه را نیز بپردازد. كه اگر به واسطه آسیب و زخم، ضرر مالى نیز بر آن شخص وارد شده است مثل این‏كه چند روز از انجام كارى كه اشتغال به آن داشته باشد به واسطه آن زخم و یا شكستگى بازمانده است، را نیز جبران كند.
یكى دیگر از مراجع تقلید معاصر در این زمینه این‏گونه اظهارنظر كرده است:
در دیه اعضا هرگاه هزینه درمان بیش از مقدار دیه باشد، به عقیده ما لازم است این تفاوت را شخص جانى بپردازد; زیرا مطابق اصل «لاضرر» ، كه هم مى‏تواند نفى حكم كند و هم اثبات حكم، باید این زیان از دوش جانى برداشته شود، و چون عامل زیان جانى بوده موظف است آن را بپردازد.
چون در این‏جا در پى بررسى دیدگاه‏هاى فقهى نیستیم به ذكر همین چند نظر اكتفا كرده و به بررسى سیر نظریه‏هاى حقوقى كه در چند سال گذشته در موضوع محل بحث ایراد شده است، مى‏پردازیم.
2. پاسخ كمیسیون استفتائات شوراى عالى قضایى
با حاكمیت قوانین و مقررات اسلامى دركشور و تصویب قوانینى چون قانون حدود و قصاص و دیات و... ضرورت ایجاد نهادى براى پاسخ‏گویى به پرسش‏هاى متعدد دست‏اندركاران امر قضا درباره قوانین و مقررات جدید به شدت احساس مى‏شد، در پى این ضروت شوراى عالى قضایى وقت اقدام به تشكیل نهادى با عنوان «كمیسیون استفتائات شوراى عالى قضایى‏» نمود.
یكى از اولین مسائلى كه در كمیسیون یاد شده مطرح گردید، مساله ضرر و زیان‏ناشى از جرم و ارتباط آن با دیه شرعى بود. آن‏چه در زیر خواهد آمد پرسش و پاسخى است كه در این زمینه صورت گرفته است:
سؤال: در پرونده‏هاى كیفرى مربوط به صدمات بدنى (ضرب و جرح و قتل اعم از عمدى و غیرعمدى) كه بر مبناى قوانین سابق رسیدگى و حكم قانونى صادر و به مورد اجرا گذاشته شده است و شاكى به استناد پرونده كیفرى مذكور از دادگاه حقوقى تقاضاى ضرر و زیان ناشى از جرم مى‏نماید آیا دادگاه براساس مقررات آئین دادرسى مدنى و كسب نظر كارشناسى مى‏تواند ضرر و زیان رسیدگى و اتخاذ تصمیم نماید یا خیر؟
كمیسیون استفتائات شوراى عالى قضایى در فروردین 1362 به پرسش بالا چنین پاسخ داده است:
چنانچه در فرض مساله مجنى‏علیه با علم به قانون مجازات اسلامى به استناد پرونده كیفرى كه منجر به صدور حكم كیفرى گردیده تقاضاى ضرر و زیان بنماید و مورد تقاضا هم بیش‏تر از دیه شرعى نباشد دادگاه مى‏تواند حكم به خواسته وى صادر نماید و چنان‏چه ضرر و زیان خواسته بیش‏تر از مقدار دیه باشد در این صورت مدعى خصوصى فقط مستحق دیه شرعى مى‏باشد.
چنان‏كه ملاحظه مى‏شود كمیسیون استفتائات ضرر و زیان‏هایى را كه در اثر صدمات بدنى به مجنى‏علیه وارد مى‏شود، تنها در حد دیه شرعى قابل مطالبه دانسته و نسبت‏به مطالبه مازاد بر دیه شرعى حقى براى او قائل نشده است.
3 . نظریه‏هاى اداره حقوقى
«اداره حقوقى دادگسترى جمهورى اسلامى‏» كه بعدها به «اداره حقوقى قوه قضاییه‏» تغییر نام داد از همان سال‏هاى آغازین تصویب و اجراى قانون دیات تا سال 1376 در پاسخ به پرسش‏هاى متعددى كه در زمینه خسارت‏هاى زاید بر دیه از این اداره شده است‏بر غیر قابل مطالبه بودن این گونه خسارت‏ها تاكید كرده و جانى را تنها ضامن پرداخت دیه شرعى دانسته است. اما در این سال در پاسخ چند سؤال مركز تحقیقات قوه قضاییه، تغییر نظر داده و خسارت‏هاى زاید بر دیه را قابل مطالبه اعلام كرده است.در این‏جا به یك نمونه از پرسش‏هایى كه در این زمینه از اداره حقوقى شده است اشاره مى‏كنیم:
سؤال 1. پرونده‏هایى در شعب حقوقى دادگاه‏هاى شهرستان مطرح مى‏شود كه خواهان آن‏ها به استناد پرونده جزایى و صدور حكم برمحكومیت متهم، مطالبه ضرر و زیان مى‏نماید. اولا، آیا مدعى چنین حقى دارد یا نه؟ ثانیا، مرجع صالح براى رسیدگى به آن كدام دادگاه است؟ ثالثا، میزان ضرر و زیان بر چه اساس و معیارى محاسبه خواهد شد؟
«نظریه اداره حقوقى‏»
شماره و تاریخ نظریه: 1526/7 2/4/1362
1. رسیدگى به دعوى ضرر و زیان در دادگاه حقوقى بلااشكال است و قانون دیات دلالت‏بر عدم جواز رسیدگى به دعوى ضرر و زیان ناشى از جرمى كه حكم درباره آن صادر شده است، ندارد; مگر آن‏كه قبلا حكم به پرداخت دیه صادر شده باشد كه در این صورت موجبى براى مطالبه ضرر و زیان مربوط به نفس یا عضو وجود ندارد.
2 . در مورد استعلام، چنان‏چه مطالبه ضرر و زیان در موعد مقرر در ماده 12 قانون آیین دادرسى كیفرى به عمل نیامده باشد فقط از دادگاه حقوقى مى‏توان آن را مطالبه نمود.
3 . طبق ماده 14 قانون آیین دادرسى كیفرى صدور حكم ضرر و زیان مدعى خصوصى طبق دلایل و مدارك موجود به عمل مى‏آید و این دلایل در هر مورد متفاوت است مثلا در مورد جرح مدارك و اسنادى كه هزینه مداوا را نشان مى‏دهد مى‏تواند اساس محاسبه باشد و هم‏چنین طبق قواعد كلى مى‏توان از نظر كارشناس استفاده نمود و تنها در مورد دادگاه جنایى است كه طبق ماده 40 قانون محاكم جنایى داگاه باید به نظر خود در مورد ضرر و زیان راى صادر كند اما دادگاه حقوقى به هر حال باید طبق دلایل اصدار راى نماید. (10)
براساس این نظریه مطالبه ضرر و زیان از مجرمى كه طبق قانون مجازات عمومى، مصوب 1352، محكوم شده، بلااشكال است و دادگاه مى‏تواند براساس مدارك و اسنادى كه هزینه مداوا را نشان مى‏دهد، نسبت‏به محاسبه ضرر و زیان مدعى خصوصى اقدام كند; اما نسبت‏به مجرمى كه براساس قانون دیات در مورد او حكم صادر شده است، موجبى براى مطالبه ضرر و زیان مربوط به نفس یا عضو وجود ندارد.
اما چنان‏كه گفته شد، اداره حقوقى در سال 1376 نظریه‏اى خلاف نظریه‏هاى پیشین ابراز داشته است كه جاى تامل بسیار دارد. در هر حال پیش از هر گونه اظهار نظر لازم است كه به متن پرسشى كه مركز تحقیقات قوه قضاییه از اداره حقوقى نموده و پاسخ این اداره اشاره كنیم.
سؤال 2. هزینه‏هاى درمان در زنان و مردان یك‏سان است و حتى گاهى به منظور اجتناب از نقص زیبایى در زنان بیش‏تر نیز مى‏باشد. در حالى كه دیه زنان نصف دیه مرد است. لذا جبران خسارت ناشى از تشخیص و درمان صرفا با تعیین دیه، امكان‏پذیر نخواهد بود. آیا مى‏توان این خسارات را به نحو دیگرى جبران نمود؟«نظریه اداره حقوقى‏»
شماره و تاریخ نظریه: 4125/7 12/7/1376
با توجه به قاعده لاضرر و نفى حرج و قاعده تسبیب، چنان‏چه محرز شود كه در اثر عمل جانى خسارتى بیش‏از دیه یا ارش بر مجنى‏علیه وارد شده، من جمله مخارج معالجه و مداوا، مطالبه آن از جانى كه مسبب ورود آن بوده منع شرعى یا قانونى ندارد. ماده 12 قانون اصلاح مقررات استاندارد نیز مؤید این نظریه است. اضافه مى‏شود كه بهتر است قانون به نحوى اصلاح گردد كه این امر در آن تصریح شود.
اداره حقوقى قوه قضاییه در نظریه‏هاى مشورتى شماره 4128/7 9/7/1376 و 4135/7 27/7/1376 نیز با عبارتى مشابه نظریه بالا را مورد تاكید قرار داده است.
چنان‏كه ملاحظه مى‏شود مستند اداره حقوقى در نظریه جدیدى كه ابراز داشته است، عبارتند از:
1. قاعده لاضرر;
2. قاعده نفى حرج;
3. قاعده تسبیب;
4. ماده 12 قانون اصلاح مقررات استاندارد، مصوب 1371.
مستندات یاد شده درصورتى كه تنقیح بیش‏ترى شوند، مى‏توانند مبنایى براى مشروعیت‏بخشیدن به لزوم جبران خسارت‏هاى زاید بر دیه باشند.
4. آراى هیات عمومى دیوان عالى كشور (شعب حقوقى)
شعبه‏هاى دیوان عالى كشور در طول سال‏هاى گذشته، در مقام تجدید نظر نسبت‏به آراى دادگاه‏ها، همواره آرایى را، كه در آن‏ها به استناد قانون مسؤولیت مدنى و یا موادى از قانون آیین دادرسى كیفرى، حكم به لزوم جبران خسارت‏هاى ناشى از صدمات جسمانى شده است، نقض كرده‏اند (11) و حتى استمرار این رویه موجب صدور چند راى اصرارى از سوى هیات عمومى دیوان عالى كشور (شعب حقوقى) شده است.
در توضیح باید گفت كه هیات مزبور در طول سال‏هاى 69 تا 75 در مجموع سه راى اصرارى در زمینه مطالبه ضرر و زیان ناشى از صدمات جسمانى صادرنموده كه در دو مورد از آن‏ها مطالبه هرگونه ضرر و زیان زاید بر دیه مقرر فاقد مجوز قانونى شمرده شده و در یك مورد به استناد «قاعده كلى لاضرر و قاعده تسبیب و اتلاف‏» لزوم جبران این‏گونه خسارات بلااشكال اعلام شده است.
در این‏جا براى روشن شدن نظر هیات عمومى خلاصه‏اى از مباحث مطرح شده در این هیات را نقل مى‏كنیم:
اصلى‏ترین موضوع مورد بحث درجلسه هیات عمومى این بود كه آیاعلاوه بر دیه، خسارات دیگرى كه به مجنى علیه وارد مى‏شود نیز قابل مطالبه است‏یا خیر؟
قضات حقوقى دیوان‏عالى كشور در پاسخ به سؤال فوق به دو دسته تقسیم شدند:
عده‏اى معتقد بودند كه شارع مقدس در مقام تعیین میزان دیه، پرداخت‏خسارات وارد مازاد بر دیه را منع نكرده، بلكه در مقام تشریع فقط میزان مشخص دیه را تبیین فرموده و در برخى موارد ارش را نیز به كمك گرفته، لكن در پرداخت‏خسارات مازاد بر دیه سكوت كرده است. از طرفى، قاعده «لاضرر» از مسلمات فقهى است كه طبق آن: اگر كسى به دیگرى زیان و ضررى برساند، مسؤول جبران خساراتى است كه از فعل او ناشى شده باشد.
هم‏چنین عده‏اى استدلال مى‏كردند: بحث اساسى در دیه این است كه آیا دیه كل ضرر و زیانى است كه به مدعى خصوصى وارد مى‏شود یا این كه بدل از جرم است. لذا باتوجه به این‏كه ضرر و زیان‏ها بسته به مورد، اختلاف بهاى فاحشى دارند نمى‏توان ضرر و زیان را به صورت جزمى و ثابت در نظرگرفت و از خسارات مازاد بر آن چشم پوشید.
دلیل دیگر موافقان نظر دادگاه‏ها این بود كه گاهى ممكن است فعل واحد، ضرر و زیان متعدد را به دنبال داشته باشد، مثلا شخصى پاى دیگرى را بشكند و در این اثنا لباس گران‏قیمت وى را نیز پاره كند. در اینجا با فعل واحد دو آسیب بر شخص وارد شده است. در این وضعیت آیامى‏توان گفت كه جانى فقط باید دیه را بپردازد و از پرداخت‏خسارات دیگر مبرى باشد. از طرف دیگر خسارات وارد بر مجنى‏علیه در این پرونده از نظر حقوقى خسارتى است كه ناشى از عدم‏النفع است، یعنى كسى كه جنایت‏بر او واقع شده اظهار داشته كه مدت 45 روز از كشت و كار محروم شده است. ولى باید توجه داشت كه دادگاه‏ها به معناى عرفى عدم‏النفع توجه نموده‏اند: چرا كه در عرف، كار نكردن نیز نوعى ضرر تلقى مى‏شود و مسبب آن، مكلف به جبران خسارت است و لذا مطابق قاعده «تسبیب‏» پرداخت مازاد بر دیه مباینتى با شرع ندارد.
در مقابل، عده‏اى استدلال مى‏كردند: در قانون دیات در چنین مواردى به جز پرداخت دیه، مبلغ دیگرى بر عهده جانى گذاشته نشده است. علاوه بر این، شكستگى پا و طول مدت درمان آن نیز از قدیم وجود داشته است و یكى از عوارض طبیعى شكستگى مدت زمانى است كه تفویت مى‏شود تا عضو آسیب دیده ترمیم گردد و سلامت‏خود را باز یابد با وجود این در هیچ یك از موارد مطروح دراحادیث و روایات، مازاد بر دیه چیز دیگرى بر جانى تحمیل نشده است. ازسوى دیگر در اسلام نمى‏توانیم از موارد منصوص تجاوز كنیم، مگر این‏كه فتواى جدید صادر شود یا در مجلس شوراى اسلامى در این مورد قانونى تصویب شود كه به تایید شوراى نگهبان نیز برسد. لذا چون دلیلى در مقابل تخطى از مستندات فقهى نداریم، نمى‏توانیم پرداخت‏خسارات مازاد بر دیه را بر عهده جانى بگذاریم. (12)
خلاصه و نتیجه گیرى
با آغاز حركت نوین تدوین مقررات حقوقى و جزایى بر مبناى شریعت اسلام، مقررات دیات نیز تدوین و در سال 1361 با عنوان «قانون مجازات اسلامى (دیات)» در اولین دوره مجلس شوراى اسلامى به تصویب رسید و در سال 1370 نیز این مقررات مورد بازنگرى قرار گرفته و با اصلاحاتى به تصویب رسید، اما این مقررات از همان سال‏هاى اول اجراى خود با مشكلاتى روبرو بودند كه یكى از مهم‏ترین آن‏ها موضوع خسارت‏هاى زاید بر دیه بود.
توضیح این‏كه در مقررات دیات اشاره‏اى به سایر خسارت‏هاى ناشى از صدمات جسمانى نشده بود. لذا از همان ابتداى اجراى این مقررات دستگاه قضایى مواجه با مشكلات فراوانى در ارتباط با مطالبه ضرر و زیان ناشى از صدمات جسمانى شد و چون موضوع براى قضات حل نشده بود آراء و احكام تفاوتى در این زمینه صادر مى‏گردید.
كمیسیون استفتائات شوراى عالى قضایى اداره حقوق قوه قضائیه و هیات عمومى دیوان عالى كشورنیز همواره بر این موضوع تاكید مى‏كردند كه ضرر و زیان ناشى از صدمات جسمانى تنها در حد دیه مقرر قابل مطالبه است و مطالبه مازاد بر آن شرعى و قانونى نیست. این نظر تا سال‏ها درقوه قضاییه حاكم بود و آرایى هم كه برخلاف این نظر صادر مى‏شد از سوى دیوان عالى كشور نقض مى‏شد تا این‏كه در سال 1375 هیات عمومى دیوان عالى كشور (شعب حقوقى) در یك راى اصرارى با تكیه برقواعدى چون قاعده لاضرر، تسبیب و اتلاف حكم به جواز مطالبه ضرر و زیان ناشى از صدمات جسمانى داد.
اگر چه موضوع یاد شده هنوز چنان‏كه باید حل و فصل نشده و راى و نظرى لازم‏الاتباع دراین زمینه صادرنگردیده ولى همین نظر مى‏تواند مبنایى براى اصلاحات نهایى درمقررات دیات باشد. به نظر مى‏رسد آن‏چه باعث تبدیل موضوع ضرر و زیان‏هاى ناشى از صدمات جسمانى به یك مشكل حاد قوه قضاییه شده است نشناختن درست ماهیت و فلسفه دیات از یك سو و نداشتن تحلیلى جامع از مشكلات اجرایى مواد قانونى دیات از سوى دیگر است.
پى‏نوشت‏ها:
1. اصل چهارم قانون اساسى.
2. ر.ك: صحیفه امام (مجموعه آثارامام خمینى ره) چ‏1، تهران: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینى (ره)، 1378، ج‏20، ص‏430، 435، 455، 463 464، ج‏21، ص‏217 218، 289، 362و 371.
3. ر.ك: درودیان، جزوه حقوق مدنى‏4، دانشكده حقوق دانشگاه تهران، ص‏55.
4. ر.ك: مواد 307 337 قانون مدنى.
5. «سمحاق‏» جراحتى است كه از گوشت‏بگذرد و به پوست نازك روى استخوان برسد. دیه این جراحت چهار شتر است. ر.ك: قانون مجازات اسلامى، ماده 480 بند 4.
6. گلپایگانى، محمد رضا، مجمع‏المسائل، ج‏3، ص‏249.
7. نورى، حسین، رساله توضیح‏المسائل، ص‏603.
8. مطلب ذكر شده از سوى آیت‏الله ناصر مكارم شیرازى، در پاسخ به سؤال مطرح شده از سوى مجله رهنمون ایراد شده است. ر. ك: «نظرخواهى از فقها...» فصلنامه رهنمون (نشریه مدرسه عالى شهید مطهرى)، شماره 4 و 5، بهار و تابستان 1372، ص‏191.
9. پرسش و پاسخ از كمیسیون استفتائات شوراى عالى قضایى، ج‏2، ص‏34.
10. شهرى، غلامرضا و سروش ستوده جهرمى، نظریات داره حقوقى قوه قضائیه در زمینه مسائل كیفرى، ج‏1، ص‏73.
11. ر.ك: بازگیر، یدالله، علل نقض آراء حقوقى در دیوان عالى كشور، ص‏146 244.
12. ر.ك: ماهنامه حقوق و اجتماع، شماره اول، اردیبهشت 1376، ص‏71.

مقدمه:
برق گرفتگی–كه بدو صورت برق گرفتگیدر اثر جريان برق شهریو برق گرفتگیمتعاقب برق جوی( صاعقه زدگی) ديده ميشود يكیاز علل عمده مرگهایغير طبيعیاست . اگر مصدوم از آسيبهایحاصله نجات يابد آنرا اصطلاحاُ برق زدگی(1) میناميم و اگر عبور جريان از بدن موجب مرگ شود آن را برق گرفتگی(2) میخوانيم.
اينجناب در شماره 8 مجله وزين قضائیو حقوقیدادگستریبحث كوتاهیدر مورد برق زدگیو برق گرفتگیجویداشتم و چون بسياریاز خوانندگان گرامیان مجله از من خواستند كه درباره برق شهرینيز بحثیداشته باشم در صدد تهيه مقاله ایدر اين مورد بودم كه همكار جوان آقایدكتر همايون ناصح به كمك من شتافته و با استفاده از منابعیچند مقاله زير را فراهم آوردند در اين مقاله سعیشده اصطلاحات فنیو پزشكیبزبان ساده محاوره فارسیبرگردانده شود تا هر چه بيشتر مطالب مفهوم خوانندگان غير پزشك گردد. با پيشرفت تمدن و اختراع وسايل مختلف برقیمتأسفانه حوادث ناشیاز برق گرفتگیشهریرو به ازدياد است . امروزه در اغلب خانه ها گذشته از راديو- تلويزيون –كولر-هواكش –زنگهایمختلف برقی–آسانسورها-يخچال-فريزر-لامپهایروشنائی–بخاریبرقی–اطو و چرخ خياطی، آب ميوه گيريیبرقیكه مورد لزوم همگان است از آنجا بشر روز بروز از مواهب جديد عليم جهت تسريع در كارها و به عبارت ديگر از رویتنبلیصدها نوع وسيله برقیديگر مانند مو خشك كن برقی( سشوار ) وسيله برایفرزدن مویخانمها- ريش تراش برقی– بخاریبرقی–شيرينیپزیبرقی–كباب پز برقي-پلوپز برق – آرام پز بری–كيسه گرم كن برقی–تشك بريقي-ماشين گوشت برقي-بهم زن برقی( برایبهم زدن خمير –تخم مرغ و … ) حشره كش بريقی–كتریو سماور برقیكرسیبرقیو غيره تهيه نموده وا ين تازه وسايل خانگیمعمولیاست واگر بازيچه ها بريق كودكان و وسايل تفننیبرقیديگر را به آن اضافه كنيم در خواهيم يافت كه منابع بيشماریبرایبرق زدگیو برق گرفتگیدر اختيار بشر است د ر كارخانه ها كارگاهها مغازه ها –تعميرگاهها و سازمانهایادارینيز اغلب دستگاهها برقیاست و روزینيست كه حادثه ناشیاز كار با وسايل برق خانگیيا كارگاهینداشته باشيم. متأسفانه اغلب در كارگاهها برایطبيعیجلوه دادن علت مرگ برق گرفته ها صحنه را عوض كرده يا اجساد را به جائیكه فاقد برق است منتقل میكنند اينجا ست كه كار مشكل میشود و گاهیمواجه به جنازه هائیمیشويم كه در عين سلامت بدون هيچ گونه آثار ظاهریبدست میآيند و نتيجه كالبدشكایو آزمايشات تكميلیسفيد است ( كالبدشكایسفيد : منظور مواردیست كه با همه بررسيها علمیبر رویجسد نتيجه قاطع حاصل نمیگردد تا بتوان علت مرگ را تشخيص داد . بنا در گزارش معاينه جسد آنجا كه مخصوص ذكر علت مر گ است سفيد میماند ) بنابراين به قضات محترم تحقيق و همكاران گرامیپزشكیقانونیتوصيه مینمايم در مواردیكه مسموميتها-خفگیها-خفه كردگیها موجب مرگ نبود و آثار مشخص ضرب و حرج كه توجيه كننده نحوه حدوث مرگ باشد بدست نيامد برق گرفتگیرا فراموش نفرمايند براینمونه به ردوم رود زير توجه فرمائيد: پسریپنج ساله را در يك روز بعد از ظهر تابستان در تختوابش مرده يافتند پرد و مارد او را به عمويش سپرده بودند عمو نيز در زير زمين خانه خوابيده بود پدر و مادر برایعيادت عزيزیبه بيمارستان رفته بودند غيبت آنان از منزل ساعتیبيش نبود از عمو پرسيدند چرا از كودك غافل ماندی؟او گفت پس از رفتن شما من به كودك گفتم برويم زير زمين خنك است بخوابيم او گفت نه من در اطاقم بازیمیكنم تا مامان وبابا بيايند او در حالیبازیبود كه من بزير زمين رفتم بهر تقدير كالبد شكافیكامل به عمل آمد آثار مشخص نداشت همكاران از من برایمشاوره دعوت كردند همه كارها انجام شده بود من فقط توصيه كردم از نظر تجاوز جنسیهم معينه شود در معاينه آثاریاز وقوع تجاوز جنسیديده نشد ولیسوختگیخطیشكل كم رنگ با حاشيه صورتیاز كناره چپ چين ميانیسرين مشاهده شد به آقایبازپرس آنرا نشان داديم و گفتيم مشكوك به برق گرفتگیهستيم با ناباوریپدر طفل ر اخواست او اظهار بیاطلاعیكرد عمویطفل را احضار كرد به محض سوال درمورد برق گرفتگیبه گريه افتاد معلوم شد از غياب اهل خانه استفاده كرده و میخواست برایپر كردن نواریاز سيم رابط معيوب استفاده نمايد كودك نزد او ايستاده بود او پس از وصل كردن سيم به جريان برق آنرا كشيد تا به دستگاه ضبط صوت وصل نمايد سيم به ميان دو ران كودك كه شورتیكوتاه بر تن داشت برخورد نمود كودك بهوا پريد و بزمين خورد و مرد.
در مورد ديگر بانویجوانیكه تازه ازدواج كرده بود در كارگاه بسته بندیزعفران و ادويه شوهرش برایكمك به او و سرگرمیخود مشغول كار بود كه ناگهان فوت كرد و در معانيه وینيز هيچ گونه آثاریكه توجيه كننده علت مرگ باشد ديده نشد تنها چيز مشكوكیكه بنظر من رسيد پارگیقرينه در جوراب سپيدیبود كه بر پایداشت و در سطح خارجیجوراب مزبور كه تا بالایزانوهایاو را میپوشاند در ناحيه زانوها پارگیداشت و زير پارگیدو لكه سياهرنگ ديده میشد كه بيضیشكل بود كنار يكبار لكه ها را پاك كرديم با نهايت تعجب ديديم پوست ظآن خشك و خاكستریرنگ است از همكاران آسيب شناس كمك خواستيم پوست مشكوك را برداشتند نتيجه مطابق با برق گرفتگیداشت هر چه آقایقاضیتحقيق از شوهرش سئوال كرد كه نحوه حدوث مرگ چيست ؟ گفت نمیدانم از بيرون آمدم ديدم افتاده و فوت كرده وقتیآقایباز پرس نظريه پزشكیقانونیرا برایاو خواند او ناچار اقرار كرد كه همسرش با آسيایبرقیمشغول پودر كردن ادويه بود چون آسيایمزبور در ضمن كار لرزش داشت آنرا با فشار دو زانو از طرفين ثابت نگهداشته بود شوهر برایكاریاز كارگاه بيرون رفت وقتیچند لحظه بعد برگشت ديد بویسيم برق سوخته میآيد و زنش بزمين افتاده معلوم شد زن بينوا برایجلب نظر شوهر به كارآئیخود بدون آنكه منتظر خنك شدن آسيا باشد بطور مداوم و مستمر با ان كار كرده بود و آسيا داغ شده و حرارت حاصله باعث آب شدن روكش سيمهایمستعمل آن و اتصال برق به ديوار و برق گرفتگیآن زن جوان تيره بخت شد.
عبور جريان الكتريكیاز بدن میتواند طيف وسيعیاز عوارض را در بدن ايجاد نمايد كه اين طيف شامل انقباض موضعیعضلات (اسپاسم ) با و يا بدون سوختگیدر محل تماس و مرگ ناگهانیدر مواردیهمراه سوختگیبوده میباشد ولیتمام موارد عبور جريان الكتريكیاز بدن خطرناك نمیباشد مثلاُ در دياترمی( نوعیدرمان فيزيكیبا حرارت) جريان يك ميليون سيكل در ثانيه است از سویديگر ولتاژهایبالا (مثلاُ چهل هزار ولت ) قادر به توليد شوك نمیباشد از طرف ديگر جريانهای1 تا 2 ميلیآمپر قادر به توليد حرارت هستند الكترو شوك درمانیباريدرمان بعضیاختلالات خاص روانیبا جريان 200 ميلیآمپر كه در دو انحناء محدب پيشانیسر میگذاراند ) بكار میرود تحريك عضله قلب با جريان متناوب (AC) 60 سيكل در ثانيه در مدت زمان كوتاه قلبیرا كه دچار ايست شد میتواند به انقباض وا دارد و از طرفیدرد فيبريلاسيون قلبی( از بين بردن فيبريلاسيون عضله قلب ) با عبور جريان شديد در مدت كوتاه میتواند فيبريلاسيون (لرزش قلبی) را متوقف كند.به طور كلیبرق گرفتگیمیتواند ناشیاز يك حادثه شغلیو يا به صورت اتفاقیدر منزل ايجاد گردد و اصولاُ اكثر موارد برق گرفتگیبه صورت اتفاقیو يا خود كشیاست و قتل به ندرت با اين روش صورت میپذيرد
در سالهایاخير گزارشاتیدر مورد كاربرد برق گرفتگیدر خودكشیهایفجيع در افراد مسن يا بيماران روانیداده شده كه بسياریاز اينها سابقه خودكشیداشتند و بعضیهمزمان دچار مسموميت با الكل بوده اند . همچنين گزارشاتیمبنیبر اينكه بيشترين خطر برق گرفتگیدر هنگام كار در سنين 17-16 سالگیوجود دارد موجود است بطور كلیسالانه بيش از هزار مورد مرگ و بيش از 6 هزار مورد عوارض ناشیاز برق گرفتگیدر آمريكا وجود دارد.
پاتوفيزيولوژی: ( طرز تأثير برق گرفتگیبر بافتها و اعمال حياتیانسان )
برایايجاد برق گرفتگیو عوارض ناشیاز آن احتياج به وجود جريان برق و عبور اين جراين از بدن میباشد كه برایعبور جريان برق دو شرط لازم است :
1 -وجود مدار بسته
2 -وجود اختلاف پتانسيل
از سویديگر بايد بدانيم جريانهایبا ولتاژ بالا بيش از 1000 صدمات تخريبیاسفناكیرا ايجاد میكنند ولیدر مورد جريانهایبا ولتاژ كم ( كمتر از هزار ولت ) صدمات نسوج عمقیخفيف است.
به طور كلیزمانیكه جريان از نسوج عمقیبدن عبور كند ( به عبارتیديگر بدن به صورت هادیباشد ) ممكن است باعث صدمات اعضایداخلیبدن شود .
مكانيسم سوختگیهایايجاد شده در پوست مشابه سوختگیها در اثر ساير منابع حرارتیاست اما در اعضاء داخلیممكن است عملكرد خاص جريان در سلول و يا تغييرات احتمالیدر ملكولهایبزرگ باعث صدمه سلولیگردد اما در اغلب موارد صدمات ناشیاز تبديل انرژیالكتريكیبه حرارت است .عوامل مؤثر در نتيجه تماس انسان با جريان برق بدين شرح است.
1 -ولتاژ:
نيرویرانش جريان میباشد در ولتاژهایپايين تخريب بافتهایعمقیبندرت ديده میشود امم در صورتيكه همين ولتاژ تماس طولانیبا دست داشته باشد در شرايط خاص ممكن است باعث آمپوتاسيون ( قطع عضو) آن گردد از طرفیهمين ولتاژهایپايين ( بخصوص در صورتيكه مقاومت خارجیكم باشد ) میتواند باعث عبور جريانیكه برایتوليد فيبريلاسيون ( لرزش ) بطنیكافیاست گردد اين مسئله توجيه مناسبیبرایمرگ ناشیاز برق گرفتگیدر جريان حمام گرفتن است بعلاوه در ولتاژهایبالا قبل از تماس بدن ممكن است اين ولتاژ باعث پرت شدن فرد و صدمات تروماتيك ( ضربه ای) در شخص گردد به طور كلیبا ولتاژ كمتر از 100 مرگ نادر است .
در ولتاژ پايين جريان متناوب انقباض كزازیشكل عضلات تنفسیايجاد شده و تنفس قطع میشود از سويیدر ولتاژهایپايين تمايل به ادامه تماس بدن با برق وجود دارد زيرا انقباض عضلانیتوليد میشود ولیولتاژهایبالا اغلب باعث پرت كردن فرد میشود.
2 -آمپراژ: شدت جريان برق میباشد
با افزايش آمپراژ خطر مرگ بالا میرود مثلاُ جريان الكتريكی2 ميلیآمپر باعث درد و آمپراژ بين 1/0تا 1آمپر باعث ايست تنفسیو فيبريلاسيون بطنیمیگردد و 10 آمپر باعث آسيستول ( از بين رفتن انقباض عضله بطن) میشود جريانهایكمتر در افرادیكه ضربانساز قلبیمصنوعیدارند میتواند باعث فيبريلاسيون ( لرزش ) بطنیگردد.
3-مقاومت:
مقاومت بافتهایبدن در برایعبور متفاوت است وبه ترتيب زير از راست به چپ افزايش میيابد.
عصب شريان عضله پوست تاندون چربیاستخوان

فیبنون علی الصحه و لا یعتنون الی ذلك الأحتمال (ولا فرق) عندهم ای : العقلاء بین ان یكون ذلك الشرط المحتمل الفقدان من شرائط العقد او المتعاقدین او لعوصنین.
یعنی عقلا بنا می گذارند بر صحت عقد و اعتنایی به احتمال (خلاف) نمی كنند و فرق نمی كند در نزد عقلاء بین اینكه فقدان شرط محتمل از شرائط عقد باشد یا متعاقدین یا عوضین (هركدام باشد عقلاء حمل بر صحت می كنند.
حضرت آیت الله العظمی آقای مكارم در جلد 1 قواعد فقه و نیز فقیه عالی قدر مرحوم میرفتاح مراغه ای در كتاب مشهور عناوین در این موضوع كه مفصلا شرح می دهد مطالبی دارند كه شبیه مطلب مرحوم آقای بجنوردی می باشد. عبارت صاحب كتاب العناوین تألیف فقیه بزرگوار میرفتاح در كتاب شریفش جلد 2 صفحه 34 چنین آورده است وهنا اصل آخر: و هو حمل فصل المسلم و قوله علی الصحه فلو صدر منه عقد او ایتاع و شككنا فی انه هل وقع علی وجه صحیح او فساد فالأصل یقضی بالصحه و نیز درصفحه 28 همان كتاب سه دلیل برای مدعای مذكور بیان می كند.
1ـ استفاده از عموم روایت شریف « المؤمنون عند شروطهم» به این توضیح كه اگر قائل شویم به این كه این روایت شریف دلالت برلزوم تعهد و التزام به شرط دارد می فرماید… و لا ریب ان الا یقاعات كالطلاق و الظهار و العتق و الاذن و نظائر ذلك، التزامات لمقتضیاتها فدخل تحت العموم
2ـ استفاده از عموم آیه شریفه « اوفوبالعقود» لماسر ان المراد بالعقد هوالعهد و هو شامل للا یقاعات، بل بعضها دخوله مصرح به فی كلام اهل اللغه و التفسیر - كالنذر والیمین و العهد و غیر ذلك
یعنی برای آنچه گذشت به این كه منظور از عقد «عهد» است و آن شامل ایقاعات می شود بلكه بعضیها دخول ایقاعات را در معنای عهدی از اهل لغت و تفسیر تصریح كرده اند مانند نذر و سوگند و عهد و غیر اینها
3ـ روایت شریف در الوسائل ج12 جمله 376 باب 8 من ابواب احكام العقود حدیث 4 كه امام (ع) می فرماید انما یحلل الكلام و یحرم الكلام . در توضیح این روایت چنین می فرماید:
ان الروایه دلت علی ان المحرم و المحلل هو الكلام لا غیره و الایقاعات انما هو من مقوله الا لفاظ و الكلام فینبقی ان یكون محللا و محرما
ترجمه روایت دلالت می كند براینكه كلام است كه حرام می كند و حلال می نماید نه غیر كلام و ایقاعات همانا از مقوله الفاظ و كلام می باشند پس شایسته است به این كه محلل و محرم باشد.
بحث دیگریكه در اینجا می شود مطرح نمود این است كه قاعده صحت ، اصل حكمی است یا اینكه اصل موضوعی می باشد.
با توجه به مطالب فوق و مستفاد از بیانات و كلمات فقها (ره) چنین مستفاد می شود كه منظور از صحت در اینجا اصل موضوعی می باشد اینك شرح مختصری در این باره :
اولا ـ منظور از اصل حكمی آن است كه در نتیجه اجرای آن اثبات حكم تكلیفی مانند وجوب، حرمت، استحباب ، كراهت ، اباحه باشد مانند اصل احتیاط كه نتیجه آن در بعضی از موارد وجوب و در مواردی ممكن است حرمت و یا اصل برائت كه نتیجه آن اباحه می باشد.
و اصل موضوعی آن است كه موضوع حكمی را مشخص كند مثل استصحاب مثلا درجایی كه بقای ضمان هنگامی كه شك در ابراء ذمه به وجود آید، یا استصحاب در زوجیت وقتی كه مورد شك و تردید قرار گیرد مانند غیبت شوهر و وقوع صحت طلاق كه استصحاب می گوید، ابق ما كان علی ما كان ، و یا مانند جایی كه انسان می بیند شخصی خوراكی در اختیار دارد و آن را می خورد و وضعیت طوری است كه برای بیننده ایجاد شك می كند آیا خوراكی كه آن فرد مسلمان می خورد حلال است یا حرام و یا مثلا انسان در یكی از كشورهای اروپایی ملاحظه می كند كه فلان شخص مسلمان مایعی را می نوشد ایجاد تردید برای او می شود به اینكه آن مایع نوشابه غیرالكلی است تا حلال و مباح باشد و یا الكلی است تا حرام در این گونه موارد دستور شرع مقدس این است كه عمل او حمل به صحت شود و گفته شود مسلمان چیز حرامی را نمی نوشد و نمی خورد و شبیه این گونه كثیرا اتفاق می افتد به این كه برای انسان ایجاد سوء ظن گردد.
مثلا عقد بیعی واقع شده یا عقد رهن و یا اجاره ای بوقوع پیوسته انسان شك در صحت آنها نماید كه آیا مثلا این عقد واجد شرائط صحت بوده یا خیر و یا بایع مجاز به فروش مبیع بوده به این كه تردید در مالكیت و یا مجاز از ناحیه مالك اصلی برای فروش مبیع و یا مشتری واجد شرایط اشتراء است و امثال اینها.
و یا عقد نكاحی واقع شده شك در صحت وقوع عقد ایجاد شود و یا شك و تردید در صحت وقوع طلاق باینكه آیا دو شاهد، واقعا عادل بودند كه صیغه طلاق در حضور آنها جاری شد و امثال ذالك در تمام این موارد اصل صحت عمل مسلمان جاری می شود.
توجه به این نكته ضروری است كه شك در قسمت دوم معلوم است كه موضوعی است و در قسمت اول هم نیز موضوعی است چون حكم كلی، حرمت و حلیت و امثال آن در شرع مقدس بدیهی است النهایه در ما نحن فیه در موضوع خاصی شك و تردید در صحت و فساد آن به وجود آمده و این شك از ناحیه موضوع است نه از ناحیه شبهه و تردید یا جهل به حكم شرعی.
مرحوم شیخ اعظم انصاری (ره) در رسائل پس از ذكر بعضی از روایات همین اعتقاد را دارد كه فوقا شرح داده شده است.

منظور از صحت در این بحث چیست (بخش آخر)
صحت در ما نحن فیه در برابر فساد و بطلان است، منظور فقهای عظام كثرالله امثالهم اثر كار انجام شده می باشد كه این معنی بحث ماهوی است نه معنای صحت و فسادی كه در بحث صحیح و اعم در اصول مطرح است چون آن بحث لفظی می باشد.مثلا بیع و شرائی واقع شده وقتی حمل بر صحت می شود یعنی اركان بیع درست بوده و نقل و انتقال صحیحا واقع شده است یا مثلا عقد نكاحی واقع شده حمل بر صحت به این است كه معتقد شویم عقد صحیحا واقعا شده و علقه زوجیت بین زن و مرد واقع شده است .حمل بر صحت در احكام تكلیفی هم مصداق دارد مثل اینكه كسی مایعی را می نوشد و یا چیزی را می خورد و احتمال حرمت داده شود حمل فعل مسلمان بر صحت حكم می كند كه قائل به حلیت و جواز شویم و بگوییم حلال و جایز است .مسأله دیگری كه در این باب یا قاعده مطرح است، مسأله صحت است به این بیان كه حمل بر صحت به اعتقاد چه كسی، آیا منظور از صحت، صحت واقعی مراد است یا صحت به اعتقاد فاعل فعل است یا صحت به اعتقاد شخص دیگری كه می خواهد فعل انسان مسلمان را بر صحت حمل كند «حامل» این مسأله شقوق مختلفی دارد زیرا گاهی انسان میداند كه آنچه را فاعل انجام می دهد واقعا حرام و غیرشرعی است اما او نمی داند، در این صورت برای فاعل اشكالی ندارد چون جاهل است ولی حامل برای خودش نمی تواند ترتیب اثر دهد .
مانند مسأله 145 توضیح المسائل آقایان فقهای عظام در باب احكام نجاسات به این شرح :
مسئله 145ـ اگر صاحب خانه در بین غذا خوردن بفهمد غذا نجس است باید به مهمانها بگوید، اما اگر یكی از مهمانها بفهمد، لازم نیست به دیگران خبر دهد ( تا اینجا مربوط به بحث ما می شود) ولی چنانچه طوری با آنان معاشرت دارد كه می داند كه به واسطه نگفتن خود او هم نجس می شود باید بعد از غذا به آنان بگوید ( البته در این مسأله مراجع عظام در ذیل آن هر كدام توضیحاتی داده اند كه طالبین به توضیح المسائل مراجع جلد اول كه دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم منتشر نموده مراجعه نمایند .فرض دیگر مسأله این است كه حامل از علم و جهل فاعل بی خبر است و نمی داند كه فاعل اطلاع دارد یا خیر و حامل حق تحقیق و تفحص هم ندارد بلكه از نظر شرعی تفحص اشكال دارد در این صورت اصل صحت جاری می شود و ظاهرا مبتلا به در اكثر موارد همین فرض است چنانچه می بینیم اقدام به معاملات و ایفاعات می كنند بدون اینكه درباره صحیح و فاسد آن فحص و جستجو نمایند به اینكه مثلا خرید وفروش كه قبلا انجام شده و بوسیله آن مالك شده و یا اینكه مالك كه مدعی مالكیت است یا اینكه می دانیم این ملك قبلا متعلق به فرد یا افراد دیگری بوده است .
مرحوم آیت ا… بجنوردی در قواعد الفقهیه جلد 1 ص 240 شرح نسبتا جالبی داده اند كه ذیلا بیان می شود .
الثانی ـ ان المراد من الصحه فی هذه القاعده هل الصحه الواقعیه او الصحه باعتقاد الفاعل؟ وهناك احتمال آخرو هو ان یكون المراد منها الصحه باعتقاد الحامل و لكن فی تعیین احد هذه الأحتمالات لابد من ملاحظه دلیل القاعده و ان ای واحد من هذه الأحتمالات مفاد ذلك الدلیل… می فرماید …
مراد و مقصود از صحت در این قاعده آیا صحت واقعیه است؟ یا صحت به اعتقاد فاعل؟ و در اینجا احتمال دیگری هم وجود دارد و آن اینكه مقصود صحت به اعتقاد حامل باشد و لكن در تعیین یكی از این احتمالات باید به دلیل قاعده توجه شود و اینكه كدام یك از این احتمالات از دلیل مستفاد می شود…
بعدا آن مرحوم می فرماید فرقی نمی كند به این كه دلیل قاعده ، سیره و روش عقلاء چه مسلمان و چه غیرمسلمان باشد یا اجماع و یا اختلال نظام هر چه باشد … فی ان المراد الصحه الواقعیه … مقصود صحت واقعیه است بعدا آن مرحوم پس از توضیحی كه می دهد چنین می فرماید... مثلا لو علموا ان رجلا طلق زوجته ، اوباع داره او اشتری دارا او ای فعل صدر عن شخص یحملونه علی الصحه الواقعیه و یرتبون علی ذلك الفعل آثار الصحه سواء كان ذلك الفعل من العبادات او المعاملات و من العقود او الأیقاعات.
ترجمه؛ مثلا اگر مردم بدانند به این كه مردی زوجه اش را طلاق داده یا منزلش را فروخته یا منزلی را خریده یا هر فعلی كه از هر شخصی صادر شده حمل می كنند بر صحت واقعی و مترتب می كنند بر آن فعل صحت را اعم از این كه آن فعل و عمل از عبادات باشد یا معاملات و یا این كه در زمره عقود و ایقانات باشد .
مرحوم شیخ اعظم انصاری (ره) در كتاب شریف رسائل ص 416 قائل به تفصیل است و صوری را نقل می كند كه قابل توجه است آن مرحوم چنین وارد بحث می شود .
الأول ان المحمول علیه فعل المسلم هل الصحه باعتقاد الفاعل او الصحه الواقعیه فلو علم ان معتقد الفاعل اعتقادا بعذر…
یعنی اینكه باید حمل فعل مسلمان بر صحت شود آیا صحت به اعتقاد الفاعل منظور است یا این كه منظور صحت واقعیه است ... آن مرحوم وارد بحث شده و مقداری شرح می دهد و سپس چنین می گوید ظاهرمشهور صحت واقعی مقصود است و نهایتا پس از اینكه شقوق مسأله و نظرهای بعضی از اصولین را بیان می كند قائل به تفصیل می شود و در پایان چنین بیان می كند ...
فالظاهر الحمل لحریان الأدله یل یمكن جریان الحمل علی الصحه فی اعتقاده فیحمل علی كونه مطابقا لأعتقاد الحامل لأنه الصحیح و ان كان عالما بجهله بالحال و عدم علمه بالصحیح و الفاسد ..
آن مرحوم در اینهم اشكال میكند به این بیان كه می فرماید ففیه ایضا الأشكال المتقدم و آن مرحوم به جمله فلا ید من التبع و التامل مطلب را ختم می كند، خلاصه حرف مرحوم صاحب رسائل این است كه مسأله دارای افراد و موارد متعددی است و در همه جا نمی شود حمل بر صحت نمود و خلاصه دارای صور مختلف است به این شرح :
مثلا گاهی كسی كه در صحت عمل دیگری شك و تردید دارد (حامل) می داند كه فاعل جاهل است، و گاهی می داند فاعل عالم است و گاهی نمی داند كه او جاهل است و یا عالم ، در صورت اول اصل صحت جاری نمی شود صورت دوم سه حالت دارد
یكی این كه حامل با فاعل هم عقیده باشند در این مورد حمل بر صحت اشكالی ندارد .
حالت دوم این است كه هر دو بر مسائل و احكام آگاهند ولی حامل نمی داند كه فاعل با او هم عقیده است یا خیر در این مورد هم حمل بر صحت جاری می شود .
حالت سوم اینكه هر دو آگاهند ولی اختلاف عقیده دارند مثلا یكی معتقد به صحت بیع معا طات است و دیگری نیست در این صورت حمل بر صحت مجوز ندارد .و اما صورت سوم كه فاعل از علم و جهل فاعل بی خبر است اصل صحت جاری می شود و معمولا مبتلا به در جامعه در تمام ابواب معاملات و عقود و ایقاعات و عبادات همین فرض است كه حمل بر صحت می كنند .
« ادله حجیت قاعده صحت »
مرحوم شیخ اعظم انصاری (ره) در كتاب شریف رسائل ص 414 به ادله اربعه جهت اثبات حجیت متمسك شده كه به شرح ذیل اختصارا متعرض می شوم.
آیاتی از قرآن مجید:
1ـ وقولو للناس حسنا، سوره بقره آیه 83 بناء علی تفسیره بمافی الكافی من قوله (ص) لا تقولوا الاخیر حتی تعلمو ما هو.
ترجمه؛ بگویید درباره مردم به نیكویی، یعنی بركارهای مردم اثر نیك باركنید، این مفهوم مستفاد است از فرمایش پیغمبر اكرم(ص) بنابر نقل كتاب شریف اصول كافی به این كه آن حضرت می فرماید درباره مردم به جز خیر نگویید تا اینكه بدانید مقصودشان چیست ( یعنی وقتی علم پیدا كردید به مقصود مردم همان را معتقد شوید و الا اگر علم نداشتید به جز خیر پندار دیگری نداشته باشید) .
2ـ «اجتنبوا كثیرا من الظن ان بعض الظن اثم. (سوره بقره آیه) ».
یعنی؛ از بسیاری از گمانها پرهیز كنید چون بعضی از آنها گناه هستند. مفهومش این است كه گمان بد درباره مردم مذموم است و گناه می باشد و قرآن شریف از آن نهی می كند .
3ـ «یاایها الذین آمنو اوفوابالعقود» یعنی ای كسانی كه ایمان آورده اید به عقود (بین خودتان) پای بند و وفادار باشید.
مرحوم شیخ انصاری در توجیه و استفاده از این آیه شریفه برای مدعای خود می فرماید…
بناء علی ان الخارج من عمومه لیس الا ما علم فساده لانه المتیقن.
4ـ «الا ان تكون تجاره عن تراض به این آیه مرحوم محقق ثانی استناد نموده ولی شیخ اعظم در پایان می فرماید لكن لا یخفی ما فیه من الضعف، واضعف منه دعوی دلاله الا یتین الا ولتین».
و اما روایاتی كه دلالت بر حجیت قاعده صحت می كنند .
1ـ در كتاب شریف اصول كافی عن امیرالمومنین(ع):
ضع امر اخیك علی احسنه حتی یاتیك مایقلبك عنه و لا تظنن بكلمه خرجت من اخیك سوء و انت تجدلها فی الخیر سبیلا = رسائل شیخ انصاری ص415 .
یعنی؛ كار برادر مؤمن خود را بر نیكی حمل كن تا اینكه بیاید چیزی كه مانع این شود و بدگمان مشو به گفتار او در حالی كه می توانی بیابی محمل خوبی ( و گفتار اورا حمل به خوبی نمایی) .
2ـ قول الصادق (ع) لمحمدبن الفضل «یا محمد كذب سمعك و بصرك من اخیك فان شهد عندك خمسون قسامه انه قال و قال لم اقل فصدقه و كذبهم» (مدرك فوق) .
یعنی امام صادق (ع) به محمد بن فضل فرمودند یا محمد تكذیب كن گوش و چشمت را از برادرت پس اگر پنجاه نفر با سوگند (مطلب نادرستی را در باره برادر مسلمانت گفتند) بیان كردند كه او گفته است ولی او گفت من نگفته ام، پس تو تصدیق كن برادر مسلمانت را و آن پنجاه نفر را تكذیب كن .
3ـ ماورد مستفیضا ان المومن لاتیهم اخاه و اذا اتهم اخاه انحاث الایمان فی قلبه اغیاث الملع فی الماء وان من اتهم اخاه فلا حرمه بینهما و ان اتهم اخاه فهو ملعون ملعون .
ترجمه؛ آنچه از روایات به صورت استفاضه وارد شده به این كه مؤمن متهم نمی كند برادر مؤمنش را و اگر متهم نماید برادرش را، ایمان در قلبش ضایع می شود همچنان كه نمك در آب ضایع می شود .
و اینكه كسی كه متهم نماید برادر مسلمانش را پس حرمت بین آنها از بین می رود و این كه كسی كه متهم نماید برادر ایمانی خود را پس او از رحمت خدا به دور است، از رحمت خدا بدور است .
مرحوم شیخ انصاری می فرماید ولكن الا نصاف عدم دلاله هذا الأخبار.
یعنی انصاف این است كه این اخبار دلالت نمی كند مگر بر اینكه ناچار است حمل كند آنچه صادر می شود از فاعل بر وجه نیكو در نزد فاعل، و بر وجه قبیح در نزد او حمل نمی شود، ولی ما در این باب این را نمی گوییم.بعدا مرحوم شیخ انصاری در تفصیل جامعی كه نسبتا بیان می كند و روایات را توجیه و معنی می كند و روایات دیگری را در نقض و ابرام آنها بیان می كند در پایان چنین نتیجه گیری می كند . … مما یجده المتبتع فان الجمع بینها و بین الاخبار المتقدمه . می فرماید جمع بین این روایات به این است كه ترك كند ترتیب آثار تهمت را و حمل بر وجه نیكونماید و سایر آثار دیگر را متوقف نماید .

دلیل سوم اجماع است
الأجماع القولی والعملی اما القولی فهو مستفاد من تتبع فتا و االفقها فی موارد كثیره.
مرحوم شیخ انصاری؛ اجماع قولی و عملی را بیان می كند و در پابان می فرماید … ولا اظن احدا ینكر ذلك الا مكابره. یعنی گمان نمی كنم كسی منكر شود اجماع را مگر « مكابرتا » كنایه از حرف بدون استدلال است.
دلیل چهارم؛ عقل است
العقل المستقل الحاكم بانه لولم یبن علی هذا الأصل لزم اختلال نظام المعاد و المعاش بل الأختلال الحاصل من ترك العمل…
یعنی عقل مستقل حكم می كند به اینكه اگر عقلا تصمیم نگیرند بر این اصل اختلال نظام لازم می آید پس از بیان مطالبی می فرماید… فیدل بضحو علی اعتبار اصاله الصحه فی اعمال المسلمین…
پس دلالت می كند فحوای این روایات به این كه اصالت صحت در اعمال مسلمین دارای اعتبار است، در پایان باید عرض كنم، آنچه از مجموع نظریات و نقض و ابرام فقها و اصولیین استفاده می شود این است كه حجیت اصل صحت را اجمالا همه قبول دارند . النهایه بعضیها بجز روایت حفض بن غیات (لولا ذلك لما قام للمسلمین سوق) مانند شیخ انصاری و بعضی از اصولیین آیات و روایات را قبول ندارند و بعضیها سیره عقلا را كافی می دانند مانند مرحوم میرزا حسن بجنورد و آیه الله العظمی مكارم و نیز بعضیها به عسر و حرج و اختلال نظام تمسك نموده وقبول دارند مانند مرحوم شیخ انصاری.
«قاعده اصالة اللزوم در معاملات و معاهدات»
فقهای امامیه معتقدند بیشتر احكامی كه از طرف شارع اسلام درباره معاملات صادر شده امضایی و تصویبی است. زیرا قبل از اسلام عقود و عهودی بین مردم رایج و متداول بوده است كه قوام زندگی بستگی به آنها داشته است مانند بیع و اجاره و امثال آنها به لحاظ اینكه برخلاف مصلحت جامعه ندانسته آنها را تایید و تنفیذ نموده است و آنچه را كه دارای فسادی(اگر چه خیلی در نهان و پنهان باشد) تشخیص داده ردع و نهی نموده است مانند بیع ربوی.
در آن زمان عرف و معمول چنین بوده است كه وقتی كه عقد بیع و یا اجاره و امثال آنها واقع می شده فروشنده مبیع را به خریدار می داده است و علقه مالكیت را از خود منفك می نموده و در مقابل ثمن را اخذ نموده و خودش را مالك می دانسته است خریدار هم نسبت به مبیع و ثمن چنین اعتقادی داشته است چون غرض از بیع و شراء چنین بوده و اگر این چنین نمی بود كه موجب هرج و مرج می شده كه عقلا در هیچ دوره و زمانی آن را قبول نداشته و امضاء ننموده اند و شارع مقدس كه رئیس عقلا می باشد آن را امضاء و تایید نموده است . علی هذا فقهای امامیه رضوان اله تعالی علیهم معتقدند كه اصل اولیه در عقود چه معاملات، و چه در معاهدات لزوم است،هرچند اولین كسی كه به آن صراحتا اظهار عقیده نموده مرحوم علامه حلی(ره) در كتاب شریف تذكره است كه چنین بیان می كند. الأصل فی البیع اللزوم لان الشارع وضعه مفیدا لنقل الملك.
مرحوم آیت ا“ العظمی سید میرزا حسن بجنوردی (قدسره) در كتاب شریف القواعد الفقهیه ص163 چنین می فرماید:«و من جملة القواعد الفقهیه قاعده اصالة اللزوم فی العقود فی ابواب العاملات و المعاهدات عند الشك فی لزوم معاملة او معاهدة».
ترجمه: از جمله قواعد فقهیه قاعده اصالة اللزوم در عقود در ابواب معاملات و معاهدات در موقع شك در لزوم معامله یا معاهده است.
مرحوم شیخ اعظم انصاری(ره) در كتاب مكاسب ص 85 صراحتا اظهار عقیده می نماید«“ و بالجمله فلا اشكال فی اصالة اللزوم فی كل عقد شك فی لزومه شرعا و كذا لوشك فی ان الواقع فی الخارج هو العقد اللازم او الجائز كالصلح “».
ترجمه: و خلاصه پس اشكالی وجود ندارد در هر عقدی كه شك نمائیم شرعا باید قائل به لزوم آن عقد شویم و همچنین است اگر عقدی در خارج واقع شود و ندانیم كه از عقود لازمه است و یا از عقود جایزه مانند صلح می باشد“
حضرت آیت العظمی ناصر مكارم شیرازی(دام ظله) در كتاب شریف انوار الفقاهه كتاب البیع جزء اول ص 89 در اصالة اللزوم فی الجمیع المعاملات مطلبی می فرمایند كه ظهور در معاملات دارد نه مطلق عقود به این شرح “ و نزیدك هنا وضوحا بان الأصل فی جمیع المعاملات الصحیحه هو اللزوم كما ذكره شیخنا الأعظم(ره) و غیره.
ترجمه: جهت مزید اطلاع تو و برای اینكه واضح شود برایت در اینجا«ارشادا می گویم» به اینكه اصل در همه معاملات صحیح«لزوم» است همان طوری كه مرحوم شیخ اعظم انصاری(ره) ذكر نموده است. اما معظم له در ص102 همان كتاب عبارتی را صراحتا می فرمایند كه اصل در عقود مطلقا لزوم است مگر اینكه دلیل خاصی برخلاف آن اقامه شود. لاینبغی الشك فی ان بناء العقود عندهم علی اللزوم فالبیع و النكاح و الأجاره و غیرها من اشباهها لازمة لا نقسح الابدلیل قائم علی حق الفسخ.
ترجمه: سزاوار نیست شك شود در اینكه بناء و بنیاد عقود در نزد عقلا«لزوم» است پس بیع و نكاح و اجاره و غیر اینها از مشابهات آنها لازم هستند فسخ نمی شوند مگر به وسیله دلیلی كه اقامه شود بر اینكه متعاقدین حق فسخ دارند. مؤلف بزرگوار انوار الفقاهه در ادامه می فرمایند:بل یمكن ان یقال ان ذلك ماخوذ فی طبیعة العقد و ماهیته فلو لم یكن العقد لازمة المراعاة لم یكن عقدا و معاهدة یعتمدون علیها.
ترجمه: بلكه ممكن است اینكه گفته شود لزوم طبیعت و ماهیت عقد اخذ شده است پس اگر عقد لازم المراعات نباشد عقد و معاهد ه ای نیست كه مردم و عقلا به آن اتكاء داشته باشد. «فالعهود و العقود كلها تعهدات فی مقابل تعهدات تلزم الطرفین بمراعتها»
ترجمه: پس عهود و عقود تمامشان تعهداتی در مقابل تعهدات طرف مقابل است كه طرفین ملزم به مراعات آن شده اند. و در پایان چنین نتیجه گیری می فرمایند؛ فتحصل من جمیع ما ذكرنا امور: الأول - ان الأصل فی جمیع العقود و المعاهدات، اللزوم من دون تفاوت بین البیع و غیره.

ترجمه: پس از جمیع آنچه ذكر كردیم اموری به دست می آید.
اول- اینكه اصل در جمیع عقود و معاهدات لزوم است و هیچ تفاوتی بین بیع و غیر بیع نیست“
بحث دیگری كه در اینجا مطرح است این است كه اصالةاللزوم از كجا آمده است ضابطه در این مسأله چیست؟ مرحوم فقیه بزرگوار بجنوردی(ره) در كتاب شریف قواعد فقهیه ص163 سه قول را به شرح ذیل بیان می فرماید:
ان المراد من الأصل فی قولهم اصالةاللزوم “ یحتمل ان یكون القاعده الأولیه المستفاده من بناء العقلاء فی معاملاتهم و معاهداتهم “ و یحتمل ان یكون المراد منه ما هو مقتضی الأدلة الشرعیه التی تدل علی لزوم جمیع العقود و المعاهدات الأما خرج بالدلیل. “ و یحتمل ان یكون المراد منها الأستصحاب
ترجمه: الف ـ اینكه مقصود از اصل در قول عقلا اصالة اللزوم، می باشد محتمل است اینكه قاعده اولیه كه از قصد و تصمیم عقلاء در معاملات و معاهداتشان استفاده می شود لزوم باشد. ب ـ و محتمل است اینكه مراد و مقصود از اصل مقتضای ادله شرعیه است كه در جمیع عقود و معاهدات دلالت بر لزوم می كند.ج ـ و محتمل است اینكه مراد از اصل استحصاب باشد به این بیان كه هر عقدی دارای اثری است اگر شك در وجود اثر كردیم استحصاب بقای اثر می كنم و این اصل اولیه است.
نكته دیگری كه در اینجا مناسب است بحث شود این است كه لزوم یعنی چه؟ و مراد فقهای عظام از لزوم چیست؟ از میان فقهای بزرگوار شخصی كه به نحو جالب و جامع وارد بحث شده است مرحوم آیت ا“ العظمی بجنوردی در كتاب فوق الذكر است، آن مرحوم در ص 163 چنین می فرماید:و المراد من اللزوم هو عدم جواز حل العقد من احد الطرفین بدون رضایة الطرف الأخر، بل عدم امكانه فی عالم التشریع.
ترجمه:مقصود از لزوم - عدم جواز حل عقد از یكی از طرفین بدون رضایت طرف دیگر است بلكه آن فرد برایش ممكن نیست در عالم تشریع كه حل عقد نماید.
چون در تعریف عقد گفته اند، العقد عبارة عن العهد المؤكد، عقد، یعنی بستن، یا عهد محكم و مؤكد، هر كدام از این دو كه باشد وافی به مقصود است اما در اصطلاح عبارت است از الفاظ مخصوص كه در عناوین خاصه مانند بیع، صلح، اجاره و غیره با رعایت ضوابط و مقرراتی انجام می شود مثلا در بیع مقصود بایع و مشتری آن است كه مبیع از ملكیت بایع خارج و داخل ملك مشتری شود و ثمن برعكس از ملك مشتری خارج و داخل در ملك بایع گردد و عهد مؤكد در اینجا یعنی اینكه طرفین به واسطه تبادل الفاظ مخصوص معاهده بین آنان برای منظور خاص حاصل می شود. منظور فقهای بزرگوار كه می فرمایند«در این صورت طرفین حق حل عقد را ندارند مگر با شرائط خاصی» چون در عالم تشریع از او سلب قدرت شده است چون قاعده كلی در اینجا وجود دارد به اینكه المتنع شرعا كالممتنع عقلا یعنی وقتی شارع مقدس گفت تو را منع می كنم از انجام این كار مثل این است كه عقل او را از انجام كار منع نموده است.لزوم بر دو قسم است: لزوم حكمی- لزوم حقی و در تعریف آن دو گفته اند: حكم عبارت است از قوانین آمره یا ناهیه كه بر دو قسم است یك قسم را چون موجب كلفت و مشقت برای افراد می شود حكم تكلیفی گویند و قسم دیگر متضمن امر و نهی نیست بلكه از آنها انتزاع می شود مانند صحت و فساد و بطلان، سببیت و شرطیت و در تعریف حق باید گفت: حق عبارت از یك نوع سلطه و اقتدار بر متعلق آن است مانند حق التحجیر و حق الرهانه و حق القصاص و حق الحضانه و حق الخیار و امثال آنها و بعضی از این حقوق قابل اسقاط است و بعضی دیگر آنها قابل اسقاط نیست لزوم حكمی در آنجاهایی است كه شارع مقدس برای بعضی از عقود مقرر نموده مانند عقد بیع و اجاره كه لایجوز لا حد فسخ عقده و شكستن بیعت با امام معصوم(ع) از این قبیل است كه ناظر بر حكم وضعی است به این معنی كه شارع مقدس از متعاملین نسبت به فسخ و نقض معامله سلب قدرت نموده است در لزوم حقی گفته اند كه احد المتعاقدین مالك التزام دیگری می شود و معنای اینكه شخصی مالك بر التزام خود نباشد آن است كه نمی تواند عقد را به هم بزند و عقد همچنان مستحكم است چون المتنع شرعا كاالممتنع عقلا درباره حق گفته اند كه قابل اسقاط است اما حكم حتی با تراضی طرفین قابل اسقاط نیست مرحوم آیت العظمی بجنوردی درباره جواز هم قائل به قسم جواز حكمی مانند عقد وكالت و جواز حقی عبارت از اینكه مالك بودن بر التزام خود به این كه شخصی هر وقت بخواهد می تواند فسخ نماید.
▪ قاعده إصاله اللزوم
اشاره؛ نویسنده در شماره گذشته بحث قاعده اصاله الندوم در معاملات و معاهدات را آغاز نمود.
ایشان اشاره داشت كه اولین كسی كه صراحتاً به اصل لزوم در عقود پرداخته مرحوم علامه حلی در كتاب تذكره بود. ایشان در ادامه به بیان معنی لزوم و اقسام آن كه به لزوم حكمی و حقی تقسیم می‌شود پرداخته‌اند كه لزوم حقی عبارت است از یك نوع سلطه اقتدار بر متعلق آن است كه بعضی قابل اسقاط و بعضی قابل اسقاط نیست و لزوم حكمی در آنجایی است كه شارع برای بعضی از عقود مقرر نموده مانند عقد بیع و اجاره در این قسمت ادله اصاله اللزوم بیان می‌شود ایشان ده دلیل برای اصل لزوم در معاهدات و معاملات ذكر می‌كنند كه 5 دلیل آن در این شماره آمده است؛
بحث دیگری كه در این باب مطرح می‌باشد این است كه آیا اصاله اللزوم در ایقاعات هم جاری است یا خیر، مرحوم فقیه بزرگوار میر فتـّاح در كتاب شریف عناوین در صفحات 1 و 186 عنوان بحث را چنین مطرح نموده است = اصاله اللزوم در عقد و ایقاع و پس از بحث مبسوطی كه بیان می‌كند نهایتاً چنین می‌فرماید:
حق در مسأله این است كه اصل در هر عقد و ایقاعی عدم جواز رفع آثار و عدم فسخ آن می‌باشد مگر اینكه دلیلی بر جواز وجود داشته باشد.
مرحوم شیخ اعظم انصاری (ره) در كتاب شریف مكاسب در بحث خیار شرط ص 233 نیز اصاله اللزوم را در ایقاع قبول دارد، آن مرحوم چنین می فرماید... بناء علی ان اللزوم فی الا یقاعات حكم شرعی كاالجواز فی العقود الجائزه.
حضرت آیت العظمی مرحوم سید حسن بجنوردی در كتاب شریف القواعد الفقیهه جلد 5 ص 194 تفصیل داده است به اینكه اطلاقات و عمومات از حیث سعه و ضیق متفاوت می‌باشند چون این دو با هم فرق می‌كنند... فالعموم (الاول ) ای بناء العقلاء اوسع و اشمل من المبیع اذ یشمل جمیع العقود و المعاهدات معاوضیـّه كانت اوغیر معاوضیـّه ، مملكه كانت او غیر مملـّكه بل یشمل الا یقاعات ایضاً ، مفاد فرمایش آن مرحوم این است كه اگر دلیل را بنای عقلا بدانیم این قاعده شامل ایقاعات هم می‌شود... « واما الثانی» ای قوله تعالی « اوفوا بالعقود» یشمل جمیع العقود مطلقا و لا یشمل الایقاعات كه خلاصه فرمایش آن بزرگوار در این است كه اگر دلیل را ادله لفظی بدانیم از قبیل آیه مذكور شامل ایقاعات نمی‌شود.
ادله حجیّت اصاله اللزوم
صاحب كتاب شریف مفتاح الكرامه در كتاب متاجر ص 537 سه دلیل را ذكر نموده است اول آیه كریمه « اوفوا بالعقود» و نصوص دیگری كه در این مقوله وجود دارد
دوم ، استصحاب
سوم، عرف و عادت بین مردم
اما حضرت آیت ا... العظمی مكارم شیرازی (دام ظله) در كتاب شریف انوار الفقاهه جلد اول ص 89 چنین می‌فرمایند و استدلال علی ذلك بوجوه ثمانیه معروفه لابد من ذكرها و ذكر ما عندنا فیها علی سبیل الاجمال مابرنهج صاحب كتاب شریف انوار الفقاهه بحث می‌كنیم
اول استصحاب= به این معنی كه بگوییم عقدی واقع شده و اثر یا آثاری به وجود آورده است كه نزد شارع مقدس و عقلا و عرف معتبر است برای از بین رفتن این آثار از راه فسخ و انفساخ دلیل شرعی و معتبر لازم است پس هر كجا كه این دلیل معتبر وجود داشت فسخ می‌شود و در صورت نبودن و شك در وجود دلیل معتبر، استصحاب می‌شود=
مرحوم شیخ اعظم انصاری (ره) در كتاب مكاسب بحث خیارات از قول علامه حلّی در تذكره نقل می كند كه ... اصل در بیع لزوم است زیرا شارع مقدس بیع را برای انتقال ملك جعل و وضع كرده است و اصل استصحاب است
آنگاه مرحوم شیخ می‌فرماید كه معنای استصحاب در این مورد این می‌باشد كه با انعقاد بیع ملكیت حاصل شده است اگر بعد از آن فسخی پیش آید كه موجب تردید شود آیا ملكیت حاصل شده از بین رفته است یا خیر، مشخص است كه در اینجا اصل استصحاب جاری می‌شود و در ادامه می‌فرماید كه دانستید كه مقتضای استصحاب در بیع و غیر بیع لزوم است.
صاحب كتاب شریف انوار الفقاهه نیز پس از اینكه استصحاب را بر دو قسم استصحاب كلی و شخصی تقسیم می‌نمایند در پایان می‌فرمایند، سزاوار نیست شك شود در اینكه این استصحاب از نوع استصحاب شخصی است و در استصحاب كلی پس از اینكه شرح می‌دهند و آن را دو قسم می دانند، این مورد را از نوع دوم می‌دانند و چنین اظهار عقیده می فرمایند كه ... فالاستصحاب هنالاغبار علیه سواء كان شخصیا اوكلیاً
دلیل دوم آیه كریمه وفای به عهد
یا ایها الذین آمنوا اوفوابالعقود = ای كسانی كه ایمان آورده‌اید وفا كنید
به عقود ( قراردادها)
در اینجا باید بگوییم كه اوفوا، امر است و در علم اصول فقه ثابت شده است كه امر دلالت بر وجوب می‌كند و از طرفی نیز ثابت شده است كه جمع محلّی به الف و لام (العقود) دلالت بر عموم می‌كند با این حساب باید آیه را این جور معنی كنیم كه وفای به تمام عقود (قراردادها) واجب است . اگر چه برخی از فقها آیه را محدود و مضیـّق نموده‌اند ولی باید بگوییم كه در علم اصول ثابت شده كه مورد مخصـّص نیست.
مرحوم آیت اله بجنوردی در كتاب شریف القواعد الفقهیه جلد 5 ص 174 تقریباً مطابق شرح فوق بیان می‌فرماید ترجمه عبارت آن مرحوم (ره) چنین است.
(الثانی) دلیل دوم برای اثبات مدعای ما دلیلها و عمومات واطلاعات لفظیـّه از آیات و روایات است پس از جمله آنها قول خداوند متعال «‌اوفوا بالعقود» ‌است. تقریب دلالت آیه بر لزوم جمیع عقود (به این بیان است) كه شبهه و شكی وجود ندارد به این كه كلمه «العقود» جمع معرف به الف و لام و از الفاظ عموم است كه دلالت بر عموم می‌نماید پس معنی آیه چنین است واجب است وفا به جمیع قراردادها «العقود...»
دلیل سوم آیه شریفه حرمت اكل مال به باطل است.
لاتأكلوا اموالكم بینكم بالباطل = صاحب كتاب شریف انوار الفقاهه در جلد اول صفحه 93 چنین استدلال می‌فرمایند... پس چون اخذ اموال مردم بدون رضایت بعد از اینكه منتقل شد به آنها به وسیله عقدی از عقدهای اسلامی اكل مال به باطل است كه این اقدام منهّی‌عنه و جایز نمی‌باشد پس مادامی كه حق رجوع شرعاً ثابت نشود فسخ باطل خواهد بود پس در این صورت نظیر آنچه وارد شده در آیه 188 از سورة بقره و لا تأكلوا اموالكم بینكم بالباطل و تدلوا بها الی الحكام،نخورید اموالتان را در میان خودتان به باطل و دلو كنید (یعنی بدهید آنها را كه كنایه از این است دلو كنید و به حكام به غیر اذن شرعی بدهید) به سوی حكام و مانند ذم (خداوند متعال) قوم یهود را كتاب شریفش «و اخذ هم الربا و قد نهوا عنه و اكلهم اموال الناس بالباطل» و گرفتن « قوم یهود» ربا را در حالی كه نهی شده بودند از آن كار و خوردن ایشان اموال مردم را به باطل
4 - ذیل آیه فوق ... الا ان تكون تجاره عن تراضٍ . صاحب كتاب فوق چنین تقریر می‌فرمایند كه این آیه دلالت می كند بر اینكه جواز اكل، تجارت از تراضی است و روشن است كه فسخ و رجوع از یك طرف ( بدون وجود دلیل شرعی ) تجارت از روی تراضی نیست
هر چند بر استدلال به این دو آیه ایراداتی شده است ولی ما به جهت اختصار از ذكر آنها صرف نظر می‌كنیم.پنجم، صاحب كتاب شریف انوار الفقاهه برای اثبات مدعی به آیه كریمه احلّ الله البیع و حرّم‌الربا، تمسك نموده‌اند. خلاصه استدلال این است كه خداوند بیع را حلال و ربا را حرام نموده است چون كفار قریش می‌گفتند كه بیع مانند ربا است زیرا كه هر دو تجارت از روی تراض است معظم له تقریباً بیان می‌فرمایند: خداوند كه می‌گویند بیع بر شما حلال و ربا حرام است مشحون به حكمت و مصالح عالیه می باشد چون هر انسان خبیر و عاقلی وقتی با دیده بصیرت نگاه كند درك می‌كند كه در بیع منافع بایع و مشتری لحاظ شده و در ربا این چنین نیست بلكه به ضرر مدیون و نفع قرض دهنده است كه تالی فاسد فراوان از قبیل استثمار، ایجاد عداوت و ترك كار خیر( قرض الحسنه) و امثال اینها می‌شود. با توجه به شرح فوق اصاله اللزوم در بیع روشن است چون بنای عقلاء حتی در بیع معاطات بر لزوم است و اجازه فسخ از یك طرف بدون دلیل را نمی‌دهند و شارع مقدس كه فرموده احل الله البیع امضای همین بنای عقلا نموده است.
• قاعده اصالة اللزوم
ششم، استدلال شده است برای اثبات مورد ادعا به حدیث شریف «الناس مسلطون علی اموالهم» تقریب استدلال به حسب ظاهر چنین است كه مقتضای تسلط مردم بر اموالشان ایجاب می كند كه امور آنها به دست خودشان باشد و كسی حق ندارد دخل و تصرف بدون رضایتشان در اموال آنها نماید پس وقتی مالك مالش را با طیب خاطر به دیگری به صورت بیع منتقل نمود و تسلط خودش را به آن مال قطع كرد حق ندارد به آن مال رجوع نماید چون در سابق شرح دادیم كه بنای عقلا در این گونه موارد منع فسخ بدون دلیل معتبر از یك طرف است.
هفتم، تمسك به لزوم وفا به شرط است: حدیث معروف «المؤمنون عند شروطهم» كه تقریبا اصل حدیث مورد قبول فقهای عظام می باشد و معظم له در مقام استدلال برای اثبات مدعی می فرمایند كه ما اول باید معنای شرط را بدانیم، اگر به حسب لغت التزام به شروط را مطلق التزام، لفظی، عملی، شرط ابتدایی و شرط ضمن عقد بدانیم به این بیان تمام عقودی كه در آنها هر شرطی شده باشد شامل می شود چه بیع معاطاتی یا صلح معاطاتی و غیر اینها مگر عقد و شرطی كه با دلیل خارج شده باشد و اما اگر بنا به آنچه در كتاب لغت «قاموس» آمده اینكه شرط التزام در بیع می باشد كه البته در بسیاری از كتب اهل لغت نیز آمده است در این صورت شامل نفس التزامات عقود نمی شود بلكه شامل آنچه در ضمن عقد باشد می شود.
هشتم، استدلال به عدم حلیت مال غیر مگر با رضایت صاحب مال: روایت شریفه كه از توقیع یكی از نواب اربعه در كتاب كمال الدین آمده چنین است: «لایحل لاحدان یتصرف فی مال غیره بغیر اذنه». تقریب استدلال چنین است كه نفی حلیت از تصرف در اموال مردم بدون رضایت آنها شده است. نهم،اخبار وارده در ابواب خیار مجلس است. البیعان بالخیار مالم یفترقا: كه به این اخبار نیز برای اصاله اللزوم استدلال شده است
دهم، بنای عقلاء بر لزوم است: در اینجا سؤالی كه مطرح می شود این است كه مردم در روابط بین خودشان بدون اینكه از قانونگذار كمك بگیرند می توانند لازم یا جایز بودن عقود را تشخیص دهند با اینكه خودشان اهل تشخیص هستند و نیازی به قانونگذار ندارند بلكه قانونگذار در این گونه موارد تابع عرف بوده و آنها را امضاء نموده است. این سؤال را فقها به این نحو مطرح می كنند كه آیا لزوم و جواز از احكام امضایی است یا از احكام تأسیسی می باشد.
به حسب ظاهر در این مورد دو روش و مبنا وجود دارد: اول، اینكه لزوم و جواز از احكام تأسیسی است این قول را محقق قمی و بعضی از فقهای دیگر پذیرفته اند. محقق قمی (ره) در كتاب شریف جامع الشتات ص529 چنین می فرماید: «نظر به اصل اباحه می توان به عنوان بیع، ثمن و مثمن را مبادله نمود بایع می تواند بعد از بیع در ثمن تصرف كند و مشتری می تواند در مبیع تصرف نماید ولی تا وقتی كه شارع، حكم به لزوم بیع نكند بایع می تواند بدون رضای مشتری مبیع را از او بگیرد و ثمن را باو رد كند. به حسب ظاهر و الله العالم یك سؤالی پیش می آید به این بیان كه در جاهائی كه شرع اسلام وجود ندارد یا قبل از اسلام عرف مردم و عقلا در محاورات و معاملاتشان چگونه رفتار می كرده و می نمایند آنچه ما شاهد آن می باشیم خلاف نظر فوق است بلكه آنها بدون توجه به شرع، بیع و مبادلاتی كه انجام می دهند خودشان را ملزم و پایبند به آن دانسته و عمل می نمایند.
قول دوم اینكه لزوم و جواز احكام امضایی است به این بیان كه شارع مقدس عمل عرف و عقلا را تأیید و امضاء نموده است اگر عقدی در میان عرف لازم بوده لزوم آن را و اگر عقدی در عرف جایز بوده جواز آن را قبول كرده است.
مرحوم آیت الله العظمی سیدمحمدكاظم طباطبائی در حاشیه بر مكاسب صفحه595 چنین می فرماید:
«احسن الوجوه فی اللزوم هوان بناء البیع علی اللزوم فاذا ورد دلیل الأمضاء كفی». یعنی بهترین وجوه درباره لزوم این است كه بنای عقلا در بیع لزوم است پس زمانی كه دلیلی بر امضای شارع آمده كافی است سپس آن مرحوم در ادامه می فرماید: مقتضای بیع در میان عرف لزوم دائمی است. فقیه عالی قدر مرحوم آیت الله العظمی بجنوردی در القواعدالفقیهه جلد5 صفحه170 در این باره چنین می فرماید: «فظهر مماذكرنا ان لزوم العقد و عدم جواز حله من كل واحد من الطرفین منفردا منشأه بناء العقلاء علی لزوم الوفاء و عدم نفوذ فسخه و الرجوع عما التزم به و تعهد». و الشارع الأقدس لم یرد عهم عن ذلك بل امضی هذه الطریقه بقوله تعالی«اوفوبالعقود» و سائر الأدله التی تذكرها انشاء الله تعالی.

مجموعه:فصل هفتم

چکیده:
جرم سقط جنین از جمله جرائم مخصوص زنان می باشد. امروزه گریبانگیر تمامی کشورهای دنیا به خصوص کشورهای پرجمعیت شده است . بازتاب این معضل اجتماعی نیز تاثیر گذار بر دیدگاههای حقوقدانان و جرمشناسان بوده است . به دلیل اینکه دیگر قوانین راجع به سقط جنین ، با وجود مسائل جدید اعم از مسائل پزشکی و مسائل اجتماعی و اقتصادی و نظایر آن با عرف و اخلاق عمومی جوامع مطابق نبوده و این مهم حقوقدانان رابرانگیخته تا درتنظیم قوانین ، مسائل و مشکلات را مد نظر قرار دهند که امروزه ما شاهد دگرگونی و تحول در قوانین راجع به سقط جنین به خصوص در کشورهای اروپایی هستیم . باید گفت از طریق مجازات نمی توان درجهت جلوگیری یا کاهش این جرم اقدام موثری انجام داد ، چرا که این عمل، اکثرا با رضایت اولیائ قانونی جنین ، توسط پزشک و یا افراد دیگری بصورت کاملاً مخفیانه صورت می پذیرد، در نتیجه هیچگاه کشف نمی شود.
تعاریف :
سقط جنین عبارت است از ، اخراج عمدی و غیر طبیعی و قبل از مو عد طبیعی جنین به نحوی که حمل خارج شده از بطن مادر زنده نباشد یا قابل زیست نباشد .
حمل : به کودکی گویندکه در شکم مادر است و از نظر پزشکی به دوران بعد از هفت ماهگی تا قبل از تولد طفل گفته می شود .اشاره :
علی الا صول تصمیم گیری در مورد داشتن یا نداشتن بچه باید پیش از حاملگی انجام شود نه بعد از آن،مع هذا گاهی به این امر توجهی نگردیده و زوجین بجای انتخاب روشی مناسب برای جلوگیری از بچه دار شدن، بعد از انعقاد نطفه مبادرت به سقط عمدی جنین خود می نمایند.
معمولا سقط جنین که درسطح جهان رو به افزایش است به دلایلی چون تنظیم خانواده ، مخفی نمودن روابط جنسی ممنوع
یا نامشروع قبل از ازدواج رسمی و قانونی ، گریز از بارداری ناخواسته ، هتک ناموس به عنف و ... واقع می شود .
ادیان مختلف نیز سقط جنین را بجزدر موارد استثنائی ممنوع اعلام کردند . این اعتقادات مذهبی قوانین و مقررات را تحت تاثیر قرار داد و به همین دلیل قانونگذاران کشورهای مختلف سقط جنین را ممنوع و برای آن مجازات تعیین کردند. در آیین زرتشتی سقط جنین گناهی بس عظیم تلقی می شد و برای زنی که مبادرت به این عمل می کرد ، عقوبت سختی در نظر می گرفتند . دین مسیحیت ابتدا سقط جنین را بنحوی تعریف می کرد که شامل مواردی که هنوز روح در در نطفه دمیده نشده است نمی شد . سنت آگوستین معتقد دمیده شدن روح و حرکت در پسرها چهل روز بعد از انعقاد نطفه و در دخترها هشتاد رو ز بعد ازانعقاد صورت می گرفت . اکثر فلاسفه یونان قدیم سقط جنین را در شرایطی مجاز می دانستند . مثلا سقراط سقط را با میل مادر جایز می دانسته و ارسطو در صورتی که مادر اولاد زیادی آنرا تجویز می کرده است ، اما بقراط در قسم نامه معروفش از سقط جنین به عنوان عملی ناپسند یاد کرده و آنرا به دلیل صدماتی که به زنان وارد می کرد ، ممنوع اعلام کرده است .
در حقوق ایران سقط جنین از همان مراحل اولیه استقرار نطفه قابل مجازات است و ضوابط آن در مواد 487 تا 493 قانون مجازات اسلامی و همچنین در مواد 623 و 624 ق.م.ا پیش بینی شده است .مبحث اول
بخش اول :ارکان تشکیل دهنده سقط جنین
الف : سقط جنین یا سقط حمل جرمی است مقید که تحقق آن موکول به حصول نتیجه است : در حقوق ایران تحقق جرم مستلزم باردار بودن زن است و هدف قانونگذار اساسا" حمایت از دوران حاملگی درمقابل هر نوع عملی است که دوران طبیعی بارداری را مانع می شود . بنابراین سقط جنین با سقط حمل در هر زمان اعم از اینکه در اولین روزهای انعقاد نطفه باشد که هنوز شکل و صورتی ندارد و یا در روزهای آخر حاملگی انجام پذیرد که شکل یک انسان کامل را بخود گرفته مستوجب کیفر است .
درسقط جنین فرقی بین جنین یا حمل مشروع و یا نامشروع وجود ندارد . ( نظریه مشورتی 2171 / 7 – 7 / 6/ 66) بنابراین دیه حمل نا مشروع نیز همان دیه حمل مشروع است .
ب : اخراج حمل و جنین قبل ازموعد طبیعی : دوران طبیعی بارداری معمولا در حدود ده ماه است ، با انقضای زمان طبیعی بارداری طفل زنده بدنیا می آید و در حدی از رشد و تکامل است که قابل زیستن در محیط خارج از رحم مادرمی باشد . در مواردی چون وضع حمل بر اثر صدمه وارده ناشی از تخلفات رانندگی ( موضوع ماده 716 ق.م.ا ) مرتکب، به حبس از دو ماه تا شش ماه و پرداخت دیه ، در صورت مطالبه دیه از طرف مصدوم محکوم می شود . در عین حال هر گاه صدمه بدنی غیر عمدی ناشی از تخلفات رانندگی (موضوع ماده 715 ق.م.ا) منتهی به سقط جنین شود یعنی جنین زنده ای ساقط و تلف شود جرم سقط جنین تحقق می یابد. مرتکب در این حالت به حبس از دو ماه تا یکسال و نیز پرداخت دیه ، در صورت مطالبه دیه از ناحیه مصدوم محکوم می شود .بخش دوم :عنصر مادی سقط جنین شامل بکار بردن وسایل فیزیکی یا شیمیایی: برای تحقق عنصر مادی جرم سقط جنین ، انجام هرنوع فعل مثبت مادی بر روی زن حامله خواه از طریق مباشرت و خواه از طریق معاونت کافی است . ماده 623 ق.م.ا مقرر می دارد:(( هرکس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگری موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یکسال حبس محکوم وی شود و اگر عالما" و عامدا"زن حامله ای رادلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه ماه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ حیات مادر می باشد و در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد)).
صرف (( دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگر )) جرم نمی باشد بلکه لازم است که ، دلالت یا معرفی نمودن وسیله منتهی سقط جنین گردد . عبارت (( درهر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط خواهد شد.)) مذکور در عجز ماده مؤید این مطلب است . با توجه به مبنای حقوقی جواز اسقاط جنین به منظو ر حفظ حیات مادر که ناشی از لزوم ارتکاب جرم به منظور اجرای قانون اهم می باشد و با در نظر گرفتن اصول حاکم بر حقوق کیفری ، در مواردی که اقدام مرتکب برای حفظ حیات مادر می باشد علاوه بر سقوط کیفر تعزیری دیه و ضمان مالی نیز ساقط می گردد . زیرا بواسطه علل موجهه جرم محسوب نمی شود و مرتکب فاقد مسئولیت کیفری و مدنی می باشد. لذا قید (( درهر مورد حکم به پرداخت دیه ... داده خواهد شد .)) مذکور در عجز ماده منصرف به این مورد نمی باشد .
همچنین ماده 624 ق.م.ا مقرر می دارد: (( اگر طبیب یا ماما یا داروفروش و اشخاصی که بعنوان طبابت یا مامائی یا جراحی یا داروفروشی اقدام کنند وسایل سقط جنین فراهم می سازند و یا مباشرت به اسقاط جنین نمایند به حبس از دو تا پنج سال محکوم خواهند شد و حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط صورت خواهد پذیرفت .))
مواد 623 و 624 ق.م.ا مذکور در بالا به ادویه و وسایل اسقاط جنین اشاره نموده است، ادویه و وسایل مزبور حصری نبوده و بطور کلی به دو دسته تقسیم می شود :
الف: وسایل فیزیکی
وسایل فیزیکی مانند صدمه جسمی با اذیت وآزار و ضرب وجرح و همچنین استفاده از وسایل و ابزار جراحی برای تراشیدن انساج و 000 .
ماده 622 ق.م.ا در همین جهت مقرر می دارد :(( هر کس عالما" و عامدا" به واسطه ضرب یا اذیت و آزار زن حامله ، موجب سقط جنین وی شود علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص حسب مورد به حبس از یک تا سه سال محکوم خواهد شد.))بطور کلی اسقاط عمدی جنین ازچهار شکل خارج نمی شود :
الف) اسقاط جنین قبل از دمید ه شدن روح میباشد که در اینصورت فقها متفق القول ، مطلقا" خواه عمل مرتکب عمدی باشد خواه غیر عمدی ،حکم به دیه داده اند.
ب) اسقاط جنین پس از دمیده شدن روح و مرگ در رحم ، در این مورد برخی فقها تفاوتی بین عمد و غیر عمد قائل نشده و حکم به دیه داده اند .
ج) اسقاط عمدی جنین و مرگ در خارج از رحم قبل از استقرار حیات یا دمیده شدن روح که دراین صورت نیز حکم به دیه داده شده است .
د) اسقاط عمدی جنین و مرگ در خارج از رحم و بعد از دمیده شدن روح : مورد اخیر مشمول عمومات ادله قصاص می گردد. نظیر آنکه بواسطه ایراد ضرب حمل زنده متولد شده و بواسطه اصابت به زمین یا شئ سختی فوت نماید . منظور از ضرب ایراد هر نوع ضربه ای خواه با جرح یا بدون آن باشد . هر گاه ایراد ضرب یا آزار منتهی به مرگ مادر شود علاوه بر قصاص نفس ، دیه جنین نیز اخذ می گردد و هرگاه قصاص نشود علاوه بر دیه مادر دیه جنین نیز اخذ می گردد و هرگاه قصاص نشود علاوه بر دیه مادر دیه جنین نیز قابل مطالبه خواهد بود و در اینصورت از حیث تعزیر فعل واحد مشمول عناوین متعدد بوده و کیفر اشد یعنی ماده 612 ق.م.ا قابل اعمال خواهد بود .
ب:وسایل شیمیایی
وسایل شیمیایی مانند استعمال ادویه و ماکولات و مشروبات و امثال آنها، صرف (( دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگر ))
جرم نمی باشد بلکه لازم است که ، دلالت یا معرفی نمودن وسیله منتهی به سقط جنین گردد . عبارت (( در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد )). مذکور در عجز ماده مؤید این مطلب است .
بخش سوم: عنصر روانی شامل قصد مجرمانه و خطای جزایی در سقط جنین
الف: قصد مجرمانه در اسقاط جنین عمدی
سومین عنصر سقط جنین ، قصد مجرمانه است . بنابراین در اسقاط جنین عمدی ، مرتکب باید با علم به حامل بودن زن و به قصد سقط جنین اقدام نماید . در ایراد صدمه ، در صورتی که صدمات و ضربات وارد ه بر یک زن آبستن بدون اطلاع از حامل بودن وی و بدون اینکه نتایج حاصله قابل پیش بینی باشد منجر به سقط حمل شود مشمول مقررات سقط جنین عمدی نبوده و این قبیل موارد با احراز خطای مقصر به عنوان سقط جنین غیر عمدی مطرح می شود.ب: خطای جزایی در سقط جنین
ماده 492 قانون مجازات اسلامی ، در مورد مسئولیت جانی و عاقله در پرداخت دیه ، برحسب اینکه سقط جنین عمدی باشد ،
شبه عمد و یا بصورت خطای محض ، مقررات مختلفی پیش بینی نموده است . مواد 487 تا 493 قانون مجازات اسلامی ، شامل انواع سقط جنین عمدی و شبه عمدی و خطای محض در مراحل مختلف بارداری است .
سقط جنین از مصادیق شبه عمدی در ماده 715 ق.م.ا پیش بینی شده است . طبق ماده مذکور هرگاه صدمه بدنی غیر عمدی بواسطه بی احتیاطی یا عدم مهارت راننده و یا متصدی وسیله موتوری ، یا عدم رعایت نظامات دولتی واقع شود ، مرتکب به حبس از دو ماه تا یکسال و نیز در صورت مطالبه دیه از ناحیه مصدوم به پرداخت دیه محکوم می شو د. بعلاوه وضع حمل زن قبل از موعد طبیعی نیز موضوع ماده 716 ق.م.ا است که طی آن هرگاه راننده یا متصدی وسایل موتوری بواسطه بی احتیاطی
یا عدم رعایت نظامات دولتی و یا عدم مهارت باعث وضع حمل زن قبل از موعد طبیعی شود به حبس از دو ماه تا شش ماه و نیز به پرداخت دیه در صورن مطالبه دیه از طرف مصدوم محکوم می شود . در جرائم غیر عمدی مزبور ، خطای جزائی مرتکب باید ثابت شود و بین خطای مرتکب و صدمه وارده یعنی سقط جنین باید رابطه سببیت وجود داشته باشد .
وضعیت سقط جنین در کشورهای مختلف
طبق آمار جهانی ، سالانه 75 میلیون بارداری ناخواسته در دنیا پیش می آید که از این بین 45 میلیون نفر تصمیم می گیرند مادر نشوند و اقدام به سقط جنین خود می کنند . طبق این آمار ،سالانه در جهان حدود 585 هزار زن به دلیل عوارض حاملگی جان خود را از دست می دهند ، که از این تعداد 20 درصد آن به دلیل سقطهای غیر قانونی است . در قرن نوزدهم و اوایل قرن بیستم سقط جنین در اکثر کشورهای دنیا مطرود و غیر قانونی بود . در نخستین سالهای دهه 1950 ، آزادسازی سقط جنین در بسیاری از کشورهای اروپایی مورد توجه قرار گرفت و سپس درطول دو دهه 1960 و 1970 در تمامی کشورهای پیشرفته مجاز کردن سقط جنین شروع شد . در حال حاضردر چند کشور اروپایی از جمله فنلاند ، سویس، ﭘرتقال و اسپانیا شرایط خاصی از جمله شرایط بد اقتصاد خانواده و ناتوانی در تامین هزینه های یک عضو جدید ، سن کم یا زیاد زن برای بارداری ، وضعیت تجرد زن
و تعداد زیاد فرزندان برای سقط جنین در نظرگرفته شده است . درمیان کشورهای اروپایی تنها در ایرلند است که سقط جنین به هرشکل و تحت هر شرایطی ممنوع می باشد . درکنار محدودیتهایی که برای زن ایرلندی در خصوص سقط جنین وجود دارد، آنها این امتیاز را دارند که برای سقط به انگلستان سفر کنند .
در کشورهای لهستان ، عراق، لبنان ، یمن و سوریه سقط جنین را جز در مورد تهدید سلامت مادر مجاز نمی دانند و تنها ترکیه سقط را در تمام موارد مجاز دانسته است .درسال 1999 میلادی سازمان ملل متحد در یک پژوهش جهانی کشورهای مختلف جهان را از لحاظ تجویز سقط جنین
و دلایل آن مورد بررسی ، دلایلی را که برای سقط جنین مورد توجه قرار گرفت، عبارت بود از :
1) حفظ جان مادر ، 2 ) حفظ سلامت جسمانی زن ، 3 ) حفظ سلامت روانی زن ، 4 ) وضعیت جنینهای ناشی از تجاوز به عنف
و زنای با محارم ، 5 ) ناقص بودن جنین ، 6 ) دلایل اقتصادی و اجتماعی و 7) خواست خود زن .
مطابق این تحقیق از میان 193 کشورجهان 189 کشور ، سقط جنین را برای حفظ جان مادر مجاز کرده اند. سقط جنین به دلیل حفظ سلامت جسمانی زن و معالجه او در 122 کشور قانونی و در 71 کشور غیر قانونی است . سقط جنین برای حفظ سلامت روانی زن در 120 کشور جایز و در 73 کشور غیر قانونی است . مجاز کردن سقط جنین مطابق ارزیابی های به عمل آمده موجب شده است مرگهای ناشی از سقط جنین غیر قانونی حداقل 25 درصد کاهش یابد .
وضعیت سقط جنین در ایران
با توجه به غیر قانونی بودن سقط جنین در کشور نمی توان آمار کامل و دقیقی ارائه کرد . برآوردهای غیر رسمی - که چند سال پیش در یک تحقیق علمی آمده بود- عدد 80 هزار سقط در سال را نشان می داد . براساس آمار دیگر ، بیشتر زنانی که به سقط جنین دست می زنند 23 ساله هستند و این به دلیل روابط ممنوع قبل از ازدواج صورت می گیرد وبا اینکه دردوران نامزدی بار دار شده اند. سقط جنین در ایران ممنوع است و فقط در شرایطی با آن موافقت می شود که ماندن جنین در بطن مادر خطر جانی برای او بهمراه داشته باشد . غیر قانونی بودن سقط جنین این مساله را به موضوعی سیاه و زیر زمینی تبدیل نموده است . بیشتر سقطهایی که در ایران رخ می دهد در محلهایی فاقد امکانات بهداشتی و یا از سوی افراد غیر متخصص و با هزینه های بالا صورت می گیرد .
سقط جنینهای غیر قانونی در ایران سالانه موجب مرگ صدها زن می شود . این در حالی است که در بسیاری از کشورها پس از رفع ممنوعیت سقط جنین آمار مرگ و میر زنان کاهش یافته است و تنها در بریتانیا از سال 1963 پس از لغو قانون ممنوعیت سقط جنین تعداد مرگ و میر زنان به نصف رسید .
مبحث دوم
مجازات سقط جنین
1) مجازات سقط جنین به اعتبار وسیله مورد استفاده: گاهی مرتکب از وسایلی مثل دادن ادویه و ... برای سقط جنین استفاده می کند و زمانی با ایراد صدمات بدنی موجب سقط می گردد قانونگذار برای هر کدام ازآنها مجازات خاصی در نظر گرفته است . سقط جنین بوسیله ایراد صدمات بدنی که شدیدترین نوع صدمه بوده برای آن مجازات سنگینی پیش بینی گردیده است . در ماده 622 ق.م.ا مقرر شده است : (( هرکس عالما"و عامدا" بواسطه ضرب یا اذیت وآزار زن حامله ، موجب سقط جنین وی شود ، علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص به حبس ازیکسال تا سه سال محکوم خواهد شد )).
مقصود از ضرب و اذیت زن حامله هر نوع ضرب است اعم از اینکه توﺃم با جرح نیز باشد یا نباشد ،و برای بکار بردن وسایلی چون دادن ادویه و ... ماده 623 قانون فوق اعمال می گردد. این ماده مقرر می دارد : (( هرکس به واسطه دادن ادویه یا وسایل دیگری موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یکسال حبس محکوم می شود و اگر عالما" و عامدا" زن حامله ای را دلالت به استعمال ادویه یا وسایل دیگری نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ جان مادر می باشد و در هر مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد )).
وسایل مذکور ممکن است فیزیکی باشد مانند بکار بردن وسایل جراحی یا وسایل دیگر که موجب باز شدن دهانه مخصوص رحم می گردد یا کورتاژ .
آنچه در ماده فوق قابل توجه است اگر شخصی زن حامله را دلالت به استعمال وسایل مذکور کند و شخصا" مباشرت نکرده باشد
قانونگذار عمل مرتکب را از عموم ماده 43 قانون مجازات اسلامی راجع به معاونت خارج نموده و مجازات مستقلی را برای آن قائل شده است .
2)مجازات سقط جنین به اعتبار شخصیت مرتکب : قانو نگذار از جهت شخصیت و مسئولیت کیفری بین مواردی که توسط افراد غیر متخصص یا توسط خود زن حامله و یاشوهر انجام می پذیرد تفاوت قائل شده است .
الف )مجازات افراد غیرمتخصص
طبق ماده 623 ق.م.ا (( هرکس بواسطه دادن ادویه با وسایل دیگر موجب سقط جنین زن گردد به شش ماه تا یکسال حبس محکوم می شود. واگر عالما " و عامدا" زن حامله ای رادلالت به استعمال دویه یا وسایل دیگر نماید که جنین وی سقط گردد به حبس از سه تا شش ماه محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت شود این اقدام برای حفظ حیات مادر می باشد و در هر صورت مورد حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد)).ب) مجازات افراد متخصص
بموجب ماده 624 ق.م.ا :(( اگر طبیب یا ماما یا داروفروش و اشخاصی که به عنوان طبابت یا مامایی یاجراحی یا داروفروشی اقدام می کنند وسایل سقط جنین فراهم سازند و یامباشرت به اسقاط جنین نمایند به حبس از دو تا پنج سال محکوم خواهند شد و حکم به پرداخت دیه مطابق مقررات مربوط صورت خواهد پذیرفت )) .
قانونگذار در ماده فوق برای پزشک ، ماما ، و ... به لحاظ سمت و شغل آنها مجازات را تشدید نموده است و قائل به شدت عمل خاص شده است زیرا پزشک ، ماما، جراح و ... قسم خورده اند و به موجب آن باید حافظ نسل باشند و نه قاتل آنها و مراجعه مردم به
ناشی از اعتمادی است که به آنان دارند و بعلاوه اطلاعات و معلومات طبی آنها نیز انجام این جنایت را تسهیل می کند ، حتی در مورد اشخاص مذکور در ماده فوق فراهم آوردن وسایل را بطور کلی کافی برای وقوع جرم دانسته است اعم از اینکه شخصا" مباشرت کنند یا با دیگری ، بنابراین اگر پزشک و ... دارو یا وسایل سقط را تهیه و در دسترس خود زن که می خواهد سقط جنین کند قرار دهند کافی برای تحقق جرم خواهد بود و عمل مذکور معاونت تلقی نمی شود بلکه جرم مستقلی است .
ج)مجازات سقط جنین توسط مادر
طبق ماده 489 ق.م.ا (( هرگاه زنی جنین خود را سقط کند دیه آنرا در هر مرحله ای که باشد باید بپردازد و خود از آن دیه سهمی نمی برد )) .
مجازات سقط جنین توسط مادر ، پرداخت دیه می باشد که طبق قانون یک نوع مجازات تلقی شده است اما به نظر می رسد در اینجا اشاره به سقط جنین قبل از ولوج روح در جنین باشد .
د)مجازات سقط جنین غیر عمدی ( شبه عمد و خطای محض )
در صورتی که سقط جنین ناشی از ضرب و جرح عمدی باشد ولی مرتکب قصد نتیجه نداشته باشد ( سقط جنین شبه عمد ) و همچنین در موردی که خود ضرب وجرح غیر عمدی باشد مرتکب را نمی توان بعنوان اسقاط جنین عمدی مجازات نمود تنها مجازاتی که درباره او مقرر است همان مجازات ضرب و جرح عمدی به اضافه پرداخت دیه به اضافه پرداخت دیه مطابق مقررات می باشد ولی در صورتی که سقط جنین غیر عمدی ناشی از تقصیر راننده وسایل نقلیه زمینی ، دریایی و هوایی باشد مقصر طبق مواد 714 و 715 و 716 مجازات خواهد شد . دراین مواد قانونگذار برای هر یک از دو صورت وضع حمل قبل از موعد طبیعی که درآن طفل زنده می ماند و سقط جنین مجازات جداگانه ای تعیین نموده است آنچه در این مواد قابل توجه می باشد این است که مقنن بعد از انقلاب برای اولین بار اشاره به وضع حمل قبل از موعد نموده است .نظر فقها در مورد سقط جنین
فقهای بزرگ شیعه ، ابتدا تشکیل جنین را از حیث زمان به دو مرحله تقسیم می کنند:
1 - جنین پیش از چهار ماهگی ، پیش از دمیده شدن روح .
2 - جنین پس از چهار ماهگی ، پس از دمیده شدن روح .
اکثر فقهای شیعه براین نظرند که سقط جنین پس از دمیده شدن روح حرام است ، اعم از اینکه برای مادر خطر داشته باشد ، یا مشکلات روحی و روانی ایجاد و ... یا خطری متوجه او نباشد یا خطر متوجه خود جنین باشد. اما سقط جنین پیش از دمیده شدن روح در صورتی که خطر جانی برای مادر داشته باشد ، جایز است .
بسیاری از فقها من جمله حضرات آیت ... خامنه ای و فاضل لنکرانی ، قا ئل به جواز سقط جنین برای حفظ جان مادر هستند . حضرت آیت ... خامنه ای، در جواب استفتای فردی که بارداری را برای همسر خود سبب بروز ناراحتی های روانی و مشقت
دانسته است ، فرموده اند : با توجه به حرج و مشقت روحی و درمانی ناشی از بارداری ناخواسته برای همسرتان ، سقط این جنین
را تا قبل از ولوج روح – چهار ماهگی – به دلیل حرج و مشقت غیر قابل تحمل نمی توان گفت حرام است ، بلکه حرج و مشقت رافع است و سقط جنین جایز است .
آیت ... مکارم شیرازی در خصوص ناقص بودن جنین پس ازآنکه با تجهیزات پیشرفته پزشکی معلوم شود که جنین ناقص است و کودکی ناقص الخلقه یا معلول به دنیا خواهد آمد ، اظهار داشته اند : اگر تشخیص بیماری در جنین قطعی است و نگه داشتن چنین
فرزندی موجب حرج است در این صورت جایز است قبل از دمیده شدن روح ، جنین را اسقاط کنند .
مجوز شرعی و قانونی سقط جنین
به این منظور و برای قانونمند کردن مقوله سقط جنین درسال 1381 ، طرح سقط درمانی با امضای چهل نفر از نمایندگان تقدیم مجلس شده بود و شور اول آن در کمیسیون بهداشت و درمان مجلس ششم تصویب شد و به دنبال شروع مجلس هفتم مجددا" این طرح در دستور کار مجلس قرار گرفت و روز سه شنبه 30 /4/ 1383 کلیات آن به تصویب مجلس رسید . بر اساس این مصوبه سقط در مانی با تشخیص قطعی سه پزشک متخصص و تائید پزشکی قانونی مبنی بر بیماری جنین که پس از ولادت موجب حرج والدین یا طفل می شود یا بیماری مادر که با تهدید جانی مادر توأم باشد قبل از ولوج روح با رضایت زن و شوهر مجاز است و مجازات
و مسئولیتی متوجه پزشک مباشر نخواهد بود .

بخش دوم*: مناسب است كه مفردات جمله لاضرر و لاضرار را مورد بحث قرار دهیم. ضرر، عرفا مقابل نفع است. در كتاب لغت صحاح چنین آمده و در نقص مال یا نقص نفسی استعمال می شود. مثلا می گویند فلانی در فلان معامله ضرر كرد یا فلان غذا بحال جناب فلان كس مضر بود. اگر شخصی مورد هتك حرمت و اهانت قرار گیرد، نمی گویند این اهانت و هتك حرمت به او ضرر زد. بدیهی است كه استعمال ضرر در این گونه موارد اطلاق حقیقی ندارد، بلكه استعمال به نحو مجاز و عنایت خواهد بود.
لغویین معانی مختلفی را متذكر شده اند. جوهری در صحاح چنین گفته، مكان ذو ضرر ای ضیق (مكان ضرر دار، یعنی مكان تنگ). صاحب قاموس چنین اظهار نظر می كند: الضرر، الضیق (ضرر، یعنی تنگ). صاحب كتاب مصباح چنین بیان می كند: ضره: فعل به مكروها (یعنی، به او ضرر رساند یعنی مكروهی را درباره او انجام داد). در كتاب المنجد چنین آمده: الضرر، ضد النفع، الشده: الضیق، سوء الحال، النقصان الذی یدخل فی الشی و لعل منه الضراء ضد السراء بمعنی الشده و القحط. یعنی ضرر ضد منفعت و بمعنای سختی و تنگی و حال بد و نقصی كه داخل چیزی می شود و شاید ضراء كه مقابل گشایش و رفاه است بمعنای سختی و قحطی از لغت «ضرر» مشتق باشد. بحث دیگری كه در این جا مطرح است این است كه آیا ضرر امر وجودی است یا امر عدمی می باشد. اگر معتقد شدیم كه ضرر امر وجودی است تقابل بین این دو تضاد است و اگر امر عدمی بدانیم تقابل بین آنها عدم و ملكه است كه قائل شویم ضرر عدم نفع است كه هر دوی این قول قائل دارد.
و اما كلمه ضرار، بر وزن «فعال» بكسر فاء، مصدر باب مفاعله است. بعضی از لغویین گفته اند زیان ابتدائی را ضرر نامند و ضرار مجازات بر ضرری است كه از جانب دیگری به انسان رسیده باشد. ابن اثیر در نهایه چنین گفته: معنی قوله لاضرار ای لایضر الرجل اخاه فینقصه شیئا من حقه و الضرار من الضرر ای لایجازیه علی اضراره با دخال الضرر علیه و الضرر فعل الواحد و الضرار فعل الاثنین. و الضرر ابتداء الفعل و الضرار الجزاء علیه و قیل الضرر ما تضر صاحبك و تنفع انت به. معنای لاضرر این است كه نباید مرد به برادرش ضرر برساند و چیزی از حقش را كم بدهد و ضرر كاریك شخص است و ضرار فعل دو نفر نسبت بیكدیگر است و ضرر ابتدای كار است و ضرار مجازات بر علیه او استعمال شده است و گفته شده كه ضرر در صورتی است كه با زیان رساندن به دیگری سودی عاید شود و ضرار در حالتی است بدون آنكه سودی نصیب گردد به دیگری زیان برسانی. در كتاب تاج العروس چنین آمده: لاضرر ای یضر الرجل اخاه فینقصه شیئا من حقه و لا ضرار ای لایجازیه علی اضراره با دخال الضرر علیه. یعنی لاضرر. یعنی نباید مرد به برادرش زیان برساند و چیزی از حقش را كم كند و لاضرار یعنی نباید در مقام تلافی زیان رسانیدنش به او زیان برساند.
با توجه به شرح فوق، مستفاد از بیانات لغویین چنین است كه ضرار مصدر باب مفاعله است كه در این صورت ضرر باید از دو طرف صادر شود. ولی مناسب به روایت سمره تكرار صدور ضرر از شخصی واحد است. چون سمره به مرد انصاری ضرر رسانده و این ضرر را تكرار می نموده است كه شاید كلمه یخادعون الله در قرآن مجید تكرار به این امر باشد. و اما كلمه لا در حدیث شریف. ادباء معتقدند كه اگر مدخول لانكره باشد نفی جنس می كند. بنابراین لارجل فی الدار، یعنی جنس مرد در خانه نیست. چه بزرگ و چه كوچك این مرد جاهل یا عالم، سفید یا سیاه، شرقی یا عربی، نفی مطلق می كند. خلاصه لا در این حدیث شریف می خواهد نفی مطلق نماید.
بنابراین كه لانفی جنس می كند، بدین معنی كه هر حكمی كه از طرف شارع مقدس تشریع شود در صورتی كه مستلزم ضرر به نفس مكلف یا غیر او یا ضرر مالی باشد به موجب قاعده لاضرر مرفوع می شود. با این بیان لاهم در معنای خودش كه رفع حكم ضرر حقیقتا باشد، بكار رفته است كه در این صورت حدیث شریف لاضرر بر اطلاقات و عمومات ادله اولیه به حكومت واقعیه حكومت دارد. چنانكه مرحوم شیخ انصاری در كتاب شریف رسائل چاپ مكتبه المصطفوی قم ص 315 چنین می فرماید: «... ثم ان هذه القاعده حاكمه علی جمیع العمومات الداله بعمومها علی تشریع الحكم الضرری كادله لزوم الوفود و سلطه الناس علی اموالهم و وجوب الوضوء علی واجد الماء و حرمه الترافع الی حكام الجور و غیر ذلك... ».
ولی مرحوم صاحب كفایه، در كفایه الاصول ص 268 نفی حكم ضرری را قبول دارد. اما به لسان نفی موضوع بخلاف مرحوم شیخ اعظم انصاری كه فی را در جانب محمول قبول دارد، صاحب كفایه در مقام كه می فرماید: «... و قد اتقدح بذالك بعد اراده نفی الحكم الضرری او الضرر الغیر المتدارك و اراده النهی من انفی جدا...». با توجه به اینكه قانونگذار در مانحن فیه در مقام امتنان است، زیرا وقتی پیغمبر اكرم (ص) به سمره می فرمایند: «انت رجل مضار... »، تو مصر به ضرر هستی... ، بعدا می فرماید «لا ضرر و لاضرار»، مناسب با این معنی این است كه احكام شرعیه ضرریه بحساب اولیه مرفوع باشد.
لازم به تذكر است كه در این باب اشكالاتی فقهاء متذكر شده اند. از قبیل اینكه اگر مراد از قول رسول اكرم (ص) نفی حكمی است كه از جانب آن ضرری نشأت می گیرد باید قائل شد كه در اسلام حكم ضرری تشریع نشده است. در حالی كه در ابوابی مانند حج و زكات و خمس و جهاد و ضمانات آمده اگرهمه را تخصیص بزنیم، تخصیص اكثر لازم می آید و صحیح نیست كه فقهاء مخصوصا شیخ اعظم مفصلا پاسخ داده و اشكالات دیگر كه چون مفید نمی دانیم و از طرفی بنای بر اختصار داریم صرف نظر می نمائیم.
قاعده ید ـ بخش اول
یكی از قواعد فقهی معتبری كه مورد قبول تمامی فقهاء عظام، بلكه قاطبه عقلاء می باشد قاعده فقهی «ید» است كه می شود به دو نحو بیان نمود. 1- « ید مالكی»؛ قاعده ید و دیگری «ید ضمانی» (قاعده علی الید ما اخذت حتی تؤدی) نامیده می شود.علت اینكه ما در باب قضاء این قاعده را ذكر می كنیم به این دلیل است كه فقهاء عظام اموری را بعنوان موازین باب قضاء ذكر كرده اند كه آن امور بر دو قسم است:
قسم اول؛ اموری هستند كه علت ترتب حكم واقعی یا ظاهری بر موضوعاتشان است. قسم دوم؛ در باب قضاء میزان هستند مانند قاعده «ید».
در حالیكه حق در مسئله این است كه قاعده «ید» بعنوان اولی میزان در باب قضاء نیست بلكه میزان بر ترتب حكم بر موضوع است واقعا یا ظاهرا ولی درصورتی كه «ید» از عنوان اولی خودش تغییر پیدا كند به اینكه بر علیه ذوالید مدعی پیدا شود و ذوالید مدعی علیه شود به تبع داخل در باب قضاء می شود علیهذا «ید» بعنوان اولی، مسلمان باشد یا كافر داخل در موازین باب قضاء نیست ولی اموری مانند اقرار كه واجد دو جنبه هستند هم ترتب حكم بر موضوع و هم میزان و قانون برای امر قضاء.
ید در لغت آن طوریكه در مصباح و قاموس و لسان العرب آمده، به معنای دست، نعمت، احسان، قدرت، سلطان، تصرف و غیره معنی شده است ولی در اصطلاح فقها جارحه و عضو مخصوصی (از منكب تا اطراف اصابع) مراد نیست بلكه مقصود از ید «استیلاء» است چون آنچه اهمیت دارد و منشاء اثر است مفهوم عرفی آن كه همان استیلاء در سلطه و سیطره فارجه است بنابراین وقتی گفته می شود این شخص ذوالید است كه عرف عقلاء وی را واجد سیطره و استیلای خارجی بر عین بدانند (قواعد فقهه حضرت آیت ا… موسوی بجنوردی ص14) معنی فوق گاهی در خارج به سبب ید محقق میشود و گاهی بوسیله چشم و یا رجل و یا غیر این اعضاء فیكون انطباق الأستیلاء علی الید من باب انطباق الكلی علی فرده (المحاكمه فی القضاء تالیف سیدحسین حسینی همدانی ص 420)
مسئله دیگری كه باید توجه شود این است كه منظور از استیلا تسلط فعلی شخصی است بر عین خارجی نه تسلط شانی مانند اباحات اولیه چون تا انسان حیازت نكند مالیكت فعلی محقق نمی شود و فقهاء تشخیص این امر را بعرف واگذار می كنند و معتقدند كه فهم عرف در اینجا نافذ است ولی فهم عرف در بعضی از موارد ممكن است از نظر مصادیق دچار ابهام شود مانند اینكه مثلا فردی سوار بر مركب باشد و دیگری مهار او را در دست داشته باشد در صورتی كه هر دو ادعای مالكیت داشته باشند مسئله مشكل می شود و چه بسا تشخیص اینكه كدام مالك است برای عرف مشكل باشد .بحث دیگر اینكه آیا «ید» اماره است تا قاعده فقهیه محسوب شود و یا اینكه اصل است تا مسئله اصولی به شمار آید .آنچه را بین فقهاء رضوان الله علیهم مشهور است این می باشد كه ید قاعده فقهی است كه كشف از مالكیت می كند ولی مرحوم نراقی آنرا در عوائد اصلی از اصول دانسته و كاشفیت برای آن قائل نیست (ص254) ولكن اختلاف بین فقهاء رضوان الله تعالی علیهم در جهت اماره بودن است كه می شود در این بخش اقوال آنها را به چهار قسم بیان نمود.
قول اول، اینكه بناء عقلاء اعتبار دادن به «ید» است یعنی عقلاء هر چه را در «ید» اشخاص ببیند بدون ملاحظات جنبی حكم به مالكیت میكنند پس قاعدتا اماره بودن ید بهمان مقداری است كه عقلا آنرا قبول دارند و همان مقدار دلالت بر كاشفیت می كند.دوم، اینكه طبیعت «ید» كشف از ملكیت می كند چون «ید» چنین طبیعتی دارد بناء و تصمیم عقلاء هم از آن امر طبیعی ناشی می شود.سوم، اینكه چون «ید» غالبا دلالت بر استیلاء به نحو مالكیت دارد علیهذا اگر «ید» كشف از مالكیت می كند به این دلیل است.چهارم، قول مرحوم محقق اصفهانی است باینكه عقلاء به این دلیل كه حفظ نظام اجتماعی برای «ید» قائل هستند می گویند اماره ای است كه دلالت بر مالكیت می كند چون اگر «ید» دارای اعتبار نباشد نظام كسب در اجتماع آسیب می بیند و همچنین امر معاشرت مردم دچار مشكل می شود بهمین دلیل عقلاء او را اماره بر مالكیت می دانند نظیر حكم عقل بحسن و قبح اشیاء تا بدین جهت نظام اجتماعی حفظ شود.
البته اشكالی كه بر قول مرحوم محقق اصفهانی وارد است این می باشد كه چه فرقی می كند به اینكه ید اماره باشد یا اصل، چون بناء عقلاء این است كه «ید» دلالت بر مالكیت نماید حالا بصورت اماره باشد یا اصل، عقلاء به این جنبه دیگر كاری ندارند چون بناء نظام اجتماعی و حفظ آن نظام نیز مطابقت باینكه «ید» اصل عملی هم باشد منافاتی ندارد، ظاهرا مدعای آن مرحوم اخص از دلیل است.
علماء امارات را بر سه دسته تقسیم نموه اند: 1ـ اماره ای كه دلیل خاصی بر عدم حجیت آن در مذهب شیعه اقامه شده مانند قیاس. 2ـ اماره ای كه دلیل نسبت به او ساكت است نه دلیل بر حجیت و نه دلیل بر عدم حجیت اقامه شده است مانند شهرت فتوائی. این گونه امارات به دستور اصل عدم حجیت كه بنا بفرمایش مرحوم شیخ انصاری ادله اربعه دلالت دارد حجت نیست.3ـ اماراتی كه كه دلیل خاص بر حجیت آنها اقامه شده است مانند خبر واحد و ظواهر كتاب و سنت و اجماع فی الجمله كه قاعده «ید» از همین قسم است. علیهذا امارات اگر از حكم كلی شارع كاشفیت داشته باشند مانند قسم سوم، امارات حكمی گویند و اگر موضوع و مصداق حكم شارع را كه حكم جزئی است مانند بینه و سوق مسلم به ثبوت رساند امارات موضوعی نامند پس با توجه بشرح فوق ثابت شد كه «ید» از امارات معتبره موضوعی است نه از اصول عملیه محرزه یا تنزیلی.
بخش دوم
بحث دیگری كه وجود دارد این است كه گفتیم «ید» دلالت بر مالكـیت دارد آیا دلالت بر غیر مالكیت مانند طهارت و نجاست دارد یا خیر
در پاسخ باید گفت كه ید بما هو «ید» دلالت بر طهارت یا نجاست ندارد ولی اگر ذوالید خبر به تزكیه گوشت یا طهارت شیئی داد اگر ثقه باشد قبول می شود ولی این ربطی به قاعده «ید» ندارد در اینجا ممكن است گفته شود به اینكه سیره عقلاء قائم شده به این كه آنها «ید» را دلیل بر طهارت و نجاست و تزكیه نیز می دانند كه باید گفت اولا چنین سیره ای بعید است وجود داشته باشد و برفرضی كه قایل به چنین سیره ای شویم از باب قاعده «ید» نیست بلكه از باب حمل فعل مسلم بر صحت است آن طوری كه مرحوم صاحب جواهر(ره) فرموده است مگر این كه علامت استعمال در ما نحن فیه باشد كه دلالت بر مقصود نماید مثل اینكه گوشتی را كه در دست دارد در معرض طبخ قرار دهد و تازه این هم به دلیل حمل فعل مسلم بر صحت است بنابراین ظاهر از ادله «ید» دلالت آنها بر اعتبار مالكیت به نحو قضایای شخصیه است كه مثلا كشف كند از مالكیت زید نه عمرو و اینكه این منزل و این كتاب از علی است نه از حسین و اما احكام كلیه مانند طهارت، نجاست، تزكیه و امثال اینها به وسیله «ید» ثابت نمی شود مگر از عناوین دیگری مانند فعل مسلم و امثال آن استفاده شود كه در این صورت مسأله فرق می كند .
بحث دیگری كه در قاعده ید مطرح است این است كه گفتیم چون قاعده «ید» لبی است دلالت بر كشف ناقص دارد و لوازم خودش را ثابت نمی كند بلكه به هر اندازه كه عقلا اعتبار دادند و قایل به اعتبار باشند به همان اندازه حجیت دارد و لذا «ید» در صورتی كه بین «ید» و بین بینه تعارض باشد «ید» قدرت مقابله ندارد و بینه بر او مقدم می شود. این در مقام ثبوت است و اما در مقام «اثبات».
علاوه از بنا و سیره عقلا به نحوی كه گفتیم و نیز علاوه از اجماع اگر چه قاعده «ید» بین علما اجماعی است ولی از نظر شیعه امامیه اجماع در صورتی حجت است كه كاشف از قول معصوم(ع) باشد و این اجماع، در این مسأله چنین اجماعی كه كاشف از قول معصوم(ع) باشد نیست. روایاتی است كه به صراحت دلالت تامه بر حجیت «ید» علی نحوالامضاء لطریقه العقلاء لا علی وجه التعبد دارد كه به بعضی از آنها در ذیل اشاره می شود.
1 روایت حفص بن غیاث است كه در كتب معتبره مانند كافی، تهذیب، من لا یحضره الفقیه، وسایل الشیعه نقل شده، عن ابیعبد الله (ع) قال: قال له رجل: اذا رایت شیأ فی یدی رجل یجوز لی اشهد انه له؟ قال: نعم. قال الرجل: اشهد انه فی یده و لا اشهد انه له . فلعله لغیره، فقال ابو عبد الله (ع) افیحل الشراء منه؟ قال: نعم فقال ابو عبدالله (ع): فلعله لغیره، فمن این جاز لك ان تشتریه، و بصیر ملكا لك؟ ثم تقول بعد الملك: هو لی و تحلف علیه، و لا یجوز ان تنسبه الی من صار ملكه من قبله الیك. ثم قال ابو عبدالله (ع) لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق
ترجمه؛ مردی خدمت امام صادق (ع) عرض كرد، هرگاه چیزی در دست مردی ببینم آیا اجازه می فرمایید به این كه شهادت دهم آن شئی مال او؟ امام صادق (ع) فرمود «بلی» مرد گفت شهادت می دهم به این كه آن شئی در دست او است ولی شهادت نمی دهم كه ملك او ، امام صادق (ع) فرمودند آیا حلال است خریدن مال از او؟ مرد گفت «بلی» پس امام (ع) فرمودند شاید آن مال از غیر او باشد پس چنین اجازه ای از كجا برای تو حاصل شده است كه آن را بخری و مال تو شود بعدا تو پس از این كه مالك شدی بگویی آن مال ملك من است و برای مالكیت خودت سوگند یاد كنی و اجازه نمی دهی كه به قبل از تو كه قبلا مالك بود نسبت داده شود بعد از آن حضرت ابی عبدالله فرمودند اگر چنین نباشد بازاری برای مسلمین باقی نمی ماند (چون در بازار هر چیزی را دست كسی ببینند عرف مردم حكم به مالكیت صاحب ید می كنند اگر چنین نباشد لازمه اش اختلال نظام و هرج و مرج و به هم خوردن بازار می باشد) وسایل ج 27 ص 292 حدیث 33780.
دوم روایت سعدبن صدقه است كه نیز از امام صادق (ع) چنین روایت می كند... عن ابیعبد الله (ع) قال: سمعته یقول: كل شی هو لك حلال حتی تعلم انه حرام بعینه فتدعه: من قبل نفسك، و ذلك مثل الثوب یكون علیك قد اشتریته و هو سرقه ، و المملوك عندك لعله حر و قد باع نفسه اوخدع فبیع قهرا، اوامراه تحتك و هی اختك، او رضیعتك، و الأشیاء كلها علی هذا حتی یسبتین لك غیر هذا او تقوم به البینه (الوسائل باب 4 من ابواب ما یكتسب به حدیث 4)سعد می گوید شنیدم كه امام صادق (ع) فرمود همه اشیاء برای تو حلال است تا این كه آگاهی پیدا كنی كه آن شئی شخصا حلال نیست پس رها كن آن را خودت و این مثل جامه كه حق داری بخری درحالی كه ممكن است دزدی باشد و مال صاحب ید نباشد یا بنده ای را حق داری بخری درحالی كه احتمال بدهی او آزاد باشد و بنده نباشد كه خودش را بر معرض فروش گذاشته یا از راه خدعه و نیرنگ فروخته شده یا همسری كه تو او را به همسری برمی گزینی در حالی كه احتمال دهی خواهر تو یا رضیعه تو (به وسیله خوردن شیر خواهر و برادر شده باشی كه در این صورت خواهر و برادر رضاعی گویند و ازدواج با یكدیگر شرعا حرام است) و همه چیزها بر همین منوال است تا این كه حقیقت روشن شود غیر از این است و یا این كه بینه شرعیه برخلاف آن اقامه گردد.
ملاحظه می شود كه در این روایت امام صادق (ع) نه تنها این قاعده را در سوق مسلمین می فرمایند كه در مسایل باب نكاح كه از اهمیت ویژه یی برخوردار است به كار می برند و نهایته امام (ع) یك ضابطه كلی ارائه می دهند و می فرمایند «و الأشیاء كلها علی هذا» اشیاء همه اش بر همین منوال است مگر این كه خلاف او به وسیله بینه یا علم حاصل شود
سوم روایت حمزه بن حمران است كه چنین روایت می كند: قلت لا بی عبدالله (ع): ادخل السوق فارید ان اشتری جاریه فتقول: انی حره فقال اشترها الأ ان تكون لها بینه (وسائل باب 29 من ابواب ان الأصل فی الناس الحریه حدیث 2)
ترجمه = حمزه می گوید از امام صادق (ع) سئوال كردم كه داخل بازار می شوم پس تصمیم به خریدن كنیزی می گیرم او به من می گوید من كنیز نیستم و آزاد و رها می باشم امام صادق (ع) فرمود بخر او را مگر این كه آن كنیز برای ادعای خودش بینه اقامه نماید .
چهارم روایت عیص بن قاسم از حضرت صادق(ع) قال : سئلته عن مملكوك ادعی انه حرو لم یأت بینه علی ذلك اشتریه؟ قال : (ع) نعم، از حضرت امام صادق (ع) سئوال كردم رفتم بازار تا كنیزی بخرم، او می گفت من آزادم (بنده نیستم) آیا بخرم حضرت فرمودند بخر مگر این كه بینه بر ادعای خودش داشته باشد (مدرك فوق)
پنجم روایت مشهور از امام صادق (ع)در حدیث فدك است كه حماد بن عثمان چنین نقل می كند : لما یویع ابوبكر و استقام له الأمر علی جمیع المهاجرین و الأنصار بعث الی فدك من اخرج وكیل فاطمه بنت رسول الله منها فجائت فاطمه الزهراء (ع) الی ابی بكر ثم قالت : لم تمنعنی میراثی من ابی رسول الله (ص) و اخرجت وكیلی من فدك و قد جعلها لی رسول الله (ص) بامرالله تعالی؟ فقال: هاتی علی ذلك بشهود فجائت بام ایمن، فقالت له ام ایمن … تا اینكه … بالاخره … فكتبته لها = فاخذ عمر الكتاب من فاطمه فتقل فیه و مزقه فخرجت فاطمه تبكی . فلما كان بعد ذلك جاء علی (ع) الی ابی بكر و هو فی المسجد و حوله المهاجرون و الأنصار فقال … تا آخر روایت كه چنین است فدمدم الناس و انكرو و نظر بعضهم الی بعضهم، و قالوا صدق والله علی بن ابیطالب = این روایت از روایات معتبره بین مسلمین است. خلاصه آن چنین است كه وقتی مدعی شدند كه فدك فی ء مسلمین است و به این حساب شما مالك آن نیستید امیرالمومنین به صورت استدلال فرمود یا ابی بكر اگر چیزی در دست مسلمین بود و من ادعا كنم كه مال من است در این مقام از چه كسی مطالبه بینه می كنی ابوبكر گفت از شما چون مدعی هستید و آنها ذوالید. بلافاصله حضرت فرمود فدك در زمان حیات رسول خدا در دست ما بود و فعلا هم در اختیار ما است علی هذا چرا شما از ما مطالبه بینه می كنی در حالی كه مدعی شما هستید و ذوالید ما هستیم (این چه برنامه و استدلالی است كه برای گرفتن فدك از ما برخلاف سیره و روش حضرت پیغمبر (ص) متمسك می شوید) در حالی كه پیغمبر (ص) فرمود البینه علی المدعی و الیمین علی من انكر، و سرانجام مردم گفتند به خدا قسم علی بن ابیطالب راست می گوید (وسائل ج 27 ص 293 حدیث 33781) و تفصیل آن را مرحوم طبرسی در (الأحتجاج 92) ذكر كرده است و روایات دیگری كه در این باب وجود دارد.

بخش سوم*
مسائل مربوط به ید شش قسم تقسیم می شود :
اول: مالی كه در اختیار ید است نمی دانیم كه این مال به وسیله ارث یا شراء یا هبه یا به غیر از اینها كه موجب ملكیت می شود به او منتقل شده است كه حالت سابقه ید بر ما مجهول است در این صورت بدون اشكال قطعا دلالت بر مالكیت صاحب ید دارد.
دوم : این كه استیلاء و تسلط «ید» بر مال برای ما مشكوك است به این بیان كه مال را در اختیار صاحب ید می بینیم و لكن در نحوه تسلط صاحب ید بر آن مال شك است مانند مالی كه در ید سارق است نمی دانیم كه آیا مالی كه در دست او است مال خودش است یا از غیر خودش می باشد و سرقت كرده است چون مالكیت در ید او ضعیف است زیرا می دانیم اموالی را كه در ید او قرار دارد نوعا مسروقه و متعلق به غیر می باشد .
در اینجا علما اعتماد بر قراین حالیه می كنند. اگر غلبه با خیانت و عدوان باشد فقها در مالكیت ید مشكوك و حمل بر عدم مالكیت می كنند و در این صورت ید كاشف از مالكیت نیست و نیز می توانیم اموالی را كه تحت ید حاكم شرع قرار دارد به این منوال در نظر بگیریم چون نوعا اموالی كه در اختیار مراجع عظام تقلید و بعضی از علمای شرع قرار دارد به عنوان امانات و حقوق شرعیه و متعلق به بیت المال از قبیل اخماس و زكات می باشد به طوری كه تقریبا اموال شخصیه آنها در نهایت ضعف و قلت است در این صورت واقعا اموالی كه در ید و سیطره آنها می باشد مشكوك است و این ید كاشف از مالكیت نمی كند.
سوم : ایادی كه بر مال مستولی هستند یا خواهند شد مثل ید مالك و ید مشتری در دكان، اگر اختلاف حاصل شود در این صورت حكم به مالكیت صاحب دكان می شود نه مشتری مثل همین صورت است اگر كسی سوار اسبی باشد و دیگری زمام اسب را در اختیار داشته باشد كه در این صورت حكم می شود به مالكیت كسی كه زمام را در دست دارد و شاید از همین قبیل باشد اموالی كه در منزل و زندگی مشترك بین زن و مرد وجود دارد كه در صورت اختلاف آنهایی كه از مختصات مرد است مانند شمشیر و البسه مردانه گفته می شود به مالیكت رجل و آنهایی كه از مختصات نساء است مانند البسه زنانه و بعضی از طلاجات حكم به مالكیت زن داده می شود چون ید زن و مرد نسبت به اموالی كه ذكر شد به نسبت، هر كدام نسبت به دیگری قویتر است.
چهارم : می دانیم كه این مال متعلق به زید است كه غاصبی آن را غصب كرده و الآن مثلا در اختیار عمرو است لكن احتمال می دهیم كه زید ذمه عمرو را بری كرده باشد آیا در این صورت ید عمرو كه غاصب بوده است دلالت و كاشفیت از مالكیت او دارد یا خیر؟ پاسخ آن در این صورت این است كه چون علم به غصب بودن داریم حالت سابقه مال استصحاب می شود بعید است كه ید لاحقه كاشفیت و دلالت بر مالكیت ید سابقه داشته باشد.
پنجم : می دانیم كه مال سابقا تحت ید زید بوده لكن بعد از گذشتن مدتی آن را تحت ید عمرو می بینیم و شك در نحوه انتقال دادیم كه آیا به صورت صحیح و قانونی منتقل شده و یا به صورت غیر قانونی و غصبا منتقل شده یا این كه ید لاحقه ید مأذونه است در این صورت چون ید لاحقه فعلـیه است و ید سابقه اقتضائیه می باشد بنابراین حكم می شود به مالكیت ید لاحقه.
ششم : می دانیم كه مال موقوفه است از برای امام حسین (ع) یا یكی از معصومین (ع) و الان در اختیار و ید كسی است كه تصرف مالكانه دارد و این به شرح زیر است این كه مال موقوفه خراب شده و از حیز انتفاع خارج شده به طوری كه فروش آن جایز است از باب حمل فعل مسلم به صحت می گوییم به نحو صحیحی مال به او منتقل شده و ید دلالت بر مالكیت دارد كه البته در این صورت استصحاب وفقیت جدا محكم است و استصحاب موضوعی حاكم است بر اماره و بعید است كه به این سادگی بشود حكم به مالكیت مال موقوفه برای صاحب ید نمود و لكن مرحوم آقا سید كاظم در عروه حكم به مالكیت صاحب ید داده است .
«قاعده صحت»
بخش اول:
یكی از قواعدی كه فقهای عظام كثرالله امثالهم در جای خودش استفاده نموده اند. قاعده مشهور «صحت» یا اصل صحت و یا اصاله الصحه می باشد. این قاعده را انسان می تواند در مورد خودش به كار ببرد مانند صحت در قاعده تجاوز و یا قاعده فراغ و نیز می تواند درباره دیگران به كار ببرد كه قاعده حمل فعل مسلم بر صحت باشد.
مرحوم شیخ انصاری ، شیخ الفقهاء و المجتهدین(ره) در این باره چنین می گوید:
المسأله الثالثه فی اصاله الصحه فی فعل الغیر و هی فی الجمله من الأصول المجمع علیها فتوی و عملا بین المسلمین فلاعبره ف مؤدها باصاله الفساد.
خلاصه فرمایش آن بزرگوار (ره) این است كه اصالت صحت كار دیگران مورد اجماع فقها از نظر فتوی می باشد و عملا هم بین مسلمین نیز مجمع علیه می باشد بنابراین اصاله الفساد در هنگام شك و تردید فاقد اعتبار است.
مرحوم شیخ اعظم در این زمینه آیاتی از قرآن و بعضی از روایات را نقل می كند و در پایان چنین بیان می كند و الأستدلال به یظهر من المحقق الثانی حیث تمسك فی مسأله بیع الرهن مدعیا بسبق اذن المرتهن و انكر المرتهن السبق ان الأصل صحه البیع و لزومه و وجوب الوفاء بالعقد.
آن مرحوم از قول محقق كركی (محقق ثانی) نقل می كند، هرگاه راهن مورد رهن را بفروشد به این دلیل كه مرتهن پیش از فروش مورد رهن به او اذن فروش داده است ولی مرتهن منكر است در این مورد اصل صحت بیع است ولی باید توجه شود كه آن مرحوم در پایان می گوید …. لكن لایخفی ما فیه من الضعف وا ضعف منه دعوی دلاله الآ یتین الا ولتین (منظور از دو آیه = 1 وقولوللناس حسنا 2 اجتنبو كثیرا من الظن می باشد) رسائل شیخ انصاری ص 414.
در این باره در ادله اثبات حجیت شرح خواهیم داد.
سؤالی كه ممكن است در اینجا مطرح شود این است كه حمل فعل مسلمان برصحت در عقود است مانند مثال فوق یا در ایقاعات نیز جاری است.
مرحوم آیه الله العظمی آقای بجنوردی در كتاب شریف القواعد الفقهیه جلد یك ص 243 معتقد است كه اصاله الصحه در عقود و ایقاعات جاری می شود و به صراحت چنین اعلام نظر می كند.
الخامس فی انه من المعلوم انها تجری فی المعاملات فی ابواب العقود و الأیقاعات …
النهایه صاحب كتاب شریف القواعد الفقهیه بحثی را مطرح می كند كه منظور از حمل بر صحت فعل مسلمان محل و موردش جایی است كه شك از ناحیه خلل در شرائط عقد یا در شرائط متعاقدین یا در شرائط عوضین باشد یا اینكه هیچ كدام از این سه مورد نیست بلكه فقط در جائی كه شك در صحت نفس عقد باشد پس از بحث درباره منشأ مدرك قاعده مذكور كه آیا اجماع است كه دراین صورت باید گفت اصاله الصحه در جایی جاری می شود كه احتمال خلاف در صحت نفس عقد باشد در ادامه چنین می فرماید:
و اما لو قلنا بان مدرك اعتبارها هی سیره العقلاء من المسلمین و غیر المسلمین …
یعنی اگر گفتیم به این كه ملاك اعتبار قاعده مذكور سیره عقلای مسلمین و غیر مسلمین است پس از شرحی كه دراین باره می دهد در آخر چنین نتیجه گیری می كند…

مجموعه:فصل ششم

بررسی احكام فقهی و حقوقی اسقاط جنیندر این مقاله عنوان (جنایت) از نظر لغوی قوانین عرفی و شریعت اسلامی مورد بررسی قرار گرفته است. گفتار نخست بحث به حكم تكلیفی سقط جنین ؛ یعنی حرمت اختصاص دارد و با استفاده از منابع فقهی و كلمات فقها حكم حرمت اثبات شده است.
در گفتار دوم مساله اثبات دیه یا قصاص بر جانی مورد بحث قرار گرفته است و در گفتار سوم به طور مفصل به وراث حق قصاص یا دیه پرداخته شده است . در ادامه نیز به مناسبت به حكم كفاره با توجه به نظرات فقهی اشاره شده است.
مقدمه
جنایت در لغت به معنی چیده میوه است. در اقرب الموارد آمده است : جنی الثمره : تناولها من شجرها یعنی میوه را از درخت چید در قرآن مجدی آمده است :
و جنی الجنین ان چیده شده هر دو بهشت در دسترس است كه كنایه از رسیدن میوه است.
جنایت در اصلاح قوانین عرفی: در ماده 10 قانون مجازات مصر آمده است :جنایت آن جرم را می گویند كه مجازات آن , اعدام , اعمال شاقه ابد یا موقت و یا زندان باشد.اگر مجازات غیر از اینها باشد آن جرم را جنحه یا خلاف گویند.
در كتاب حقوق جزای عمومی آمده است مهم ترین طبقه بندی در حقوق فرانسه و ایران تقسیم جرائم به جنایت جنحه و خلاف است . ماده 2 قانون مجازات سال 52 چنین مقرر می دارد: (جرم از حیث و ضعف مجازات بر سه نوع است : 1 _ جنایت 2 _ جنحه 3 _ خلاف) مطابق ماده 8 مجازاتهای اصلی جنایت بقرار زیر است : 1 _ اعدام 2 _ حبس دائم 3 _ حبس جنایی درجه یك از سه سال تا 15 سال 4 _ حبس جنایی درجه دو از دو سال تا 10 سال.
مطابق ماده 9 مجازاتهای اصلی جنحه به قرار زیر است :
1 _ حبس جنحه از 61 روز تا سه سال.
2 _ جزای نقدی از 5001 ریال به بالا.
و مطابق ماده 12 مجازات خلاف , جزای نقدی از 200 ریال 5000 ریال است. جنایت در اصطلاح شرعی : در كتاب التشریع الجنائی آمده است : اما فی الشریعه فكل جریمه هی جنایه سوا عوقب علیها بالحبس و الغزامه ام باشد منها و علی ذلك فالمخالفه القانونیه تعتبر جنایه فی الشریعه و الجنحه تعتبر جنایه فی الشریعه ایضا.
یعنی هر جرمی در شریعت جنایت شنخته شده است , خواه مجازاتش حبس و جریمه نقدی باشد و خواه شدیدتر از اینها؛ بنابراین خلاف در قانون در شریعت جنایت محسوب می شود و جنحه در قانون نیز, در شریعت جنایت به حساب می آید.
صاحب كتاب الفقه الاسلامی و ادلته می گوید: برای جنایت در شریعت دوو معنی است : معنی عام : هر فعلی كه شرعا حرام باشد خواه تعدی بر نفس باشد خواه بر مال و غیر آن چنانكه ماوردی آن را چنین تعریف كرده است : الجرائم محظورات شرعیه زجر الله تعالی عنها بحد و تعزیر.
معنی خاص: در اصطلاح فقها جنایت بر تعدی به نقس انسان یا تعدی بر اعضای انسان اطلاق میشود و آن قتل و جرح ضرب است بعضی از فقها آن را با عنوان (جنایات) و بعضی دیگر با عنوان كتاب (الجراح) و برخی دیگر, با عنوان باب (الدما) بررسی كرده اند.انواع جنایات
جنایت بر دو نوع است :
1 _ جنایت بر بهائم و جمادات. مباحث این نوع در باب غصب و اتلاف مورد مطالعه قرار می گیرد.
2 _ جنایت بر انسان مباحث این نوع در ضمن سه گفتار مطالعه میشود: جنایت بر نفس, جنایت بر مادون نفس مانند ضرب و جرح و جنایت بر جنین.
جنایت در فقه امامیه
در كتاب مجمع البحرین آمده است: و هی فی الشرع عباره عن ایصال الالم الی بدن الانسان كله او بعضه فالاول جنایه النفس و الثانی جنایه الطرف.
از این عبارت مستفاد میشود كه در شرع, موجب قصاص از قبیل قتل و جرح جنایت نامیده میشود.
علاوه قده در ارشاد میگوید: الجنایه اما علی نفس او طرف.
از كتاب ارشاد استفاده میشود كه جنایت همان موجب قصاص است زیرا موجبات دیه را در كتاب دیگر با عنوان (كتاب الدیات) آورده است؛ بنابراین اسقاط جنین را نمی تواند از مصادیق جنایت شمرد. ولی در بعضی از كتب الفقهیه از اسقاط جنین به جنایت تعبیر شده است, چنانكه كتاب الفقه الاسلامی بر آن صراحت دارد و در كتاب تحریر الوسیله آمده است (دیه الجنین ان كان عمداً او شبهه فی مال الجانی) و در مبانی تكمله المنهاج نیز از اسقاط به جنایت تعبیر شده است آنجا كه می گوید (الواسقط الجنین قبل و لوج الروح فلا كفاره علی الجانی).
در كتب فقهی امامیه جنایت بر حیوانات نیز از مصادیق جنایت خاص به حساب آمده و آن را با عنوان (الجنایه علی الحیوان) ذكر كرده اند. حتی خود الفقه الاسلامی تحت عنوان (جنایه الحیوان) مباحثی ذكر كرده است و این دلیل است بر اینكه جنایت بر بهائم تنها در باب غصب و اتلاف مورد بحث واقع نمیشود.
گفتار نخست _ احكام تكلیفی سقط جنین
در این گفتار حكم تكلیفی در دو مرحله مطالعه میشود:
1 _ اسقاط جنین قبل از پیدایش روح 2 _ اسقاط جنین بعد از پیدایش روح . اسقاط جنین گاهی برای نجات مادر است كه اگر جنین سقط نشود جان مادر به خطر می افتد و گاهی چنین نیست ؛ بنابراین جنایت بر جنین اقسامی دارد :
1 _ اسقاط جنین قبل از پیدایش روح برای نجات مادر.
2 _ اسقاط جنین قبل از پیدایش روح بدون هیچ ضرری به مادر.
3 _ اسقاط جنین قبل از پیدایش روح برای نجات مادر.
4 _ اسقاط جنین قبل از پیدایش روح بدون اینكه بقایش ضرری به مادر برساند.
قسم اول _ اگر كارشناسان تشخیص بدهند كه وجود حمل باعث مرگ مادر یا حتی موجب ضرر بر او می شود در این فرض سقط جنین جایز است. در جلد دوم المسائل الشرعیه محقق خوئی قده آمده است: ماهی موارد جواز السقاط الجنین؟
الجواب : اذا كان قبل و لوج الروح و كان حمل الجنین ضرراً علیها بحیث لایكون قابلاً للحمل جاز اسقاطه.
قسم دوم _ اسقاط جنین قبل از پیدایش روح بدون هیچ ضرری به مادر.
در این فرض بین فقهای مذهب اربعه اختلاف نظر وجود دارد:
مذهب حنفیه: اسقاط جنین قبل از چهار ماه بدون اذن شوهر بلامانع است.
مذهب مالكیه : جایز نیست نطفه ای را كه در رحم مادر قرار گرفته است اسقاط كرد , هر چند قبل از چهل روز باشد و بعضی از فقهای مالكیه گفته اند : اسقاط جنین قبل از چهل روز كراهت دارد.
مذهب شافعیه : در این مذهب نیز اختلاف نظر وجود دارد .
مذهب حنابله بركسی كه اسقاط جنین كند علاوه بر دیه كفاره نیز واجب است نویسندگان موسوعه عبد الناصر می گویند: وجوب كفاره می رساند كه اسقاط جنین مطلقاً ( در هر مرحله ای) حرام است و گرنه كفاره مورد نداشت.فقه امامیه
در كتب فقهیه در باب جنایت بر حمل مطلبی كه دلالت بر حرمت اسقاط جنین كند نیامده است و یا من نیافته ام در موسوعه جمال عبد النصر عبارتی از شرح لمعه نقل شده است كه از آن عبارت استظهار میشود كه امامیه قائل به تحریم هستند. عبارت موسوعه چنین استك
مذهب الامامیه
(نص صاحب الروضه البهیه علی انه تجب الكفاره بقتل الجنین حین تلجه الروح كالمولود و قیل مطلقا سوا ل تلج فیه الروح مع المباشر لقتله الامع التسبب).
عبارت موسوعه از چند قابل مناقشه است : اولا اگر به جای (سوا) عبارت (وان) ذكر می شد بهتر بودو ثانیاً كلمه (الا) در اینجا درست نیست بلكه (لا) صحیح است و ثالثا استظهار حرمت از وجوب كفاره خالی از اشكال نیست و تنها علامه در تحریر به آن قائل است. مضافاً اینكه كفاره بر حرمت دلالت ندارد چنانكه خواهد آمد.
ادله ای كه برای اثبات حرمت اجهاض قبل از پیدایش روح می توان به آنها استناد كرد به قرار زیر است:
1 _ عنوان جنایت 2 _ وجوب دیه 3 _ كفاره
4 _ روایت اسحاق عمار 5 _ صحیحه رفاعه بن موسی
1 _ عنوان جنایت
دلالت جنایت برحرمت به اثبات دو امر توقف دارد:
اولاً : باید ثابت شود كه اسقاط جنین قبل از پیدایش روح جنایت است؛ ثانیاً ثابت شود كه جنایت با محظور مترادف است و جنایت به معنی جرم است بعد از ثبوت این دو مقدمه , حرمت اسقاط قطعی خواهد بود, اما اثبات این دو امر مشكل است.
2 _ وجوب دیه
آنچه مسلم است و فقهای فریقین با اتفاق آرا به آن رای داده اند این است :
هر كس اسقاط جنین كند, جنین در هر مرحله ای كه باشد باید دیه آن را بپردازد آیا می توان دیه را مجازات به حساب آورد و به وسیله آن اثبات كرد كه اسقاط جنین جرم و حرام است؟ از این راه نیز نمی توان حرمت آن را ثابت كرد, زیرا دیه را نمی توان جز كیفرها و مجازاتها به شمار آورد. گاهی ممكن است دیه واجب شود, اگر چه كار جرم و حرام نباشد؛ مانند كسی كه قتل خطای محض مرتكب شده باشد. گاهی شخص مرتكب جنایت میشود ولی دیه بر او واجب نمی شود, مانند كسی كه كافر معاهد را می كشد كار او حرام است ولی دیه بر او واجب نیست.
3 _ كفاره
اگر ثابت شود كه اسقاط جنین قبل از پیدایش روح موجب كفاره است و نیز كفاره در صورتی واجب می شود كه جرمی در كار باشد, بعد از اثبات این دو امر حرمت اسقاط حتمی خواهد بود.
ولكن این دلیل نیز قابل مناقشه است هیچكدام از دو امر فوق ثابت نیست زیرا اولا اثبات كفاره بر اسقاط جنین قبل از پیدایش روح مشكل بلكه ممنوع است چه دلیلی بر آن وجود ندارد. آنچه كفاره را بر قاتل تشریع كرده آیه (و من قتل مومنا خطا فتحریر رقبه مومنه و دیه مسلمه الی اهله) است در این آیه موضوع وجوب كفاره قتل مومن است. اسقاط جنین قبل از پیدایش روح نه قتل است و نه قتل مومن و ثانیا وجوب كفاره دلالت بر ثبوت جرم نمی كند؛ زیرا كفاره در قتل شبه عمد و خطا محض نیز ثابت است و در بعضی از موارد بر اسقاط جنین , قتل صدق می كند و از مصادیق جرم نیز محسوب می شود , مانند سقوط جنین بعد از پیدایش روح با این وصف بعضی از بزرگان كفاره را واجب نمی دانند.
4 _ روایت اسحق بن عمار دراین روایت آمده است : (قلت لابی الحسن علیه السلام المراه تخاف الح فتشرب الدوا فتلقی ما فی بطنها فقال (لا) فقلت فانما هو نطفه قال (ع) ان اول یخلق نطقه).
ترجمه : اسحاق بن عمار می گوید : به امام موسی بن جعفر علیهما السلام گفتم زنی از حامله شدن می ترسد دارو می خورد و سقط جنین می كند. فرمود: (نه) (نكند این كار را ) گفتم آنچه سقط كرده نقطه است فرمود: اولین مخلوق نقطه است (باتدای هر انسانی نطفه است).
5 _ صحیحه رفاعه بن موسی نخاس
رفاعه می گوید به امام صادق علیه السلام گفتم كنیزی دارم كه گاهی حیض نمی بیند و این قطع خون یا به سبب فاسد شدن خون یا وجود نوعی باد در رحم است او دارویی می خورد و همان روز حایض میشود آیا تهیه این دارو بر من جایز است؟ در حالی كه نمی دانم این قطع خون از بار داری اوست یا چیز دیگر؟
امام علیه السلام فرمود: این كار را نكن .
گفتم : مدت یك ماه است كه حایض نشده است. اگر از بارداری باشد بار او نطفه ای خواهد بود همانند نطفه ای كه مرد در حین جماع آن را بیرون میریزد امام (ع) فرمود: هرگاه نطفه را در رحم بریزد مراحلی را طی می كند و به علقه و مضغه تبدیل می شود و آن گاه به هر چیزی كه خدا بخواهد می رسد اما اگر به غیر رحم بریزد از آن چیزی به وجود نمی آید پس اگر كنیز یك ماه حیض نبیند بر او داروئی كه موجب سقط جنین شود نخوران.
همچنین در صحیحه ابوعبیده آمده است از ابوجعفر علیه السلام سئوال شد زنی كه بار دار بوده بدون اطلاع شوهر دارویی خورده و بچه خود را سقط كرده است امام (ع) فرمود: اگر حمل او بر مرحله استخوان بندی رسید گوشت بر آن روییده باشد بر زن واجب است دیه آن را به پدر آن بپردازد و اگر حمل علقه یا مضعه باشد دینار یا غره به پدرش بپردازد عرض كردم آیا زن دیه ای كه به پدر می دهد خود ارث می برد؟ امام (ع) فرمود ( لا, لانها قتله فلاترثه).از آنچه گفته شد نتیجه می گیریم: در حرمت سقط جنین تردید وجود ندارد حتی در هنگامی كه نطفه باشد بلكه اگر زن احتمال بارداری به خود بدهد نمی تواند دارویی بخورد كه موجب سقط جنین شود.
در كتاب منهاج الصالحین آمده است :( لایجوز اسقاط الحمل و ان كان نطفه و فیه الدیه كما یاتی فی المواریث) و در مساله 42 از استفتائات می گوید: (هل یجوز الاجهاض بعد انعقاد النطفه) صدوق علیه الرحمه نیز به حرمت سقط جنین فتوی داده است.
قسم سوم _ اسقاط جنین بعد از پیدایش روح برای نجات مدر در این قسم دو فرض تصور میشود:
1 _ اگر جنین سقط نشود حمل و حامل هر دو تلف می شوند در این فرض بدون تردید اسقاط جنین جایز بلكه واجب است.
2 _ امر دایر می شود بین نجات یكی از آنها یا باید حمل سقط شود و مادر نجات یابد و یا حمل زنده بماند و مادر بمیرد به عبارت دیگر می توان یكی از اینها را نجات داد. اگر حمل سقط نشود زنده می ماند ولی مادر می میرد و اگر سقط شود مادر از مرگ نجات پیدا می كند.
در این فرض مادر می تواند حمل خود را سقط كند و خود را از مرگ نجات دهد اما باید دیه حمل را كه دیه كامل است به سایر ورثه های حمل دهد این فرض از مصادیق باب تزاحم است . مادر دراینجا در برابر دو حرام قرار گرفته است كه نمی تواند از هر دو اجتناب كند. یكی از آنها قهراً شدنی است یا باید مرتكب قتل نفس شود و بچه خود را ساقط كند و یا ترك واجب نماید و خود را در معرض هلاكت قرار دهد چون هر دو نفس (حمل و حامل) را نمی تواند حفظ كند یكی از آن دو برایش واجب می شود و می توند یكی را برای دیگری فدا كند و برای دیگران نیز كه مسئول معالجه حامل هستند اگر تشخیص بدهند در این زمینه فتوایی از محقق خوئی قده به دست ما رسیده است:
السئوال 38 : المراه الحامل اذا دار امرها بین ان یقتل حملها وتبقی هی سالمه و بین ان تموت و یبقی حملها حیا فماهو حكمها فهل یجوز لها قتل الحمل؟ و ما هو حكم غیرها من الذین یقومون بعلاجها و هل یكون الاطبا فی الدوران المذكور معتبرا و هل توجد دیه؟
الجواب : نهم یجوز ذالك و یعتبر كلام الاطبا مالم یوثق بخطاهم و تجب الدیه علی مباشر الامر.
ترجمه آیا بر مادری كه یا باید حمل را ساقط كند و خود سالم بماند و یا حمل را باقی بگذارد و خود بمیرد جایز است سقط جنین كند و حمل خود را بكشد؟ دیگران كه مسئول معالجه او هستند می توانند مرتكب چنین عملی شوند؟ آیا كلام پزشكان در اینا امر اعتبار دارد؟ و در این اسقاط دیه نیز واجب میشود؟
جواب : بلی جایز است و رای پزشكان در این خصوص معتبر است , مادامی كه به خطای آنان اطمینان حاصل نشده است و بر مباشر دیه حمل واجب میشود.
قسم چهارم _ اسقاط جنین بعد از پیدایش روح بدون اینكه بقایش ضرر به حامل داشته باشد دراین فرض اسقاط جنین بدون اشكال حرام و در بعضی از فروض قصاص هم بر آن مترتب میشود برای اثبات این حكم به ادله ای كه بر حرمت قتل دلالت دارند استناد می شود زیرا اسقاط جنین بعد از پیدا شدن روح قتل محسوب میشود.كفاره اسقاط در كفاره اسقاط دو فرض قابل تصور است:
1 _ اسقاط جنین قبل از پیدایش روح در این فرض همه فقهای امامیه , غیر از علامه ر تحریر به عدم وجوب كفاره قائلند زیرا دلیلی بر وجوب كفاره نیست.
2 _ اسقاط جنین بعد از پیدایش روح دراین فرض مشهور به وجوب كفاره رای داده اند و برای اثبات این نظریه به ادله وجوب كفاره بر قتل كرده اند. محقق اردبیلی قده در وجوب كفاره برای اسقاط حمل مناقشه می كند و محقق خوئی قده به عدم وجوب رای داده است.گفتار دوم _ اثبات دیه یا قصاص برمباشر جنایت
اگر در اثر جنایت سقط جنین شود چند فرع قابل تصور است :
1 _ سقط جنین قبل از پیدایش روح 2 _ سقط جنین بعد از پیدایش روح در صورتی مرده ساقط شود.
3 _ سقط جنین بعد از پیدایش روح كه زنده ساقط شود و سپس در جنابت بمیرد و هر یك از فروع بالا ممكن است عمدی شبه عمدی و یا خطایی باشد از این رو تعداد فروعات فوق و به نه فرع را در باب مستقل مطالعه می كنیم .
فرع 1 _ سقط جنین قبل از پیدایش روح
فقهای اسلام به اتفاق آرا قائل به وجوب دیه هستند در كتابهای انتصار و غنیه و مبسوط و سرائر بر آن ادعای اجماع كرده اند. در مقدار دیه جنین با اختلاف مراحل قبل اختلاف به وجود می آید. تا نطفه در رحم به حد جنین كامل برسد پنج مرحله ذكر شده است مرحله اول نطفه , دوم علقه , سوم مضعه , چهارم عظام و پنجم جنین است , در این مراحل مراحل پنجگانه كامل شده ولی روح در او پیدا نشده است دیه این حمل صد دینار است و فرقی میان مذكر و مونث نیست. حال باید دیه مراحل قبل مشخص شود.
چون نسبت نطفه به جنین 5/1 است , دیه اش نیز 5/1 میشود و همچنین مراحل. بنابراین دیه مرحله اول 20دینار مرحله دوم 40 دینار سوم 60 دینار چهارم 80 دینار و پنجم كه جنین كامل است 100 دینار است در این فرع فرقی میان جنایت عمدی و شبه عمدی و خطایی نیست در هر سه مورد دیه ها یكسان است و غیر از دیه هم چیزی بر جانی نیست. در هر سه مورد دیه ها یكسان است و غیر از دیه هم چیزی بر جانی واجب نمی ششود اما در جنایت عمدی چون مرتكب گناه شده لازم است استغفار كند.
در اینجا یك سئوال مطرح است و آن اینكه در این فرع اگر جنایت خطایی باشد دیه جنین بر جانی واجب می شود یا بر عاقله . صاحب جواهر می گوید : (لولا التفاق لامكن الاشكال فی ضمان العاقله فی صوره عدم تحقق القتل كما فی الجنایه علیه قبل ولوج الروح فیه).
ترجمه: صاحب جواهر می گوید: اگر مساله اتفاقی نبود ضامن شدن عاقله در مواردی كه قتل صدق نكند مشكل بود و اسقاط قبل از پیدایش روح , قتل محسوب نمی شود.
در مبانی تكمله المنهاج آمده است : اخبار عاقله از مساله مورد نظر انصراف دارند. اتفاق هم تمام نیست زیرا قطعاً كاشف از قول معصوم نیست و ادله ای كه دیه را بر جانی واجب می دانند اطلاق دارند و فرقی بین جنایت عمدی و خطایی نمی گذارند در خاتمه می گوید (فالنتیجه الاظهر هو ان الضمان علی الجانی دون العاقله).
به نظر می رسد كه حق با صاحب مبانی است زیرا ثبوت دیه بر عاقله بر خلاف اصل است و به مورد نص كه همان قتل است اختصاص پیدا می كند ومساله مورد نظر را نمی گیرد.
فرع 2 _ سقط جنین بعد از پیدایش روح در صورتی كه مرده ساقط شود.
مراد از اینكه مرده ساقط شود این است كه حمل در اثر جنایت در رحم مرده باشد ولی اگر معلوم شود كه قبل از جنایت مرده بود دیه بر جانی واجب نمی شود و اگر در اثر جنایت زن حامل سقط جنین كند و جنین بمیرد جانی قاتل محسوب میشود.
آیا برای چنین شخصی تنها دیه واجب می شود و یا چون قتل است قصاص می شود ؟ اگر جنایت عمدی باشد مشهور این است كه قاتل قصاص می شود واین مطابق قاعده است : هر كسی عمداً كسی را بكشد قصاص میشود خواه مقتول كبیر باشد خواه صغیر . شهید ثانی در شرح لمعه به ابی الصلاح نسبت می دهد كه بالغ در مقابل صغیر كشته نمی شود او فرقی بین صغیر و مجنون نمی گذارد. اگر چنین باشد در مساله مورد نظر جانی قصاص نمی شود و تنها دیه بر او واجب میشود محقق خوئی قده در مبانی نیز همین نظریه را تائید می كند و برای اثبات آن به حدیث شریف ابی بصیر استناد می كند كه امام علیه السلام در این صحیحه می فرماید : فلاقود لمن لایقاد منه. این صحیحه هر چند در خصوص قتل مجنون است ولی از این تعلیل عموم هم استفاده می شود. اگر قتل شبه عمد باشد دیه بر جانی ثابت میشود, اگر خطای محض باشد بر عهده عاقله است.
فرع 3 _ حمل در اثر جنایت زنده ساقط شود و سپس بمیرد.
آنجه در فرع بالا گفته شده دراین فرع نیز جریان دارد یعنی قاتل بنابر مشهور قصاص می شود و بنابر رای ابی الصلاح و محقق خوئی قده ملزم به پرداخت دیه می شود در وجوب كفاره بر جانی نیز اختلاف نظر وجود دارد : مشهور را عقیده بر این است كه كفاره بر قاتل واجب است ؛ اما صاحب مبانی در كفاره دو امر را لازم می داند: یكی قتل و دیگری اینكه مقتول مومن باشد . دراینجا قتل صدق می كند ولی معقول مومن نیست ؛ بنابراین كفاره بر جانی واجب نمی شود.
مسائلی دراینجا مطرح است :
1 _ اگر مردی از روی خطا اسقاط جنین كند, و ولی دم ادعا كند كه سقط بعد از پیدایش روح بوده است و جانی بر آن اقرار نماید. در اینجا دیه بر عهده چه كسی خواهد بود؟ جانی یا عاقله؟
اگر قتل خطایی با قرار قاتل ثابت شود, عاقله محكوم به پرداخت دیه آن قتل نخواهند بود زیرا اقرار در حقوق دیگران نافذ نیست (اقرار العقلا علی انفسهم جایز) لا علی غیرهم. بنابراین در اینجا باید دیه را خود قاتل بپردازد . اگر به نظریه مشهور قائل شویم كه دیه جنین قبل از پیدایش روح چنانكه جنایت خطای محض باشد بر عهده عاقله است در این صورت یك عش از دیه كامل كه صد دینار است بر عهده عاقله و بقیه بر عهده شخص جانی است .
به نظر می رسد كه اقرار جانی و حتی در عشر دیه كامل هم در حق عاقله نافذ نباشد , زیرا همانطور كه اقرار جانی بر دیه كامل در حق دیگران مسموع نیست بر عشر دیه نیز مسموع نخواهد بود.
2 _ در فرض بالا اگر جانی پیدایش روح را در جنین سقط شده انكار قول او مقدم می شود مگر اینكه ولی دم اقامه بینه كند بر اینكه جنایت بعد از پیدایش روح بوده است. در این فرض بعد از اقامه بینه بر عاقله واجب می شود كه دیه كامل را به ولی حمل رد كنند.
3 _ اگر مردی زن حامل را بكشد و حمل نیز كشته شود برجانی واجب است دیه كامل زن و دیه حمل را بپردازد : اگر حمل مذكر باشد و اگر مونث باشد دیه مونث و اگر حمل در رحم بمیرد و مذكر بودن و مونث بودن آن معلوم نباشد در مقدار دیه آن اختلاف نظر وجود دارد : بعضی ها معتقدند كه در اینجا قرعه كشیده می شود و به وسیله آن مذكر بودن و یا مونث بودن مشخص می شود, زیرا القرعه لكل امر مشتبه.
محقق در شرایع و صاحب جواهر قده و حضرت امام قده در تحریر الوسیله و محقق خوئی در مبانی تكمله المنهاج عمل به قرعه را مشكل می دانند و معتقدند كه جانی باید نصفی از دیه مذكور و نصفی از دیخه مونث را بدهد یعنی 4/3 دیه كامل مرد كه هفتصد و پنجاه دینار میشود.برای اثبات نظریه به حدیث معتبر ظریف استناد شده است كه علی امیر المومنین علیه السلام در آن حدیث می فرماید:( ان قلت امراه و هی حبلی متم ساقط ولدها ولم یعلم اذكر و انثی و لم یعلم ابعدها مات ام قلبها فدیته تصفین نصف دیه الذكر و نصف دیه الانثی و دیه المراه كامله ذالك.
ترجمه : اگر زن حامل كشته شود و حمل در رحم بمیرد و ساقط نگردد و معلوم نشود كه پسر است یا دختر و نیز بعد از مادر مرده است یا قبل از آن دیه جنین دو نصف است : نصفی از دیه مذكور ونصفی از دیه مونث و دیه كامل زن حامل. بنابراین دیه جنین مساوی است با مجموع دیه مذكر و مونث تقسیم بردو .
گفتار سوم _ در بیان اینكه چه كسانی از دیه یا قصاص ارث می برند؟
اگر جنین در اثر جنایت سقط شود و جانی به پرداخت دیه ملزم گردد چه كسانی از دیه ارث می برند واگر جانی یكی از وراث جنین باشد او نیز از دیه ای كه خود می پردازد ارث می برد؟ در اینجا چند فرض مورد توجه قرار می گیرد كه حكم هر یك از جداگانه باید بررسی كرد:
فرض 1 _ جنایت از جانب یكی جانی بیگانه بدون رضایت پدر و مادر جنین اتفاق بیفتد : مثلا اگر شخصی ضربه ای بر شكم زن بارداری وارد آورد و در نتیجه زن سقط جنین كند جانی باید دیه جنین را بپردازد: چه كسانی از این دیه ارث می برند؟ در بعضی از فروع مساله مشكلی پیش نمی آید , مثلا اگر در حین سقط جنین پدر و مادر یا یكی از آنها زنده باشد دیه به پدر یا مادر و یا هر دو می رسد, ولی در صورتی كه پدر مرده باشد و مادر نیز در اثر جنایت ضربه بمیرد ومعلوم نشود كدام یك زودتر مرده ویا معلوم شود كه مادر زودتر مرده است دیه ای كه جانی می پردازد به چه كسی می رسد؟ فرض این است كه مادر در طبقه اول وارثی ندارد.
در كتاب شرایع آمده است (یرث الدیه كل مناسب و مسابب , عدامن یتقرب بالام فان فیهم خلاقاً).
هر صاحب نسبت و سبب از دیه ارث می برد مگر اقربای مادر كه در آن اختلاف نظر وجود دارد. صاحب جواهر قده در شرح عبارت فوق می نویسد : فرقی بین دیه عمد و خطا نیست.
عبارت فوق شامل دو قسمت است :
1 _ (یرث الدیه كل مناسب و مسابب) برای اثبات این نظریه به اجماع نصوص مستفیض بلكه متواتر استناد شده است
2 _ (عدامن یتقرب بالام) اقربای مادر از دیه مقتول ارث نمی برند در این رای اختلاف نظر وجود دارد : مشهور بر آنند كه آنها از دیه ارث نمی برند. و در كتاب خلاف بر آن ادعای اجماع شده است. در كتاب تحریر الوسیله آمده است: (یرث الدیه من یرث المال حتی الزوج و الزوجه).
كسانی كه از مال ارث می برند از دیه ارث می برند حتی زوج و زوجه سپس برادران و خواهران امی استنثا می كند و می نویسد (نعم لا یرث منها الاخوه و الاخوات من قبل الام بل مطلق من یتقرب بها علی الاقوی) نظیر این عبارت در منهاج الصالحین نیز آمده است.
بنابراین در فرض بالا دیه جنین و احداد پدری میرسد و اخوه و اجداد امی از آن محروم می شوند و در صورت فقدان طبقه دوم به طبقه سوم نوبت می رسد و اعمام و عمارت از آن ارث می برند, زیرا دیه جنین یا دیه قتل فرقی ندارد چنانكه در كتاب منهاج الصالحین آمده است : ( دیه الجنین یرثها من یرث الدیه).
برای اثبات این حكم به صحیح ابن سنان استناد شده است در آن حدیث آمده است:( قضی امیر المومنین علیه السلام ان الدیه یرثها الورثه الا الاخوه و الاخوات من الام فانهم لا یرثون من الدیه شیئاً).
ترجمه: از دیه همه وراث ارث می برند غیر از برادران و خواهران امی كه آنها از دیه محرومند. اخبار دیگری نیز در این زمینه به دست ما رسیده است كه همه آنها تنها خواهران و برادران امی را استثنا
كرده اند .صاحب جواهر قده می نویسد: هر چند در اخبار تنها اخوه امی استثنا شده است ,لكن اصحاب همه اقربای امی را از دیه محروم كرده اند شاید وجه آن قطع به مساوات یا اولویت باشد؛ (یمكن ان یكون ذالك للقطع بالمساوات او الاولویه).
زیرا اخوه كه از سایر اقربای امی به متوفی نزدیكترند, اگر از دیه محروم شوند سایرین به طریق اولی محروم خواهند شد (ضروره اقربیتهم من غیرهم).
سئوالی در اینجا مطرح است و آن این است كه اگر كسی با مازاد از ثلث وصیت كند و سپس كشته شود قاتل دیه قتل را بپردازد در نتیجه وصیت كمتر از ثلث مال می شود و نیازی به اجازه وراث نخواهد داشت ولی اگر ورثه های موصی به قرار زیر باشد 1 _ اخوه ابوینی
2 _ جد و جده ابوینی 3 - اخوه امی 4 _ جد و جد امی , در این فرض اقربای ابوینی حق رد مازاد از ثلث را ندارد زیرا وصیت نسبت به سهم آنها به مازاد ثلث نیست ولی اقربای امی كه از دیه ارث نمی برند حق دارند وصیت را نسبت به مازاد رد كنند مگر اینكه وصیت به سهم مشاع باشد مانند نف و ثلثان در این صورت نفوذ وصیت نسبت به مازاد به اجازه همه آنها توقف دارد.
فرض 2 _ جنایت از جانب یكی جانی با رضایت پدر و مادر حمل واقع شود مثلا پزشك یا قابله با رضایت طرفین قرصی را به زن باردار بخوراند و یا آمپولی بر و تزریق نماید كه در نتیجه سقط جنین كند در این صورت آیا پزشك یا قابله محكوم به پرداخت دیه هستند؟ اگر جواب مثبت است چه كسانی از این دیه ارث می برند؟
ابتدا باید روشن شود كه دیه جنایت به چه كسانی پرداخت میشود؟ مجنی علیه یا وراث او؟ اگر ثابت شود كه دیه حق مجنی علیه است اوست كه تملك می كند و از او به وراث منتقل می شود در این صورت پزشك یا قابله مسئول پرداخت دیه هستند و رضایت پدر و مادر نقشی در رفع مسئولیت آنها ندارد و اگر ثابت شود كه اولیای مجن علیه مالك دیه جنایت می شوند در این صورت اگر جنایت با رضایت پدر و مادر واقع شود می توان گفت كه رضایت آنها رافع مسئولیت از پزشك یا قابله می گردد, هر چند مسئولیت اخروی از آنها مرتفع نمی شود بلكه آنان همچنان مجرم و گناهكارند چنانكه اتلاف مال اگر به اذن مالك باشد ضمانی متوجه تلف كننده نخواهد بود.
دیه را ابتدا مجنی علیه مالك می شود
آنچه از ادله و فتاوی مستفاد می شود این است كه اعتبار ملكیت نخست بر مجنی علیه می شود و از آن به ورثه ها منتقل می شود در این زمینه اخباری به دست ما رسیده كه نشان دهنده این است كه دیه از ما ترك مقتول به حساب می آید و دیون و وصیت از آن نیز استخراج می شود.

و اما السكوت فان اعتمده الزم الجواب فان عاند حبس حتی یبین و قیل یجیر حتی یجیب و قیل یقول الحاكم اما اجبت والا جعلتك ناكلا و رددت الیمین علی المدعی فان اصر رد الحاكم الیمین علی المدعی یعنی و اما سكوت (مدعی علیه) پس اگر عمدی باشد حاكم او را ملزم به پاسخ می كند در این صورت اگر مدعی علیه بر عناد خودش باقی باشد او را حبس می كند تا مطلب آشكار شود و گفته شده كه حاكم او را مجبور به جواب می نماید و نیز گفته شده كه حاكم به مدعی علیه باید بگوید یا پاسخ بده والا تو را ناكل پنداشته و یمین را به مدعی بر می گردانم پس در این حالت اگر باز هم بر سكوت خودش اصرار ورزید حاكم یمین را به مدعی برمی گرداند مرحوم شهید در لمعه كتاب القضأ ص 285 چنین می فرماید...و اما السكوت فان كان لافة من طرش او خرس توصل الحاكم الی معرفة الجواب بلاشارة المفیدة للیقین و لو بمتر جمین عدلین و ان كان السكوت عنادا حبس حتی یجیب علی قول الشیخ فی النهایه لان الجواب حق واجب علیه فاذا امتنع منه حبس حتی یؤدیه او یحكم علیه بالنكول بعد عرض الجواب علیه بان یقول له ان اجبت و الا جعلتك ناكلا فان اصر حكم بنكوله...تقریبا نظر مرحوم شهید مانند سایر فقها در صورت عناد اجبار و حبس و پس از آن حكم به نكول می باشد اما مرحوم شیخ در خلاف نظر دیگری را بیان می فرماید...اذا ادعی علی غیره دعوی فسكت المدعی علیه او قال لااقر و لا انكر فان الامام یحبسه حتی یجیبه باقرار او بانكار و لایجعله ناكلا...دلیلنا ان الاصل برائة الذمه و رد الیمین فی هذا الموضع و جعله ناكلا یحتاج الی دلیل و لیس فی الشرع ما یدل علیه...آن مرحوم می فرماید...در صورت سكوت مدعی علیه یا اینكه بگوید اقرار نمیكنم و منكر هم نمی شوم در این حالت اما مدعی علیه را حبس می كند تا پاسخ به اقرار یا به انكار بدهد و حق ندارد او را ناكل بداند بعدا می فرماید دلیل ما این است كه اصل برائت ذمه است و رد یمین به مدعی در این حالت و ناكل پنداشتن او محتاج به دلیل است كه در شرع چنین دلیلی وجود ندارد.
اما اگر سكوت مدعی علیه از روی عناد نباشد به جهت عذری باشد كه واقعا نمی تواند پاسخ دهد مثلا كر باشد و حرف را متوجه نشود یا لال باشد نتواند صحبت نماید یا زبان و اصطلاحاتی كه با او صحبت می شود متوجه نگردد در این صورت باید رفع مانع شود یا به اشاره كه واقعا مطلب را متوجه شود او را توجه داد و یا مترجم كه باید دو نفر و عادل باشند تفهیم مطلب نمود تا بالاخره مدعی به برای مدعی علیه كاملا روشن و آشكار گردد مرحوم حضرت آیةاله العظمی خمینی (ره) در تحریر چنین می فرمایند: لو سكت لعذر من صمم او خرس او جهل باللسان توصل الی معرفة جوابه بالاشاره المهمة او المترجم، و لابد من كونه اثنین عدلین و لایكفی العدل الواحد. (تحریر جلد 2 ص 383) مرحوم علامه در شرائع و كثیری از فقهأ عظام رحمه علیهم در این باره نظرشان همانند شرح فوق است كه ما به جهت اختصار از توضیح بیشتر صرف نظر می نمائیم. اگر مدعی علیه در مقام پاسخ عذر آورد و مهلت خواست تا درباره مسأله فكر كند حاكم به هر مقدار كه مصلحت بداند به او مهلت می دهد صراحت نظر مرحوم امام خمینی (ره) در این مسأله واضح است. ( تحریر الوسیله جلد 2 ص 383)
مرحوم امام خمینی(ره) در تحریر جلد (2) صفحه 384 می فرمایند در این صورت دعوی منقلب می شود. به این معنی كه مدعی و مدعی علیه جایشان عوض می شود و مدعی علیه، مدعی می شود در این حالت طبق قاعده كه، البینه علی المدعی و الیمین علی من انكر، جاری شده و بر طبق آن رسیدگی می شود. بحث دیگری كه مطرح می باشد این است كه آیا برای مدعی علیه كه غایب است می شود حكم داد یا خیر و اگر می شود، در حقوق مطلقا جایز است یا تفصیل بین حقوق الناس و حقوق الله باید داده شود؟ مرحوم امام خمینی(ره) در تحریر جلد(2) ص403 حقوق را بر دو قسم تقسیم می فرمایند... حقوق اله و حقوق الادمبین، آن مرحوم در كتاب فوق ص 372 می فرمایند...فاذا اقام البینة حكم القاضی علی الغائب...بعدا در ادامه می فرمایند كه جواز حكم مخصوص به حقوق الناس است ولی در حقوق ا...جایز نیست...الظاهر اختصاص جواز الحكم علی الغائب بحقوق الناس فلا یجوز الحكم علیه فی حقوق الله تعالی...مرحوم صاحب جواهر در جلد 40 ص 222 نیز چنین معتقد است... یقتضی علی الغائب فی حقوق الناس كالدیون و العقود...لانها مبنیة علی الاحتیاط...و لا یقتضی علیه فی حقوق الله تعالی...لأنها مبنیة علی التخفیف.
حضرت آیت...سید عبدالكریم موسوی اردبیلی دام ظله در كتاب شریف فقه القضاء ص 451 پس از ذكر مطالب فوق و نقل كلام مرحوم محقق (ره) درباره تخفیف فوق الذكر تفصیل می دهند به اینكه حقوق الله این چنین نیست كه چون بنای بر تخفیف است پس حكم غیابی جایز نیست، زیرا آنهابر دو قسم هستند بعضی ها تخفیف و درباره بعضی دیگر تشدید لحاظ شده است و حقوق الناس هم چنین وضعیتی دارند...ان حقوق الله لیست مبنیة علی التخفیف مطلقا، بل بعضها مبنیة علی التخفیف ، كما ان بعضها الاخر قائم علی الشدة، بل ان حقوق الناس هی الاخری ایضا كذلك... فقیه اهل البیت مرحوم آشتیانی در كتاب شریف القضاء ص 165 پس از اینكه مفصلا در این مقوله بحث می فرماید، شرحی را بیان می فرماید كه به نظر می رسد مستفاد از ادله جواز حكم بر غائب، اقرب به صواب باشد...و المقصود من هذا لكلام ان الحكم علی الغائب لما كان علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی ما لو یحكم فیه لزم ابطال الحقوق و الضرر كثیرا علی المحكوم له و هو لیس الا حق الناس و اما حق الله فلا ید ان یراعی فیه الاحتیاط من جانب المحكوم علیه لعدم ضرر علی صاحب الحق فیه لاستغنائه عن جمیع ماسواه... مرحوم شهید در لمعه جلد یك صفحه 287 نیز قائل به جواز حكم بر غائب می باشد.عین عبارت آن شهید بزرگوار چنین است...و یقتضی علی الغائب عن مجلس القضاء...لعموم الأدله...ثم الغائب علی حجته.
مرحوم شیخ الطائفه (ره) در كتاب شریف خلاف ص 235 می فرماید...و تحقیق هذا ان القضاء علی الغائب جایز بلاخلاف... مرحوم آیت ا...العظمی خوئی در كتاب شریف مبانی تكمله المنهاج جلد 1 ص 23 نیز قائل به جواز هستند...اذا طالب المدعی حقه و كان المدعی علیه غائبا، و لم یمكن احضاره فعلا، فعندئذان اقامه البینة علی مدعاه حكم له بالبینة و اخذ حقه من اموال المدعی علیه و دفعه له و اخذ منه كفیلا بالمال و الغائب اذا قدم فهو علی حجته... مستفاد از نظریات فقهاء عظام این است كه حاكم می تواند در حقوق الناس حكم بدهد و مدعی به را از اموال محكوم علیه غایب بگیرد و به مدعی بدهد. بعدا كه غائب آمد و مطلع شد از حكم صادره می تواند نزد حاكم برسد و با ادله ای كه در اختیار دارد طرح مسئله نموده و از خود دفاع نماید.البته حاكم موظف به استماع و اقدام می باشد. مسئله دیگری كه مطرح است چنین است: اگر دعوی راجع به میت باشد حاكم باید علاوه از بینه ای كه از مدعی مطالبه می نماید باید یمین هم با بینه ضمیمه شود در این مسئله ظاهرا بین فقهاء كثرالله امثالهم خلافی نیست...مرحوم آیت ا... العظمی خوئی دركتاب فوق الذكر ص 18 چنین می فرمایند...الا اذا كانت دعواه علی المیت. فعندئة للحاكم مطالبة بالیمین علی بقاء حقه فی ذمته زائدا علی بینة...
مرحوم امام خمینی (ره) در جلد (2) ص 481 نیز چنین قائلند. مرحوم شهید در لمعه جلد (2) ص 287 به صراحت اظهار می دارد كه در ادعای بر میت علاوه از بینه ضم یمین لازم است. ما گفتیم كه حكم غیابی در حقوق الناس جایز است و در حقوق الله جائز نمی باشد اگر موردی پیش آمد كه هر دو حقوق را واجد بود به عبارت دیگر مصداقی بود كه هر دو موضوع را واجد بود مانند سرقت، چه باید كرد؟ در این گونه موارد باید درباره حق الناس بودنش حكم صادر نمود و نسبت به جنبه حق اللهی بودنش توقف شود...عین عبارت امام خمینی (ره) در تحریر جلد (2) ص 373 چنین است: ...و لو كان فی جنایة حقوق الناس و حقوق الله كما فی السرقه فان فیها القطع و هو من حقوق الله و اخذ المال ورده الی صاحبه و هو من حقوق الناس جاز الحكم فی حقوق الناس دون حقوق الله... مرحوم امام خمینی (ره) در كتاب شریف تحریر جلد (2) ص 403 درباره حقوق چه حقوق الله و چه حقوق الناس و اقسام آن تفصیلی دارند كه بسیار مفید است. طالبین می توانند به مرجع مذكور مراجعه فرمایند فقهاء عظام كثراله امثالهم به این تفصیل با اندك تفاوتی معتقدند كه جامع تر و مناسب تر از دیگران، مرحوم امام خمینی (ره) بیان می فرمایند.
قال رسول اله (ص):«ادرائوا الحدود بالشبهات...» (وسائل الشیعه جلد28 ص 47 باب انه لایمین فی و ان الحدود تدرا بالشبهات) حدیث.4برای توضیح این حدیث شریف دو مطلب را باید متذكر شد: اول ـ در قسمتهای قبلی گفتیم كه اسلام برای انسانها، فوق العاده، ارزش و منزلت قائل است، طبق آیه كریمه قرآن انسان را خلیفه و جایگزین الهی دانسته«... انی جاعل فی الارض خلیفه» بقره آیه 30 و لقد كرمنا بنی آدم و سخر لكم ما فی السماوات و ما فی الارض جمیعا» سوره جاثیه آیه .
با اینكه پیغمبر معصوم است و علوم اولین و آخرین را می داند و نیازی به مشورت ندارد، در عین حال، خداوند متعال از جهت تكریم و شخصیت دادن به مسلمین، به پیغمبرش امر می كند كه با آنها در امور مشورت كن، «و شاورهم فی الامر...» سوره آل عمران آیه .156و نیز خداوند متعال قتل انسانی را بدون جهت شرعی و قانونی، به مثابه كشتن جمع انسانها دانسته «... و من قتل نفسا بغیر نفس او فساد فی الارض فكانما قتل الناس جمیعا» سوره مائده، آیه 93 و نیز می فرماید«... و من یقتل مؤمنا متعمدا فجزاوه جهنم خالدا فیها» سوره نسأ آیه .93 پیغمبر بزرگ می فرماید:«... والذی نفسی بیده لو اشترك فی قتله اهل السماوات و الارض لاكبهم الله فی النار...». به خدائی كه جان من در قبضه قدرت او است، اگر اهل آسمانها و مردم روی زمین، در كشته شدن آن بیگناه (انسان بیگناه)، شركت داشته باشند، همه آنها را خداوند، به روی، در آتش خواهد افكند.باز پیغمبر اسلام (ص) در جای دیگری از اینهم مهمتر می فرماید: «من اعان علی قتل مسلم ولو بشطر جأ یوم القیامه و هو ایس من رحمة الله...» مستدرك الوسائل یعنی: كسی كه كمك نماید در قتل مسلمانی، اگر چه با گفتن نیم كلمه باشد، در روز رستاخیز از رحمت خداوند متعال، ناامید خواهد شد.

دوم: دین مبین اسلام شریعت سهله سمحه است.در این باره خداوند متعال به صراحت می فرماید: «... و ما جعل علیكم فی الدین من حرج». و نیز می فرماید:«... یرید الله بكم الیسر و لایرید بكم العسر... یرید الله ان یخفف عنكم...» و نیز می فرماید: ... «حق ندارید به گمان، درباره مسلمین حكم داده و نظر بدهید»،«اجتنبوا كثیرا من الظن، ان بعضی الظن اثم». پیغمبر بزرگ اسلام (ص) می فرماید: «... ان المومن لایتهم اخاه...» ، همانا مؤمن، برادر مؤمنش را متهم نمی كند كه صراحتا پیامبر اسلام (ص) نهی می فرمایند.و نیز حضرت امیرالمؤمنین علی (ع) می فرماید:«ضع امر اخیك علی احسنه، حتی یا تبك ما یقلبك علیه و لا تظنن بكلمة خرجت من اخیك سوا و انت تجدلها فی الخیر سبیلا».یعنی، امر برادرت را به احسن وجه، حمل كن (و به او خوش بین باش) تا اینكه خلاف آن برای تو ثابت شود و گمان مبر، به كلمه ای كه تو نسبت به او سوء ظن پیدا نمائی، در حالی كه می توانی، خیر و خوبی برای او در نظر بگیری (و راه حسن ظن وجود دارد) این گمان را حق نداری درباره او اعمال كنی... .
بهترین دلیل، دستور صریح حضرت پیامبر بزرگ اسلام (ص) در اوائل بعثت است، در آن هنگام كه آن حضرت، معاذبن جبل و ابوموسی اشعری را به صورت سفیر به یمن فرستاد،دستورالعمل صادره از آن حضرت، برای آن دو نفر چنین بود:یسرا ولاتعسرا، و بشرا و لاتنفرا، و تطاوعا و لاتختلفا، یعنی، ای سفیران من، بر مردم امور را آسان بگیرید و سختگیری نكنید، شما بشارت دهید و مردم را گریزان نسازید، و با آنها از باب توافق و تطاوع، برخورد نمائید، نه از باب تشتت و اختلاف. پس از ذكر این دو مطلب، به پژوهش درباره قاعده فقهی درءالحد به شبهه تا حدودی كه این وجیزه اجازت دهد می نمائیم.یكی از قواعد مهم فقهی كه مفهوم آن مورد تسالم همه فقهای اسلام واقع شده، كه بر اساس این قاعده در صورت حدوث هر گونه شبهه ای، چه در مقام ثبوت برای مجرم و چه در مقام اثبات و قضاوت برای قاضی، حدود و مجازاتهای شرعی، ساقط می شود.همین قاعده درءالحدود بالشبهات می باشد. روح این قاعده، تسامح و تخفیفی است كه شارع مقدس اسلام از نظر جزائی برای متهمین، قائل شده و تا حدودی تأمین كننده امنیت متهمان به جرم را فراهم نموده است و نیز حاكی از اهتمام مهمی است كه اسلام به حرمت و شخصیت افراد ساده تا بی دلیل و بدون اثبات جرم، مانع از مجازات و هتك حیثیت آنها شود.درباره این قاعده، فقهأ عظام ـ كثرالله امثالهم ـ چه از نظر اقسام مجازاتهای شرعی و چه از نظر اقسام شبهات، بحث نموده اند كه ما ذیلا به آن اشاره می نمائیم:
مجازاتها بر حسب نوع جرائم به چهار قسم است: 1ـ حدود 2ـ قصاص 3ـ دیات 4ـ تعزیرات
واژه هائی كه در فقه به كار رفته است از قبیل حدود، تعزیر، قصاص، شبهه موضوعیه، شبهه حكمیه، شبهه جهل، شبهه اكراه، شبهه قاضی، شبهه عامل جرم، تخفیف و تسامح، اصل برائت، اصل اباحه، اصل طهارت، اصل صحت، جهل قصوری، جهل تقصیری، درءالحد بالشبهه و امثال اینها كه در جای خودش ، مفصل مورد بحث و كنكاش قرار گرفته و ما قبلا به مقدار لازم مورد بحث قرار داده ایم و اینك درباره موضوع مانحن فیه وارد بحث می شویم. قوانین كیفری اسلام بر دو بخش است: بخشی از آن در رابطه با حقوق الهی و جامعه است.و دیگر بخش مربوط به افراد حقیقی و اشخاص می باشد.قوانین كیفری اسلام در قسمت نخست مبنی بر تخفیف و تسامح است.آقای محمد ابوزهره در مقدمه كتاب العقوبة فی الفقه الاسلامی، حدیثی را از پیغمبر اكرم (ص) نقل می كند كه قابل توجه است:«ایها الناس من ارتكب شیئا من هذه القاذورات فاستترا فهو فی ستر الله و من ابدی صفحته اقمنا علیه الحد».
ای مردم، هر كسی مرتكب چیزی از این پلیدیها شده و آن را پوشیده نگاه دارد، پس او در پوشش و مخفی گاه خداوندی می ماند (یعنی سعی كنید گناه را بپوشانید و آشكار ننمائید) و هر كس آن را آشكار سازد بر او حد جاری می كنیم.این حدیث شریف كه به صراحت، اعلام عدم علنی بودن گناه از ناحیه مجرم می نماید، می خواهد زمینه اجرای حد را از بین ببرد.قهرا، آنجائی كه زمینه اجرای حد را فراهم می نماید، جائی است كه مرتكب، حرمت اجتماع مسلمین را رعایت ننموده و آشكارا مرتكب گناه می شود و قاعده درء حد به شبهه برای قاضی از موارد مهمی است كه اسلام در جای خودش در نظر گرفته است.مرحوم شیخ صدوق در كتاب من لایحضر الفقیه باب نوا در الحدود، اصل حدیث را چنین نقل می كند: قال رسول اله (ص): «درئوالحدود بالشبهات و شفاعة و لاكفالة و لایمین فی حد».پیامبر اسلام (ص) می فرماید: دور كنید حدود را با شبهات، در اجرای حد، شفاعت و كفات و سوگند پذیرفته نمی شود. و نیز راوی فوق (ره) در المقنع از حضرت علی (ع) نقل می كند كه آن حضرت فرمود:«... ادرئوا الحدود بالشبهات...». صاحب صحیح ترمذی در ابواب الحدود باب 2 نقل می كند كه عایشه به نقل از پیامبر بزرگ اسلام چنین فرمود: «ادرءالحدود عن المسلمین مااستطعتم فان كان له مخرج فخلوا سبیله فان الامام ان یخطئی فی العفو خیر من یخطیئی فی العقوبه». یعنی حدود را هر اندازه می توانید از مسلمانان دور كنید، پس اگر راه گریز و دوری از اجرای حد برای مجرم یافتید رهایش كنید.چون اگر پیشوا و امام مسلمین در عفو و بخشش خطا كند، بهتر است از اینكه در مجازات خطا نماید.

تمامی فقهأ اسلام حدیث «ادرء الحدود بالشبهات» را قبول داشته و به آن عمل نموده و بر اساس آن فتوا داده اند.اگر چه سند روایات فوق الذكر از نظر روائی اشكال دارد، اما عمل فقها و شهرت عملی، جبران ضعف سند را نموده و حجت نموده است.به اضافه اینكه آقای محمد بجنوردی به نقل از قواعد فقیهه از قول مرحوم صاحب ریاض نقل می كند كه آن فقیه اهل البیت (ره) ادعای تواتر حدیث مزبور را نموده است.عبارت آن مرحوم چنین است «الاولی التمسك بعصمة الدم الا فی موضع الیقین عملا بالنص التواتر بدفع الحد بالشبهات». مرحوم آیت ا...العظمی خوئی (ره) در مبانی تكلمة المنهاج، جلد ،1 ص ،171 مسئله ،136 چنین فتوی داده اند: «اذا دعت المرأة الاكراه علی الزنا قبلت»: زنا در صورت وجود شرائط مجازاتش حد است (صد ضربه شلاق). مرحوم آقای خوئی می فرمایند كه اگر زنی ادعای اكراه بر زنا نمود، از او پذیرفته می شود.شارح مبانی در ذیل آن می گوید: «ذلك لالاجل ان الحدود تدرء بالشبهات»، می فرماید: از باب درء، حد به شبهه نیست، بلكه از جهت عدم ثبوت زنا می باشد.بعدا، روایتی را از امام صادق كه آن حضرت علی (ع) نقل می فرمایند، ذكر می كند.مرحوم آیت العظمی خوئی (ره) در مبانی تكلمة، ج ،1 ص ،169 مسئله ،134 می فرمایند: «المراد بالشبهه الموجبة لسقوط لحد: هو الجهل عن قصور او تقصیر فی المقدمات مع اعتقاد الحلیلة حال الوطئ». و نیز مرحوم امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله، جلد ،2 ص ،426 مسئله پنج، می فرمایند:لو قال «ولد تك امك من الزنا» فالظاهر عدم ثبوت الحد... بعدا، در ادامه می فرمایند: ففی مثله تحصل الشبه الدارئه.
و نیز مرحوم صاحب جواهر در جلد 29 از صفحه 243 به بعد درباره وطی به شبهه وسائل مربوطه به آن كه مفصلا وارد بحث شده، در ص ،248 چنین بیان می كند:«و فی محكی الخلاف اذا وجد الرجل امراة علی فراشه فظنها امراته فوطألم یكن علیه الحد...». دلیل آنرا در پاورقی صفحه، روایتی در بحار، ج ،29 ص ،130 از حضرت امیرالمومنین (ع) نقل می كند كه آن حضرت فرمود: «... ادرائو الحدود بالشبهات»، دور كنید، حدود را بوسیله شبهه و نیز مرحوم شهید در لمعه، ج ،2 ص ،329 صراحتا می فرماید: «... فلو تزوج الام ای ام المتزوج او المحصنه المتزوجه بغیره ظانا، الحل، لقرب عهده من الجوسیة و نحوها من الكفرا او سكناه یادیه بعیده عن احكام الدین فلاحد علیه الشبهه و الحدود تدرد بالشبهات»، در اینجا مشاهده می شود كه حد از او ساقط می شود و دلیلش هم در درء الحد به شبهه می باشد.درباره واژه درء الحد، لازم است كه مختصری توضیح داده شود. ادرؤ، ازماده درأ: به معنی دفع كردن و دور كردن است (فرهنگ بزرگ جامع نوین ترجمه المنجد ص 543) وقتی گفته می شود درأت الحد عنه، یعنی، حد را از او دور كردم.ادرؤا= صیغه امر است.

حدود، جمع حد ولغتا بنا به آنچه در المنجد آمده، الفصل السنین لئلابمختلط احد هما بالاخراولئلایتعدی احد هما علی الاخر و حد كل شیئی منها... . یعنی حائل بین دو چیز، بازداننده، انتها، خاتمه، پایان، حدود، مرز، كنار، حاشیه انداره كرده (فرهنگ بزرگ جامع نوین، ص 326).و در اصطلاح فقها، عبارت است از مجازات بدنی، مصرح در قانون شرع، مانند: مجازات زناكار و شارب خمر و قاذف و غیره، (جواهر الكلام، جلد ،41 ص 254). شبهه به معنی (اشتباه)، پوشیدگی كار و مانند آن كاری كه در آن حكم به صواب و خطا نكند (فرهنگ بزرگ جامع نوین، ص 929).در لسان العرب ص 504 چنین آمده: امور مشتبهه و شبهه مشكله یشبهه بعضها بعضا و شبه علیه، اختلاط علیه الامر حتی اشتبه بغیره . امور مشتبه و مشكلی كه امر را بر انسان مشتبه می كند (یعنی تشخیص حق از باطل و صحیح از ناصحیح و سقیم از سالم). سئوالی كه در اینجا بذهن تبادر می كند این است كه این حدیث شریف كدام حدود را شامل می شود.در جواب می گوئیم كه تمام مجازاتهای شرعی را شامل می شود.چون، الشبهات جمع محلای به الف و لام است و الف و لام استغراقی است و بای در بالشبهات هم سببیه است، پس شامل تمامی مجازاتهای شرعی می شود، چه در شبهات حكمیه (اشتباه در حكم) و چه در شبهات موضوعیه (اشتباه موضوعی) و چه شبهه از ناحیه عامل و مرتكب جرم، باشد و چه عروض شبهه برای حاكم.
اگر آیت ا... عبدالكریم موسوی اردبیلی در فقه الحدود و التعزیرات، ص ،82 صراحتا می فرمایند: منظور از شبهه، شبهه ای است كه برای عامل پیش آید نه برای حاكم و قاضی.بنظر می رسد كه اگر قائل شویم، مراد و مقصود از حدیث شریف شبهه ای است كه برای حاكم و قاضی پیش می آید، بصواب نزدیكتر است.به دلیل اینكه اولا، حاكم و قاضی است كه حكم به اجرای حدود می نماید، پس باید، مخاطب او باشد ثانیا، فقهأ عظام (ره) در كتب فقهی كه درباره حدیث در حد به شبهه بحث می كنند، لحن و بیان مطلب طوری است كه استنباط می شود، مخاطب «ادرئو» قضات و حاكمین شرع هستند.بعنوان نمونه، مرحوم امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله، جلد،2 ص ،416 چنین می فرمایند:«لو شهد اربعه بالزنا و كانوا غیر مرضبین كلهم او بعضهم...» یعنی اگر شهود چهارگانه، همگی یا بعضی از آنها افراد صالحی نباشند، حد قذف درباره آنها جاری می شود و اگر وضعیت شهود مخفی بوده و عدالت و فسق آنان ثابت نشده، بر آنها حد جاری نمی شود.چون، در اینجا شبهه دارئه، وجود دارد.این مسئله مصداقی از مصادیقی است كه شبهه صرفا برای قاضی حادث شده باشد و در اینجا اگر قائل شویم كه خطابات شارع عام و كلی است، بطوری كه قضیه حقیقیه انشأ شده و نظر به صنف خاصی از مخاطبان نیست و همه اطراف و صنوف را در حال و آینده شامل می شود، بلحاظ اینكه شارع مقدس موضوع مقدر الوجود را در نظر می گیرد و حكم را بر طبیعت موضوع بار می كند، بصواب و حق نزدیكتر بنظر می رسد.بنابراین، جمله «ادرئوا الحدود بالشبهات» شبهه در این جمله اعم از این است كه از ناحیه قاضی یا عامل یا شبهه حكمیه یا موضوعیه و امثال اینها باشد، همه را شامل می شود.
قاعده لا ضرر ـ بخش اول
یكی از قواعد فقهی كه جمیع فقها در جای خودش حسب مورد به آن استناد كرده اند قاعده فقهی لاضرر است.
اگرچه در بدو امر در قضیه خاص (سمره بن جندب) از رسول گرامی اسلام وارد شده ولی این قاعده به قدری وسعت شمول دارد كه در میان فقهاء عظام قدیما و حدیثا به عنوان یك قاعده مسلم كاربرد وسیعی دارد. شأن صدور قاعده فقهی فوق به شرح ذیل است.
این حدیث شریف را مشایخ ثلاثه (محمدبن یعقوب كلینی، شیخ طوسی، شیخ صدوق) آن را به طرف عدیده روایت كرده اند. مرحوم كلینی در كافی چنین بیان می كند كه زراره از حضرت ابی جعفر (ع) روایت می كند كه سمره بن جندب درخت خرمایی در زمینی داشت كه راه آن از منزل مردی از انصار بود. هنگامی كه برای بهره برداری یا دیدن درخت می رفت سر زده و بدون اطلاع وارد منزل انصاری شده و عبور می كرد. انصاری به او گفت تو هر وقت می خواهی جهت استفاده از درختت از اینجا عبور كنی ناگهان و بدون اطلاع بر ما وارد می شوی «چون اینجا منزل است و زن و بچه ها در حالتی خاص هستند مایل نیستم كسی در این حالت بر ما وارد شود» پس از این هر موقع خواستی وارد منزل شوی اخبار و اطلاع بده.
سمره گفت من از راه خود به سوی درخت خودم می روم «چرا اجازه بگیرم»، در این كار از كسی اجازه نخواهم گرفت.
مرد انصاری شكایت سمره را خدمت رسول گرامی اسلام برد. حضرت رسول اكرم (ص) سمره را احضار فرمود و به او گفت فلان مرد انصاری از تو شكایت دارد و شكایتش این است كه تو سرزده بدون اطلاع و اخبار وارد خانه او می شوی. پس از این هنگام ورود به منزل مرد انصاری استیذان كن. سمره عرض كرد یا رسول الله من از راه خودم به سوی درخت خود می روم چرا از او اذن بگیرم، این كار را انجام نخواهم كرد.
رسول اكرم (ص) فرمودند: حالا كه حاضر به اجازه گرفتن نیستی بهتر است كه آن درخت را واگذار كنی و به جای آن درخت خرمای دیگری در مكان دیگری بگیری.
سمره قبول نكرد و گفت حاضر به این كار نیستم. خلاصه پیغمبر اكرم فرمودند شما این درخت خرما را واگذار كن و به جای آن ده درخت بگیر، باز هم سمره نپذیرفت. آنگاه پیغمبر بزرگ اسلام فرمود این درخت را به مرد انصار واگذار نما به جای آن یك درخت خرما در بهشت برای تو تضمین می كنم باز هم سمره قبول نكرد. آنگاه رسول اكرم (ص) به او خطاب كرد... «انك رجل مضار و لا ضرر و لا ضرار علی المومن»: تو مردی سخت گیر هستی و نباید كسی به كسی (یا به مؤمن در بعضی از روایات در اسلام) زیان رسانده و یا سخت گیری نماید سپس پیغمبر اسلام (ص) امر فرمود آن درخت را از ریشه كنده و نزد او بیاندازند؛ (اذهب فاقلعها و ارم بها الیه) .
جمله مذكور در غیر مورد فوق هم آمده از جمله در كتاب وسائل الشیعه باب 7 از ابواب احیاء موات ضمن نقل پاره ای از قضاوت های حضرت رسول اكرم (ص)... و قضی بین اهل البادیه، انه لایمنع فضل ماء لیمنع فضل كلاء و قال لاضرر و لاضرار.
همچنین در كتاب وسائل در ابواب شفعه در ضمن نقل بعضی از قضاوات دیگر پیغمبر بزرگ اسلام روایت شده قال (ص) لا ضرر و لا ضرار.
و نیز در كتاب وسائل از ابواب ارث روایتی از ابوالاسود دتلی نقل كرده هنگامی كه معاذین جبل در یمن بود عده ای نزد او آمدند وگفتند كه یك نفر یهودی فوت نموده و برادر مسلمانی از او باقی مانده معاذین جبل گفت از رسول اكرم (ص) شنیدم كه فرمود: اسلام هیچ گاه موجب نقصی شخصی نمی شود، بلكه موجب كمال است. بنابراین برادر مسلمان از برادر یهودی ارث می برد. سپس مرحوم صدوق كه راوی حدیث است می فرماید، نبی اكرم (ص) فرمود: الاسلام یزید و لا ینقص و فرمود لاضرر و لا ضرار...
همچنین حدیثی در مستدرك الوسائل كتاب احیاء موات باب نهم از دعائم الاسلام نقل شده از حضرت امام صادق (ع) سؤال شد. دیوار كسی خراب شده و در اثر آن ساتری كه میان خانه او و همسایه بود از بین رفت و شخص مذكور حاضر به تجدید بنای دیوارش نیست حضرت فرمود ساختن دیوار در صورتی بر او واجب است كه در اثر حق یا شرطی ملتزم شده باشد و در غیر این صورت بر او واجب نیست و به صاحب منزل دیگر گفته می شود اگر مایلی خودت در زمین خود دیواری بنا نما تا منزلت مستور گردد.
مجددا از آن حضرت سؤال شد اگر دیوار مذكور خراب نشده باشد بلكه صاحبش به جهت ضرر رساندن به همسایه بدون آنكه برای خودش لزومی داشته باشد بخواهد خراب كن آیا جایز است ؟
حضرت فرمودند: وی را از این كار جلوگیری می نمایند. چون رسول گرامی اسلامی فرمود لاضرر و لاضرار در این صورت اگر خراب كند به تعمیر و تجدید بنا مجبورش می كند.
این جمله «لاضرر و لاضرار...» در كتب اهل سنت نیز آمده و مورد قبول آنها نیز می باشد. از جمله احمد بن حنبل در جامع خود جلد پنجم صفحه 326 از عباره در ضمن نقل بعضی از قضاوات رسول گرامی اسلام (ص) روایت می كند لاضرر و لاضرا.
ابن اثیر در كتاب نهایه روایت می كند... و فی الحدیث... لاضرر و لاضرار فی الاسلام.
با تتبع و تحقیق درموارد عدیده برای انسان اطمینان حاصل می شود كه این حدیث شریف از پیامبر اكرم (ص) وارد شده و حضرت ایشان و ائمه اطهار علیهم صلوات الله در موارد متعددی فرموده اند به طوری كه بعضی از فقهاء عظام از جمله فخر المحققین در كتاب شریف ایضاح ادعای تواتر نموده است. احادیث وارده در این باب بر دو قسم است؛ بعضی ها از حیث سند صحیح و دیگر بعضی ضعیف می باشند اما چون فقهای عظام همگی بر طبق این روایات عمل كرده اند لذا این حدیث شریف شهرت عملی یافته است.

كلمه ضرار علاوه از روایات در قرآن كریم در چندین مورد آمده است كه مناسب است اشاره ای به آنها نیز بشود از جمله در سوره توبه «آیه 108».
و الذین اتخذوا مسجدا ضرارا و كفرا و تقریقا بین المؤمنین و ارصادا لمن حارب الله و رسوله من قبل و لیحلفن ان اردنا الا الحسنی و الله یشهد انهم لكاذبون
آنهایی كه مسجدی به منظور ناراحت كردن مؤمنان و قوت دادن به كفر و تفرقه افكنی میان مسلمانان (در غزوه احد و صفین) برای كسی كه با خدا و رسولش نبرد نمود (ابوعامر) بنا كردند (در پاسخ به این كه چرا این مسجد را ساختید) سوگند یاد می كنند كه ما جز كار نیكو و خیر تصمیم دیگری نداریم ولی خداوند متعال گواهی می دهد ایشان هر آینه دروغگویانند. در شأن نزول این آیه چنین نقل شده كه دوازده نفر از منافقان از جمله (ثعلبه بن حاطب و ودیعت بن ثابت و غیره) به سفارش ابوعامر راهب در برابر مسجد قبا كه بنی عمر و بن عوف ساخته بودند و نبی اكرم (ص) در آن نماز خوانده بودند و نبی اكرم (ص) در آن نماز خوانده بودند مسجدی ساختند. ابوعامر راهب كه در علم تورات و انجیل مهارتی كامل داشت از اشراف قبیله خزرج بود همیشه نعت و صفت حضرت پیغمبر اكرم (ص) قبل از هجرت برای اهل مدینه بیان می كرد پس از هجرت آن حضرت از مكه به مدینه و پیوستن مردم به دین مبین اسلام و تشرف مردم به خدمت نبی بزرگ اسلام دیگر مردم نزد ابوعامر نمی رفتند. ابوعامر كه از این امر سخت نارحت شده بود به علت حسد رسالت پیغمبر اكرم (ص) را انكار كرد و ایمان نیاورد و پس از غزوه احد و صفین در گروه مشركان با مسلمانان نبرد كرد و از مكه گریخت و پیش هرقل پادشاه روم رفت كه لشكری تهیه نموده و به جنگ مسلمانان بیاید، به منافقان محله خود نوشت:
مسجدی بسازید تا هنگامی كه من به مدینه آیم در آن مسجد به افاده علوم بپردازم. آنها هم مسجدی ساختند. رسول اكرم (ص) كه عازم غزوه تبوك بودند منافقان خدمتش عرض كردند مسجدی ساخته ایم تقاضا داریم در آن نماز بگذارید كه حضرت پاسخ دادند پس از مراجعت در مسجد شما نماز خواهم خواند كه بعد از مراجعت آیه فوق نازل شده فورا حضرت به عده ای از یاران خود دستور تخریب و احراق آن را صادر فرمودند كه بلافاصله تخریب و سوزانده شد.
آیه دیگر «سوره بقره آیه 231»؛ ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدو؛ یعنی هنگامی كه همسران خود را طلاق دادید برای رنج دادن و در فشار و تنگی افكندن به آنها رجوع نكنید (كه در نتیجه سبب شود مدت عده زیاد شود) و نیز آیه 6 سوره الطلاق: اسكنوهن من حیث سكنتم من وجدكم و لاتضار و هن لتضیقوا علیهن... یعنی با سكنی دادن در منزل و مكان تنگ زنانی را كه طلاق داده اید (البته در طلاق رجعی) در رنج و سختی میافكنید تا بدین جهت مجبور شوند از منزل شما خارج شوند و همچنین جمله و لا یضار كاتب و لا شهید در سوره بقره آیه 282 كه در قرآن كریم آمده است.

مجموعه:فصل پنجم

مرحوم، صاحب جواهر (در جلد 40 ص 164) چنین می فرماید: «. . . و كیف كان فان امتنع المحكوم علیه باالاداء عنه اغلظ له یقول: یا ظالم و نحوه و لو التمس العزیم حبسه حبس بلاخلاف». دلیل آن را حدیثی است كه از پیغمبر (ص) نقل شده: «لی الواجد بالدین یحل عرضه و عقوبته»: یعنی كسی كه مسامحه و كوتاهی در ادای دینش نماید، حلال است (اجازه داده می شود) اینكه عرض و آبروی او را ضایع نموده (او را سرزنش كنند) و عقوبتش نمایند (تعزیر به نحو مقتضی از قبیل: ای ظالم چرا مال و حق مردم را ادا نمی كنی؟). در این صورت، اگر معسر (محكوم علیه) ادعای اعسار نمود ولی مدعی، منكر اعسارش شد؛ در این حالت اگر قبلا معسر نبوده و متمكن بوده است، ادعایش قبول نمی شود و باید اعسارش را ثابت نماید ولی اگر قبلا معسر بوده و فعلا مقرله (محكوم له)، مدعی تمكن و عدم اعسار شده است، در اینجا قول منكر پذیرفته می شود.
و طبعا، «فنظرة الی مسیره» شامل حال او می شود (باید او را رها نمود و ناظر بود تا اعسار برطرف شود). اگر اعسار و یسار مجهول بود و هیچ كدام برای حاكم روشن نبود كه آیا قبلا متمكن بوده یا معسر؛ در این صورت، بعضی از فقها مانند حضرت امام خمینی (ره) دو فرض را تصور نموده اند: یكی اینكه، هر دو مدعی و منكر هستند و قاعده این مورد درباره آنها جاری می شود (در بحثهای بعدی در این قاعده بحث خواهیم كرد) یا اینكه قول محكوم علیه كه مدعی اعسار است، مقدم می شود. مرحوم امام خمینی (ره) می فرمایند: در حالت تردید، بعید نیست كه قول محكوم علیه مقدم شود (تحریرالوسیله، جلد ،40 ص 375) مرحوم فقیه عالیقدر، آقا ضیا عراقی، در تبصره می فرمایند: «ولو ادعی الاعسار و ثبت انظره الحاكم»: اگر محكوم علیه مدعی اعسار شد و توانست در نزد حاكم اعسارش را ثابت كند، حاكم به او مهلت می دهد چون عموم آیه شریفه قرآن. . . . . «و ان كان ذو عسرة فنظرة الی مسیره»، شامل این مورد می شود. مرحوم «صاحب جواهر» در ذیل این فرمایش در جواهر (جلد ،40 ص 164) خبری را از حضرت علی (ع) نقل می كند، كه:
«ان علیا (ع) كان یحبس فی الدین، فاذا تبین له افلاس و حاجة خلی سبیله حتی یستفید مالا»: یعنی حضرت علی (ع)، دائن را حبس می كرد. اگر اعسار و نیازش ثابت می شد، او را رها می كرد تا وقتی كه مالی به دست می آورد. در كتاب شریف «قضا»، شرح تبصرة المتعلمین (ص 77) چنین آمده: «خلافا للمكی عن الیشع فی النهایه حیث التزم بدفعه الی العزیم لیوجره لخبر السكونی المشتمل علی قوله «فانه ان لم یكن له مال دفعه الی الغرماء فیقول لهم اصنعوا به ما شئتم، ان شئتم و اجروه و ان شئتم استعلموه». از مرحوم شیخ، در كتاب شریف «نهایه» نقل شده كه: بدهكار را تحویل طلبكارانش می دهند تا او به صورت اجاره برای آنها كار كند. مستند این فتوا، خبری است به این مضمون كه، «. . . اگر مدیون مالی نداشته باشد، او را تحویل طلبكارانش می دهند. اگر مایل باشند او را اجیر می كنند یا به افراد دیگر به صورت اجاره می دهند تا كار كند و حاصل كارش، مال طلبكارها باشد و یا اگر مایل بودند، او را آزاد می نمایند. مرحوم امام خمینی (ره) در «تحریر» وجوهی را بیان می فرمایند ولی به طور جزم نظر نمی دهند؛ می فرمایند: «لعل الاوجه اوسطها»، كه آزاد گذاشتن بدهكار باشد تا به وقت استطاعت، بپردازد. در این مسأله محكوم علیه و مدعی اعسار، فرقی بین زن و مرد نیست (تحریرالوسیله، جلد ،2 ص 375)
اگر مدیون مریض باشد، به نحوی كه حبس برای او ضرر داشته باشد یا قبلا اجیر غیر شده باشد، حبس او در این صورت جایز نیست. اگر شك در اعسار محكوم علیه بوده و مدعی طلب نماید كه حبس شود، تا زمانی كه دینش را ادا نماید و محكوم علیه مریض نباشد و قبل از صدور حكم، اجیر دیگری نشده باشد، بدهكار حبس می شود. پس از حبس، اگر معلوم شود كه واقعا معسر است، فورا آزاد می شود و به شرح فوق عمل می شود (تحریر الوسیله و جواهر الكلام، و تبصره مرحوم آقا ضیا، و كتاب شریف قضا آقای آشتیانی، ص 97).
مسأله ای كه در اینجا مطرح می شود، این است كه اعسار، امر عدمی است و عدم، احتیاج به اثبات ندارد چون مطابق اصل است. چگونه چنین مطلبی قابل اثبات است ؟ پاسخ داده می شود كه ما در صدر بحث گفتیم؛ اگر محكوم علیه كه ادعای اعسار می كند، مسبوق به سابقه است. . . یعنی قبلا می دانستیم و شرح حال او طوری بوده كه حاكم علم پیدا كرده به اینكه قبلا معسر بوده؛ در این صورت كه محكوم له ادعای یسار می كند، از او پذیرفته نمی شود. در این حالت، دلیل برای یسار نمی خواهند ولی اگر مدعی اعسار (محكوم علیه) قبلا متمكن بوده و در نزد حاكم مدعی اعسار شود، این ادعا از محكوم علیه پذیرفته نمی شود. در این حالت است كه باید اعسار ثابت شود و این امر، عدمی نیست بلكه وجودی است. در اینجا مرحوم فقیه بزرگوار، آقای آشتیانی، در كتاب شریف «قضا» (ص 99) مطالبی را بیان می كند كه چون خیلی مفید می دانیم، عین عبارات را بیان می كنیم: «. . . و قد نقل الاستاد العلامه دام ظله كلاما للبعض المتاخرین فی المقام قد اشار الیه شیخنا المتقدم فی طی كلماته و حاصله بعد اداء كون العسر امرا وجود یا برجع الی ان اثبات كون قول المدعی الاعسار موافقا للاصل و عدمه یتوقف علی تحقیق ان الشرط فی الانظار و ترك المطالبه هل هو العسر فلایحكم به مع الشك فیه او الشرط فی جواز المطالبه هو الیسار فلا یجوز مع الشك فیه و حیث ان ظاهر قوله تعالی فان كان ذو عسرة فنظرة الی مسیرة هو كون العسر شرطا للانظار فلایحكم عند الشك فیه یكون قول مدعی الاعسار موافقا للاصل انتهی حاصل ما نقل عنه الاستاد العلامه. . . ».
حاصل این فرمایش این است، كه آیا شرط انظار و ترك مطالبه، عسر است؟ كه در این حالت، در صورت وجود شك برای عسر، چون شرط احراز نشده پس حكم به انظار و ترك مطالبه داده نمی شود. یا اینكه بگوییم شرط در جواز مطالبه حق، یسار و تمكن است؛ در صورت وجود شك در یسار و تمكن، جایز نیست حكم بر وفق آن صادر شود ولی مستفاد از ظاهر آیه شریفه، این است كه عسر شرط برای انظار است، نه اینكه جواز مطالبه شرط آن، یسار و تمكن باشد.
در بحثهای گذشته گفتیم كه مدعی علیه در مقابل ادعای مدعی یا اقرار می كند به ذیحق بودن مدعی و تصدیق می كند ادعای مدعی و شاكی را و یا اینكه انكار نموده و مدعی را تكذیب می كند و یا. . . قسمت اول را در دو بحث گذشته توضیح دادیم در این قسمت در وجه دوم كه انكار مدعی علیه باشد بحث می كنیم.قاعده در این جا این است:
البینه علی المدعی و الیمین علی من انكر = در این صورت اگر مدعی بتواند بینه اقامه نماید و به این وسیله ادعای خودش را برای حاكم ثابت كند فهو المطلوب اگر قادر نبود باید منكر سوگند شرعی در نزد قاضی یاد نماید مرحوم آیة ا. . . العظمی خوئی در مبانی تكملة المنهاج ص 13 می فرمایند. . . انكار المدعی علیه فیطالب المدعی بالبینه فان اقامها حكم علی طبقها و الا خلف المنكر مرحوم حضرت آیةا. . . العظمی امام خمینی در جلد 2 تحریرالوسیله ص 376 با توضیحاتی چنین می فرمایند در اینجا گفته شده كه اقامه بینه مختص مدعی و اقامه قسم به عهده و مخصوص منكر است پس جایز نیست كه مدعی در مقام اثبات ادعای خودش (غیر از قسامه كه آن دلیل خاص دارد) سوگند یاد نماید و نیز بر منكر اقامه بینه نیست به دلیل فرمایش نبی گرامی اسلام(ص) كه فرمود. . .
انما اقضی بینكم بالبینات و الایمان (وسائل باب 3 من ابواب الحكم حدیث 1) با توجه به فرمایش امام صادق (ع) در خبر برین معاویه. . . البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه و امثال آن (همان مدرك فوق) وجه استدلال برای مدعای فوق این است كه لام در البینه و الیمین. . . یا، استغراقی است و یا برای ماهیت می باشد هر كدام باشد ثابت می كند ادعای فوق الذكر را البته از این استدلال جواب داده شده باینكه اولا وضع حروف برای تعیین مدخولش می باشد نه اینكه برای معانی متعدده آن طوری كه بعضی ها ادعا كرده اند كه این وجیزه گنجایش این بحث را ندارد و از توضیح بیشتر طرف نظر می شود.
ثانیا این اداله و روایات وظیفه اولیه مدعی و منكر را تعیین می كند و افاده حصر نمی كند و حصر مذكور در فرمایش رسول گرامی اسلام حصر اضافی می باشد مؤید این ادعا روایتی است كه از امام رضا(ع) در وسائل باب 3 من ابواب كیفیه الحكم و الدعوی نقل شده از یمین را به خاطر تسهیل و ارفاق برای مدعی علیه شارع مقدس قرار داده چون ادعای نفی می كند، بدیهی است كه امر عدمی چون مطابق اصل اثباتش بوسیله بینه قابل تامل و تعمق می باشد عین عبارت منقول از امام رضا (ع) چنین است. . . لان المدعی علیه جاحد و لا یمكنه اقامة البینة علی الجحود. . . به این جهت است كه شارع مقدس اكتفا به یمین نموده ولی اگر ممكن باشد كه منكر اقامه بینه نماید مخصوصا در زمانیكه موضوع، تغییر و تحول نماید كه ادله ثانویه حاكم می گردد یقینا مخالف شرع نبوده مخصوصا در قسمت اخیر كه طبق ضابطه می شود مرحوم فقیه عالی مقدار محقق آشتیانی (ره) دركتاب شریف كتاب القضأ صفحه 105 پس از ذكر روایت منقول از امام رضا (ع) به همین مسئله اشاره نموده و مستوفی وارد بحث شده و نقض و ایراداتی را بیان می كند كه واقعا مفیداست طالبین می توانند به آنجا مراجعه نماید.
مرحوم صاحب جواهر در كتاب شریفش جلد 40 ص 170 عین عبارت مرحوم علامه را به این شرح نقل می كند. . . و لا یحلف المدعی علیه الا بعد سئوال المدعی مرحوم امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله جلد 2 ص 376 می فرمایند لیس للحاكم احلاف المنكر الا بالتماس المدعی. . .
پس ازاینكه مقرر شد كه منكر باید سوگند یاد نماید = فقهأ عظام كثرالله امثالهم تقریبا همه قبول دارند به اینكه باید بنا به تقاضای مدعی باشد حتی مرحوم امام خمینی (ره) در تحریر می فرمایند. . . و لیس للمنكر التبرع بالخلف قبل التماسه فلو تبرع هوا و الحاكم لم یتعد تبلك الیمین. . . . اگر منكر به تقاضای خودش تبرعا سوگند یاد نماید یا حاكم بدون تقاضای مدعی منكر را سوگند دهد قابل قبول نیست و از نظر شرعی و قانونی فاقد مجوز است مرحوم صاحب جواهر(ره) ادعای اجماع می كند به این تعبیر. . . بلا خلاف اجده هنا، بل فی الریاض قولا واحدا، و فی كشف اللثام اتفاقا. . . مرحوم فقیه اهل البیت آقا ضیأ عراقی در تبصره می فرماید. . . فان التمسها احلف المنكر و لا یجوز احلافه حتی یلتمس المدعی ظاهرا این وسئله فتوا و نصأ مجمع علیه بین فقها بوده و مورد وفاق می باشد. پس از شرح فوق وارد این قسمت از مسئله می شویم كه سه فرض متصور است به اینكه منكر یا سوگند یاد می كند و یا رد یمین می كند و یا نكول می نماید مرحوم صاحب جواهر چنین می فرماید. . . ثم المنكر اما ان یحلف او یرد او ینكل، فاذا حلف سقطت الدعوی. . . در شرح این بیان می فرماید. . . فی الدنیا و ان لم تبرا ذمته من الحق فی نفس الامر قطعا لوكان كاذبا فیجب علیه التخلص فیما بینه و بین ربه من حق المدعی یعنی = دعوی در دنیا ساقط می شود ولی در واقع و نفس الامر اگر واقعا بدهكار باشد برئی الذمه نمی شود و واجب است كه ذمه خودش را خلاص نماید و حق مدعی را ادا نماید و بین خود و خدایش تصفیه حساب نموده و واقعا خود را برئی الذمه نماید البته فقهای عظام همه به این معنی وفاق دارند كه پس از ادأ سوگند دعوی ساقط می شود و لا یجوز اخذ المال من الحالف زیرا روایات در این معنی صریح است مانند خبر عبدالله بن وضاح كه امام (ع) در پایان چنین می فرماید. . . ان كان ظلمك فلا تظلمه و نیز روایت ابن ابی یعفور كه می فرماید. . . ذهبت الیمین بحق المدعی فلا دعوی له و روایت سلیمان بن خالد عن ابی عبدالله (ع) عن رجل وقع له عندی مال فكابرنی علیه و حلف، ثم وقع له عندی مال فاخذه لمكان مالی الذی اخذه و اجحده و احلف علیه كما صنع قال (ع) ان خانك فلا تحنه، و لا تدخل فیما عتبه علیه (وسائل باب 83 من ابواب ما یكتسب به حدیث 7) ملاحظه می شود كه خیلی صریح امام می فرماید اگر او به تو خیانت كرد تو خیانت نكن و نهی می فرماید از دخول گناه و نافرمانی كه طرف مقابل تو داخل شده است.
النهایه اختلافی كه در ما نحن فیه وجود دارد این است كه آیا دعوی بعد از حكم حاكم ساقط می شود یا اینكه به صرف ادأ سوگند دعوی ساقط می شود عده ای از فقهأ نسبت به قسم دوم حرف دارند و می گویند صرف ادأ سوگند دعوی ساقط نمی شود بلكه باید حاكم حكم صادر نماید تا دعوی به طور قاطع فیصله پیدا نماید. دلیل آنرا حدیث نبوی (ص) كه فرمود انما اقضی بینكم بالبینات و الایمان مرحوم آیت الله العظمی امام خمینی (ره) در تحریر جلد 2 ص 376 مطالبی می فرمایند كه ذكر آنها را خالی از فائده نمی بینم ایشان پس ازاینكه بیان می فرمایند دعوی پس از حلف منكر ساقط می شود چنین بیان می كنند. . . فلیس له بعد الحلف مطالبه حقه، و لا مقاصة و لا رفع الدعوی الی الحاكم، و لا تسع دعواة، یعنی مدعی حق ندارد پس از سوگند منكر مجددا مطالبه حق خودش را بنماید و نیز حق ندارد از مال منكر تقاص نماید. و همچنین حق ندارد نزد حاكم دیگری اقامه دعوی نماید و اگر اقامه نمود ادعایش مسموع نیست این حكم ظاهر شرع است و لازم الاتباع و باید تسلیم باشد آن مرحوم اعلی الله مقامه در ادامه چنین بیان می كنند. . . . نعم لا تبرأ ذمه المدعی علیه، و لا تغیر ذمته و ان لم یجز للمالك اخذها و لا التقاص منه، و لا یجوز بیعها و هبتها و سائر التصرفات فیها، نعم یجوز ابرأ المدیون من دینه علی تأمل فیه، فلو اقام المدعی، البینة بعد حلف المنكر لم تسمع، و لو غفل الحاكم او رفع الامر الی حاكم آخر فحكم بینة المدعی لم یعد به. با تامل و تعمق در این فتوی انسان در می یابد كه اسلام عزیز چگونه برای حكم حاكم ارج قائل است و چگونه فطرت ذاتی انسان را كه غبار گناه و دنیا پرستی و هوی نفس تیره و كدر نموده تربیت می نماید به اینكه می فرماید ای كسی كه مال را به وسیله سوگند تصاحب می كند بدان كه این محكمه دنیا و حكم ظاهری است محكمه الهی و حكم واقعی در نزد خداوند متعال محفوظ است تو كه به دروغ سوگند یا می كنی بدان كه تو واقعا مالك آن نمی شوی پس حق بیع وهبه و سائر تصرفات مالكیت را نداری وبالاخره تو برئی الذمه نیستی و ذمه تو مشغول است و از طرف دیگر به مدعی می گوید تو به خدا واگذار نما و به حكم حاكم ارج و احترام بگذار و می گوید پس از حلف منكر حق اقامه دعوی به وسیله بینه نداری و حاكم یا حاكم دیگری حق قبول دعوی تو را ندارد و اگر نزد حاكم اقامه دعوی نمودی و حاكم متوجه قضیه نمود و غفلت داشت از اینكه قبلا به وسیله حلف فصل خصومت شده و یا اینكه نزد حاكم دیگری اقامه دعوی نمود و او به وسیله اقامه بینه حكم نمود این حكم در این دو صورت قابل قبول نبوده (لم یعتد بحكمه) و قابلیت اجرا را ندارد.
مرحوم آیت اله العظمی خمینی (ره) در تحریر جلد 2 ص 377 مسئله چهارم می فرمایند. اگر برای حاكم پس از حلف منكر معلوم شد كه به دروغ سوگند یاد كرده است جایز بلكه واجب است كه حكمش را نقض نماید. (چون مستند حكم به نفع منكر و علیه شاكی، سوگند دروغ منكر بوده است) در این صورت مدعی حق مطالبه از منكر را دارد و حتی می تواند تقاص نماید. اگر منكر پس از اینكه یاد نمود و حاكم به نفع او حكم صادر كرد پشیمان شد و اقرار نمود به اینكه به دروغ سوگند خورده و خودش را تكذیب كرد. مرحوم آیةاله العظمی خوئی(ره) چنین می فرمایند...نعم لو كذب الحالف نفسه جاز للمدعی مطالبته بالمال فان امتنع حلت له المقاصته من امواله (مبانی تكلمه ص 14)
مرحوم صاحب جواهر (ره) در جلد 40 صفحه 173 عبارت متن و شرحش را چنین بیان می فرماید .....اما لو كذب الحالف نفسه) بالاقرار (جاز مطالبته) بالحق (و حل مقاصته مما یجده له مع امتناعه من التسلیم) بلاخلاف اجده فیه فقیه اهل بیت مرحوم آشتیانی در كتاب شریف كتاب القضأ ص 118 پس از نقل عبارت فوق می فرماید هذا الحكم مما لا اشكال فیه بل لا خلاف اجده فیه حسبما صرح به جمع بل عن محكی المهذب و الصیمری الاجماع علیه....حضرت آیة اله العظمی امام خمینی (ره) در كتاب شریف تحریر الوسیله در ذیل مسئله 4 كه در فوق اشاره شد می فرمایند.....و لو اقر المدعی علیه بان المال للمدعی جاز له التصرف و المقاصة و غیرها....ماحصل آنچه كه از عبارات فقهأ عظام كثراله امثالهم بدست می آید این است كه اگر حالف خودش را تكذیب كرد مدعی حق مطلب و تقاص دارد و ملاحظه شد به اینكه بر این معنی ادعای اجماع هم شده است النهایه مستفاد از فرمایش فقهای عظام را می شود بشرح ذیل بیان كرد:
اول اینكه مدعی حق جواز تصرف در آن مال را دارد چون قطعا مال متعلق به او است كه بوسیله یمین از ید او خارج شده، پس از اینكه حالف خودش را تكذیب كرد تلویحا اقرار بحق نموده كه در این صورت مال به صاحب اصلی خودش بر می گردد.
دوم اینكه قائل شویم اگر چه حالف خودش را تكذیب كرده است النهایه به یمینی كه در محضر حاكم و با وجود شرایط لازمه اتیان شده موجب قطع علقه مالكیت نسبت به مدعی شده و در نتیجه سبب انتقال مال به حالف شده می توانیم این جور بیان كنیم كه حالف بوسیله یمین مال را از مشتری خریده و حلف سبب انتقال مال به حالف شده است. بلی در صورتی كه حالف خودش را تكذیب كرد باید مال را به مدعی هبه نماید یا به انحأ دیگر مال را برگرداند.

سوم اینكه بگوئیم ادله اقرار اظهر است از ادله یمین كه مشهور فقهأ به این قائلند، دلیلش هم روشن است چون ادله یمین سبب انقطاع مال از مالك اصلی ظاهرا می شود اگر این معنی یعنی انقطاع را به وسیله یمین قبول كنیم، اما اقرار طریق به واقع است و جریانی كه از مسیر صحیح و واقع خارج شده بود در مجری خودش قرار می دهد و به سبب ظاهر روایت مسمع ابی سیار دلالت بر وجه سوم دارد راوی چنین نقل می كند قلت لابی عبداله، انی كنت استودعت رجلا مالا فجحدینه و حلف لی علیه، ثم انه جائنی بعد ذلك بسنتین بالمال الذی اودعته ایاه، فقال: هذا مالك فخده، و هذه اربعة الاف در هم رجتها فهی لك مع مالك. واجعلنی فی حل، فاخذت منه المال، و ابیت اخذه حتی استطلع رایك، فماتری، فقال (ع) خذ نصف الربح واعطه النصف و حلله فان هذا رجل تائب و الله یحب التوابین.(رسال باب 48 كتاب ایمان حدیث3)
در این روایت شریف منكر پس از اینكه مال را به وسیله قسم از مالك می گیرد پس از گذشت دو سال به مالك اصلی مراجعه می كند و می گوید مالت را بگیر و چهار هزار درهم كه ربح آن می باشد نیز متعلق به تو می باشد، و من را حلال كن (واجعلنی فی حل) راوی اصل مال را می گیرد ولی ربح آن را قبول نمی كند به امام عرض می كند نظر مبارك را بیان فرمائید حضرت می فرمایند نصف ربح را بگیر و نصف باقی مانده را به او برگردان، و او را حلال نما (وحلله) چون این مرد تائب است و خداوند توابین را دوست می دارد روایت دیگری هم از حضرت امام رضا (ع) در بحار ج 104 ص 288 نقل شده كه صراحت دارد به معنای فوق...و اذا اعطیت رجلا فجحدك و حلف علیه ثم اتاك بالمال بعدمدة و بما ربح فیه و ندم علی ما كان منه فخذ منه راس مالك و نصف الربح، و رد علیه نصف الربح، هذا رجل تائب در این روایت هم به صراحت امام می فرمایند اصل مال را با نصف ربح بگیر و نصف سود را به خودش برگردان چنین مردی تائب است. علیهذا با توجه به مطالب فوق و دو روایت منقول از معصوم (ع) به این نتیجه می رسیم كه ادله اقرار نسبت به ادله یمین ورود دارد و مسئله در مانحن فیه موضوعا منتفی می شود.
اگر منكر قسم نخورد و مدعی هم برای اثبات ادعایش بینه نداشته باشد منكر حق دارد رد یمین به مدعی نماید حضرت آیةاله العظمی امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله جلد 2 ص 377 می فرمایند للمنكر ان یرد الیمین علی المدعی فان حلف ثبت دعواه و الا سقطت = منكر می تواند یمین را به مدعی برگرداند اگر مدعی سوگند یاد كرد ادعایش ثابت می شود والا دعوایش ساقط می شود مرحوم آیةاله العظمی خوئی (ره) در مبانی تكمله می فرمایند فان حلف (منكر) فهو، والافیرد الحاكم الحلف علی المدعی مرحوم صاحب جواهر (ره) در كتاب شریف جواهر جلد 40 ص 176 می فرماید. . . . (و ان رد الیمین علی المدعی لزمه الحلف) ان اراد تحصیل حقه بلاخلاف اجده فیه باالاجماع بقسمیه علیه، و هو الحجة بعد النصوص المستضیفه او المتواتره .
مرحوم محقق آشتیانی در كتاب شریفش صفحه 199 پس از نقل اصل مسئله می فرماید...هذا مما لاكلام فیه معلوم است كه مراد از لزوم در كلام فقهأ عظام لزوم شرطی است به این معنی كه اگر تصمیم به اثبات حق خودش را دارد باید سوگند یاد نماید، این مسئله در نزد علما به قدری واضح و معلوم است كه مرحوم صاحب جواهر ادعای اجماع هر دو قسمش، منقول، و محصل كه پس از نصوص معتبره ای كه متصف به صفت مستفیضه یا متواتره باشند شرعا حجت است. در این باره روایات متعدده ای داریم كه دلالت بر مقصود دارند مانند صحیحه محمد بن مسلم عن احدهما، فی الرجل یدعی و لابینة لاقال: یستحلفه فان رد الیمین علی صاحب الحق فلم یحلف فلا حق له و نیز صحیحه عبید بن زراره عن ابی عبداله (ع) فی الرجل یدعی علیه الحق و لابینة المدعی قال: یستحلف او یرد الیمین علی صاحب الحق، فان لم یفعل فلا حق له (رسائل باب 7 من ابواب كیفیة الحكم و احكام الدعوی حدیث 1و2) این دو روایت هم از نظر سند معتبر هستند و هم از حیث دلالت صراحت بر مدعی (رد یمین به مدعی) دارند. اگر منكر نكول نمود به این معنی كه خودش حاضر به ادای سوگند نشد و رد یمین به مدعی هم ننمود آیا به مجرد نكول حاكم حكم به اثبات حق مدعی می نماید یا اینكه حاكم یمین را به مدعی بر می گرداند. مرحوم حضرت آیة اله العظمی امام خمینی (ره) در تحریر جلد 2 ص 377 مسئله 7 دو وجه را نقل فرموده و در آخر آن فقیه اهل بیت وجه دوم (رد یمین به مدعی) را اختیار می فرمایند.
عین عبارت چنین است...لو نكل المنكر فلم یحلف و لم یرد فهل یحكم علیه بمجرد النكول او یرد الحاكم الیمین علی المدعی فان حلف ثبت دعواه و الا سقطت؟ قولان و الاشبه الثانی، مرحوم آیة اله العظمی خوئی (ره) در مبانی تكمله ص 17 به صراحت می فرمایند: لونكل المنكر بمعنی انه لم یحلف و لم یرد الحلف، فالحاكم یرد الحلف علی المدعی فان حلف حكم له مرحوم محقق آشتیانی در كتاب شریفش ص 127 می فرماید، و ان نكل النكر بمعنی انه لم یحلف و لم یرد قال الحاكم ان حلفت و الا جعلتك ناكلا و تكرر ذلك ثلثا استظهارا لافرضا فان اصر قیل یقضی علیه بالنكول و قیل بل یرد الیمین علی المدعی = اگر منكر نكول كرد به این معنی كه اتیان سوگند ننمود و اجازه سوگند هم به مدعی نداد لازم است حاكم به منكر بگوید باید سوگند یاد نمائی والاترا در حكم كسی قرار می دهم كه حاضر به ادای سوگند نیست این معنی را سه مرتبه تكرار می كند این اقدام از جهت استظهار و اختیاری است كه حاكم دارد نه از جهت اینكه این معنی بر حاكم فرض است در این صورت دو فرض است یك فرض اینكه قضاوت به نكول نماید و قول دیگر رد یمین به مدعی است بعدا ادامه می دهد بزرگانی از فقهأ عظام بلكه اكثر قدمأ معتقد به قضاوت به مجرد نكول منكر هستند و نیز بزرگان دیگری از فقهأ عظام معتقد به رد یمین به مدعی و حلف او می باشند كه قول مشهور از فقهأ همین قول می باشد در پایان مرحوم آشتیانی چنین می فرماید و كیف كان فالا قوال من الطرفین فی غایة الكثرة.

اگر منكر در حلف و رد آن از حاكم تقاضای استمهال كرد تا درباره آن فكر كند و مصلحت خود را ارزیابی نماید كه آیا كدام یك را به صلاح خودش می بیند مرحوم آیة اله العظمی امام خمینی (ره) می فرمایند جایز است كه به او مهلت داده شود النهایه باید طوری باشد كه به مدعی ضرر وارد نشود و نیز موجب تعطیل حق یا تأخیر فاحش كه عرفا منتهی به ایراد ضرر از این جهت به مدعی گردد نشود ولی اگر مدعی اجازه بدهد در هر صورت به مقدار اجازه او جایز است عین عبارت آن مرحوم در جلد 2 ص 378 تحریر چنین است: لو استمهل المنكر فی الحلف و الرد لیلا حظ مافیه صلاحه جازمها له بمقدار لایضرر بالمدعی و لایوجب تعطیل الحق و التأخیر الفاحش نعم لو اجاز المدعی جاز مطلقا بمقدار اجازته. اگر مدعی علیه در مقام دفاع، سكوت كرد و پاسخ قاضی را ندارد یا پاسخ داد كه «نمی دانم» یا گفت «نمی دانم كه چیزی نزد من هست یا نیست و امثال آن». مرحوم آیة اله العظمی امام خمینی (ره) در این باره چنین می فرمایند:ان سكت المدعی علیه بعد طلب الجواب عنه فان كان لعذر كصم او خرس او عدم فهم اللغه اولد هشه و وحشة ازاله الحاكم بما یناسب ذلك.
یعنی اگر از مدعی علیه طلب جواب شود در این صورت اگر به جهت عذری مانند كری، یا لال بودن، یا متوجه نشدن لغات و اصطلاحات و یا ترس و وحشت باشد حاكم باید به نحو مناسبی این علتها را از بین ببرد تا مدعی علیه سؤال حاكم را متوجه شود و باطمئانینه و آرامش پاسخ دهد ولی اگر سكوت او به جهت عذر نباشد بلكه از باب لجاجت و عناد باشد حاكم با لطف و مدارا به او امر می كند كه پاسخ دهد اگر به این شكل مدعی علیه پاسخ نداد حاكم با لحن غلیظ و محكم امر به پاسخ می كند اگر باز هم مدعی علیه اصرار بر عدم پاسخ نمود احوط این است كه حاكم به او بگوید پاسخ بده والا حكم انسان ناكل را درباره تو اجرا می كنم البته بهتر است كه این مطلب را سه مرتبه تكرار نماید. در این صورت اگر مدعی علیه همچنان بر سكوت خودش اصرار ورزید حاكم یمین را به مدعی برمی گرداند اگر مدعی اتیان سوگند نمود حقش در نزد حاكم ثابت می شود «تحریر الوسیله جلد 2 ص 383».
مرحوم صاحب جواهر در جلد 40 ص 207 چنین می فرماید و اما السكوت فان اعتمده الزم بالجواب فان عاند حبس حتی یبین = می فرماید...و اما سكوت (مدعی علیه) اگر عمدی باشد او را ملزم به پاسخ می نماید در این صورت اگر عناد ورزد حاكم او را حبس می كند تا مطلب آشكار شود سپس آن مرحوم قولی را نقل می فرماید كه قائل او را نمی شناسد به اینكه مدعی علیه را اجبار می كند به وسیله ضرب و تهدید و امثال آن از باب امربه معروف تا اینكه مجبور شود پاسخ دهد سپس آن مرحوم از قول چهارنفر از فقهأ رحمهم اله، شیخ و علامه حلی و فاضل و قاضی به صورت «قیل» كه معلوم می شود خود ایشان قبول ندارد نقل می فرماید كه حاكم به مدعی علیه بفرماید یا پاسخ بده والا تو را ناكل می پندارم و در این صورت سوگند را به مدعی برمی گردانم پس اگر باز هم مدعی علیه قبول نكرد حاكم سوگند را به مدعی بر می گرداند و برطبق آن حكم صادر می نماید مرحوم صاحب جواهر در شرح آن می فرمایند مطالب ذكر شده از نظر مذهب ما صحیح و حبس مدعی علیه هم قوی به نظر می رسد. مرحوم آیة اله العظمی خوئی در مبانی تكمله ص 15 می فرماید:سكوت المدعی علیه فیطالب المدعی بالبینة فان لم یقمها الزم الحاكم المدعی علیه بالحلف اذا رضی به المدعی و طلبه فان حلف فهو و الا فیرد الحاكم الحلف علی المدعی = چون اقامه بینه بر عهده مدعی است.
قال رسول (ص) البینة علی المدعی و الیمین علی من ادعی علیه اگر مدعی اقامه نماید كه حاكم بر طبق آن حكم صادر می نماید و اگر مدعی بینه نداشته باشد با رضایت مدعی باید منكر اتیان سوگند نماید اگر مدعی علیه اتیان سوگند نمود حاكم بر مبنای آن حكم صادر می نماید اگر مدعی علیه سوگند را نپذیرفت حاكم سوگند را به عهده مدعی محول می نماید ولی اگر مدعی علیه بگوید من نسبت به ادعای مدعی آگاه نیستم و چیزی به خاطرم نمی آید در این حالت اگر مدعی او را تكذیب ننماید سوگندی بر عهده مدعی علیه نیست ولی اگر مدعی حرف مدعی علیه را تكذیب كرد و گفت نخیر مثلا دروغ می گوئی و كتمان حقیقت می نمائی حاكم مدعی علیه را سوگند می دهد نه برای مدعی به بلكه برای عدم علم كه ادعا كرده است. مرحوم آشتیانی (ره) در كتاب شریفش ص 150 آنجا كه می فرماید: فنقول اماالسكوت فلایخلو... قریب به این مضموم می فرماید اگر سكوت به جهتی مانند كر و لال و عناد باشد حاكم به نحو مقتضی مانع را برطرف می كند به نحوی كه حاكم علم پیدا كند مدعی علیه منكر یا مقر یا ناكل است تا بتواند طبق آن اتخاذ تصمیم نماید و تا علم پیدا نكند حق ندارد هیچ گونه تصمیمی را اتخاذ نماید اما اگر سكوت از باب لجاجت و عناد باشد مرحوم آشتیانی اقوال معروف بین فقها را سه قول بیان می فرمایند: احدهما الحبس حتی یجیب...ثانیهما الضرب حتی یجیب...ثالثها اقضأ علیه بعد قول الحاكم له اجب والا جعلتك ناكلا مرحوم علامه حلی در شرائع ص 320 می فرماید...

مجموعه:فصل چهارم

استقلال قضا، قاضی، حریت و حرمت او
عباسعلی علیزاده: یكی از اركان استقلال هر ملت و كشور، ركن مهم استقلال قضایی است. این اصل اساسی در حیات اجتماعی ملت هایكی از اركان مهم می باشد و بدون آن هیچ ملتی از حقیقت استقلال برخوردار نخواهد شد. در قرآن كریم این اصل مهم مورد عنایت خاص قرار گرفته به طوریكه مراجعه به دستگاه قضای اسلامی و اجتناب از سایر مراجع را شرط مسلمانی شناخته و تسلیم در برابر حكومت خداوند متعال و رسول بزرگوارش را واجب دانسته است. سوره ی نور، آیه ی 51 «انما كان قول المومنین اذا دعوا الی الله و رسوله لیحكم بینهم ان یقولوا سمعنا و اطعنا و اولئك هم المفلحون» و نیز در سوره ی نساء، آیه ی 65«. . . فلا و ربك لا یؤمنون حتی یحكموك فیما شجر بینهم ثم لایجدوا فی انفسهم حرجا مما قضیت و یسلموا تسلیما» و آیه كریمه 60 در سوره نسا ء كه اشعار می دارد «الم تر الی الذین یزعمون انهم امنوا بما انزل الیك و ما انزل من قبلك یریدون ان یتحاكموا الی الطاغوت و قد امروا ان یكفروا به و یرید الشیطن ان یضلهم ضلالا بعیدا» به این معانی بلند و شعار استقلال دلالت دارد.
موضوع استقلال قضا از نظر قرآن كریم آن قدر اهتمام دارد كه تمرد و تخلف از آن گاهی فاسق، مانند آیه ی كریمه و من لم یحكم بما انزل الله فاولئك هم الفاسقون (سوره ی مائده آیه ی 46) و گاهی ظالم، مانند آیه ی شریفه و من لم یحكم بما انزل الله فاولئك هم الظالمون و گاهی كافر، مانند آیه ی دیگر قرآن و من لم یحكم بماانزل الله فاولئك هم الكافرون (سوره ی مائده آیه ی 44) توصیف شده است. در روایات متعددی به این معنای بلند و با اهمیت از ائمه هداة مهدیین علیهم صلوات الله اشاره شده مانند این روایت مشهور امام باقر (ع) كه فرمود: «الحكم حكمان. حكم الله و حكم اهل الجاهلیه فمن اخطأ حكم الله حكم بحكم اهل الجاهلیه»؛ یعنی حكم بر دو قسم است: یكی حكم خدا و دیگری حكم اهل جاهلیت. پس هر كسی كه به راه خطا رود و طبق دستور خدا حكم ندهد به آیین اهل جاهلیت حكم كرده است و در پایان روایت امام (ع) می فرماید چنین كسی در حقیقت كافر شده است . انسان پس از تأمل و تدبر در آیات فوق در قرآن كریم و روایات متعدد به این نتیجه می رسد كه قاضی باید در قضاوت فقط توجه به خدا و دستورات نجات بخش آفریدگار جهان داشته باشد و تحت هیچ شرایطی از هیچ كس واز هیچ منصب و مقام و تهدید و تطمیع و مسائل جنبی دیگر هراسی نداشته و حكم بر طبق ما انزل الله، صادر نماید.
انسان وقتی در مضمون این آیات و روایات دقت می كند،در مقابل اسلام و قرآن و پیامبر بزرگوار سر تعظیم فرود می آورد كه چگونه در 1400 سال پیش در سرزمین خشك و بی تمدن عربستان و در چنان شرایطی كه عصر جاهلیت نام دارد پیامبر بزرگوار اسلام آیه ی قرآن كریم درباره ی حكومت و قضاوت را كه امری جهان شمول است بر بشریت تا روز قیامت ارزانی داشته و چنین می فرماید:
«یا داود انا جعلناك خلیفة فی الارض فاحكم بین الناس بالحق و لا تتبع الهوی فیضلك عن سبیل الله ان الذین یضلون عن سبیل الله لهم عذاب شدید بما نسوا یوم الحساب... سوره ی مباركه آیه ی26» « انا انزلنا الیك الكتاب بالحق لتحكم بین الناس بما الیك الله ولا تكن للخائنین خصیما... سوره ی نساء، آیه ی 105» «ان الله یامركم ان تودوا الامانات الی اهلها واذا حكمتم بین الناس ان تحكموا بالعدل. ان الله نعما یعظكم به ان الله كان سمیعابصیرا. . . سوره ی نساء، آیه ی 58» در آیات فوق الذكر خداوند متعال امر می كند كه بین مردم قضاوت به حق شود. خیلی باید توجه شود و مسلمین به آن افتخار نمایند و قضات شریف همیشه این آیات و آیات مشابه ی دیگر را نصب العین خود قرار دهند كه چگونه اسلام غریب در1400 سال پیش در میان چنان اقوام و مردمی، فرمان جهان شمولش را صادر می كند. خداوند متعال می فرماید؛ «و اذا حكمتم بین الناس. . . فاحكم بین الناس. . . لتحكم بین الناس. . . » دراینجا حق و عدالت متعلق به هر كس باشد مطرح است، انسانیت مطرح می باشد، مذهب، رنگ، نژاد، فقیر و غنی، عالی منصب و فرد عادی، مسلمان یا كافر، قوی و ضعیف مطرح نیست. بلكه صحبت از انسان است و این خیلی پیام دارد. یعنی ای قاضی اسلامی! تو حق را نگاه كن و عدالت را اجرا كن، با ظالم ستیز كن و او را طبق قانون تأدیب نما واز مظلوم دفاع كن و حقش را طبق قانون پس از اثبات، دستور استرداد صادر كن و به قول قرآن كریم «و لا تكن للخائنین خصیما» حكم به عدل توسط قاضی، دستور و امر خداوند متعال است.

اگر در تاریخ می خوانیم كه بزرگان اسلام در حین قضاوت توجه به خداوند متعال داشته اند و به هیچ چیزی جز حق و عدالت نمی اندیشیدند، برای این است كه قاضی باید استقلال قضا را مد نظر داشته باشد و خود مستقل باشد. سیره ی عملی حضرت اقضی القضاة(ع) در آن هنگام كه مردی نزد عمربن الخطاب علیه آن حضرت اقامه دعوی نمود و در محكمه، عمر، حضرت علی (ع) را با كنیه و خصمش را با اسم خواند خشم حضرت علی (ع) در سیمای مباركش هویدا گشت. عمر علت را جست، علی (ع) به عنوان اعتراض فرمود:«چرا مرا در حضور مدعی با كنیه و خصم مرا با اسم خواندی». این بر خلاف عدالت و دستور اسلام است و شایسته نیست كه قاضی اسلامی چنین رفتاری داشته باشد. اینجانب وجدانهای پاك انسانها را به قضاوت می طلبم تا به دستورات اسلامی و سیره ی عملی حضرت علی (ع) و یك واقعه ی تاریخی ابن ابی الحدید در شرح نهج البلاغه ذكر نمود و نیز واقعه ی تاریخی كه در ذیل متذكر می شوم توجه فرمایند، تا ببینند اسلام چقدر مقام قضاوت را رفیع و خطیر دیده و همواره تأكید بر اجرای صحیح قضاوت و بی طرفی كامل و فقط اجرای عدالت را مد نظر قرار داده است. عاقبة ابن یزید در عصر مهدی عباسی در شهر بغداد عهده دار قضا بود، خلیفه عباسی یك روز ظهر متوجه شد كه قاضی شهر با حالت خاصی اذن دخول می خواهد. پس از اذن و تكریم و تعظیم خاصی كه خلیفه نسبت به او انجام داد تقاضا كرد كه شخص دیگری را به جای او در منصب قضا منصوب نماید تا هر چه زودتر اسناد و مدارك مربوط به ارباب رجوع را تحویل او دهد.
خلیفه ی عباسی پس از استماع، تصور نمود كه یكی از صاحب منصبان نسبت به او تعرض نموده و به این جهت خشمگین شده و تقاضای قبول استعفا نموده است. بدین جهت علت استعفا را جویا شد و گفت؛ اگر از دولتمردان با تو به معارضه برخاسته اند بازگوی تا بررسی و دستور به تأدیبش صادر نمایم. قاضی گفت. . . نه. . . چنین نیست. خلیفه ی عباسی گفت؛ پس علت استعفا چیست ؟ قاضی گفت: یك ماه پیش دعوایی در نزد من مطرح شد و طرفین دعوی برای اثبات صدق اظهارات خود شهود و ادله ای اقامه نمودند كه جای تأمل و تعمق و در خور مطالعه و تحقیق بود. من در مقابل ادله و شهود ارائه شده فرو ماندم و چندین بار تجدید جلسه نموده تا، یا دعوا را بوسیله ی صلح حل و فصل نمایم یا حقیقت را كشف نموده و مطابق آن حكم صادر نمایم. یكی از اصحاب دعوی متوجه می شود كه من به رطب علاقه دارم به همین دلیل برای جلب نظر و عواطف من در چنین فصلی كه موسم نوبر رطب است، مقداری از بهترین قسم رطب كه من هرگز نظیرش را ندیده ام فراهم ساخته و با پرداختن چند در هم رشوه به دربان، طبق رطب را نزد من آورد و گفت این هدیه ی فلان است. من از مشاهده ی آن سخت آزرده خاطر و خشمگین شده و بلافاصله دربان را از خدمت عزل نموده و ظرف رطب را به آورنده ی آن برگرداندم. روز دیگر كه اصحاب دعوی در محضر قضا حاضر شدند، نتوانستم آن دو را به یك چشم نگاه كرده و در دل خود به یك منزلت قرار دهم و با اینكه طبق رطب او را مسترد نموده بودم، اثر خود را در نفس من باقی گذاشته بود. ای خلیفه! فكر كن اگر آنرا پذیرفته بودم و كام خویش را به آن شیرین ساخته بودم چه حالتی داشتم؟! پس از آن با لحنی حاكی از خشم و تأثر گفت؛ در چنین روزگاری كه مردم به این شكل دستخوش فساد شده اند و برای رسیدن به امیال خود اقدام به چنین كارهای ناپسندی می نمایند بیم آن دارم كه از سر غفلت به دام حیله ایشان گرفتار شوم و به دین و اعتقاداتم ضربه خورده و سرمایه ی تقوای خود را بر كار قضا نهم.
و سپس چنین ادامه داد: یا امیرالمؤمنین! مرا از بند این مسئولیت رها كن كه خدای متعال تو را از هر بند برهاند و مرا از ادامه ی خدمت در این سنگر خطیر معذور دارد. به همین جهت بوده كه در صدر اسلام انسان های دانشمند و فهیم از تصدی امر قضا سر باز زده و زیر بار این مسؤلیت نمی رفته اند. خلیفه ی دوم، حاكم مصر، عمر وبن العاصی را فرمان داد تا كعب بن ضنه را به مقام قضای آن سامان بگمارد. حاكم مصر پس از دریافت فرمان خلیفه عین آن را نزد كعب فرستاد. كعب پس از اطلاع از مضمون نامه گفت؛ به خدا قسم! كسی كه خدای او را از جاهلیت و مهالك آن نجات بخشیده، هرگز دوباره خویش را به آن ورطه در نمی افكند و با كمال صراحت درخواست خلیفه را رد كرد قضیه ی دیگر: عدی بن ارطاة والی عراق از عمر بن عبدالعزیز خلیفه ی مسلمین طی مكتوبی تقاضا كرد تا برای اجرای عدالت و قضاوت بین مردم بصره شخصیت صالح و واجد شرایطی را به قضای آن سامان بگمارد. خلیفه پس از اطلاع از مضمون نامه برای تصدی چنین مقامی در چنین شهری مانند بصره كه مهد علم و ادب و مقر نوابغی مانند حسن بصری و ابن سیرین بود، چه كسی را بگمارد كه شایسته چنین مقامی باشد؟! پس از بررسی و فكر و مشورت، دانشمند حاذق ایاس بن معاویه و اصولی نابغه قاسم بن ربیعه را از میان دانشمندان انتخاب كرد و به والی عراق دستور داد كه از میان این دو نفر یكی را برای تصدی این منصب بزرگ انتخاب و منصوب كن.
والی عراق پس از دریافت نامه ی خلیفه، خود را در برابر مشكلی بزرگ دید. چون معتقد بود كه هیچ كدام از آنها زیر بار این مسئولیت خطیر نمی روند. از این رو هر دو را فرا خواند و مضمون نامه ی خلیفه را به ایشان ابلاغ كرد. ایاس بن معاویه پس از اصغای سخن والی و فرمان خلیفه گفت: تصدی قضای این سامان وظیفه ای بزرگ و مسئولیت خطیری است و جز كسی كه مورد تأیید حسن بصری و محمد بن سیرین باشد شایسته ی این مقام نیست. از طرف دیگر قاسم بن ربیعه چون سخن ایاس را شنید خود را در موقعیتی بس خطیر و حساس دید. چون یقین داشت به جهت اینكه حسن و ابن سیرین با ایاس اختلاف عقیده دارند آن دو نفر دانشمند، او را تایید خواهند كرد و این طوق گران را به گردن او خواهند انداخت. از این جهت برای فرار از این مسئولیت حیله ای به كار برد و گفت؛ به خدای بزرگ كه جز او معبودی نیست سوگند یاد می كنم كه ایاس از من فقیه تر و به اسرار قضا داناتر است اگر مرا در این قسم صادق می دانی باید سخن مرا بپذیری. و اگر كاذب می شماری روا نیست كه كاذبی را به مقام خطیر قضا بگماری.
ولی ایاس متوجه بود كه در این جا حیله ای به كار رفته به قاسم گفت: تو چون خودت را در چنین ورطه ای سهمگین یافته ای برای فرار از آن، قسمی به دروغ یاد كرده و با خود اندیشیده ای كه چون از این مهلكه رها شدی بوسیله ی توبه و استغفار آن را جبران نمایی. اگر نه حقیقت امر این است كه تو از هر جهت به قبول این وظیفه سزاوارتری. والی عراق كه ناظر این محاوره ی لطیف بود، دریافت كه هوش و فراست ایاس عمیق تر و قدرتش در تأویل و تخلص از مشكلات فزون تر است. به ایاس توجه نمود و گفت؛ این قضیه را، هم اكنون درباره ی خویش صادر كردی. زیرا همین درایت و حسن تشخیصی كه درباره ی قسم قاسم به كار بردی بهترین گواه بر این است كه این جامه برازنده ی قامت توست. پس از آن، او را به نیابت از خلیفه به مقام قضای بصره نصب كرد. ( ص 118).
تعریف مدعى و مدعى علیه: فقهاى عظام، تعاریف متعددى از مدعى و منكر نموده‏اند. چون تعریف باید جامع افراد و مانع اغیار باشد، به این معنى هر طور معنى كنند، نمى‏شود تعریف جامعى نمود، بنابراین، مى‏گویند كه این گونه تعریفها از باب شرح الاسم است نه یك تعریف كامل و مطابق با واقع. اگر چه این ادعا قابل تأمل است، چون موضوعات و مفاهیم فقهى مورد حكم قرار مى‏گیرند، باید به نحو كامل تعریف شوند چون ماهیت اشیا، مطلبى است و عدم امكان وصول به تعریف حقیقت نیز مطلب دیگرى مى‏باشد. البته از آنجا كه فلاسفه معتقدند كه تعریف وجود غیر ممكن است، به دلیل اینكه وجود از اوضح واضحات است و چیزى اعرف از وجود نیست، پس تعریف او معنى ندارد، چون وجود ماهیت جوهرى و عرفى ندارد و برهان لمى و انّى بر او اقامه نمى‏شود. این معنى و ادعا از جانب فلاسفه مورد قبول واقع است و مطلبشان حق است. اما مثلاً در منطق كه بحث در ماهیت و حدود است، چگونه تعریف ممكن نیست؟ و همچنین، سایر علومى كه داراى ماهیت مقید و حد محدود مى‏باشند... بنابراین، ممكن است كه مدعى و مدعى علیه را تعریف نمود، اینكه ماهیت و حد و حدود آن بر ما مخفى است و نمى‏توانیم تعریف جامعى بنماییم، ربطى به اصل مسأله ندارد و واقع را تغییر نمى‏دهد. پس از ذكر مطلب فوق، اصل مسأله را متذكر مى‏شویم.
فقهاى عظام «كثرا... امثالهم» سه تعریف براى این دو واژه بیان نموده ‏اند:
الاول: ان المدعى هو الذى لوسكت، لسكت عنه و یقابله المنكر این تعریف به معنى عدمى و فرضى مى‏باشد كه صحیح نیست. الثانى: انه هو الذى لوترك الخصومه لتركت. بر این هم همان ایراد فوق وارد است. الثالث: «انه هو الذى یدعى امرا خفیا»؛ مرحوم محقق كنى در كتاب شریف القضاء چنین معنى نموده: «هو الذى یحتاج الى البینه»، چون مستفاد از اخبار چنین است. بعضى‏ها معنى نموده‏اند: «المدعى هو الذى یخالف قوله الاصل، او الظاهر و مدعى علیه هو الذى یطابق قوله الاصل»؛ به این معنى، مدعى مهاجم بر خصم است و منكرمدافع در این مقام مى‏باشد. توجه به دو مفاد ضرورى است: اول اینكه؛مدعى مأخوذه است از معنى ادعا نه از معناى دعوه و دعاء. دوم اینكه؛ شارع مقدس ،اصطلاح خاصى ندارد و معناى تداول عرفى را قبول دارد.
مرحوم امام خمینى (ره) در تحریر (جلد 2، ص 369)؛ در این باره مى‏فرمایند : «ولیعلم ان تشخیص المدعى و المنكر عرفى كسائر الموضوعات العرقیه و لیس للشارع الاقدس اصطلاح خاص فیهما و قد عرف یتعاریف متقاربه و التعاریف جلها مربوطه به تشخیص المورد. كقولهم انه من لو ترك ترك، او یدعى خلاف الاصل، او من یكون فى مقام اثبات امر على غیره، و الاولى الایكال الى العرف». نظیر این نظریه را مرحوم «شهید» در «لمعه» و «محقق كنى» در كتاب شریف «قضاء» بیان كرده ‏اند. براى پذیرش دعوى از مدعى (شاكى)، شروطى را كه بعضى‏ها مربوط به مدعى و بعضى‏ها مربوط به دعوى و بعضى‏ها مربوطه به مدعى‏علیه و بعضى‏ها مربوط به مدعىٌ‏به است، ذكر كرده‏اند كه در صورت وجود آنها، دعوى قابل سماع و طرح است. اول: اینكه مدعى بالغ باشد؛ پس دعوى از شاكى صغیر اگر چه مراهق باشد، قبول نمى‏شود پس اگر طفلى شكایتى را نزد قاضى ببرد، ولّى او را براى طرح احضار مى‏كنند. اگر ولى نداشته باشد یا دسترسى به ولى نباشد، شخص قاضى ولایتاً احضار مى‏كند یا براى او نصب قیم مى‏كند و یا وكیل براى او تعیین مى‏كند تا دعوى را طرح و پیگیرى نماید. دوم - مدعى باید عاقل باشد. بنابراین، دعوى از شخص مجنون -اگر چه جنونش ادوارى باشد- قابل قبول نیست. مرحوم حضرت آیه اله العظمى امام خمینى (ره) در «تحریر» چنین مى‏فرمایند: «الثانى العقل، فلا تسمع من المجنون و لوكان ادوار یاً اذا رفع حال جنونه».
سوم: اینكه مدعى محجور (ممنوع التصرف)به دلیل سفاهت نباشد.
چهارم: اینكه دعوى مربوط بخودش باشد و اجنبى از دعوى نباشد. بنابراین، اگر ادعا كند كه زید فلان مبلغ از عمر طلبكار است، دعوى از او قبول نمى‏شود، مگر اینكه به نحوى دعوى به او تعلق پیدا كند. مثلاً ولى باشد یا وكیل از طرف شاكى، كه در این صورت قبول مى‏شود. (تحریر الوسیله، جلد 2، ص 370)

پنجم:اینكه اثر بر دعوى مرتب باشد، به نحوى كه اگر حاكم حكم نمود براى مدعى داراى فایده باشد (همان مدرك) ششم:آنچه را كه ادعا مى‏شود (مدعىٌ‏به)، تقریباً معلوم باشد و طورى نباشد كه به طور كلى مجهول باشد. مثل اینكه بگوید آقاى قاضى من نزد مدعى علیه چیزى دارم؛ چنین دعوى پذیرفته نمى‏شود. مرحوم محقق در «شرایع» چنین مى‏فرماید: «لاتسمع الدعوى اذا كانت مجهوله»: هفتم:اینكه براى مدعى طرفى باشد كه علیه او اقامه دعوى شود.على‏هذا، اگر ادعایى نماید كه طرف نداشته باشد، چنین دعوایى از مدعى قبول نمى‏شود مانند فقیهى كه حكم به صحت و یا بطلان بیع كذائى نماید، چون قضاوت باید فصل خصومت باشد و فتواى فقیه مثلاً قاطع دعوى نیست. (تحریر الوسیله، جلد 2، ص 371). هشتم: اینكه مدعى در دعواى خودش جازم باشد ولو فى الجمله. مرحوم محقق در «شرایع» مى‏فرماید... «ولاید من ایراد الدعوى بصیفه الجزم». مرحوم امام (ره) در تحریر مى‏فرمایند: «الجزم فى الدعوى فى الجمله و التفصیل انه لا اشكال فى سماع الدعوى اذا اوردها جزماً» مرحوم آیه‏اله العظمى خوئى (ره) در «مبانى‏كلمه»، (جلد 1، ص 12) مى‏فرمایند: «یعتبر فى سماع الدعوى ان تكون على نحو الجزم. و لا تسمع اذا كانت على نحو الظن او الا حتمال...». در اینجا بعضى از فقها معتقدند كه اگر به نحو اجمال معلوم باشد، پذیرفته مى‏شود ولى بعضى از فقها مانند مرحوم آقاى خوئى، نظرشان این است كه اگر مدعى در دعوایش جازم نباشد، به صورت ظن و احتمال طرح دعوى نماید، چنین دعوایى پذیرفته نمى‏شود. مرحوم محقق كنى در كتاب شریف «قضاء» ص 86، عبارتى دارند كه تأكید بر این معنى دارد:«... انه لا اشكال بل لا خلاف بل لا یعقل الخلاف فى انه یجور للمدعى ایراد الدعوى الجزم اذا كان قاطعا ثبوت المدعى و فى انه لایجوز اذا كان قاطعا بعدم ثبوته...».
این مرحوم در این عبارت، ادعاى اجماع بر این ادعا مى‏نماید. مرحوم شیخ الاساطین (ره) در «مكاسب» مى‏فرماید:«... و لابد فى الدعوى من الجزم و انه لاتعبر الدعاوى المجهوله من جمیع الجهات، و كذا لاتصح الدعاوى اذا كانت مرددة بین الاقل و الاكثر». سپس، آن مرحوم اضافه مى‏فرماید به این نحو كه:«... فاذا قال بعتك فرساًاوثو بالایقع واحد منهما مبیعا لان المبیع المردد مفهوماً و مصداقاً لایكون بیعا ابدا، اذا لا تحقق له لا ماهیته و لا هویة وجوداً» او مى‏فرماید: اگر بگوید فروختم جامه یا اسب خودم را، چنین معامله‏اى واقع نمى‏شود، چون مبیع مردد بین مفهوم و مصداق، نمى‏تواند و نمى‏شود كه مبیع واقع شود. در ما نحن فیه كه دعوى مردد است و مدعى جازم در دعواى خودش نیست، «لاتحقق لها فى الخارج بما هى مرددة»: چون این نحو دعوى، دعوى بر امر مجهولى است كه قابل قبول نیست. مرحوم آیه‏اله العظمى امام خمینى (ره) در تحریر، (جلد دوم، ص 2) در مسأله تفصیل داده‏اند. شبیه آن را مرحوم «محقق كنى» در كتاب شریف «قضاء» و دیگران تفصیل داده‏اند. كه در بعضى از موارد چنین دعوایى قابل قبول است و در بعضى از موارد نیست،كه طالبین مى‏توانند به آنجا رجوع نمایند.
بحث دیگری كه فقهای عظام (ره) مطرح كرده اند، این است كه در بحث مدعی، گاهی دعوی به اشتغال ذمه است؛ مثلا مدعی ادعا می كند كه از طرف مدعی علیه، فلان مبلغ طلبكارم و مدعی علیه، منكر می شود. در اینجا مدعی باید برای اثبات ادعای خودش بینه اقامه كند و نیز باید موازین مدعی و منكر مراعات شود، اما اگر مدعی علیه در «ما نحن فیه» دعوی را پذیرفت ولی ادعا كرد كه طلب او را ادا نموده و دین را پرداخت كرده است و چیزی به مدعی بدهكار نیست، در قسم دوم اقامه بینه بر مدعی علیه است. بنابراین ، باید دانسته شود كه جهت شرعیه به اختلاف موارد فرق می كند؛ زیرا اگر دعوی در مرحله اشتغال باشد، مدعی باید مانند مثال اول، اقامه بینه نماید، چون مدعی مهاجم است و مدعی علیه، مدافع و اگر دعوی در مرحله فراغ باشد، دعوی منقلب می شود. (تحریرالوسیله جلد 2 ص 384)
پاسخ مدعی علیه چهار قسم تصور می شود: اول؛ اقرار به آنچه كه علیه او ادعا شده است. دوم؛ منكر است و می گوید چیزی بدهكار نیست یا ذمه وی نسبت به مدعی مشغول نیست. سوم؛ می گوید بدهكار بوده ام ولی ادا نموده ام یا مدعی به من بخشیده و بری الذمه شده ام، و امثال اینها. چهارم؛ مدعی علیه در پاسخ به ادعای مدعی، سكوت می كند.
اما قسمت اول؛ اگر مدعی علیه اقرار كرد به اشتغال ذمه اش نسبت به مدعی، چه مدعی به دین باشد و چه حق و شرایط اقرار (از قبیل بلوغ و عقل و عدم حجر و غیره) محقق و جامع باشد؛ بر حاكم است كه صادر نماید و مدعی علیه را ملزم نماید كه رفع ذمه از خود نموده و فصل خصومت نماید، مرحوم حضرت آیةاله العظمی خمینی (ره) در تحریرالوسیله «جلد ،2 ص 374» پس از شرح فوق، مطالبی را بیان می فرمایند كه قابل توجه است و ما به لحاظ اهمیت آن، عین عبارات تحریر را یادآور می شویم. آن قائد عظیم الشأن (ره) چنین می فرمایند: «ویرتب علیه لوازم الحكم كعدم جواز نقضه و عدم جواز رفعه الی حاكم آخر و عدم جواز سماع الحاكم دعواه و غیر ذلك، ولو اقر ولم یحكم فهو مأخوذ باقراره فلایجوز لاحد التصرف فیما عنده اذا اقربه الا باذن المقر له و جاز لغیره الزامه، بل وجب من باب الامر بالمعروف...
یعنی، پس از اینكه مدعی علیه به صدق ادعای مدعی اقرار نمود و حاكم حكم داد كه مدعی به متعلق به مدعی است و دعوی خاتمه یافت، تمام لوازم حكم بر چنین حكمی مترتب می شود؛ از قبیل عدم جواز نقض حكم و عدم جواز رفع این حكم به حاكم دیگر و نیز عدم جواز سماع حاكم (در صورت مراجعه به حاكم دیگر) دعوای او را و غیر از اینها. حتی اگر مدعی علیه اقرار به نفع مدعی نمود و حاكم حكم لازمه را صادر ننماید، مدعی علیه به اقرارش مؤاخذه شده و محكوم به رد مال به مقرله می باشد. پس هیچ كس حق تصرف در آن را ندارد مگر با اذن «مقرله»، و جایز است غیر او (هر كس كه در جریان مسأله قرار گرفت) ملزم كند كه مال یا حق را به مقرله مسترد كند بلكه از باب امر به معروف، واجب است كه ملزم نمایند مقر را كه مال یا حق را به مقرله مسترد نماید. بحث دیگری كه در اینجا مطرح می شود، این است كه مدعی علیه اقرار نكرده، ولی ادعای مدعی با بینه ثابت شده باشد. مرحوم امام خمینی (ره) در ذیل مطلب فوق می فرمایند: ... و كذا الحال لو قامت البینه علی حقه ... یعنی اگر ادعای مدعی با بینه ثابت شد باز هم همان آثار فوق را دارا می باشد، غیر از الزام مدعی علیه به استرداد مدعی به، مرحوم صاحب «جواهر» (در جلد ،40 ص 160).
از قول صاحب مالك نقل می كند كه آن مرحوم، این معنی را قبول ندارد و چنین می فرماید: ... بخلاف البینه التی لایثبت الحق بمجرد اقامتها بل لابد معه من حكم الحاكم ... می فرماید: آنچه را درباره اقرار و لوازم آن گفتیم، درباره بینه قائل نیستم (درباره اقرار گفتیم: چه حاكم حكم بدهد و چه ندهد، مسائلی كه در فوق به آن اشاره كردیم، از لوازم اقرار است) بلكه پس از اثبات دعوی مدعی به وسیله بینه و صدور حكم از ناحیه حاكم، الزامات فوق الذكر جاری است؛ چون بینه بستگی به اجتهاد و تصمیم حاكم نسبت به قبول و رد دارد برخلاف اقرار؛ ولی مرحوم صاحب «جواهر» (ره) پس از اینكه مطالبی را از صاحب «ریاض» نقل می كند و نقص و ایرادهایی را مطرح می نماید، چنین می فرماید: ... فالتحقیق عدم الفرق بین البینه و الاقرار فی الاخذ بهما من دون حكم الحاكم لكل احد و لو من باب الامر بالمعروف لعموم ما دل علی حجیة شهادة العدول فی الدعاوی و غیرها ... . یعنی؛ ... پس تحقیق در مسأله این است كه فرقی در «مانحن فیه»، بین بینه و اقرار از جهت اینكه مدعی به را از مدعی علیه بگیرند و به مدعی بدهند، نیست و احتیاجی به حكم حاكم نمی باشد، حتی از باب امر به معروف؛
به جهت اینكه عمومات ادله كه حجیت شهادت انسان عادل را ادعاها و غیر آن معتبر دانسته، شامل «ما نحن فیه» می شود. مرحوم علامه آشتیانی (ره) در كتاب شریف «قضاء» (ص91)، پس از ذكر مسأله و بیان توضیحات مفصلی كه می فرماید، در نهایت از قول استاد بزرگوارش مرحوم علامه (ره) چنین نقل می كند:... و قد ذكر الاستاد العلامه فی مجلس المباحثه وجها للفرق بینهما لابخلوا عن دقة و هو ان المقر بنفس اقراره یرفع الخصومة فالعمل بالاقرار لیس رفعا للخصومة و الدعوی حتی یقال بانه مختص بالحاكم بالخصومة بنفسها تنفصل و ترفع عند اقرار المنكر و اعترافه بثبوت ما ادعی علیه و هذا بخلاف البینه فانها انما قامت علی ثبوت الحق و اما رفع الخصومة و الفصل بین المدعی و المنكر فهو شیء آخر غیر ملازم لقیام البینة ... می فرماید: استاد ما علامه در مجلس مباحثه و درس، وجهی را از جهت فرق بین بینه و اقرار بیان نمود، كه خالی ا ز دقت نبود و قابل توجه می باشد؛ به این نحو كه مقر، همین كه اقرار نمود، خصومت رفع شده و از بین می رود. پس عمل به اقرار، رفع خصومت و دعوی نیست تا اینكه گفته شود رفع خصومت مختص به حكم حاكم است؛ بلكه پس از اقرار، موضوع دعوی مرتفع شده و از بین می رود اما برخلاف بینه؛
چون بینه كه اقامه می شود برای ثبوت حق است و پس از اقامه، این نتیجه به دست می آید و اما رفع خصومت و فصل دعوی بین مدعی و منكر، مطلب دیگری می باشد كه ملازمه با قیام بینه ندارد. لكن مرحوم آشتیانی (در ص 94)، پس از اینكه كلام مرحوم علامه را به تفصیل شرح می دهد و ایراداتی را بیان می فرماید، چنین بیان می كند: لكن یمكن الخدشه فیه ایضا بعد فرض قبول العموم فی ادلة البینه الی جمیع الاثار ... كه از عبارات منقول در این، مستفاد می شود كه مرحوم آشتیانی (ره)، فرق بین بینه و اقرار را به نحوی كه ذكر شد، قبول ندارد و در نهایت می فرماید: و علیك بالتامل فی ادله الاقوال ثم الاخذ بما ادی الیه نظرك ... فان الحق احق بان یتبع و احری بان یؤخذ.
در بحث قبلی گفتیم كه مدعی علیه در مقام پاسخ در محكمه، ممكن است چهار حالت را مطرح نماید: اول اینكه، اقرار نماید به آنچه كه مدعی ادعا نموده و مدعی و شاكی را تصدیق نماید. گفتیم كه حاكم پس از درخواست مدعی، حكم را صادر می نماید. در این صورت، اگر مدعی به عین یا طلب باشد، حاكم او را ملزم به تأدیه می نماید. اگر محكوم علیه تسلیم نشد، حاكم او را مجبور می كند كه تأدیه نماید. اگر مسامحه و كوتاهی كرد حاكم او را تعزیر حسب مراتب امر به معروف می كند. اگر باز هم تسلیم نشد، حاكم محكوم علیه را حبس می كند. در این صورت، اگر محكوم به عین باشد، حاكم آن را می گیرد و به صاحبش مسترد می كند و اگر دین باشد، حاكم مثلش را در مثلیات و قیمتش را در قیمیات (مراعات مستثنیات دین الزامی است) به محكوم له مسترد می كند(تحریرالوسیله، جلد، 2 ص 375).

مجموعه:فصل سوم

در اين مقاله ما به دنبال بيان مباحث کلیدر مورد اهداء جنين و روش هایانجام اين کار هستيم تا به سوالات متنوعیکه در اين مورد حادث میگردد پاسخ دهيم. سوالاتیاز قبيل آيا وارد كردن نطفه مرد به رحم همسر او از طرق غير طبيعیمجاز است ؟ اگر مجاز است آثار حقوقیآن چگونه است ؟ آيا پرورش نطفه بارور شده دو همسر خارج از رحم جايز است ؟اگر جايز است آثار حقوقیآن كدامند ؟ آيا وارد كردن جنين (نطفه بارور شده ) دو همسر به رحم زن ثالثیجايز است ؟ در نهايت آيا وارد كردن نطفه مرد به رحم زن اجنبیمجاز است ؟ اينها سوالات متداولیهستند که در اين باره مطرح شده اند و به طور مدون ،علمیو همه جانبه پاسخیبه آنها داده نشده است. لذا ما در اين مجال بنا بر توان و حوصله بحث به دنبال پاسخگويیبه اين سوالات ازمنظرهایفوق الذکرهستيم.
اهداء جنين از منظر فقهی و حقوقی مقدمه احسان زررخ (دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق جزا) در اين مقاله ما به دنبال بيان مباحث کلیدر مورد اهداء جنين و روش هایانجام اين کار هستيم تا به سوالات متنوعیکه در اين مورد حادث میگردد پاسخ دهيم. سوالاتیاز قبيل آيا وارد كردن نطفه مرد به رحم همسر او از طرق غير طبيعیمجاز است ؟ اگر مجاز است آثار حقوقیآن چگونه است ؟ آيا پرورش نطفه بارور شده دو همسر خارج از رحم جايز است ؟اگر جايز است آثار حقوقیآن كدامند ؟ آيا وارد كردن جنين (نطفه بارور شده ) دو همسر به رحم زن ثالثیجايز است ؟ در نهايت آيا وارد كردن نطفه مرد به رحم زن اجنبیمجاز است ؟ اينها سوالات متداولیهستند که در اين باره مطرح شده اند و به طور مدون ،علمیو همه جانبه پاسخیبه آنها داده نشده است. لذا ما در اين مجال بنا بر توان و حوصله بحث به دنبال پاسخگويیبه اين سوالات ازمنظرهایفوق الذکرهستيم. هر چند که در اين مورد حساس با توجه به بافت فرهنگیو مذهبیجامعه ما میبايست پاسخیدرخور داد. تعريف تلقيح مصنوعى عبارت است از: «ريختن نطفه در رحم زن بدون آميزش‏» 1. روشهایتوليد نسل از طريق غير طبيعي(مصنوعي) از بين روشهایگوناگون توليد نسل مصنوعیدو طريقه زير بيشتر متداول است . 1- از طريق تلقيح داخلی2- از طريق تلقيح خارجیروش نخست : تلقيح داخلیدراين روش عمل بارور شدن و پرورش نطفه داخل رحم انجام میشود اما بر حسب اينكه بين صاحبان نطفه (زن و مرد ) رابطه زوجيت يا زناشوئیمشروع موجود بوده و يا چنين ارتباطیوجود نداشته باشد اين روش به دو صورت لقاح همگون يا تلقيح بين همسران و لقاح ناهمگون و تلقيح بين افراد بيگانه تقسيم میگردد. الف) لقاح همگون يا تلقيح بين همسران در تلقيح مصنوعیهمگون پایشخص ثالث در ميان نيست نطفه (اسپرم ) مرد را به نحویبدست آورده و آنرا در رحم همسرقانونیاو وارد میكنند.معمولا"توسل به اين روش آنگاه صورت میگيرد كه توسل به روشهایمتداول يعنیمقاربت دو همسر بامشكلات فيزيكیاز قبيل :غيرقابل نفوذبودن دهانه رحم يا كمیاسپرم وياناتوانیجنسیمرديا انزوال زودرس مواجه است و تلاشهایپزشكان يا روانپزشكان مجرب درمان اين گونه نارساييها و بيماريها موثر واقع نمیگردد 0 در تلقيح بين همسران به يكیاز دو طريق اقدام میشود گاهیهمسران خود در انجام اين عمل مباشرت داشته و بادخالت دادن ديگران در گرفتن اسپرم يا تخمك مرتكب اقدام خلاف اخلاقینمیشوند گاهینيز در مسير عمل ، ديگران به عنوان متخصص و غيره دخالت میكنند كه ممكن است بعضا" مرتكب اعمال غيرمجاز يا خلاف شرع نيز بشوند ب) لقاح ناهمگون يا تلقيح بين دو بيگانه در اين روش ، در مرحله باروریو پرورش نطفه ، علاوه بر زن يا شوهر پایثالثینيز در ميان است . بدين توضيح كه :گاهینطفه مرد با تخمك همسر او ممزوج شده و نطفه بارور شده در رحم زن ثالثیبه وديعه سپرده میشود 0 گاهینطفه (اسپرم ) مرد با تخمك زن بيگانه ایممزوج شده و اين نطفه بارور شده در رحم همسر و يا بيگانه پرورش میيابد 0 گاهینيز نطفه مرد بيگانه با تخمك همسر ممزوج شده و اين نطفه در رحم همسر يا بيگانه ایپرورش میيابد 0 بنابراين قطع نظر از انواع نادر لقاح مصنوعیداخلیاعم از همگون و ناهمگون لقاح مصنوعیبه روش داخلیبه يكیاز چهار طريق فوق الذكرامكان تحقق دارد كه در بخش دوم به بيان احكام فقهیو حقوقیاين موارد خواهيم پرداخت 0 اينها روش های معمول درحال حاضر هستند لکن ممکن است در آينده روش های ديگری نيز موزد استفاده قرار گيرد که ما در اينجا در حد توان خويش به پاره ای از آنها اشاره می کنيم. ج) قسم اول: تلقيح نطفه (تخمك) زن به رحم زنى نازا تلقيح نطفه (تخمك) زن به رحم زنى نازا تا پس از آميزش وى باشوهرش، فرزندى از اين تخمك ومنى مرد، ايجاد شود. برخى گفته‏اند كه از رواياتى كه در مورد قسم دوم ذكر شد استفاده مى‏شود كه انعقاد نطفه، از منى مرد ونطفه زنى نا محرم، حرام است، زيرا اگر چه اين روايات در مورد نهادن منى مرد در رحم زنى نامحرم است، لكن پس از الغاء خصوصيت از نطفه مردى كه با نطفه زنى نامحرم آميخته شده - كه در روايات قسم سوم اين كار تحريم شده بود - وتعدى از اين مورد به موردى كه مرد منى خود را به رحم زوجه‏اش منتقل نمايد، مى‏توان به اين روايات [بر حرمت قسم سوم] استدلال كرد، چون [در اين قسم نيز] در نهايت انعقاد وبارورى از تركيب نطفه‏هاى مرد وزن نامحرم است. در پاسخ مى‏گوييم: اين مطلب به تنهايى موجب الغاء خصوصيت از روايات نمى‏شود چون ممكن است از نهاده شدن نطفه نامحرم در رحم زن، وضعيتى دست دهد كه در موقع نهاده شدن نطفه شوهرش يا نطفه زنى ديگر در رحمش، چنان چيزى پديد نيايد. بنابر اين، اگر خبر ابن سيابه عموميت نداشت وبر وجوب احتياط در مورد فروج وآنچه از آن فرزند پيدا مى‏شود، دلالت نمى‏كرد، به مقتضاى اصل برائت، اين قسم را جايز مى‏دانستيم. د) قسم دوم: تلقيح آب مرد به رحم حيوان شكى نيست كه اگر اين كار با مباشرت صورت گيرد، حرام است، ولى اگر با مباشرت صورت نگيرد، مورد اشكال است. چون از طرفى آيات ورواياتى كه ذكر شد، مختص به انسان است واز طرف ديگر، خبر ابن سالم مطلق است، لكن ظاهرا اين روايت نيز، از غير انسان منصرف است. اما برخى گفته‏اند كه بايد از مورد اين روايت الغاء خصوصيت كرد چون از اين روايت استفاده مى‏شود كه منعقد شدن نطفه از آب مرد وتخمك رحمى كه بر او حرام است، حرام مى‏باشد. پاسخ اين سخن قبلا دانسته شد، چون موضوع حرمت، انعقاد نطفه نيست، بلكه قرار دادن يا قرار گرفتن آب مرد در رحمى است كه بر او حرام است، وتفاوت حيوان با انسان [در اين حكم]، به وضوح از تفاوت احكام آنها در باب حدود وغير آن كشف مى‏شود، بنابر اين ادعاى الغاء خصوصيت، ادعاى عجيبى است. نتيجه اينكه مقتضاى قاعده در اين قسم، برائت است. البتهاگر پيدايش انسان، از حيوانى كه با آب انسان باردار شده است، ممكن باشد ، مى‏توان مدعى شد كه در اينجا نيز بايد احتياط نمود، چون اين جمله از سخن امام (ع) در روايت ابن سيابه: «ومنه يكون الولد» فرزند از آن پيدا مى‏شود، عام وفراگير است. ذ) قسم سوم: تلقيح نطفه حيوان ماده به رحم زنى نازا تلقيح نطفه حيوان ماده به رحم زنى نازا تا پس از آميزش باشوهر، فرزندى بدنيا آيد. در اين قسم، اصل برائت جارى مى‏شود، چون دليل عام يا خاصى بر حرمت اين قسم نداريم، مگر اينكه گفته شود كه مقتضاى فرمايش امام (ع) در روايت ابن سيابه: «ومنه يكون الولد»، وجوب احتياط است. ر) قسم چهارم: تلقيح آب حيوان نر به رحم زن تلقيح آب حيوان نر به رحم زن وپيدايش فرزندى از آن، اگرچنين كارى ممكن باشد، برخى گفته‏اند كه دليل عام يا خاصى بر حرمت آن نداريم ودر مورد آن اصل برائت جارى مى‏شود، اما حق اين است كه گفته شود: با توجه به عام بودن فرمايش سابق امام (ع) در حديث ابن سيابه، چنين كارى خلاف احتياط است، چون از اين راه فرزند پيدا مى‏شود، همچنين مى‏توان ادعا كرد كه الغاء خصوصيت از روايات قسم دوم، اقتضا مى‏كند كه اين قسم نيز حرام باشد. اما همانطور كه دانستيد، اين قياس، قياسى باطل است چون از اختلاف انسان وحيوان در احكام معلوم مى‏شود كه در خصوصيات نيز با هم متفاوتند. ز) قسم پنجم: تلقيح نطفه زن به رحم حيوان ماده تلقيح نطفه زن به رحم حيوان ماده وباردار شدن آن پس ازتماس باحيوان نر. چنين كارى اگر امكان خارجى داشته باشد، هيچ دليل عام يا خاصى بر حرمت آن وجود ندارد، چون حديث ابن سيابه اختصاص به صورتى دارد كه صاحب رحم، انسان باشد. بنابر اين در اين قسم اصل برائت جارى مى‏شود. ژ) قسم ششم : تلقيح منى حيوان به رحم حيوانى تلقيح منى حيوان به رحم حيوانى از همان نوع يا از نوعیديگر، بنابر اين در اين قسم، دو فرض است. فرض اول، هر چند تحقق آن در خارج بعيد است ولى اگر قابل تحقق باشد، شرعا جايز است، چون نسبت به شخصى كه تلقيح را انجام مى‏دهد، اصل برائت جارى مى‏شود، زيرا همانطور كه در خبر ابن سيابه آمده است، حرمت مختص به موردى است كه منى انسان در رحمى نامحرم ريخته شود واين كار با تلقيح نطفه حيوانى به حيوان ديگر، بسيار تفاوت دارد. حرام بودن اين كار، محتاج به دليل است وچنين دليلى در اختيار نداريم، موضوع حديث ابن سيابه هم نكاح يعنى عقد ازدواج است وجمله «وهو فرج ومنه يكون الولد» از غير انسان منصرف مى‏باشد، خصوصا با توجه به صدر كلام كه مى‏فرمايد: «النكاح احرى....» فرض دوم: نحوه تلقيح مانند فرض اول است لكن هدف از آن تولد حيوانى از همان دو نوع يا نوع سوم است. دليلى بر حرمت اين فرض هم نداريم واگر اين كار حرام بود، ايجاد قاطر هم حرام مى‏بود، ووقتى ايجاد قاطر از طريق آميزش دادن دو نوع حيوان متفاوت جايز باشد، با تلقيح مصنوعى يا به طريق اولى جايز است ويا با الغاء خصوصيت، چون الاغ واسب - كه از قديم الايام سيره بر اين بوده كه از آن دو، قاطر تحصيل كنند - خصوصيتى ندارند. بنابر اين نمى‏توان گفت كه سيره دليل لبى است وتنها به قدر متيقن آن اكتفاء مى‏شود. س) قسم هفتم : نطفه از گياهان گرفته شود وتلقيح به رحم انسان يا حيوان نطفه از گياهان گرفته شود وبا تلقيح به رحم انسان يا حيوان،انسانى متولد شود. تمام فرضهاى اين قسم - اگر قابل تحقق باشد - در عموم اصل برائت داخل است، چون هيچ دليل عام يا خاصى بر حرمت آن نداريم وحديث ابن سالم مختص به منى انسان است، در غير اين صورت، لازم بود كه حيوانات را از خوردن گياهانى كه منى با آنها ساخته مى‏شود، جلوگيرى كرد، ولى با توجه به زيادى حديث ابن سيابه، بعيد نيست كه تلقيح نطفه گياهى به انسان ممنوع باشد چون علتى كه در آن ذكر شده يعنى «لانه الفرج ومنه يكون الولد» عام است وشامل اين مورد هم مى‏شود. لذا در اين فرض احتياط واجب است. روش دوم : تلقيح خارجیدر اين روش عمل بارور شدن و يا پرورش نطفه در محيطیخارج از رحم شبيه لوله هایآزمايشگاهیو امثال آن انجام ميشود . بنابراين بعضیاز همين كودكان كه نطفه آنها خارج از رحم در محيطیشبيه لوله هایآزمايشگاهیبارور و نگهداریمیشوندبه محيط رحم منتقل میشوند ،امانه رحم مادر و صاحب تخمك بلكه به رحم زنانیديگر و در آنجا نگهداریو پرورش میيابند كه اينگونه زنان ممكن است با شوهر (صاحب نطفه ) رابطه زناشوئیداشته و همسر دوم آنان باشند و ممكن است با مرد صاحب نطفه زوجيت نداشته و با او بيگانه باشند 0 آنچه در چهارچوبه اين نوشتار بررسیو تشريح شده و مقررات حقوقیو فقهیآن تا حدودیتبيين ومشخص میگردد اين گونه كودكانند 0 به عبارت دقيقتر در اين نوشته عمدتا" سوالات زير مورد بررسیو تجزيه و تحليل قرار گرفته است . آيا وارد كردن نطفه مرد به رحم همسر او از طرق غير طبيعیمجاز است ؟ اگر مجاز است آثار حقوقیآن چگونه است ؟ آيا پرورش نطفه بارور شده دو همسر خارج از رحم جايز است ؟اگر جايز است آثار حقوقیآن كدامند ؟ آيا وارد كردن جنين (نطفه بارور شده ) دو همسر به رحم زن ثالثیجايز است ؟ در نهايت آيا وارد كردن نطفه مرد به رحم زن اجنبیمجاز است ؟ 2.بررسیديدگاههایفقهیو حقوقیدر مورد لقاح مصنوعیقسمت اول : احكام لقاح مصنوعیو نسب طفل حاصل از نطفه بارور شده يا پرورش يافته دو همسر از طريق غير طبيعیاين گونه كودكان به يكیاز دو طريق ممكن است توليد گردند 0 الف : طفل حاصل از لقاح غير طبيعی(بين زوجين ) و پرورش يافته در رحم مادر هر گاه به دليل ناتوانیجنسیزن و مرد يا دلايل ديگر امكان مقاربت و استفاده از روشهایطبيعیجهت باردار شدن همسر از روشهایغير طبيعیاز قبيل تزريق اسپرم مرد به زن و امثال آن استفاده كرد 0 در اينجا بيان احكام وضعیو تكليفیاين اقدام مد نظر است . حكم تكليفی: در جواز اين گونه تلقيح بين حقوقدانان و فقهایمعاصر اختلاف چندانیوجود ندارد 0
تنها عده معدودیاز فقهاءنظر به عدم جواز دارند 0مشهور معاصرين از فقهاء و قاطبه حقوقدانان اين گونه تلقيح را مجاز شمرده اند 0 زيرا از اين رهگذر هيچ خدشه ایبه اصول و قواعد حاكم بر روابط مشروع زوجين وارد نمیگردد و علاوه بر انطباق عمل بامنطق عقل و مقبوليت اجتماعیو حفظ مصالح عمومی، روايت يا دليل شرعیديگریاز كتاب و سنت آن را نفیننموده است . مهمترين دليلیكه فقها ء به آن استناد كرده اند اصاله الاباحه است . نكته ایكه همه فقهاء بر آن وحدت نظر دارند اينكه در جريان بارورینطفه به روشهایمصنوعیارتكاب اعمالیخلاف ضوابط عفاف مجاز نبوده و مشروعيت هدف ، وسيله نامشروع را موجه نمیسازد. حكم وضعی: طفل ناشیاز اين روش در خصوص قانونیبودن نسبت طفل ناشیاز روش مذكور اختلاف نظر كمتر است ، به عبارت ديگر با اينكه از نظر احكام تكليفیدر روش فوق اختلاف نظراتیوجود دارد اما از نظر نسب طفل و مشروعيت آن و الحاق نسب او به زوجين اختلاف نظر بسيار كمتر است ،چون حتیصاحبنظران يا فقهائیكه عمل لقاح مصنوعیبه روش فوق را مجاز نمیدانند در مشروعيت نسب ناشیاز اين روش ترديدیندارند، زيرا طفل مزبور كليه شرايط لازم جهت الحاق نسب قانونیبه صاحبان نطفه از قبيل وجود رابطه زوجيت مشروع بين مرد و زن و تولد طفل در دوران زوجيت با رعايت دوران حمل و ساير امارات نسب را واجد است .تنها ايرادیكه بر اين نوع از توليد نسل ممكن است وارد گردداين كه در اين وضعيت از روش متداول يعنیمقاربت بين دو همسر تبعيت نشده است ،در حالیكه كمتر كسیمقاربت را طريقه منحصر ايجادنسبت مشروع محسوب داشته است به ويژه كه درمشروعيت نسب كودكانیكه ازتفخيذ دو همسر متولد میشوند و حتیكودكان ناشیاز وطیبه شبهه ترديدیوجود ندارد. ب - طفل حاصل از جنين بارور شده يا پرورش يافته دو همسر خارج از رحم مادر تفاوت اين روش با روش نخست آن است كه در روش نخست تنهالقاح يا بارورینطفه به طور غير طبيعیصورت میگيرد در حالیكه در اين روش تمام يا بخشیاز دوران جنينیكودك خارج از رحم به طور غير طببعیجريانيم يابد. هرگاه به لحاظ به لحاظ عدم آمادگیرحم زوجه جهت پرورش نطفه بارور شده ، جنين از نعمت پرورش در رحم مادر محروم گردد و به ناچار نطفه مزبور در محيطیخارج از رحم پرورش يابد احكام تكليفیووضعیاين حال با حالت نخست تفاوت چندانیندارد. بلكه میتوان گفت در اين حالت اگرمرحله باروریبه روش طبيعیانجام پذيرد و زوجين از طريق مقاربت نطفه را بارور نموده و سپس به دلائل مذكور جنين از رحم خارج و در محيط هایآزمايشگاهیو مشابه آن پرورش يابد امكان الحاق نسب طفل به زوجين قویتر و مشروعيت اين اقدام يقينیتر است . محققين و فقها نيز در اين فرض نظر مخالفیابراز ننموده اند، به ويژه كه كمتر اتفاق میافتد زوجين بدون ضرورت و اضطرار مبادرت به چنين اقدامینمايند 0 ضرورت حفظ حيات جنين و مخدوش نشدن هيچ يك از ضوابط مشروعيت عمل و الحاق نسب بهترين دليل جريان احكم تكليفیو ضوعيت فوق الاشعار است . قسمت دوم : احكام و نسب طفل حاصل از از نطقه بارور شده طبيعیيا غير طبيعیانتقال يافته به رحم ثالث (مادر جانشين) هرگاه جنين موجوديت خود را از رحم مادر شروع ولیبه دليل بيماریمادر يا ضعف و ناتوانیاو در پروراندن و به ثمر رساندن او از رحم ، خارج و به رحم زن ديگری(مادر جانشين) منتقل و دوران جنينیرا در محل جديد به پايان رساند وضعيت نسبت (احكام وضعی) و حكم تكليفیاين اقدام چگونه خواهد بود. به منظور دادن پاسخیكامل به سئوال فوق بهتر است اولا" بين دو فرض زير تفكيك نمائيم ، فرضیكه جنين مذكور به رحم زنیكه باشوهر رابطه زوجيت دارد( به عنوان همسر دوم ) منتقل گردد و فرضیكه جنين مذكور به رحم زنیمنتقل شود كه با شوهر رابطه زوجيت ندارد. ثانيا" احكام تكليفیموضوع را از احكام وضعیجدا نمائيم 0 فرض اول : انتقال جنين (نطفه بارور شده ) به رحم زنیكه به شوهر رابطه زوجيت دارد. الف : احكام تكليفیدلائل فراوانیبر حليت و مجاز بودن اين اقدام دلالت دارد. از جمله : يك : آيات - آيات متعددیاز قرا; كريم مانند آيه 233 از سوره بقره كه مقرر میدارد : (زنان شما محل پرورش نطفه شمايند، به هر نحو كه میخواهدیاز اين نعمت يا از اين امتياز بهره ببريد. اين آيه به طور صريح بر اين ادعا دلالت دارد. آيات شريفه ديگرینيز وجود دارد كه نه به طور صريح بلكه به طور ضمنیبر اين امر دلالت مینمايد. از جمله آيه 72 از سوره نحل كه مقرر یدارد: خداوند از سرنوشت مشا همسرانیبرايتان مقرر داشت و از اين همسران نيز برایشما فرزندان ونواده هایقرار داد. وآيه 21 از سوره روم با اين مفهوم كه از نشانه هایعظمت خداوند اينكه از سرشت شما برايتان همسرانیآفريد تا در جوار همسران آرامش ياببد و بين شما وهمسرانتان دوستیومحبت قرار داد. دو آيه اخير گرچه صراحتیدر دلالت بر مدعا ندارد ولیمحتوانیكلام و تعبير به ازدواج در هر دو آيه مباركه دلالت دارد بر اينكه زنان كه طبق حقوق اسلام میتوانند متعدد باشند جمعا" برایشوهران در حكم پيكرده واحده و محلیجهت توليد مثل و به تعبير آيد اولیمزرعه ایجهت كشت و بارور كردن نطفه شوهر خويش محسوب میگردند ، بنابراين از نظر حليت و احكام تكليفیمنع صريحیاز اين اقدام به عمل نيامده و در نتيجه ، اصاله الاباحه و اصل عدم ممنوعيت مويد مشروعيت آن میتواند باشد 0 دو:روايت در بين روايات باب نكاح و نسب روايت صريحیبر حليت اين مورد به دست نيامد ، اما روايات متعددیبه طور ضمنیبر حليت مورد دلالت دارد كه از جمله روايت منسوب به پيامبر اسلام (ص ) با اين مضمون با يكديگر ازدواج كنيد و توليد مثل نمائيد و بر تعداد پيروان مكتب بيفزايد ، زيرا من در روز واپسين به كثرت تعداد شما در بين امتها و ملتها افتخار میكنم ولو اينكه توليد مثل به سرانجام نرسد. در مورد احتياط در فرج روايات گوناگونی وجود دارد که برای پرهيز از اصاله کلام تنها به بيان نام برخی از آنها بسنده می نمايم؛ از جمله 1. روايت على بن حمزه 2. روايت جعفر بن سماعة 3. روايت علوى 4. روايت ابراهيم بن محمد همدانى 5. روايت علاء بن سيابه 6. صحيحه شعيب حدادو... ب : احكام وضعیاحكام وضعیفرض مورد بحث تحت تاثير احكام تكليفیاين فرض قرار داشته و بر آن اساس استقرار میيابد ، لذا با توجه به مجاز بودن عمل میتوان گفت نظر به اينكه در نظام حقوقیاسلام هدف اصلیقانونگذار جلوگيریاز گسترش موجبات ايجاد انساب غير مجاز و كودكان غير قانونیمیباشد و به لحاظ اينكه مراحل بارورینطفه در شرايطیكاملا" مجاز تحقق يافته و پرورش جنين نيز در رحمیصورت میگيرد كه با مرد صاحب نطفه رابطه زناشوئیدارد ترديدیدر الحاق فرزند به پدر و مادر صاحب نطفه نخواهد بود و طبعا" كليه آثار مترتب بر نسب قانونیبر كودك و پدر و مادر ویكه از لقاح نطفه آن دو جنين شكل گرفته است بار میگردد واحكام وراثت و حرمت نكاح يا محرميت بين آنان برقرار میشود 0 آنچه در اين واقعه قابل بحث و ترديد آميز میباشد تبيين ماهيت رابطه بين طفل و زنیاست كه كودك در رحم او پرورش يافته است . نظر به اينكه انتقال جنين از رحم مادر اصلیبه رحم ثالث از پديده هاینوظهور عالم پزشكیاست و سابقه چندانیدر گذشته ندارد و جزو مسائل مستحدثه محسوب است طبعا" از متقدمين ازفقهاء در اين مورد فتوائیديده نشده و نظريه ایروشن بدست نيامد 0به ناچار به بررسینظرات محققين معاصر و انديشمندان قرن حاضراكتفا میكنيم 0 به اعتقاد نگارنده با اتكاء به وحدت ملاك حاكم بر قرابت رضاعیو تنقيح مناط در مورد اخير و اين كه در فرض مورد بحث نيز همان ملاك و مناط بودجه قويتریموجود است بنابراين رابطه نسب را بين ثالث و طفل پرورش يافته در رحم او میتوان برقرار دانست 0 بدين توضيح كه چون در قرابت رضاعیآن چه منشاء قرابت میگردد روئيدن گوشت و استخوان از شير مادر رضاعیبر طفل شير خوار است و به تعبير فقهاء انبات لحم و عظم علت قرابت رضاعیدانسته شده و در اينجا نيز بیترديد جنين از خون ثالث تغذيه نموده و رشد مینمايد ، بنابراين موجبات برقراریرابطه نسب بين كودك وثالث فراهم میگردد 0بعضیمعتقدند تمسك به اين گونه استحسانات و قياس اين مورد با آن چه در قرابت رضاعیبه آن تمسك میشودموجه نبوده و با موازين فقهیحاكم بر فقه شيعه انطباق ندارد 0 به نظر نگارنده آنچه با منطق عقل بيشتر انطباق دارد اين است كه چون جنين انتقال يافته به رحم زن ثالث به نسبت زمانیكه در رحم مانده از خون او تغذيه نموده و ميزان تاثير اين تغذيه در هر شرايطیاز تاثير شير دادن و رضاع نسب به كودك بيشتر است به ويژه كه در اكثر موارد طفل از شير ثالث پس از زايمان و خارج شدن از رحم استفاده میكند ، بنابراين ، برقرار دانستن نوعیرابطه خويشاوندیبين طفل و ثالث بسيار معقول تر و پذيرفتنیتر است ، البته اين قرابت از نوع قرابت نسب و متضمن كليه آثار آن از قبيل وراثت نخواهد بود ولیبداهتا" موجب حرمت نكاح و محرميت به ميزانیكه از قرابت رضاعیناشیمیشود خواهد گرديد 0 نكته قابل دقت اين كه احكام تكليفیو وضعیفوق الذكر در شرايطیبار میشود كه اولا" ، دو همسر بر انتقال نطفه بارور شده به ثالث آگاه بوده و بر آن امر رضايت دهند و ثانيا" زن ثالث نيز با آگاهیو رضايت ، پذيراینطفه بارور شده باشد وآن را جهت پرورش در رحم خويش بپذيرد، در غير اين صورت ترديداتینسبت به جواز و همچنين برقراریرابطه نسب بين طفل و صاحبان نطفه و صاحب رحم بوجود خواهد آمد 0 فرض دوم : انتقال جنين (نطفه بارور شده دو همسر )به رحم زن ثالث (بيگانه ) يكیاز موارد شايع و در عين حال بحث انگيز لقاح مصنوعیمورديست كه نطفه بارور شده دو همسر اعم از اينكه باروریآن در رحم همسر يا در محيطیخارج از رحم صورت گرفته باشد به انگيزه ایمقبول به رحم زنیبيگانه منتقل میگردد تا در آنجا پرورش يافته متولد گردد 0 در اينجا نيز احكام تكليفیرا از احكام وضعیجداگانه بررسیمیكنيم 0 احكام تكليفی: نظرات فقهیدر خصوص جواز يا عدم جواز اين اقدام متشتت و دو ديدگاه مخالف در اين مورد وجود دارد 0بعضیاز فقهایمعاصر عمل را مجاز دانسته و آن را مشمول اصل اباحه (اصاله الاباحه ) میدانند ، همچنان كه بعضیحقوقدانان نيز نظر مزبور را تاييد نموده و معتقدند با استفاده از ظاهر ماده 1167 ق 0 م كه فقط اطفال متولد از زنا را نامشروع میشناسد لذا كليه اطفالیكه از زنا متولد نشده باشند بايد كودكان قانونیمحسوب گردند 0 اما بعضیديگر از فقهاء عمل را مجاز ندانسته و آن رااقدامینامشروع تلقیكرده اند 0 حقوقدانان نيز بعضا" بر همين اعتقادند عمده استدلال گروه اخير اين است كه توالد با اين روش با روح تعاليم اخلاقیو اسلامیمنافات دارد زيرا بسياریاز مصالح اجتماعیاز جمله تحكيم روابط زناشوئیو پاك و بیآلايش بودن توالد و تناسل و دورنگهداشتن روابط زناشوئیاز شائبه هایخوشگذرانیيا شانه خالیكردن از وظيفه بارداریو فرزند داریو تربيت كودكان سالم و متمتع از عواطف مادریو غيره مخدوش میگردد اما استدلالات فوق در مقابل اصول و مبانیمورد استفاده گروه نخست چندان قوینبوده و توان معارضه ندارد 0 زيرا به شرحیكه گذشت در حقوق اسلام اصل آزادیانسانها در روابط اجتماعیو زناشوئیو حق فرزنددارشدن به هدف بقاینسل از طرقیكه صراحتا" ممنوع نگرديده بر ساير اصول و قواعد حاكميت داشته و تا زمانیكه منع صريحیوجود ندارد تمسك به آن مجاز است و اين اصول در قاعده معروف اصاله الاباحه مورد استفاده گروه اول تجسم يافته است ، به ويژه به شرحیكه خواهد آمد احكام وضعیاين فرض به نحویاست كه با نظر گروه اول سازگاریبيشتریدارد 0 احكام وضعیعلیرغم تشتت آرائیكه در جواز يا عدم جواز انتقال جنين به رحم زنان ثالث وجود دارد ، در خصوص امكان برقرارینسب و ساير آثار وضعیاين انتقال نظرات هماهنگ تر و مثبت تر است . زيرا عده زيادیاز فقهاء و محققين معتقدند رابطه بين كودك و صاحبان نطفه رابطه ایقانونیو از نوع نسب صحيح و موجب برقراریآثار نكاح صحيح بين دو طرف خواهد بود 0 همانطور كه قبلا" نيز اشاره گرديد امكان انتقال نطفه بارور شده از رحم زن ديگر و يا انتقال آن از لوله آزمايشگاه به رحم از پديده هایجديد و ره آوردیاز پيشرفت دانش بشریدر آستانه قرن 21 است ، لذا در متون حقوقیو فقهیكهن طيعا" راه حلیروشن يا اظهار نظریشفاف به چشم نمیخورد 0 ناگزير بايد به نقطه نظرات دانشمندان معاصر اتكاء كرد 0 ذيلا" نقطه نظرات فقهاو محققين در احكام وضعیفرض اخير را بررسیو آنچه برداشت نويسنده است بيان میگردد. اكثريت قريب به اتفاق فقهاء و حقوقدانان مسلمان در برقرارینسب قانونیبين طفل ناشیاز نطفه بارور شده زن و شوهر كه در رحم زن بيگانه پرورش يافته و صاحبان نطفه مزبور وحدت نظر دارند ، گو اينكه بعضیاز همين فقهاء سپردن نطفه بارور شده دو همسر را به رحم زن بيگانه به شرحیكه گذشت مجاز نمیدانند 0 مويد نظر مزبور كليه مقوماتیاست كه در فرض پرورش نطفه بارور شده دو همسر در رحم همسر دوم مرد برشمرديم ، زيرابيگانه بودن زنیكه رحم خويش را ظرف پرورش نطفه ديگران قرار داده است تاثيریدر قانونیبودن رابطه بين طفل و صاحبان نطفه نخواهد داشت 00 آنچه قابل بحث و مطمح تشتت آراء قرار میگيرد رابطه طفل با زنیاست كه كودك در رحم او پرورش يافته است .بامقايسه اين فرض با فرضیكه نطفه در رحم همسر دوم پرورش يافته است وجوه تشابه و وجوه افتراقیوجود دارد كه ملاحظه وجوه تشابه موجب توهم تسریآثار وضعیفرض سابق الذكر به فرض مورد بحث در اينجا است ، ولیملاحظه وجوه افتراق موجب انصراف از تسریآن آثار نسبت بما نحن فيه میگردد.به نظر نگارنده بيگانه بودن رحم به شرحیكه در فصل بعد با تفصيل بيشتریخواهد آمد دلالت كافیبر عدم ارتباط طفل با صاحب رحم نخواهد داشت زيرا با تكيه بر اين واقعيت كه اساس مشروعيت رابطه نسب بر مجاز بودن مرحله بارورینطفه و مشروعيت آن است كه در اينجا اين شرط محقق گرديده است . درست است كه رابطه طفل با صاحب رحم از نوع خويشاوندینسبینمیتواند باشد اما آيا در حد برابر شير دادن به طفل كه تحت شرايط بسيار ساده ایموجب برقراریرابطه رضاع يا قرابت رضاعیخواهد گرديد، پرورش جنين در رحم زن ثالث كه مسلما" مدتیقبل از حد نصاب لازم جهت ايجاد رابطه قرابت رضاعیبوده و موجب برقرارینوعیقرابت ولو تحت عنوان خاص و ابداعی(مثلا" قرابت خونیيا قرابت ژنتيك ) كه آثار خاصیاز قبيل ممنوعيت نكاح و امثال آن را به دنبال خواهد داشت نمیگردد؟ لقاح مصنوعیبين دو بيگانه آخرين سوالیكه در ابتدایبحث مطرح گرديد بررسیاحكام يا آثار تكليفیو وضعیلقاحیاست كه به صورت غير طبيعیبين نطفه مرد و زن بيگانه در شرايطیخارج از مصداق زنا صورت میگيرد فروض اين مورد نيز متعدد است ، زيرا باروریغير طبيعینطفه دو بيگانه ممكن است ناشیاز اشتباه زن و مرد و يا يكیاز آن دو و يا با آگاهیهر دو صورت پذيرد ، بنابراين دو حالت كاملا" متفاوت در اين فرض نيز متصور است كه بيان هر يك از دو حالت مزبور دارایاقتضایخاصیاست الف : لقاح مبتنیبر اشتباه در حالت اشتباه اعم از اينكه نسبت به موضوع يا حكم باشدطرح حكم تكليفیبه علت غير مقرون بودن به اراده موضوعيتیندارد. از جهت حكم وضعینيز در الحاق نسب اختلاف نظر چندانینيست ،زيرا همه محققين طبق موازين حقوقیو شرعیو حتیعقلیبر اين باورند كه در احكام نسب ، نبودن سوء نيت موجب الحاق طفل به صاحبان نطفه است ، و اگر اشتباه يك طرفه باشد طفل به همان طرف ملحق میگردد و نسبت به طرف ديگر و كسیكه با آگاهیيا سوء نيت مبادرت به لقاح مصنوعینموده است مشمول ضوابط و ترتيباتیاست كه ذيلا" در قسمت (ب ) به آن اشاره خواهيم نمود. ب : لقاح مبتنیبر آگاهیاحكام لقاح مصنوعیبين دو بيگانه آگاه به اعتبار اينكه همسر داشته يا نداشته باشند واينكه موافقت همسرشان جهت لقاح نطفه آنان با جنس مخالف و بيگانهگرفتهشود ياخبر در چند فرض متنوع قابل بررسیاست . اماچون احكام و آثار تكليفیكليه فروض يكسان ارزيابیشده ابتدا حكم تكليفیفروض مختلف رابررسیو سپس آثار وضعیآن را كه بر حسب مووضع متنوع ارزيابیمیشودمطرح میسازيم 0 آثار تكليفیدر ممنوعيتلقاح مصنوعینطفه دو بيگانه در انواع مختلف آن فقهاء و محققين وحدتنظر دارند. بر اين ممنوعيت دلايل فراوانیوجود داردكه مهمترين اين دلائل عبارتند از: 1- شرع انور درباره حفظ فروج شفارش بسيار نموده و آن را بر هيچ شخصیو تحت هيچ شرايطیبدوناذن رع و انجام نكاح مجاز نمیداند در همين رابطه آئات متعددیوجوددارد كه صراحتا" يا توليحا" بر وجوب تحفظ زان ومردان دلالت دارد، از جمله در قرآن كريم آيه 30 سوره مباركه نور و آيات 5و6 از سوره مومنون بر ضرورت تخفظ فروج تاكيد نموده است . 2- روايات فراوان مويد اين ممنوعيت است از جمله علیبن سالم از امام صادق (ع ) روايت میكند كه فرموده اند " بدترين مردم در قيامت كسانیهستندكه نطفه خود را در رحم زنیكه بر او حرام است قرا ردهد. گو اينكه ظاهر روايت را جمع به مورديست كه نطفه از طريق مقاربت وارد رحم بيگانه گردد اما عبارت مطلق است وعدم شمول آن به مورد لقاح مصنوعیاحتياج به دليل دارد. و روايت ديگر منقول از پيامبر اكرم با اين مضمون كه "اعمال نكوهيده افراد بشر هيجكدام نزد خداوند زشت تر (يا بزرگتر) از كشتن يك پيامبر يا خراب كردن خانه كعبه و قبله مسلمين و يا قراردادن نطفه در رحم زنیبه صورت حرام نيست 0 در تائيد اين ممنوعيت روايت متعددیداريم كه معصومين (ع ) بیمبالاتیدر امر فروج را موجب اختلاط مياه ونسل كه شديدا" مورد غضب شارع مقدس است میدانند و از هراقدامیكه آن را موجب شود منع كرده اند. محققين در همين رابطه مقرر میدارند هر جاترديدیدر جواز انتقال نطفه باشد بايد احتياط كرده واز توسل به آن خودداریشود به تعبير دقيقتر در شبهات حكميه بايد احتياط كرد واصاله الاباحه جارینمیشود. اثر وضعیفرض اخير را در دو وضعيت متفاوت بررسیمیكنيم 0 1- نطفه مرد بيگانه به زنیتلقيح شود كه زن دارایشوهراست . در چنين فرضیعلیالاصول و به اقتضایقاعده فراش طفل ناشیاز تلقيح به شوهر آن زن ملحق میگردد. بديهیاست شرايط تمسك به قاعده فراش در اين فرض نيز لازم الرعايه است . بنابراين هرگاه به موجب قاعده فاش و بر اساس ماده 1158 قانون مدنیبتوان قاعده مزبور را اعمال كرد نمیتوان طفل را به صاحب نطفه تزريق شده ملحق دانست و تنها انجام عمل تلقيح مانع از اجرایقاعده مزبور نيست ، زيرا ماده مرقوم چنين اقتضائیدارد. 2- نطفه مرد بيگانه به زنیشوهردار تلقيح شود كه امكان اعمال قاعده فراش در مورد او ممكن نيست و يا زن مجرد است . در اين فرض تشتت آراء نسبتا" زياد و تنوع مصاديق بيشتر است ، لذا كوشش میشود مصاديق متنوع به تفكيك بررسیو حكم هر كدام بطور جداگانه آورده شود. در اين حالت دو انديشه متفاوت وجود دارد. انديشه نخست : در انديشه نخحست طفل به هر حال ملحق به صاحب نطفه است و صاحب نطفه پدر و زنیكه طفل را در رحم خويش پرورانده مادرطفل محوسب است . اين انديشه بر دلايل زير متكیاست . اولا" طفل حاصل نطفه مرد و زنیاست كه گرچه رابطه زناشوئیبين آنان برقرار نيست اما مشمول ماده 1167 قانون مدنیكه مقرر میدارد: " طفلمتولد از زنا ملحق به زانینمیشود" نيز نمیباشندو در نتيجه طفل ، ولد ناشیاز ينا نبوده وعرفا" فرزند آن دو به حساب میآيد. ثانيا": روايتیاز امام حسن مجتبی(ع ) نقل شده كه به صحيحه ابن مسلم معروف است و به موجب آن نسب فرزندناشیاز مساحقه زن شوهرداربا دختریبيگانه را به شوهر و زن بيگانه محلق دانسته اند. متن روايت چنين است " از امام صادق و پدر بزرگوارشان شنيدم میفرمودند(روزی) در جلسه ایكه اميرالمومنين (ع ) حضور داشتند عده ایوارد شدند واظهار داشتند بااميرالمومنين قصد ملاقات داريم ، امام مجتبی(ع ) فرزند بزرگ علی(ع ) كه در آن جلسه بودند پرسيدند با ايشان چه كار داريد، اظهار ميدارند از او سئوالیداريم ، فرمودند سوالتان چيست ؟ آنان اظهار داشتند زنیپس از مقاربت با شوهرش به فراش دوشيزه ای(يا كنيزی) میرود و با عمل مساحقه انجام میدهد در اثر مساحقه دوشيزه باردار میشود، تكليف اين طفل از جهت احكام تكليفیو وضعیچيست ؟ امام مجتبی(ع ) در پاسخ میفرمايند، در وجه نخست ، زوجه مذكور به لحاظ اينكه موجب از بين رفتن بكارت دوشيره (در اثر زايمان ناشیاز مساحقه ) شده میبايست مهريه او را بپردازد و در مرحله دوم اين زن چون محصنه محسوب است بايد سنگسار گردد، در مرحله بعد فرزند بعد ازتولد به صاحب نطفه (شوهر) تحويل میگردد و در نهايت بر دوشيره به دليل ارتكاب جرم مساحقه حد جاریمیشود. آنچه از متن روايت مزبور مورد بحث است تكليف وضعیمسئله است كه به موجب آن طفل به شوهر محلق میگردد. ثالثا" : عده معتنابهیاز فقهایبزرگ اين نظر را پذيرفته اند در بين قدما میتوان به شيخ طوسیو شيهد ثانیو محقق حلیو صاحب جواهر و در بين معاصريه به آيه الله خوئیو آيه الله محمد موسویبجنوردیو آيت الله صافیگلپايگانیاشاره كرد.انديشه دوم : صاحبان اين انديشه علیالاصول نسب طفل را(در فرض مورد بحث ) به پدر وماد رطبيعیملحق ندانسته و وضعيت كودك را به كودك ناشیاز زنا مقايسه نموده و در حكم زنا میدانند. البته انديشمندان گروه اخير دارایدو ديدگاه مختلفند. به موجب يك از اين دو ديدگاه اگر صاحبان نطفه با يكیاز آنان ناآگاه بربيگانه بودن صاحب نطفه يا رحم باشند طفل در حكم ولد شبهه تلقیگرديده و احكام شبهه بر او بار میگردد. زيرا آنجا كه مرد و زنیاجنبیبه تصور اينكه بين آنان رابطه زوجيت وجود داردمبادرت به مقاربت نمودهو صاحبت فرزند شوند، نسب اين فرزند به آنان محلق میگردد، به طريق اولیآنجا كه فرزندیاز لقاح مصنوعیبين دو بيگانه كه جاهل به نداشتن رابطه زوجيتند پا به عرصه وجود گذارد بايد به آن دو ملحق شود و اير برداشتیصحيح و بسيار منطقیومعقول است و به نظر نگارنده احتياجیبه استدلال ديگر ندارد، البته اگر جهل به بيگانگیرابطه يك طرف باشد احكام نسب بطور يك جانبه برقرار میگردد. اما بر اساس ديدگاه ديگر( بشرحیكه گذشت ) در فرض بيگانگیزن و مرد بطلور مطلق رابه نامشروع است ونتيجتا" رابطه نسب بين كودك ووالدين طبيعیو بيگانه برقرار نمیگردد و آگاهیوعدم آگاهیصاحبان نطفه را موثر در مقام نمیدانند. عمده استدلال اين نظريه آنست كه ، استثناء نمودن زنا از انساب طبيعی، شارع و قانوگذار را از هدف دور میسازد، زيراعلاوه بر زنا در معنایخاص راههایديگرینيز برایحفظ رابطه آزاد زن ومرد و توليد تناسل وجود دارد و زنا نمونه شايع رابطه نامشروع دو جنسن مخالف است والا رابطه ديگرینيز وجود دارد كه ولد مصداق كامل زنا محسوب نگردد اما از جهت ايراد خدشه به اصل تحفظ يا عفاف با زنا در معنایخاص تفاوت چندانیندارد. به عقيده اين گروه نسبت مشروع نياز به رابطه مشروع دارد و آميزش مرد و زن بيگانه خصوصيتیدر نفینسب ندارد. بلکه ملاك اصلینفینسب ، نامشروع بودن رابطه است. به نظر نگارنده نظريه اخيرالذكر با اينكه بخشیاز واقعيت را در بر دارد اما از بخش ديگر واقعيت به دور مانده و آن اين كه اگر آميزش دو بيگانه بين همه اقوام و ملل در طول تاريخ امریمذموم و ناپسند بوده و درتمامینظامهایحقوقیمحكوم و جرم تلقیشده به لحاظ اينست كه هرگز مصلحتیمعقول يا جهتیمنطقیبر آن مترتب نبوده ودر نتيجه بعنوان اقدامیخلاف نظم عمومیواخلاق حسنه ممنوع و نامطلوب تلقیگرديده است به ويژه كه بر نفس تماس جسمیدو بيگانه با هم كه همواره با انگيزه هایشهوت پرستانه و ارضاء اميان شيطانیهمراه است آثار سوء و مضریبار میگردد كه در لقاح مصنوعیهيچ يك از اين آثا رمترتب نمیگردد، دو بيگانه ایكه صرفا" به مصلحت برخورداریاز نعمت بزرگ بچه دار شدن و به دور از هر گونهميل يا خواهش شيطانیيا نفسانیاز طريق روشهایطبیو صرفا" در قالب درمان يك كسالت تن به چنين رابطه ایمیدهند ولو اينكه نفس عمل تشويق نشود و از دامن زدن به آن خودداریگردداما دليل ندارد كودك حاصل از اين رابطه كه صرفا" به هدف پاسخگوئیبه يك نياز فطریو طبيعی(داشتن اولاد) صورت گرفته فرزندینامشروع و مشمول ضمانت هایاجرائیجرم مسلم زنا بدانيم 0 با عنايت به آنچه طیصحات و سطور اين مقاله گذشت میتوان چنين نتيجه گرفت كه : فرض بسيار متنوعیتحت عنوان لقاع مصنوعیمطرح میگردد كه حكم تكليفیبيشتر آن فروض به اعتقاد اكثريت قريب به اتفاق محققين مجاز و به تبع آن رابطه نسب قانونیبه عنوان اثر وضعیبرقرار میگردد، از جمله فروض مزبور عبارتنداز: 1- لقاح مصنوعیبين نطفه دو همسر در انواع مختلف 0 2- لقاح مصنوعیبين نطفه دو بيگانه اگر مبتنیبر اشتباه طرفين ( يا ناآگاهی) طرفين باشد در انواع مختلف 0 دليل اصلیجواز عمل و صحت آثار در فروض مختلف فوق علاوه بر دلالت صريح و ضمنیروايات ، اتفاق نظر محققين واصل اباحه است كه در مباحث قبل تفصيلا" بررسیگرديد. اما دركنار فروض متنوع فوق تنها يك فرض وجوددارد كه نسبت به جواز عمل در يك طرف و صحت آثار آن اختلاف نظر وجود دارد وآن مورديست كه نطفه دو بيگانه با آگهایآنان بطور مصنوعیبارور میگردد اعم از اينكه نطفه بارور شده در رحم زن صاحب نطفه يا رحم ثالث يا خارج از رحم پرورش يابد. آنچه محققين بر آن اتفاق نظر دارند. اين است كه عمل بارور كردن نطفه دو بيگانه عملیخلاف اخلاق و غير متعارف و در نتيجه " خلاف موازين حقوقیاست ، يرا با نظم عمومیمنافات داشته و موجب خدشه دارشدن اخقلاق حسنه میگردد. اما عليرغم اتفاق نظر صاحبنظران برغير مجاز بودن عمل ، در مورد صحت رابطه نسب بين صاحبان نطفه دو ديدگاه متفاوت وجود دارد. عده ایبه استناد اصل اباحه و باتكاء روايت معروف ومنتسب به امام مجتبی(ع ) مبتنیبر صحيح ندانستن رابطه نسب فرزند ناشیاز مساحقه زوجه پس از مقاربت با شوهر با دختر يا زنیبيگانه و بالاخره به دليل تاكيدات قانونگذار اسلام بر كاستن از موارد اطفال نامشورع وكودكان بیپدر يا بیمادر رابطه موجود رابين صاحبان نطفه و پدر يا مادر طبيعیو فرزند صحيح تلقینموده و كودك را فرزن آنان محسوب داشته و آثار نسب را برقرار میكننداما ديگر باستناد راياتیمتعدد از جمله روايت علیبن سالم و ساير احاديث منقول از معصومين (ع ) نسب حاصل را نسب غير قانونیو مردود شناخته و طبعا" آثار آن را بر قرار نمیدانند. بررسیجنبه حقوقیاهداء جنين در مورد جنبه حقوقیو مواد قانونیاين بحث پس از کش و قوس هایفراوان و بحث و جدل هایفقهیحقوقیمتفاوت بالاخره در تاريخ 29/4/1382 مجلس شورایاسلامیقانون نحوه اهداء جنين به زوجين نابارور را از تصويب خود گذراند ؛ سپس در مورخه 19/12/1383 آيين نامه اجرايیقانون نحوه اهداء جنين به زوجين نابارور نيز با نظر وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکیـ وزارت دادگستریبه تصويب رسيد . قانون نحوه اهداء جنين به زوجين نابارور در پنج ماده به شرح ذيل میباشد: ماده 1 - به موجب اين قانون كليه مراكز تخصصیدرمان ناباروریذيصلاح مجاز خواهند بود با رعايت ضوابط شرعیشرايط مندرج در اين قانون نسبت به انتقال جنين هایحاصله از تلقيح خارج از رحم زوجهایقانونیوشرعیپس از موافقت كتبیزوجين صاحب جنين به رحم زنانیكه پس از ازدواج و انجام اقدامات پزشكیناباروریآنها ( هر يك به تنهايیيا هردو ) اثبات رسيده اقدام نمايند. ماده 2 - تقاضایدريافت جنين اهدايیبايد مشتركا" از طرف زن و شوهر تنظيم و تسليم دادگاه شود و دادگاه در صورت احراز شرايط ذيل مجوز دريافت جنين را صادر میكند: الف - زوجين بنا به گواهیمعتبر پزشكی، امكان بچه دار شدن نداشته باشند و زوجه استعداد دريافت جنين را داشته باشد. ب - زوجين دارایصلاحيت اخلاقیباشند. ج - هيچ يك از زوجين محجور نباشند. د - هيچ يك از زوجين مبتلا به بيماريهایصعب العلاج نباشند. و - هيچ يك از زوجين معتاد به موادمخدر نباشند. و - زوجين بايستیتابعيت جمهوریاسلامیايران را داشته باشند. ماده 3 - وظايف و تكاليف زوجين اهداء گيرنده جنين و طفل متولد شده از لحاظ نگهداریو تربيت و نفقه و احترام نظير وظايف و تكاليف اولاد و پدر و مادر است ماده 4 - بررسیصلاحيت زوجين متقاضیدر محاكم خانواده ، خارج از نوبت و بدون رعايت تشريفات آئين دادرسیمدنیصورت خواهد گرفت و عدم تائيد صلاحيت زوجين قابل تجديدنظر میباشد. ماد5 - آئين نامه اجرائیاين قانون ظرف مدت سه ماه توسط وزارت بهداشت ، درمان و آموزش پزشكیبا همكاریوزارت دادگستریتهيه و به تصويب هيات وزيران خواهد رسيد. در راستایاجرایاين قانون(ماده5) آئين نامه ایبه شرح ذيل تصويب شد: فصل اول ـ تعاريف و کليات: ماده 1ـ در اين آئين نامه، واژه ها و اصطلاحات زير در معانیمشروح مربوط به کار میرود: الف ـ قانون: منظور قانون نحوه اهداء جنين به زوجين نابارور ـ مصوب 1382 ـ است. ب ـ جنين: نطفه حاصل از تلقيح خارج از رحمیزوجهایقانونیو شرعیاست که از مرحله باروریتا حداکثر پنج روز خواهد بود. اين جنين میتواند به دو صورت تازه و منجمد باشد. پ ـ اهداء جنين: واگذاریداوطلبانه و رايگان يک يا چند جنين از زوجهایواجد شرايط مقرر در قانون و اين آئين نامه به مراکز مجاز تخصصیدرمان ناباروریبرایانتقال به زوجهایمتقاضیدارایشرايط مندرج در قانون. فصل دوم ـ شرايط اهداء و دريافت جنين: ماده 2ـ زوجهایاهداء کننده بايد دارایشرايط زير باشند: الف ـ علقه و رابطه زوجيت قانونیو شرعي. ب ـ سلامت متعارف جسمیو روانیو ضريب هوشیمناسب. پ ـ نداشتن اعتياد به مواد اعتيادآور و روان گردان. ت ـ مبتلا نبودن به بيماريهایصعب العلاج نظير ايدز، هيپاتيت و … تبصره ـ مراکز مجاز تخصصیدرمان ناباروریمکلفند قبل از دريافت جنين از اهداء کنندگان، وجود شرايط مذکور در اين ماده را احراز نمايند. ماده 3ـ اهداء جنين بايد با موافقت و رضايت کتبیزوجهایاهداء کننده و در مراکز مجاز تخصصیدرمان ناباروري، با احراز هويت آنان و به صورت کاملاً محرمانه انجام گيرد. ماده 4ـ زوجهایمتقاضیجنين اهدائیبايد واجد شرايط مقرر در ماده (2) قانون باشند. ماده 5ـ رسيدگیبه درخواست دريافت جنين اهدائي، در دادگاه صالح و خارج از نوبت و بدون رعايت تشريفات آئين دادرسیمدنیبه عمل میآيد. صدور حکم به رد درخواست و عدم تأييد صلاحيت زوجين قابل تجديدنظر میباشد. فصل سوم ـ تکاليف و وظايف مراکز مجاز درمان ناباروري: ماده 6ـ مراکز مجاز تخصصیدرمان ناباروریمکلفند نسبت به موارد زير اقدام نمايند: الف ـ نگهداریجنينهایاهدايیاز سویاهداءکنندگان مسلمان و غيرمسلمان به طور جداگانه و رعايت تناسب دينیو مذهبیزوجهایمتقاضیبا جنين اهدائیدر زمان انتقال. ب ـ دريافت و نگهداریرأیقطعیمرجع قضايیاز متقاضي. پ ـ صدور گواهیو معرفینامه لازم مبنیبر تأييد سلامت جسمیو روانیبرایمتقاضيان دريافت جنين طبق مقررات قانون و اين آئين نامه. ت ـ دريافت، نگهداریو انتقال جنينهایاهدائیدر شرايط کاملاً محرمانه. تبصره ـ اطلاعات مربوط به جنينهایاهدائي، جزو اطلاعات به کلیسریطبقه بندیمي‌شوند. ماده 7ـ صدور گواهیعدم توانايیباروریو همچنين توانايیزوجه در زمينه دريافت و نگهداریجنين، پس از انجام تستها و آزمايشهایدقيق پزشکیدر صلاحيت مراکز مجاز تخصصیدرمان ناباروریمیباشد. فصل چهارم ـ شرايط لازم جهت دريافت، نگهداریو انتقال جنين ماده 8ـ هر يک از مراکز مجاز تخصصیدرمان ناباروریمیتوانند بانک جنين طبق دستورالعملهایوزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکیداير نمايند. اين بانک مسئول دريافت و نگهداریجنين و انتقال آنها به زوجين نابارور طبق مقررات مندرج در قانون و اين آيين نامه میباشد. ماده 9ـ مرکز مديريت پيوند وزارت بهداشت، درمان

سئوال : اگر شخصى در زمان حيات وصيت كند كه بعد از مرگش عضوى از بدنش را به شخصى يا اشخاصى كه نيازمند مى باشند, پيوند زنند, آيا وصيت او نافذ است؟ اگر وصيت كرده باشد كه او را بعد از مرگ بفروشند چطور؟
جواب : اگر حفظ جان مسلمانى بر پيوند عضوى از اعضاى ميّت مسلمان متوقف باشد و از غير مسلمان جاى گزين نداشته باشد, قطع و پيوند جايز است و وصيت صحيح مى باشد و بنابر احتياط ديه آن را طبق مسئله 1946 بدهند تا براى خود ميت مصرف شود, ولى فروش صحيح نيست.
سئوال : اگر انسان مسلمانى وصيت نكند, امّا اولياى ميّت بخواهند عضوى از بدن ميّت را به شخص نيازمندى يا غير نيازمند پيوند زنند, آيا حق چنين كارى را دارند؟ اگر اوليا جنازه را بفروشند, حكمش چيست؟
جواب : ملاك جواز و عدم جواز همان است كه در جواب قبل بيان شد و رضايت و عدم رضايت اولياى ميّت تأثيرى ندارد
سئوال : شخصى وصيت مى كند كه فلان عضو مرا به فلان مريض بدهيد يا بدن مرا تشريح كنيد, آيا نافذ است؟
جواب : بعيد نيست نافذ باشد.
سئوال : قطع و برداشتن عضوى از اعضاى بدن مسلمان براى پيوند زدن به انسان ديگر چه حكمى دارد؟ و آيا ديه دارد؟
جواب : در صورتى كه براى دهنده عضو ضرر نداشته باشد و راضى باشد, جايز است و ظاهراً دراين فرض ديه ندارد.
سئوال : آيا برداشتن عضوى از ميّت براى پيوند زدن به انسان ديگر جايز است؟ و آيا در صورت برداشتن عضو ديه بايد پرداخت شود؟
جواب : قطع اعضاى ميّت مسلمان جايز نيست, مگر اين كه حفظ جان يا سلامتى مسلمانى متوقف بر قطع و پيوند اعضاى او باشد و از غير مسلمان جاى گزين نشود كه در اين صورت جايز است, ولى بنابر احتياط ديه اعضاى قطع شده را مطابق مسئله 1946 بپردازند تا براى ميت به مصرف حج يا صدقات و خيرات برسد.
سئوال : آيا مى توان عضوى از بدن انسان را به حيوانى پيوند زد, حكم كلى آن چيست؟
جواب : اگر غرض عقلايى بر آن مترتب باشد و ضررى براى انسان نداشته باشد مانعى ندارد.
سئوال : در صورت امكان اگر سر انسان را به انسان ديگر پيوند زنند, آيا جايز است؟ در صورت جواز, احكام صاحب س بر او جارى مى شود يا احكام صاحب بدن, يا شخص جديدى است؟
جواب : اين مسئله داراى فروع و تفصيلاتى است كه در صورت ابتلا حكم آن بيان خواهد شد.
سئوال : اگر عضوى به خاطر حدّ يا قصاص بريده شود آيا مى توان آن را به خود جانى دوباره پيوند زد؟ اگر بخواهند به ديگرى پيوند بزنند آيا رضايت جانى شرط است يا مجنى عليه؟
جواب : پيوند مجدّد عضو در مفروض سؤال خلاف حكمت جعل حدود و قصاص است, ولى پيوند زدن آن به غير, با رضايت مجنى عليه و اجازه حاكم شرع, ظاهراً جايز باشد.
سئوال : اگر شخصى وصيت كند بعد از وفاتش اعضاى قابل پيوندش را به بيماران پيوند زنند, آيا مجاز به اين كار هستيم؟
جواب : اگر حفظ جان مسلمانى بر پيوند عضوى از اعضاى ميّت مسلمان متوقف باشد قطع و پيوند آن عضو جايز است و بنابر احتياط ديه آن را طبق مسئله 1946 بپردازند تا براى خود ميت در امور خيريه مصرف شود و اگر آن شخص وصيت كرد, باز بنابر احتياط ديه را بدهند تا براى او مصرف شود.
سئوال : اگر شخص وصيت كند بعد از وفاتش اعضايش را به ديگران پيوند بزنند, امّا وليّ وى (پس از مرگش) از اين كار ناراضى باشد, آيا مجازيم اين كار را بدون اجازه وليّ انجام دهيم؟
جواب : اگر احراز شود كه حفظ جان مسلمانى متوقف بر پيوند مذكور است و جاى گزين از غيرمسلمان ندارد, جايز است به وصيت او عمل كنند و در اين فرض نيازى به اجازه وليّ نيست و بنابر احتياط ديه اعضاى قطع شده را بدهند تا براى خود ميت در امور خيريه مصرف شود.
سئوال : اگر شخصى از پيوند اعضاى خود به ديگران پس از مرگش ناراضى باشد, امّا پس از وفاتش وليّ وى مايل به اين كار باشد, آيا مى توان چنين كارى را انجام داد؟
جواب : ملاك جواز و عدم جواز همان است كه قبلاً گفته شد و رضايت و عدم رضايت و ميل و عدم ميل وليّ تأثيرى ندارد.
سئوال : شخصى در طول زندگيش نظر مخالف يا موافقى در مورد پيوند اعضايش نداشت, آيا پس از مرگش مى توان به اجازه وليّ وى, چنين كارى را انجام داد؟
جواب : اگر حفظ جان مسلمانى متوقف بر پيوند اعضاى ميت باشد و جاى گزينى از غير مسلمان نباشد, جايز است.
سئوال : اگر احتمال بدهيم با برداشتن يك يا چند عضو از شخصى كه زنده است در آينده نزديك يا دور, وى دچار عوارض خفيف يا شديد خواهد شد و از طرفى نجات جان بيمار ديگرى وابسته به همين كار باشد و مورد ديگرى نيز در دست رس نباشد, آيا مجازيم بدون آگاهى دادن به شخص پيوند دهنده, چنين كارى را انجام دهيم؟ اگر به وى اطلاع بدهيم و با تمايل وى عضو پيوندى را از بدنش خارج كنيم, در صورت ايجاد عارضه در وى, آيا پزشك مسئول است؟
جواب : اگر جان پيوند دهنده در خطر باشد جايز نيست, هر چند جان بيمارى وابسته به آن باشد و اگر بدون آگاه كردن وى چنين كارى شد و خطرى متوجه او گرديد, پزشك مسئول است و در فرض آگاه كردن وى نيز چنان چه پزشك شرط عدم ضمان نكرده باشد, مسئول است.
سئوال : اگر مطمئن باشيم و يا احتمال دهيم كه اين پيوند رد خواهد شد و نهايتاً مفيد نخواهد بود, آيا مجازيم با خوش بينى و به عنوان كمك به بيمار از بدن فرد زنده يا مرده ديگرى, عضوى را جدا و به آن بيمار پيوند بزنيم؟
جواب : خير.
سئوال : با توجه به اين كه بعد از پيوند, شيمى درمانى ضرورى به نظر مى رسد و همين عمل باعث عوارض خفيف يا شديد در بيمار مى گردد, آيا پزشكى كه مجبور به انجام اين كار جهت عدم ردّ پيوند مى باشد, در ايجاد عوارض آن مسئول است؟
با شرط عدم ضمان و رعايت احتياط لازم و دقت كافى و اكتفا به مقدار ضرورى, مسئول نيست.
سئوال : تعدادى از بيماران به دليل ضايعات مغزى غيرقابل بازگشت و غيرقابل جبران, فعاليت هاى قشر مغز خود را از دست داده, در حالت اغماى كامل بوده و به تحريكات داخلى و خارجى پاسخ نمى دهند, ضمناً فعاليت هاى ساقه مغز خود را نيز از دست داده, فاقد تنفس و پاسخ به تحريكات متفاوت نورى و فيزيكى مى باشند. در اين گونه موارد احتمال بازگشت فعاليت هاى مورد اشاره مطلقاً وجود ندارد. بيمار داراى ضربان خودكار قلب بوده كه ادامه اين ضربان هم موقتى و تنها به كمك دستگاه تنفس مصنوعى به مدت چند ساعت و حداكثر چند روز مقدور مى باشد. اين وضعيت در اصطلاح پزشكى مرگ مغزى ناميده مى شود. از طرفى نجات جان عده ديگرى از بيماران منوط به استفاده از اعضاى مبتلايان به مرگ مغزى است. با عنايت به اين كه اين اشخاص فاقد تنفس, شعور, احساس و حركت ارادى هستند و هيچ گاه حيات خود را باز نمى يابند مستدعى است ارشاد فرماييد (لطفاً با اشاره اجمالى به دليل):
1ـ آيا در صورت احراز شرايط فوق, مى توان از اعضاى افراد مبتلا به مرگ مغزى, براى نجات جان بيماران ديگر استفاده كرد؟
برداشتن اعضاى افرادى كه به علت سكته مغزى يا تصادف از لحاظ پزشكى اميدى به زنده ماندن آنان نيست, ولى قلب آن ها از كار نيفتاده است, مشكل است خصوصاً قلب را كه هنوز از كار نيفتاده اگر بردارند بعيد نيست كه صدق قتل كند, ولى نسبت به ساير اعضا اگر حفظ جان مسلمانى متوقف بر برداشتن آنها باشد, مانعى ندارد.

2ـ آيا صرف ضرورتِ نجاتِ جان مسلمانان نيازمند به پيوند عضو, براى جواز قطع عضو كافى است, يا اذن قبلى و وصيت صاحب عضو لازم است؟
قطع اعضاى ميت مسلمان جايز نيست, مگر اين كه حفظ جان يا سلامتى مسلمانى متوقف بر قطع و پيوند آن باشد و از غير مسلمان جايگزين نباشد كه در اين فرض جايز است و در اين صورت اذن قبلى و وصيت لازم نيست, ولى بنابراحتياط ديه آن را طبق مسئله 1946 بدهند تا براى ميت در امور خيريه مصرف شود.
3ـ آيا اطرافيان اين فرد مى توانند پس از مرگ, چنين اجازه اى بدهند؟
ملاك جواز و عدم جواز همان است كه در جواب سؤال دوم بيان شد و اجازه و عدم اجازه تأثيرى ندارد.
4ـ آيا انسان مى تواند در زمان حيات خود با امضاى كارتى رضايت خود را براى برداشت اعضاى بدنش, در صورت عارضه مرگ مغزى جهت پيوند به مسلمان نيازمند اعلام كند؟
مى تواند وصيت كند و رضايت خود را اعلام كند, اما ملاك جواز عمل به وصيت او همان است كه در جواب سؤال دوم گفته شد و در اين صورت نيز بنابر احتياط ديه بدهند تا براى ميّت در امور خيريه, مصرف شود.
5ـ آيا در موارد جواز قطع اعضا ديه ثابت است يا ساقط مى شود؟
از جواب سؤال هاى قبل جواب اين سؤال هم معلوم شد.
6ـ در صورت ثبوت ديه, پرداخت آن برعهده كيست؟ پزشك يا بيمار؟
ديه بر عهده پزشك است, اما پزشك مى تواند با بيمار قرار بگذارد كه بيمار ديه را از طرف پزشك بپردازد.
7ـ موارد مصرف ديه مذكور كدام است؟
محل مصرف ديه در مسائل قبل بيان شد.
سئوال : اگر ندانيم جسدى كه در اختيار ماست, جسد مسلمان است يا كافر يا اهل كتاب, آيا مجازيم آن را تشريح كنيم؟
nخير.10. آيت اللّه سيد محمّد رضا گلپايگانى
سئوال : اگر كسى وصيت كند كه پس از مرگ مثلاً چشم مرا جدا كنيد و به ديگرى بدهيد
در صورت رضايت وارث, عمل به وصيت جايز است يا خير؟
به نظر حقير مشكل است و احتياط لازم ترك عمل به اين وصيت است.
q اگر جزئى از اجزاى ميته به ظاهر بدن انسان زنده وصل شود چنان چه حيات در آن حلول كند جزء بدن او محسوب است و قبل از حلول حيات چون مضطر است در حمل آن, در حال نماز احكام ضرورت بر آن جارى است.
q اگر جزئى از حيوان نجس العين را به بدن انسان زنده وصل كنند, در صورتى كه بيمار مضطر به چنين عملى باشد مانعى ندارد و بعد از حلول حيات در آن, جزء بدن انسان محسوب مى شود و طاهر است.
11. آيت اللّه ناصر مكارم شيرازى
سئوال : اگر جسدى مجهول الهوّيه كه اعضاى قابل پيوندى داشته باشد در دست رس باشد, آيا مى توان اين اعضا را به بيمارى كه محتاج است پيوند زد؟
جواب : اگر موجب نجات جان مسلمانى از مرگ يا بيمارى مهمى بشود جايز است.
سئوال : در فرض مسئله فوق اگر بعداً وليّ متوفّا پيدا شود و از اين كار ناراضى باشد چه بايد كرد؟
جواب : در فرض فوق عدم رضايت او مشكلى ايجاد نمى كند و فرقى بين مجهول الهويه و غير او نيست.
سئوال : اگر شخصى وصيت كند بعد از وفاتش, اعضاى قابل پيوندش را به بيماران پيوند زنند, آيا مجاز به اين كار هستيم؟
جواب : تنها با شرطى كه در جواب مسئله 1442[سؤال اوّل] گفته شد مجاز است.
سئوال : اگر شخصى وصيت كند بعد از وفاتش, اعضايش را به ديگران پيوند بزنند, اما وليّ وى پس از مرگش از اين كار ناراضى باشد, آيا مجازيم اين كار را بدون اجازه وليّ انجام دهيم؟
جواب : اجازه وليّ در فرض جواب مسئله 1442 [سؤال اوّل] شرط نيست.
سئوال : اگر شخصى از پيوند اعضاى خود به ديگران پس از مرگش ناراضى باشد, ولى پس از وفاتش وليّ وى مايل به اين كار باشد, آيا مى توانيم چنين كارى انجام دهيم
جواب : با شرط فوق جايز است.
سئوال : اگر شخصى در طول زندگيش نظر مخالف يا موافقى در مورد پيوند اعضايش نداشته باشد, آيا پس از مرگش مى توان به اجازه وليّ وى چنين كارى را انجام داد؟
جواب : اگر ضرورتى ايجاب كند مانعى ندارد.سئوال : آيا برداشتن عضوى از بدن فرد زنده جهت پيوند, مستلزم پرداخت ديه مى باشد؟
جواب : اگر با اجازه خود او باشد و خطرى او را تهديد نكند جايز است و ديه ندارد.
سئوال : اگر احتمال بدهيم با برداشتن يك يا چند عضو از شخصى كه زنده است درآينده نزديك يا دور وى دچار عوارض خفيف يا شديد خواهد شد و از طرفى نجات جان بيمار ديگرى وابسته به همين كار باشد و مورد ديگرى نيز در دست رس نباشد; آيا مجازيم بدون آگاهى دادن شخص پيوند دهنده, چنين كارى را انجام دهيم؟ اگر به وى اطلاع بدهيم و با تمايل وى عضو پيوندى را از بدنش خارج كنيم, در صورت ايجاد عارضه در وى, آيا پزشك مسئول است؟
اگر عارضه مثلاً به خاطر از دست دادن يك كليه يا مانند آن باشد واجب نيست كسى براى نجات جان ديگرى اين كار را انجام دهد, اما اگر عارضه, خفيف و قابل تحمل باشد, وجوب نجات جان ديگرى با رضايت صاحب عضو بعيد نيست و در صورتى كه با اطلاع و رضايت صاحب عضو باشد و احتمال عارضه ضعيف بوده, اما تصادفاً گرفتار آن شود پزشك مسئول نمى باشد; مانند برداشتن يك كليه كه معمولاً خالى از خطر است, ولى گاه ممكن است عارضه اى پيش آيد.
سئوال : اگر مطمئن باشيم و يا احتمال دهيم كه اين پيوند رد خواهد شد و نهايتاً مفيد نخواهد بود, آيا مجازيم با خوش بينى و به عنوان كمك به بيمار, از بدن فرد زنده يا مرده ديگرى عضوى را جدا و به آن بيمار پيوند بزنيم؟
جواب : جواب ـ اگر اطمينان به عدم نتيجه باشد اين كار جايز نيست, ولى در صورت احتمال عقلايى, برداشتن عضو پيوندى از مرده مانعى ندارد و از زنده در صورت عدم ضرر و خطر نيز جايز است.
سئوال : با توجه به اين كه بعد از پيوند, شيمى درمانى ضرورى به نظر مى رسد و همين عمل باعث عوارضى خفيف يا شديد در بيمار مى گردد, آيا پزشكى كه مجبور به انجام اين كار جهت عدم ردّ پيوند مى باشد در ايجاد عوارض آن مسئول است؟
جواب : چنان چه قبلاً مسئله را با بيمار در ميان بگذارد و به او تفهيم كند و او رضايت بدهد مانعى ندارد.
سئوال : آيا براى شخص جايز است كه اجازه دهد در حال حيات يا پس از مرگ, بعضى اعضاى او كه حفظ نفس بيمار بر آن متوقف نيست از قبيل انگشت, دست, قرنيه چشم و … را در مقابل وجه يا مجاناً به ديگرى پيوند زنند؟
جواب : در حال حيات مشكل است, ولى بعد از مرگ در مواردى كه اثر مهمى دارد مانعى ندارد.
سئوال : آيا مى توان از اعضاى بدن خوك به انسان پيوند زد؟
جواب : در موارد ضرورت مانعى ندارد.
سئوال : آيا بعد از قطع انگشتان سارق, بلافاصله پيوند زدن به دست خود سارق جايز مى باشد يا مقصود باقى ماندن بر وضع بريدگى, براى عبرت ديگران مى باشد؟
جواب : جايز نيست.
سئوال : پيوند زدن انگشتان قطع شده سارق به دست شخص ديگرى كه فرضاً در كارخانه بريده شده چه حكمى دارد؟ بر فرض جواز, آيا اجازه صاحب عضو در اين كار لازم است؟
جواب : با اجازه صاحب عضو جايز است.
سئوال : آيا با توجه به هزاران هزار بيمار دياليزى و نظر به اين كه پيوند كليه قطعى ترين درمان اين عزيزان است, احتراماً خواهشمند است نظريات خود را در مورد مسائل ذيل مرقوم بفرماييد:
جواب : 1ـ به نظر حضرت عالى آيا پيوند عضو از فردى كه دچار مرگ مغزى (با توجه به نظر متخصّصين, با از كار افتادن مغز, كليه اعضاى بدن نيز پس از ساعتى از كار مى افتد) شده است, جايز است يا نه؟
2ـ آيا با وصيّت فرد, چنين پيوندى جايز است؟
3ـ چنان چه به نظر حضرت عالى پيوند عضو از فرد دچار مرگ مغزى شده جايز است, لطفاً بفرماييد براى روشن شدن اذهان مردم نسبت به اين امر چه بايد كرد؟
هرگاه مرگ مغزى به طور كامل و مسلّم باشد و هيچ گونه احتمال بازگشت به زندگى عادى وجود نداشته باشد, برداشتن بعضى از اعضا (خواه مانند قلب باشد يا كليه يا عضو ديگر) براى نجات جان مسلمانى, مانعى ندارد, خواه وصيت به اين كار كرده باشد يا نه, ولى بهتر جلب رضايت اولياى ميت است.
سئوال : آيا اهداى اعضاى بدن, مثل قلب, كليه و چشم بعد از فوت و با موافقت ورثه جهت پيوند به
سئوال : انسان زنده ديگر جايز است؟
جواب : در موارد ضرورت اشكالى ندارد.
سئوال : پيوند عضوى كه با قصاص قطع مى شود جايز است؟
جواب : اشكال دارد.
سئوال : آيا فروش عضو قطع شده در حدّ يا قصاص يا واگذارى آن به مسلمان ديگر جايز است؟
جواب : اگر به منظور پيوند به ديگرى باشد با اجازه صاحب آن جايز است.
سئوال : خريد و فروش اعضا براى پيوند چه حكمى دارد؟
جواب : جايز است, ولى بهتر اين است كه پول را در برابر اجازه برداشتن عضو بگيرد.سئوال : در موارد زير آيا از فردى كه در حال مرگ مغزى است, ولى به وسيله دستگاه تنفس مصنوعى به حيات نباتى ادامه مى دهد و از نظر پزشكى امكان برگشت وى وجود ندارد و مرده تلقّى مى شود, مى توان عضوى را مثل چشم يا كليه براى پيوند خارج كرد؟
جواب : الف ـ در مورد مسلمانان به طور كلّى;
ب ـ در مورد مسلمانان با وصيت قبلى و يا جواز اطرافيان;
ج ـ در مورد غير مسلمانان
با اجازه و رضايت قبلى خودش در مورد يك كليه و مانند آن مانعى ندارد و اما در غير مسلمان مطلقاً جايز است و در مورد اعضاى اصلى مانند مسئله 1456 است.
سئوال : آيا مى توان تخفيف جرم محكومين به اعدام را موكول به اهداى عضوى از آن ها براى نجات جان مسلمانى دانست؟
تنها صاحب حق در مورد قصاص يا ديات مى تواند گذشت از تمام حقّ خود يا بعضى از آن را مشروط به اهداى عضوى كه اهداى آن جايز است بكند و طرف مقابل مى تواند اين شرط را بپذيرد يا نپذيرد.
سئوال : آيا برداشتن قطعه اى از استخوان يا عضله از شخص مسلمان با رضايت يا بدون رضايت براى استفاده در بدن شخص غيرمسلمان كه دشمنى با مسلمانان ندارد جايز است؟
جواب : اگر با اجازه بردارند و شخصى كه از او بر مى دارند به خطر جانى يا نقص عضو مهمّى گرفتار نشود, مانعى ندارد.
سئوال : استفاده از باقيمانده هاى زايمانى (جفت, پرده جنين و…) براى اعمال جرّاحى ديگران, چه حكمى دارد؟
جواب : اشكالى ندارد.
سئوال : آيا انسان بالغ مى تواند وصيت كند كه بعد از مرگش اعضاى بدنش را (مانند قلب و كليه و…) بدون اخذ وجهى به بيماران نيازمند بدهند و سپس او را دفن كنند و آيا مى تواند شرط كند كه اعضا را بفروشند و در مواردى كه وصيت مى شود خرج يا اهدا كنند؟
جواب : اين وصيت تنها در صورتى نافذ است كه ضرورتى ايجاب كند كه اعضاى بدن او را بردارند و بهتر اين است كه رايگان در اختيار نيازمندان بگذارند, هر چند گرفتن پول هم به صورتى كه در بالا گفته شد مانعى ندارد.
سئوال : اگر مريضى به خاطر ضعف و ناراحتى اعضاى مهمّ بدنش, مثل قلب, در حال مرگ باشد و از طرفى جسد مرده اى نيز در اختيار باشد, آيا جايز است كه عضو مورد نظر را از بدن ميّت برداريم و به بدن شخص مريض پيوند بزنيم؟
جواب : اگر زندگى آن مريض متوقف بر اين كار باشد, واجب است.سئوال : در چه سنّى اهداى كليه جايز است؟ آيا براى انسان غيربالغ در صورتى كه وليّ او اجازه دهد اين كار جايز است؟
جواب : اهداى كليه براى غيربالغ جايز نيست, چون وليّ در اين گونه موارد ولايت ندارد.
سئوال : آيا جايز است كه شخص وصيّت كند كه اعضاى بدنش را بعد از وفاتش به مريض مسلمانى كه اعضاى مهمّ بدنش مثل قلب و غير آن در خطر است اهدا كنند؟ به شخص غيرمسلمان چطور؟
جواب : در مورد مريض مسلمان در فرض مسئله اشكالى ندارد و امّا در مورد مريض غيرمسلمان جايز نيست, مگر اين كه غرض مهم ترى در كار باشد و يا اين كه وصيّت كننده از كفّار باشد.
سئوال : آيا براى طبيب جايز است كه عمليات انتقال كليه از شخصى به شخص ديگر را عهده دار شود, در حالى كه مى داند اهدا كننده كليه, پولى را در مقابل اين كار مى گيرد؟
جواب : در صورتى كه باعث نجات جان مسلمانى شود جايز است.
سئوال : تعدادى از بيماران به دليل ضايعات مغزى غيرقابل بازگشت و غيرقابل جبران, فعاليت هاى قشر مغز خود را از دست داده و در حالت اغماى كامل بوده و به تحريكات داخلى و خارجى پاسخ نمى دهند, ضمناً فعاليت هاى ساقه مغز خود را نيز از دست داده, فاقد تنفّس و پاسخ به تحريكات متفاوت نورى و فيزيكى مى باشند. در اين گونه موارد احتمال بازگشت فعاليت هاى مورد اشاره, مطلقاً وجود نداشته بيمار داراى ضربان خودكار قلب بوده كه ادامه اين ضربان هم موقّتى و تنها به كمك دستگاه تنفّس مصنوعى به مدت چند ساعت وحداكثر چند روز مقدور مى باشد. اين وضعيت در اصطلاح پزشكى مرگ مغزى ناميده مى شود, از طرفى نجات جان عدّه ديگرى از بيماران منوط به استفاده از اعضاى مبتلايان به مرگ مغزى است. با عنايت به اين كه اين اشخاص فاقد تنفّس, شعور, احساس و حركت ارادى هستند و هيچ گاه حيات خود را باز نمى يابند:
جواب : 1ـ آيا در صورت احراز شرايط فوق مى توان از اعضاى مبتلايان به مرگ مغزى براى نجات جان بيماران ديگر استفاده كرد؟
سئوال : جواب اين مسئله در سابق گفته شد, ولى از نظر اهميت مسئله توضيحاً عرض مى شود كه در موارد مرگ مغزى به صورتى كه در بالا ذكر شده اگر موضوع قطعى و يقينى باشد چنان فردى در اين گونه احكام مانند ميّت است (هرچند پاره اى از احكام ميّت, مانند غسل و نماز و كفن و دفن و غسل مسّ ميّت بر او جارى نمى شود), بنابراين برداشتن اعضاى او براى نجات جان مسلمان ها مانعى ندارد.
2ـ آيا صرف ضرورت نجات جان مسلمان نيازمند به پيوند عضو, براى جواز قطع عضو كافى است يا اذن قبلى و وصيت صاحب عضو نيز لازم است؟
در مواردى كه عضو را بعد از مرگ كامل بر مى دارند و نجات جان ديگران منوط به آن است اذن قبلى يا اجازه بازماندگان لازم نيست هر چند بهتر است.
3ـ آيا اطرافيان ميّت مى توانند پس از مرگ مغزى چنين اجازه اى بدهند؟
از جواب بالا معلوم شد.
4ـ آيا انسان مى تواند در زمان حيات خود با امضاى كارتى رضايت خود را براى برداشتن اعضاى بدنش در صورت عارضه مرگ مغزى, جهت پيوند به انسان هاى مسلمان نيازمند اعلام نمايد؟از جواب بالا معلوم شد.
2ـ آيا در موارد جواز قطع اعضا, ديه ثابت است يا ساقط مى شود؟
در موارد جواز قطع اعضا, ديه واجب نيست.
3ـ در صورت ثبوت ديه, پرداخت آن بر عهده كيست پزشك يا بيمار؟
4ـ موارد مصرف ديه مذكور كدام است؟
در فرض مذكور ديه وجود ندارد.
13. آيت اللّه نورى همدانى
سئوال : مستدعى است پاسخ چند سؤال فقهى زير كه در پزشكى مبتلا به مى باشد مرقوم فرماييد.
امواجى كه بر روى نوار ثبت مى شود دال بر فعاليت مغز يا قلب مى باشند با توجه به اين كه مى تواند امواج مغزى وجود نداشته باشد و قلب انسان با كمك دستگاه هاى مصنوعى فعاليت داشته باشد.
1ـ سؤال اين است كه آيا نداشتن امواج مغزى دال بر مرگ است يا نداشتن امواج قلبى؟
2ـ در حالت اغماى بدون برگشت كه مغز به طور كلى مرده است و حركات قلبى, عروقى و تنفسى به كمك دستگاه ها و داروها نگه دارى مى شود, بنابراين كه پيوند اعضاى بدن مباح باشد, آيا جدا كردن عضوى مثل قلب از بدن شخص در اين حالت, براى پيوند به شخص ديگر جايز است؟
3ـ آيا جدا كردن عضو در اين حالت, جدا كردن عضو از انسان زنده محسوب مى شود يا از بدن مرده؟
4ـ چه زمانى احكام ميّت مانند ارث, وصيت, عده وفات در مورد زوجه و … بر او جارى مى شود؟ از زمان مرگ مغزى يا از زمان جداكردن دستگاه هاى مذكور و توقف قلب؟
در قرآن مجيد و احاديث اهل بيت{ كه مبنا و اساس استنباط احكام الهى است (موت شخص) به معناى مرگ به عنوان موضوع و محور ذكر شده است. شأن فقيه هم اين است كه احكام خداوند را از منابع و مآخذ خود استنباط كرده در اختيار مسلمانان قرار بدهد, امّا تشخيص موضوع به عهده فقيه نيست و تشخيص آن اغلب با نظر اهل عرف و گاهى با نظر متخصّص است; مثلاً شارع مقدس اسلام (آب) را پاك كننده معرفى مى كند, امّا اين كه (آب) چيست و حدّ و مرز آن تا كجا است؟ اگر با يك مقدار كم از خاك مخلوط شد نيز مسلّما آب صدق مى كند, ولى اگر با مقدار بيش تر و بيش تر مخلوط باشد, آيا باز هم آب صدق مى كند؟ اين بستگى به نظر و تشخيص اهل عرف دارد.
و نيز مثلاً به ما امر فرموده اند كه در حال نماز استقبال قبله نماييد, آيا در استقبال اين اندازه دقّت معتبر است كه اگر يك خط از وسط پيشانى نمازگزار خارج شود به وسط خانه كعبه بخورد يا اين كه همين قدر كه عرفاً بگويند مقابل خانه كعبه ايستاده است كافى است؟ در اين مورد تشخيص و قضاوت با اهل عرف است. در موارد مذكور در فوق نيز نظر عرف و نظر متخصّص ملاك و ميزان است و به نظر مى رسد تا خون در رگ هاى بدن جريان دارد و نبض مى زند شخص نمرده است و در صورتى كه موردى پيش بيايد كه اهل عُرف متحيّر و مردّد باشند و متخصّص هم نتواند تشخيص قاطع بدهد, بايد به قواعد ديگرى كه در اصول فقه مدوّن است مراجعه كنيم و مقتضاى قواعد در موارد مزبور احتياط است و ما احكام ارث و وصيت و عدّه وفات … را از زمانى در نظر مى گيريم كه يقين به تحقّق مرگ داشته باشيم.سئوال : تعدادى از بيماران به دليل ضايعات مغزى غيرقابل بازگشت و غيرقابل جبران, فعاليت هاى قشر مغز خود را از دست داده, در حالت اغماى كامل بوده و به تحريكات داخلى و خارجى پاسخ نمى دهند, ضمناً فعاليت هاى ساقه مغز خود را نيز از دست داده, فاقد تنفس و پاسخ به تحريكات متفاوت نورى و فيزيكى مى باشند, در اين گونه موارد احتمال بازگشت فعاليت هاى مورد اشاره مطلقاً وجود نداشته, بيمار داراى ضربان خودكار قلب بوده كه ادامه اين ضربان هم موقتى و تنها به كمك دستگاه تنفس مصنوعى به مدت چند ساعت و حداكثر چند روز مقدور مى باشد. اين وضعيت در اصطلاح پزشكى مرگ مغزى ناميده مى شود. از طرفى نجات جان عده ديگرى از بيماران منوط به استفاده از اعضاى مبتلايان به مرگ مغزى است.
با عنايت به اين كه اين اشخاص فاقد تنفس, شعور, احساس و حركت ارادى هستند و هيچ گاه حيات خود را باز نمى يابند, مستدعى است ارشاد فرماييد (لطفاً با اشاره اجمالى به دليل):
1ـ آيا در صورت احراز شرايط فوق مى توان از اعضاى مبتلايان به مرگ مغزى براى نجات جان بيماران ديگر استفاده كرد؟
در صورتى كه افرادى كه با مرگ مغزى مواجه شده اند, كاملاً فاقد حسّ و حركت مى باشند و خون در رگ هاى بدن آن ها از جريان افتاده و ضربان نبض آن ها نيز قطع شده است و مطلبى كه در سؤال قبل پاسخ داديم درباره آنها صدق مى كند, مرده محسوب مى شوند و حكم قطع عضو آن ها به اين شرح است
2ـ آيا صرف ضرورت نجات جان مسلمانان نيازمند به پيوند عضو, براى جواز قطع عضو كافى است يا اذن قبلى و وصيت صاحب عضو نيز لازم است؟
اذن قبلى و وصيت صاحب عضو لازم است و اگر آن انجام نشده است با نظر و اجازه فقيه جامع الشرايط جايز است.
3ـ آيا اطرافيان ميّت مى توانند پس از مرگ چنين اجازه اى بدهند؟
دليلى بر ولايت اطرافيان و اقربايِ ميّت در اين قبيل امور نداريم.
4ـ آيا انسان مى تواند در زمان حيات خود با امضاى كارتى رضايت خود را براى برداشت اعضاى بدنش در صورت عارضه مرگ مغزى جهت پيوند به انسان هاى مسلمان نيازمند اعلام نمايد؟
بلى مى تواند, به شرط اين كه مرگ مغزى, مرگ شخص محسوب شود (به شرحى كه در فوق ذكر گرديد).
5ـ آيا در موارد جواز قطع اعضا ديه ثابت است يا ساقط مى شود؟
اگر خود در حال حيات وصيّت كرده باشد بعيد نيست كه ديه ساقط شود, ولى اگر وصيّت نكرده است ديه ثابت است.
6ـ در صورت ثبوت ديه, پرداخت آن بر عهده كيست؟ پزشك يا بيمار؟
ذاتاً به عهده پزشك كه مباشر اين عمل است مى باشد, ولى او مى تواند با قرار قبلى از بيمار بگيرد يا از بيت المال با نظر فقيه پرداخته شود.
7ـ موارد مصرف ديه مذكور كدام است؟
هر آسيبى كه به بدن ميّت بعد از مرگ وارد مى شود و موجب ديه مى گردد بايد در راه خداوند صرف و ثواب آن به ميّت مى رسد و اين امر نيز بايد با نظر فقيه انجام شود.
q اگر حفظ جان مسلمانى بر پيوند عضوى از اعضاى ميّت مسلمانى موقوف باشد, قطع آن عضو و پيوند آن جايز است و ديه آن هر چند بر طبيب كه آن عضو را قطع كرده است تعلّق مى گيرد, ولى مى تواند با مريض قرار بگذارد كه آن را از مريض گرفته به ورثه ميّت بدهد.
و اگر حفظ و يا سلامت عضوى از اعضاى مسلمان موقوف بر قطع عضو ميّت باشد, در اين صورت اگر آن ميّت در حال حيات خود اين اجازه را داده كه پس از مرگ آن عضو را از بدن او قطع كرده به آن مريض پيوند بزنند بعيد نيست كه ديه نداشته باشد و براى او هم در حال حيات دادن چنين اجازه اى جايز باشد.
ولى اگر در حال حيات چنين اجازه اى نداده است اولياى او نمى توانند بعد از مرگش اجازه بدهند, امّا بعيد نيست كه فقيه به حكم ولايتى كه دارد بتواند اين اجازه را بدهد; البّته بايد انجام اين قبيل كارها ـ چنان كه گفته شد ـ با نظر فقيه و با ضوابطى كه از طرف او تنظيم مى شود صورت بگيرد و ديه هم بايد از مريض گرفته شده به ورثه داده شود.
و اگر عضو بدن ميّت غيرمسلمان به بدن مسلمان پيوند زده شد و جزء بدن مسلمان گرديد به طورى كه حيات پيدا كرد, در اين صورت ديگر نه تنها نجس و ميته نيست, بلكه پاك است و نماز خواندن با آن هم اشكال ندارد, و هم چنين اگر عضو حيوان نجس العين (مانند سگ و خوك) نيز پيوند شود از عضويّت حيوان خارج مى شود و به عضويت بدن انسان در مى آيد.
در مواردى كه قطع عضو به منظور پيوند زدن جايز است, فروش آن عضو نيز جايز است و ظاهر اين است كه شخص مى تواند در حال حيات عضو بدن خود را بفروشد كه پس از مرگ او از آن براى پيوند زدن استفاده كنند, بلكه جواز فروش تمام جسم براى تشريح ـ در موردى كه تشريح جايز است ـ بعيد نيست; چنان كه گرفتن مبلغى براى دادن اجازه اين موضوع نيز مانعى ندارد.

و انی قتلته، لا نه كذبك لما قلت له: اصدق رسول الله (ص) فقال: لا ما اوفانی شیئا. فقال رسول الله: اصبت یا علی فلا تعد الی مثلها. ثم التفت الی القرشی، و كان قد تبعه، فقال: هذا حكم الله، لا ما حكمت به (الوسائل باب 18 من ابواب كیفیه الحكم و احكام الدعوی). در این روایت اعرابی خدمت رسول اكرم (ص) می رسد و هفتاد درهم ثمن ناقه ای كه به حضرت فروخته مطالبه می كند. حضرت می فرمایند طلب كار نیستی و پرداخت كرده ام سپس پیشنهاد می كند كه مردی بیاید و بین ما حكم نماید یك نفر از قریش آمده حضرت پیغمبر (ص) می فرماید بین ما دو نفر حكم صادر كن، مرد قریش متوجه اعرابی می شود و می گوید چه ادعائی داری، می گوید ناقه ای به هفتاد درهم فروخته ام و پولش را می خواهم سپس مرد قریش خطاب به پیغمبر (ص) می گوید چه می فرمائید؟ حضرت می فرمایند پول ناقه را داده ام مرد اعرابی می گوید نداده اند مرد قریش به پیغمبر عرض می كند آیا بینه دارید كه پرداخت كرده اید پیغمبر (ص) می فرمایند ندارم، مرد قریش به اعرابی می گوید آیا تو سوگند یاد می كنی كه حقت را نگرفته ای: می گوید بلی در این هنگام حضرت علی (ع) وارد می شوند حضرت متوجه مسئله می شوند به مرد اعرابی می فرمایند آیا پیغمبر را تصدیق نمی كنی: اعرابی می گوید حقم را می خواهم و تصدیق نمی كنم، حضرت علی (ع) گردنش را با شمشیر می زنند: حضرت پیغمبر (ص) می فرمایند یا علی چرا چنین كردی؟ علی(ع) عرض كرد یا رسول الله ما شما را در امر و نهی خدا و بر بهشت و جهنم و ثواب و عقاب و وحی خدا تصدیق كردیم چگونه بر ثمن ناقه اعرابی كه شما می فرمائید تصدیق نكنیم؟
در پایان پیغمبر گرامی اسلام (ص) به مرد قریشی فرمودند آنچه را كه علی (ع) انجام داد حكم الله است نه آنچه را كه تو انجام دادی. دلالت این روایت بر جواز قضأ به علم بدیهی است و احتیاج به بینه و برهان نیست .
دلیل چهارم: آیات و اخبار زیادی كه دلالت می كند بر وجوب حكم به عدل و حق و قسط و امثال اینها مثل آیه كریمه فاحكم بین الناس بالحق، و قوله تعالی، ان تحكموا بالعدل كه این آیات و روایات وارده در این باب دلالت بر مدعای ما به وضوح دارد.
دلیل پنجم: اخباری كه دلالت دارد بر اینكه بر امام واجب است كه اقامه حدبر زناكار و شارب الخمر نماید و احتیاج به بینه نیست مانند روایتی كه حسین بن خالد از امام صادق (ع) نقل می كند. عن ابی عبدالله (ع) قال: سمعته یقول: الواجب علی الامام اذا نظر الی رجل یزنی او یشرب الخمر ان یقیم علیه الحد و لا یحتاج الی بینة مع نظره، لانه امین الله فی خلقه، و اذا نظر الی رجل یسرق ان یزجره وینهاه، و یمضی و یدعه قلت: و كیف ذلك قال، لان الحق اذا كان لله فالواجب علی الأمام اقامته، و اذا كان للناس فهو للناس. حسین بن خالد می گوید از امام صادق (ع) شنیدم كه حضرت می فرمایند امام چون امین و خلیفه خداوند است هرگاه رد زناكار و یا شارب الخمری را ببیند واجب است كه اقامه حد نماید و هرگاه ملاحظه نماید كه مردی دزدی می كند او را نهی نموده و توبیخ نماید راوی می گوید پرسیدم چرا چنین؟ حضرت فرمودند اگر حق از آن خداوند باشد اقامه آن بر امام واجب است و اگر حق الناس باشد باید مطالبه نماید.این روایت به وضوح دلالت می كند بر جواز قضأ قاضی به علم خودش و حتی تصریح می كند كه احتیاج به بینه و برهان نیست. فقیه بزرگوار مرحوم آقا ضیأ عراقی در كتاب شرح تبصرة المتعلمین ص 38 میفرماید قضاوت قاضی به علم خودش زمانی صحیح است كه علم او مطابق واقع باشد اما بینه و برهان چه مطابق واقع باشد و چه نباشد صحیح است عبارت آن فقیه اسلام شناس چنین است و علیه ینفذ حكمه فی حقه و حق كل من علم بكون علمه مطابقا للواقع، كی یحرز به كون قضائه بالحق عن علم. البته این معنی را كثیری از فقها قدیما و حدیثا قبول ندارند، زیرا اگر ما قائل شدیم كه دلیل برای جواز داریم در این صورت فرقی بین علم و بینه نیست چه مطابق واقع باشد چه نباشد مانند بینه كه چنین است و اگر قائل شدیم كه قاضی شرعا نمی تواند به علم خودش عمل كند مطلب دیگری است .
در این مسئله محقق آشتیانی در كتاب شریف قضأ ص 50 و 51 پس از این كه مفصلا وارد موضوع شده اشكالی را به این نحو مطرح می كنند. . . و قد یقال فی توجیه هذا الوجه انه لو نبی علی جواز حكم الامام بعلمه لاختل نظام جمیع الناس وار تفعت المصلحة الموجیة لاختفأ امور الناس و احوالهم فی الدنیا من حیث علم الامام جمیع جزئیات ما یصدر عنهم قولا و فعلا. می فرماید در توجیه این كه امام(ع) نمی تواند به علم خودش عمل كند: زیرا اختلال نظام جامعه به وجود می آید چون مصلحتی را كه خداوند منان برای اقتضأ امورات مردم و احوالات آنها در دنیا مقرر نموده به جهت اینكه امام (ع) به تمام جزئیاتی كه قولا و عملا از آنها صادر می شود آگاه است فوت می شود.
در پاسخ چه می توان گفت : اولا: بحث ما درباره امام معصوم (ع) نیست بلكه فقیه و مجتهد است كه قضاوت به او تفویض شده است. ثانیا : مرحوم محقق عراقی از این اشكال جواب داده كه خلاصه آن چنین است اولا قبول نداریم كه امام (ع) علم به جمیع جزئیات افعال و اقوال مكلفین دارد بلكه می گوئیم «ان شائوا علموا» اگر بخواهند می دانند. ثالثا : اگر قائل شویم كه علم امام حضوری است ما ندیدیم در این همه قضاوت و حكومتی كه آنها علیهم صلوات اله انجام داده اند اختلال نظامی به وجود آمده باشد در این جا مسائلی را مطرح می كند كه ذكر آن برای ما ضرورتی ندارد. مناسب می دانم آنچه را نگارنده در تحقیقاتی كه در این زمینه داشته ام موردی را متذكر شوم كه برای جامعه قضاة فعلی مفید بنظر می رسد حدود چهار سال پیش كه بنده در مشهد مقدس مشغول خدمت بودم مقام معظم رهبری حضرت آیةالله العظمی خامنه ای دام ظله به مشهد مقدس مشرف شده بودند در یكی از روزها كه دیدار با علما و روحانیون داشتند حضرت آیةالله العظمی آقای سیدمحمود هاشمی شاهرودی (ایشان در آن زمان رئیس قوه قضائیه نبودند) نیز حضور داشتند، فرصت را مغتنم شمرده و از محضر مبارك ایشان سئوال كردم.آیا به نظر حضرتعالی قاضی می تواند به علم خودش در حقوق الله و حقوق الناس عمل كند؟ اساتید بزرگوار حوزه علمیه مشهد و علمای بزرگوار ادام الله ظلهم در محضر مقام منیع مقام معظم رهبری وارد بحث شدند ان قیل و قلت زیاد مطرح شد بالاخره پس از مدتی بحث و نقض و ابرام پاسخ دادند كه بلی می تواند قاضی به علم خودش عمل كند. پس از آن از محضر مبارك ایشان سئوال كردم، به نظر حضرت مستطاب عالی از نظر فقهی (توجه داشتم كه قضات در نظام حكومتی باید به قانون عمل نمایند) فتوای شما نسبت به قضات منصوب كه تقلیدا قضاوت می نمایند چیست ؟معظم له فرمودند: وقتی كه ما قائل شدیم به این كه قاضی می تواند به علم خودش در قضاوت عمل كند فرقی بین مجتهد و قاضی منصوب نیست.
آیا نقض حكم به حكم جایز است؟
فقهای عظام كثرالله امثالهم در این باره بحث زیادی نموده اند، مسئله دارای اقوال مختلفی است اگرچه به بحث ما مربوط می شود اما تفصیل آن به نحوی كه در كتب فقهی آمده در این وجیزه نمی گنجد ولی به مقداری كه مقصود را برساند متذكر میشوم.اصل مسئله را می شود به این قسم بیان نمود.
1 -نقض حكم به حكم در شبهات موضوعیه
2 -نقض حكم به حكم در شبهات حكمیه
در این دو فرض یك مرتبه ناقص مجتهد اول (حاكم اول) است كه حكم خودش را نقض می كند یا این كه مجتهد دیگری (حاكم ثانی) می باشد.حق در مسئله درصورتی كه ناقص مجتهد اول (حاكم اول) باشد جواز نقض است مطلقا چه شبهه موضوعیه باشد و چه حكمیه زیرا اگر قائل به جواز نقض نشویم انسداد باب اجتهاد و فتوی را باید بپذیریم كه فقها عظام این معنی را قبول ندارند. مرحوم آشتیانی در كتاب شریف قضاء صفحه 53: چنین می فرماید...فلا اشكال فی وجوب النقص مطلقا بل الظاهرانه لاخلاف فیه...آیت اله العظمی سیدعبدالكریم اردبیلی در كتاب شریف فقه القضاءص 266 نیز این قول را اختیار نموده اند. و اما قسم دوم كه نقض حكم به حكم درصورتی كه ناقض حاكم دیگری باشد.از نظر فقهی و ادله موجود بعضی ها معتقدند كه جایز نیست به دلائل ذیل: اولا - قاضی اول از نظر شرعی واجد شرائط بوده. ثانیا - حكم او مستند به دلائل معتبر شرعی بوده.با این دو وصف در هنگام قضاوت فحص كامل نموده و ادله طرفین را ملاحظه نموده، با توجه به جمیع شرائط فصل خصومت نموده و حكم صادر نموده است این چنین حكمی معتبر و قابل اتباع است و شامل این جمله معروف در مقبوله می شود«فاذا حكم بحكمنا فلم یقبل منه فانما استخف بحكم الله و علینا رد، والراد علینا راد علی الله». پس اگر حاكم طبق موازین حكم ما را صادر نمود و از او پذیرفته نشود، همانا حكم خدا را سبك شمرده و ما را رد نموده و كسی كه ما را رد كند و نپذیرد مساوق رد و نپذیرفتن خداوند متعال است و نیز شامل فرمایش امام صادق (ع) می شود. فلیرضوا به حكما، قد جعلته علیكم حاكما. پس حكم مجتهد (حاكم اسلامی) و نائب امام (ع) را به پذیرید چون من او را حاكم بر شما قرار داده ام بنابراین استدلال حاكم اول مشمول این روایات شده و پذیرفتن حكم او واجب است و نتیجتا نقض حكم صادره از ناحیه او جایز نیست آیت الله العظمی موسوی اردبیلی در كتاب شریف فقه القضاء ص 267 می فرمایند... و اما لو كان هناك قاضیان، و كان رای احدهما مخالفا لرأی الاخر، فاذا حكم احدهما بشئ علی طبق رایه، لایجوز للاخر نقض حكمه. معظم له دام ظله اعتقاد مبرم به جواز دارند مرحوم فقیه عالی مقدار آشتیانی نیز در كتاب شریف كتاب قضاء ص 54 معتقد به عدم جواز است.
...یكون مقتضی القاعده هو عدم جواز نقضه و عدم ترتب الاثر علی حكم حاكم آخر...»می فرماید مقتضای عاعده عدم جواز نقض و ترتیب اثر ندادن به حكم دومی است چون همین كه حاكم حكمش را صادر نمود فصل خصومت محقق شده و موضوع منتفی و از بین رفته است بنابراین موضوعی برای حكم حاكم دوم باقی نمی ماند در این جا مرحوم آشتیانی در ص 55 كتاب مذكور در مسئله قائل به تفصیل شده و چنین بیان می كند اگر حكم مخالف حكم واقعی و نفس الامر باشد نقض جایز بلكه واجب است والا جایز نیست. مرحوم صاحب جواهر در جلد 40 ص 93 مطلقا اجازه نقض را داده و چنین بیان می كند. لو قضی الحاكم علی غریم مثلا بضمان مال و امر بحبسه فعند حضور الحاكم الثانی یجب علیه ینظر فی الحكم الاول لاحتیاج الاستیفاء منه الی مسوغ فان كان الحكم الاول موافقا للحق لزم و الا ابطله سواء كان مستند الحكم الثانی قطعیا كاجماع او خبر متواتر او اجتهاد یا كخبر الواحد و منصوص العله و نحو هما و قد اخطاء الاول فی الاجتهاد، لا نه یكون حینئذ الاول من الحكم بغیر ما انزل الله تعالی (چنین بنظر می رسد نظر مرحوم صاحب شرائع و مرحوم صاحب جواهر واحد باشد). ملاحظه می شود در این عبارت كه قاضی دوم حق نقض دارد چه مستند حكم اول ادله قطعیه باشد مانند اجماع و خبر متواتر و چه اجتهادی باشد مانند خبر واحد و غیره،و شاید در نظام قضائی فعلی كه به قاضی دوم اجازه نقض داده شده از نظر فقهی صرف نظر از جهات دیگر همین استدلال را پذیرفته شده است.شروط قضاوت
الشرط الاول - العداله
عده كثیری از متاخرین شیعه از جمله حضرت امام خمینی(ره) عدالت را در قاضی شرط می دانند عدالت را این جور معنی می كنند حالتی در نفس انسان به وجود آید كه انسان به نحو بسیار سهل و ساده گناهان كبیره و صغیره را ترك نماید نه این كه قاضی اگر مرتكب حرامی نمی شود و یا واجبی را ترك نمی كند به این جهت است كه مصلحت نمی داند گناه كند مثلا از آبرو و حیثیت خودش می ترسد یا اگر روزه نگیرد می ترسد كه همكاران و دوستان او بفهمند. بعدا كار كردن و زندگی نمودن در یك جامعه اسلامی برایش مشكل باشد.بلكه می گوئیم باید ترك محرمات و انجام واجبات برای او ملكه شده باشد یعنی یك حالت ویژه درونی در او ایجاد شده باشد كه ترك محرمات و انجام واجبات به آسانی انجام شود. برای همین بعضی ها معتقدند كه عدالت صفت نفس است یا كاشف از وجود این صفت در درون انسان می باشد پس به این معنی كسی كه ظاهرالصلاح باشد تا آن حالت درونی (ملكه نفسانی) در او بوجود نیاید عادل نمی گویند. مرحوم امام(ره) در تحریر جلد 1 ص 249 عدالت را چنین معنی می كنند. حاله نفسانیه باعثه علی ملازمه التقوی مانعه عن ارتكاب الكبائر بل و الصغائر علی الاقوی فضلا عن الاصرار علیها الذی عد من الكبائر، و عن ارتكاب اعمال داله عرفا علی عدم مبالاه فاعلها بالدین. آن بزرگ مرجع جهان اسلام (ره) حالت درونی و روانی كه انسان را مانع می شود از ارتكاب گناهان كبیره و اصرار بر گناهان صغیره و از انجام اعمالی كه انسان در صورت ارتكاب مردم او را بی مبالات و تسامح در دین بدانند معنی می فرمایند. مرحوم صاحب معالم در صفحه 201 كتاب شریف معالم عدالت را چنین معنی می كنند العداله، هی ملكه فی النفس تمنعها من فعل الكبائر و الاصرار علی الصغائر و منافیات المـروه. در این بیان مرحوم صاحب معالم (ره) نظیر امام خمینی(ره) معنی می كنند النهایه ایشان مرتكبین خلاف مروت را نیز شرط می دانند به خلاف امام خمینی(ره ) می فرمایند... و ان كان الاقوی عدم اعتباره (یعنی خلاف مروت) مرحوم سید بزرگوار یزدی (ره) در عروه مسئله 12 از شروط امام جماعت و مرحوم مجتهد عالی مقام اصفهانی در وسیله النجاه از شروط امام جماعت عدم ارتكاب خلاف مروت را نیز شرط می دانند.
فقهاء عظام در این مقوله بحث های زیادی كرده اند و خلاصه حرف های آنها چنین است آنهائی كه ملكه عدالت را در قاضی شرط می دانند معتقدند تا انجام واجبات الهی و ترك محرمات به صورت حالت راسخه نفسانی برای قاضی ایجاد نشده باشد حق قضاوت ندارد. عده دیگری از فقها كه ملكه شدن عدالت را برای قاضی شرط نمی دانند نظرشان این است كه انجام واجبات و ترك محرمات برای تحقق عدالت قاضی كافی می باشد. تحقیق در این رابطه از حوصله این بحث فعلا خارج است در بحث های آتی اگر مجالی پیش آمد ممكن است به مناسبت هائی متعرض شویم. اما آنچه را نگارنده دنبال می كند این معنی است كه قاضی اسلامی در دادگاه علاوه از این كه خودش باید عادل باشد در دادگاه طوری رفتار كند كه هركس در دادگاه باشد و هر كسی وارد دادگاه شود تبلور و تجسم و عینیت عدالت را به نحو احسن احساس كند، برای تحقق همین معنی است كه می گوئیم قاضی در دادگاه با اصحاب دعوا باید یك جور حرف بزند و یك جور نگاه كند و كسی را از اصحاب دعوی بر دیگری ترجیح ندهد . پیامبر بزرگ اسلام (ص) می فرمایند: من ابتلی بالقضاء بین المسلمین فلیعدل بینهم فی لحظته و اشارته ومجلسه
(وسائل باب صفات قاضی)
كسی كه قضاوت میان مسلمان ها را پذیرفت باید عدالت را در نگاه و اشاره و جایگاه در جلسه دادگاه رعایت نماید
رهبر كبیر انقلاب اسلامی حضرت آیة الله العظمی امام خمینی(ره) در تحریر جلد 2 صفحه 409 مسئله تبلور دادن عدالت در محكمه را چنین بیان می فرمایند: یجب التسویه بین الخصوم و ان تفاوتا فی الشرف والضعه فی السلام و الرد و الاخلاس و النظر و الكلام و الانصات و طلاقه الوجه و سائر الاداب وانواع الاكرام . واجب است بر قاضی كه در برابر اصحاب دعوی تساوی را رعایت نماید. هر چند از نظر موقعیت های اجتماعی با هم متفاوت باشند. واجب است در سلام كردن، پاسخ دادن به سلام. نشستن در جایگاه، نگاه كردن، سخن گفتن، سكوت، گشاده روئی، و سایر آداب و انواع تكریم ها. تساوی اصحاب دعوی را رعایت نماید.برای تحقق همین معنی است كه نبی گرامی اسلام (ص) در بیانی چنین دستور می دهد: من ابتلی بالقضاء بین المسلمین فلا یرفع صوته علی احد الخصمین ما لم یرفع علی الاخر
(وسائل باب صفات قاضی)
كسی كه مبتلا شود به قضاوت بین مسلمان ها، حق ندارد صدای خود را بر یكی از دو طرف دادخواه بلند كند مادامی كه با دیگری بلند صحبت نكرده باشد. حقیقتا وقتی انسان این دستورات اسلام را كه در 1400 سال قبل از ناحیه پیامبر (ص) و امامان معصوم علیهم صلوات الله صادر شده مطالعه می كند به وضوح درك می كند كه اسلام عزیز چقدر به امر قضاء و قضاوت اهمیت داده و دستوراتی صادر نموده است كه در صورت رعایت حقیقتا مظلوم امیدوار و ظالم تادیب می شود .شرایط قاضی
برای تصدی قضاء شروطی را فقهاء عظام قائل شده اند كه ما در قسمت پنجم عدالت را متذكر شدیم ولی معتقدم كه نباید فرصت را برای ذكر آنها تفصیلا از دست بدهیم چون این شروط تقریبا بین فقهاء عظام پذیرفته شده است اگرچه بعضی از آن شروط تعدادی از فقهاء بزرگوار در شرط بودنش حرفهائی دارند ولی مناسب میدانم فقط به ذكر آنها بسنده شود و درباره بعضی از آن شروط به مقتضای حال اشاراتی بنمائیم. مرحوم صاحب جواهر در جلد 40 كتاب شریف جواهر الكلام ص 12 از قول محقق حلی اعلی الله مقامه آن شروط را به شرح ذیل چنین بیان می كند. و یشترط فیه ، البلوغ، و كمال العقل . والایمان، و العداله، و طهارة المولد، و العلم، و الذكورة در تصدی قضاء برای قاضی شروط لازم
1ـ بلوغ است، پس صبی نمی تواند تصدی این امر خطیر را به عهده گیرد
2ـ كمال عقل، بنا بر این مجنون و حتی مجنون ادواری در حال جنون نیز نمی تواند عهده دار امر قضاوت شود
3ـ ایمان به حكم آیات و روایات كثیره، از جمله آیه كریمه و لن یجعل الله للكافرین علی المؤمنین سبیلا و حدیث شریف الاسلام یعلوا و لا یعلی علیه
و نیز فاسق كه فی الجمله او نیز كافر است نمی تواند متصدی امر قضاء گردد روایات وارده در این باب به حد تواتر رسیده و بنا به نقل مرحوم صاحب جواهر در صفحه 13 جلد 40 جواهر الكلام از ضروریات مذهب می باشد
4ـ والعدالة كه شرح آن را در قسمت پنجم متعرض شدیم
5ـ وطهارة المولد ، بنابراین ولدالزنا، نمی تواند تصدی امر قضاء را به عهده بگیرد و بین مردم قضاوت نماید این مسئله تقریبا بین فقهاء كثر الله امثالهم از جمله مرحوم امام (ره) در تحریر جلد 2 صفحه 366 مورد وفاق می باشد اگر چه عمومات ادله قضاء شامل او می شود
6ـ اعتبار علم برای قاضی از مسلمیات است و در این باب روایات متعددی داریم از قبیل
القضاة ثلاثه واحد فی الجنه و اثنان فی النار، فالذی فی الجنه رجل عرف الحق فقضی به كه در قسمت گذشته مفصلا بحث كردیم.
7ـ از جمله شروط برای متصدی امر قضاء ذكورة (مرد بودن) می باشد مرحوم محقق در شرائع می فرماید لا ینعقد القضاء للمرأة و ان استكملت الشرائط
اگر خانمی واجد جمیع شرائط باشد حق قضاوت ندارد، مرحوم امام (ره) در تحریر بر این عقیده هستند
1 -در حدیث معروف بندی 1 لا یفلح قوم ولتهم امرأة به حسب ظاهر فلاح اخروی منظور است و دلالت بر نفی قضاء ندارد
2 -یا علی لیس علی المراة جمعه و لا اذان و لا اقامه و لا عیادة مریض ... و لا تولی القضاء
در این حدیث شریف پیغمبر بزرگ اسلام (ص) می فرماید زن نباید متولی امر قضاء شود اگر چه این حدیث شریف سندا و دلالة محل اشكال است ولی بهرحال فقهاء عظام فتوی داده اند.در اینجا این سئوال مطرح است كه آیا حكم عدم جواز مربوط به طبیعت مراة است اگر چه به اعلی درجه ایمان و علم و عدالت برسد یا به افراد؟ طبعا باید قائل به قسمت اول شویم. در این صورت جای این سئوال است كه آیا فقهای بزرگوار كثراله امثالهم درصورتیكه فاطمه زهرا (س) در یك دعوائی قضاوت نموده و دعوی را فیصله دهند چه می فرمایند؟ولی اگر قائل شویم بر اینكه برای جواز دلیل اثباتی می خواهیم و ادله اجتهادیه در این باب تمام نیست پس اصل عدم جواز است قول بلاوجهی به نظر نمی رسد
آداب قاضی
فقهاء عظام اموری را تحت عنوان (آداب قاضی) در مقام حكم نقل فرموده اند كه اشاره به آنها خالی از فائده نمی باشد مرحوم صاحب جواهر كه متن شرایع را شرح میدهد 15 مورد را احصاء می نماید از جمله اینكه قاضی پشت به قبله در محكمه بنشیند و اصحاب دعوی در مقابل او رو به قبله باشند . یا مثلا در حالتی مبادرت به صدور رای نماید كه فكرش مشغول امور دنیا نباشد و اینكه در محكمه با حالت سكینه و وقار بر مسند قضاء تكیه نماید و غیر از اینها كه طالبین می توانند به كتب مربوطه رجوع نمایند. البته این معنی روشن باشد به اینكه دلیل معتبری برای حكم شرعی آنها اقامه نشده ولی بعضی از فقهاء عظام (ره) مانند محقق كنی در كتاب شریف قضاء (ره) به ادلة التسامحدر سنن استدلال كرده اند و این مبتنی بر این است كه اخبار من بلغ را موجب توسعه نقل را وی برای روایت اعم از ثقه و غیرثقه بدانیم.

استرزاق قاضی از بیت المال
آیا قاضی می تواند از بیت المال استرزاق نماید . دوحالت دارد ـ یك حالت این است كه قاضی محتاج است و برای رفع نیاز خود و اهل و عیالش از بیت المال مسلمین به اندازه هزینه لازمه حقوق بگیرد. و یك مرتبه دراین فرض صحبت می كنیم كه قاضی با فرض عدم نیاز حق دارد از بیت المال ارتزاق نموده و حقوق دریافت نماید . نسبت به قسم اول ظاهرا خلافی نیست و حق دارد استفاده نماید اما قاضی كه محتاج نیست حق دارد.
از بیت المال ارتزاق نماید؟ مرحوم امام (ره) در جلد 2 تحریر صفحه 365 می فرمایند.یجوز لمن لم یتعین علیه القضاء الارتزاق من بیت المال و لو كان غنیا و ان كان الاولی الترك مع الغنی ، و یجوز مع تعینه علیه اذا كان محتاجا و مع كونه غنیا لا یخلو عن اشكال و ان كان الا قوی جوازه. فقیه آل محمد ، مرجع جهان تشیع ، رهبر كبیر انقلاب (ره) در این بیان می فرمایند: در صورتی كه قضاء بر او تعین نداشته باشد ارتزاق از بیت المال جائز است حتی اگر غنی و بی نیاز هم باشد اگر چه بهتر این است در صورتی كه بی نیاز باشد از بیت المال استفاده ننماید ولی در صورتی كه قضاء بر او تعین داشته باشد و نیازمند باشد اشكالی ندارد و در صورت بی نیازی خالی از اشكال نیست ولی در این صورت هم آن بزرگ مرجع جهان اسلام قائل بجواز ارتزاق از بیت المال هستند مرحوم صاحب جواهر در جلد 40 صفحه 52 معتقد است كه در صورت بی نیازی خالی از اشكال نیست چون«بیت المال معدللمحاویج سیما القائمین به مصالح المسلمین الذین یمنعهم القیام بذلك عن التكسب للمعاش» بعدا آن مرحوم روایتی را از حضرت علی (ع) نقل میكنند كه فقره ای از آن چنین است
...و لا بد من قاضی و رزق للقاضی... آنچه از بعضی اخبار بویژه دستور حكومتی حضرت علی (ع) به مالك اشتر استفاده می شود جواز توسعه در اعطاء از بیت المال به قاضی است تا چشم داشتی به اموال مردم نداشته باشد اگر قائل به این معنی شویم باید توجه ویژه ای به قاضی شود دقت در این عبارت برای متولیان حكومت از ضروریات است
«و افسح له فی البذل مایزیل علته و تقل معه حاجته الی الناس» در اینجا بحث از نیاز و عدم نیاز نیست بلكه صحبت از سلامت قاضی و عدم نیاز او به مردم كه لازمه اش بی نیازی است كه قاضی ابتدا باید در نفس خودش بوجود آورد و بعد از آن در مسائل مادی كه هر انسانی برای ادامه حیات و زندگی به نحو متعارف مطابق شان و منزلتی كه دارد و در هنگام تصدی امر خطیر قضاء فكرش به غیر از موضوع مطروحه در محكمه و اصحاب دعوی و انشاء رای به چیزی دیگری مشغول نباشد می باشد.حرمه اخذالرشوه للقاضی
قدورد عن امیرالمومنین (ع) انه لمأجاء الی شریح القاضی ـ قال (ع) له. ماذا بین یدیك ؟ فاجاب : انه هدیه فقال (ع) ایهدی لك لو لم یكن قاضیا ؟ بل هوالرشوه (وسائل باب 8 از ابواب آداب قاضی حدیث یك. یكی از موضوعاتی كه جمیع فقهاء رضوان الله تعالی علیه اتفاق نظر دارند حرمت رشوه گرفتن قاضی است. در بعضی از روایات از جمله روایت سماعه از امام صادق (ع) قال : واماالرشا فی الحكم فهوالكفربالله و روایات دیگری كه صراحت دارد به اینكه رشوه سحت (گناه غلیظ)و ظلم و كفر، به خداوند متعال است . و مستفاد از روایات این است كه رشوه تحت هر عنوانی كه ظاهر او حرمت نباشد مانند هدیه و غیره حرام است. مانند روایت فوق الذكراز حضرت علی (ع) وقتی كه تشریف بردند نزد شریح و مالی را دیدند سئوال فرمودند این شی كه اینجا می باشد چیست و از كجا و برای چه اینجاست؟ شریح پاسخ داد هدیه است حضرت فرمودند اگرتو قاضی نبودی آیا به تو هدیه می دادند، نخیر این رشوه است . مسئله مهم اینجاست كه نباید تصور شود اگر اصحاب دعوی به قاضی مالی را تحت عنوان هدیه دادند چون اسم او را هدیه گذاشته اند گفته شود كه هدیه حلال است و نباید رد احسان نمود ، نكته باریكتر از مو اینجاست ، كه نخیر هدیه نیست بلكه رشوه است كه تحت این عنوان جهت تالیف قلب قاضی و توجه او به دهنده و غمض عین از ادله دیگر حكم به نفع، دهنده صادر نماید دراینجا حتی اگر حق هم با دهنده باشد و قاضی هم به حق حكم دهد در هر صورت بر دهنده و گیرنده حرام است .
بحث دیگری كه در اینجا مطرح می شود این است كه اخذ رشوه آیا حرمت تكلیفی دارد یا اینكه ادله حرمت دلالت بر حرمت وضعی هم دارد زیرا اگر معتقد شویم به حرمت تكلیفی قاضی مالك مال كذایی می شود ولی اگر قائل به حرمت وضعی هم بشویم قاضی مالك آن مال نشده و باید به صاحبش مسترد نماید. ولی چنین به نظر می رسد كه مستفاد از جمیع ادله و روایات متعدد كه در آنها اخذ رشوه ظلم و جور یا كفر و شرك به خداوند متعال تعبیر شده صراحت در عدم تملك می دارد و تناسب با حكم تكلیفی به تنهائی ندارد ولی توجه به این نكته كه معمولا رشوه قبل از صدور و انشاء رای است اگر در این صورت قاضی رشوه را بگیرد، چون عدالت در قاضی شرط است بلافاصله پس از اخذ از عدالت خارج شده و از منصب قضا عزل می شود و بعد از این قاضی نیست پس حكمی كه صادر نماید كار لغو و بیهوده ای می باشد و حكمش شرعا نافذ نیست نستجیر بالله من شرور انفسنا.

مجموعه:فصل دوم

دسته بندی درختی بانک مقالات