جمعه
29
فروردین
1393
نرم افزار قانون همراه مورد استفاده وكلا
نام کاربری رمزعبور رمزعبور خود را فراموش کردید؟ نام کاربری خود را فراموش کردید؟ ایجاد یک حساب کاربری

فروشگاه محصولات حقوقی

برای خرید محصولات ما به

فروشگاه موسسه

مراجعه کنید.

به روز رسانی قانون همراه

به روز رسانی قانون همراهنسخه جدید قانون همراه با پشتیبانی از گوشی های لمسی و امکانات جدید آماده به روز رسانی است.

 

آمار سایت

اعضا : 4860
محتوا : 3699
بازدیدکنندگان : 2163869
صفحه اصلی >

irbar

اصل خبر:‌ شهرداری تهران ملزم به تهیه آئین نامه رسیدگی به شكایات مردمی شد.
موضوع از چه قرار است؟
بر اساس مصوبه شورای شهر تهران، شهرداری ملزم به تهیه آیین‌نامه رسیدگی به شكایات مردمی بر اساس بخشی از مفاد تصویب طرح قانونمند كردن نحوه پیگیری و نظارت بر مصوبات شورای شهر تهران شد كه بر طبق آن معاون نظارت شهرداری مكلف شده است در مدت 2 ماه آیین‌نامه اجرایی آن را تهیه و به تصویب شورای شهر برساند.
تحلیل موضوع:‌ صرف نظر از اینكه مرجع رسیدگی شكایات مردم از شهرداری منطقاً نباید خود آن مرجع باشد، یادآوری اصل 173 قانون اساسی دور از فایده نخواهد بود؛
از این رو و به موجب این اصل، مرجع رسیدگی به شكایات مردمی از شهرداری، دیوان عدالت اداری است و ضرورتی به ایجاد این واحد موازی دیده نمی‌شود و شورای محترم شهر باید به این نكته توجه كند كه تكلیف در این خصوص، توسط قانونگذار در قانون اساسی روشن شده است. بنابراین نمی‌تواند تصمیمی مغایر با قانون، آن هم قانون اساسی اتخاذ كند.
مضافاً اینكه، این تشكیلا‌ت جدید نمی تواند نتیجه مثبتی را به همراه داشته و متعاقب آن، رضایتمندی مردم را جلب نماید، چرا كه وابستگی این مرجع به شهرداری یا شورای شهر و در نتیجه به دلیل عدم استقلا‌ل، هرگونه اتخاذ تصمیم وصدور رایی را توسط آنان، متزلزل و مخدوش خواهد كرد.
تكمله:‌ راستی، بهتر نیست شورای شهر و معاونت نظارت شهرداری، قبل از هر چیز با نظارت بیشتر بر عملكرد واحدهای ذیربط با ایجاد واحدهای نظارتی وآشنا كردن مدیران و مسئولا‌ن با قوانین و مقررات مرتبط، موجبات كاهش شكایات و مراجعه مردم به دیوان عدالت اداری و متعاقب آن ابطال تصمیمات خود را فراهم آورند؟

كلاهبرداری از جمله جرائم مهم علیه اموال است. كلاهبرداری یك سری تحولات قانونی دارد كه از قانون مجازات عرفی شروع می شود و به قانون مجازات مرتكبین اختلاس، ارتشاء و كلاهبرداری منتهی می گردد. یكی از موضوعات مهم برای قاضی مشخص كردن مقرراتی است كه در موضوع مورد بحث و رسیدگی وجود دارد. باید دید چه مقرراتی راجع به موضوع وجود دارد و این مقررات در حال حاضر چه وضعی دارند و اگر مقررات متعدد است از بین این مقررات متعدد كدام مقررات حاكمیت دارد و قابل اجرا است. كمتر موضوعی است كه در سیستم كیفری ما تحولات قانونی نداشته باشد یعنی فقط یك قانون حاكم باشد. از جمله این موضوعات كلاهبرداری است. كلاهبرداری ابتدا در یكی از مواد قانونی كه مصوب مجلس نیست ولی عنوانش قانون مجازات عرفی است، پیش بینی شده. بعد در سال 1304 كه قانون مجازات عمومی تصویب شد، ماده 238 این قانون به كلاهبرداری اختصاص داده شد.
این ماده یك قسمت بیشتر نداشت و جرم كلاهبرداری طبق این ماده با توجه به تقسیمات جرائم در آن زمان به خلاف، جنحه و جنایت، جرم جنحه ای بود و از 6 ماه تا 3 سال حبس و تا یكصد هزار ریال غرامت یا جریمه، مجازات داشت و تفاوتی نداشت كه كلاهبردار چه وضعیت شغلی دارد. هر كس با این شرایط و در هر موقعیت و هر زمان و مكانی مرتكب كلاهبرداری می شد طبق این ماده قابل مجازات بود. در سال 1355 در ماده 238 اصلاحی به عمل آمد و با این اصلاح كلاهبرداری دو قسمت شد. قسمت اول با همان شرایط اصلی كلاهبرداری و قسمت دوم كیفیات مشددی كه مجازات جرم كلاهبرداری و ماهیت جرم را تغییر می داد. یعنی با اصلاح ماده 238 در سال 1355 دو نوع جرم كلاهبرداری به وجود آمد یك نوع كلاهبرداری جنحه ای كه شرایطش همان قسمت اول ماده 238 بود و كلاهبرداری جنائی كه با آن كیفیات مشدد ماهیت جرم كلاهبرداری از جنحه به جنایت تبدیل می شد. دادسرا و نوع كیفرخواست صادر می كردند. یك كیفرخواست جنحه ای كه به دادگاه جنحه ارسال می شد و یك كیفرخواست جنائی كه به دادگاه جنائی فرستاده می شد.
كیفیات مشدد از جمله وضعیت شغلی بود كه در قانون سال 55 وضعیت شغلی از جمله كیفیات مشدد محسوب می شد. فقها این وضعیت شغلی عمومیت نداشت و كلی نبود و هر كسی كه وضعیت شغلی وابسته به تشكیلات اداری و شركت های دولتی داشته باشد را شامل نمی شد.بلكه كسانی كه در ماده 2 قانون دیوان كیفر كاركنان دولت مصوب 1334 پیش بینی شده بود اگر این اشخاص مرتكب كلاهبرداری می شدند وضعیت شغلی كیفیت مشددی بود كه كلاهبرداری را به جرم جنائی درجه 2 تبدیل می كرد. این اشخاص عبارت بودند از: استانداران، فرمانداران، رؤسای دانشگاه ها و رؤسای دانشكده ها، قضات و شهرداران شهرهای بزرگ و اشخاص دیگری كه در ماده 2 ق. دیوان كیفری كاركنان دولت مصوب 1334 پیش بینی شده بود.
از نظر مجازات اصطلاحات مختلف داشتیم حبس مجرد، حبس با اعمال شاقه، كه بعد تبدیل شد به حبس جنائی درجه 1 و حبس جنائی درجه 2 و مجازات كلاهبرداری با كیفیات مشدد، حبس جنائی 2 محسوب و مجازات آن از 2 تا 10 سال حبس تعیین شده بود. اگر مقامات مذكور به لحاظ وظیفه مرتكب كلاهبرداری می شدند مشمول كیفیات مشدد می شدند ولی اگر خارج از تشكیلات اداری و شغلی مرتكب كلاهبرداری می شدند با سایر اشخاص تفاوتی نداشتند (6 ماه تا 3 سال حبس).این ترتیب تا سال 62 كه قانون تعزیرات به وسیله كمیسیون قضائی مجلس تصویب شد ادامه داشت. با تصویب قانون تعزیرات ماده 116 این قانون به كلاهبرداری اختصاص پیدا كرد. كماكان كلاهبرداری دو قسمت داشت؛ قسمت اول كه شرایط اصلی كلاهبرداری را مطرح می كند و قسمت دوم كه كیفیات مشدد را بیان می كند. اگر كیفیات مشدد در ترتیبات قبلی ماهیت جرم را تغییر می داد در ماده 116 متضمن چنین امری نبود. به لحاظ این كه در زمانی كه قانون تعزیرات اجرا می شد تقسیمات جرائم تغییر پیدا كرده بود و جرائم به حدود و قصاص و دیات و تعزیرات تقسیم می شد.
و به هر حال جرم كلاهبرداری چه 6 ماه تا 3 سال مجازات داشته باشد یا 2 تا 10 سال، یك جرم تعزیری است و مجازات آن تشدید و به 2 تا 10 سال حبس تبدیل می شد. در ماده 116 اثری از وضعیت شغلی به عنوان كیفیت مشدد مشاهده نمی كنیم. تا سال 67 ماده ،116 مقررات اصلی مربوط به كلاهبرداری را تشكیل می دهد. در این سال مجمع تشخیص مصلحت نظام قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداری را تصویب كرد. این قانون 8 ماده و تعدادی تبصره دارد. ماده اول و دو تبصره آن مربوط به كلاهبرداری می شود و شرایط و مقررات تخفیف مجازات و سایر مواردی كه بعدا توضیح داده می شود، را بیان می كند. با تصویب قانون تعزیرات در سال 75 یك مبحث مهم در این قانون مطرح شده تحت عنوان ارتشاء، ربا و كلاهبرداری. در عنوان مبحث ذكری از كلاهبرداری شده ولی وقتی به متن مواد مراجعه می كنیم می بینیم اثری از كلاهبرداری نیست. مثلا موردی كه قبلا در بحث خیانت در امانت مطرح می شد تحت عنوان سوءاستفاده از هوی و هوس و حوائج شخصی غیررشید و حالا در این مبحث مطرح و بعضی عقیده دارند كه عنوان كلاهبرداری دارد كه به نظر من درست نیست. هر چند در این قانون و در عنوان مبحث ارتشاء ربا و كلاهبرداری ذكر شده ولی در متن مواد اثری از كلاهبرداری نمی بینیم. بنابراین با این تحولات اجمالی كلاهبرداری به این نتیجه می رسیم كه در حال حاضر مقررات اصلی مربوط به كلاهبرداری را ماده 1 قانون تشدید مجازات و دو تبصره آن به علاوه ماده 4 این قانون كه تقریبا مابین ارتشاء، اختلاس و كلاهبردار مشترك است تشكیل می دهد كه ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداری باندی را مطرح می كند.

پس از نظر قانونی آنچه كه بیشتر از سایر مقررات باید مورد توجه باشد قانون مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است. در ارتباط با جرم كلاهبرداری، جرائم در حكم كلاهبرداری هم مطرح می شود و تعداد آنها هم زیاد است. علاوه بر این كه كلاهبرداری به صورت مستقل مطرح می شود و شرایط و مجازات دارد، جرائمی هم تحت عنوان كلاهبرداری به صورت مستقل مطرح می شود و شرایط و مجازات دارد، جرائمی هم تحت عنوان كلاهبرداری داریم و نیز جرائمی كه با كلاهبرداری ارتباط دارند. حالا این جرائمی كه در حكم كلاهبرداری است یك قانون مستقل دارند. مثل قانون مربوط به مجازات كسانی كه برای بردن مال دیگری تبانی كنند. یا قانون مجازات كسانی كه مال دیگری را به جای مال خود معرفی می كنند. یا اینكه ضمن قانون جداگانه ای در موادی این مقررات مربوط به در حكم كلاهبرداری مطرح شده است و جرائمی كه با كلاهبرداری ارتباط دارد مثل انتقال مال یا معامله معارض. گاهی اوقات واقعا دشوار است كه تشخیص دهیم موضوع مثلا كلاهبرداری است یا معامله معارض. كلاهبرداری است یا انتقال مال غیر. بنابراین اگر در كنار مقررات و ضوابط و اصول مربوط به كلاهبرداری مقررات مربوط به انتقال مال غیر، معامله معارض یا موضوعاتی كه در حكم كلاهبرداری است را دقیقا مورد بررسی قرار ندهیم، تمیز و تفكیك و تشخیص كلاهبرداری و معامله معارض و انتقال مال غیر دشوار می شود.
در مجموع كلاهبرداری قلمرو وسیعی دارد و منحصر به یك موضوع نیست. با این مقدمات به بحث راجع به كلاهبرداری می پردازیم. یكی از موضوعات بسیار مهم در كلاهبرداری به طور اعم ایجاد یك خط مرزی و تمیزدهنده بین مسائلی است كه جنبه مالی و حقوقی دارد با موضوعاتی كه جنبه كیفری و عنوان كلاهبرداری دارد. در بسیاری از موارد موضوع كلاهبرداری متعاقب وجود روابط حقوقی و معاملاتی و داد و ستد و شركت بین اشخاص ایجاد و مطرح می شود و در این موارد مهمترین مسئله تشخیص ماهیت این رابطه است.
آیا واقعا كسی كه به این ترتیب عمل كرده مرتكب كلاهبرداری شده یا یك قرارداد حقوقی بوده و تخلف كرده و جنبه حقوقی و ضمان مالی دارد. در كلاهبرداری، كلاهبردار صاحب مال را با مانورهای متقلبانه ای كه انجام می دهد، فریب می دهد. تشابهی كه بین خیانت در امانت و كلاهبرداری وجود دارد این است كه در كلاهبرداری صاحب مال خودش مال را در اختیار كلاهبردار قرار می دهد و در خیانت در امانت هم همین طور تفاوت در این است كه در خیانت در امانت امین هیچ اقدامی كه صاحب مال را وادار نماید كه مال را در اختیار او قرار بدهد انجام نمی دهد. حتی ممكن است صاحب مال با خواهش و تمنا امین را به قبول مورد امانت وادار كند. وسوسه های مجرمانه در خیانت در امانت بعد از تحویل مال مطرح می شود. در خیانت در امانت و كلاهبرداری صاحب مال، مال را در اختیار شخصی قرار می دهد كه یكی به عنوان خائن در امانت و یا كلاهبرداری است اما تفاوتش در این است كه در كلاهبرداری اگر صاحب مال، مال را در اختیار دیگری قرار می دهد به دنبال توسل به شخص به وسایل متقلبانه و با توسل به فریب است یعنی اگر فریب نخورد مال را در اختیار شخص قرار نمی دهد.

بنابراین در كلاهبردای عمده ترین مسأله توسل به وسایل تقلبی برای بردن مال دیگری است. وسایل تقلبی در روش قوانین كشورهای مختلف متفاوت است. در قوانین بعضی از كشورها وسایلی كه تقلبی محسوب می شود در قانون معلوم است. بنابراین اینجا اختیار قاضی محدود است كسی را كلاهبردار می داند كه در چارچوب قانون با توسل به آن وسایل معین شده در قانون عمل كرده باشد.
در قوانین بعضی كشورها نیز وسایل تقلبی نامحدود اسj(به هر وسیله تقلبی). در قوانین كیفری ما از قانون مجازات عرفی تا حالا وسایل تقلبی دو دسته اند یك دسته را قانون احصاء كرده مثل شركت ها، كارخانه ها، مؤسسات موهوم داشتن اختیارات و اموال واهی و یك قسمت نامحدود یا به هر وسیله تقلبی دیگر.در آن قسمتی كه قانون احصاء كرده و مشخص است و شاكی هم ادعایش مبنی بر آن است مثل اینكه ادعا می كند كه شخص اعلام كرده شركت دارد و بعد از مراجعه به عمل تشكیلات و پرسنل مشاهد شده ولی بعدا معلوم شده كه این شركت موقعیت قانونی ندارد و به این طریق كلاهبرداری كرده است. وقتی شاكی ادعایش این است كه از طریق شركت غیرقانونی فریب ... خورده است قاضی نمی تواند بگوید از این طریق نیست و از طریق فلان مطلب دیگر بوده است كه فریب خورده است.پس در قوانین ما از نظر وسایل تقلبی كه یكی از شرایط اصلی كلاهبرداری را تشكیل می دهد قانون یك قسمت را احصاء كرده و یك قسمت هم به صورت نامحدود است. در آنجا كه نامحدود است قاضی اختیار وسیع دارد و موضوع بستگی به تشخیص قاضی دارد امری كه شخص به آن متوسل شده این امر را یك وسیله تقلبی تشخیص داده و نهایتا منتهی شده به بردن مال دیگری.
علاوه بر این مسائلی كه اشاره شد اركان تشكیل دهنده جرم كلاهبرداری از موضوعاتی است كه باید مورد توجه قرار بگیرد. یكی از اركان كلاهبرداری ركن مادی این جرم است. به طور كلی در تقسیمات جرائم به اعتبارات مختلف تقسیمات متعدد و مختلفی داریم. جرائم را به اعتبار عنصر معنوی به عمد و غیرعمدی تقسیم می كنند و به اعتباری دیگر به جرم نظامی و مختلط، مستمر، مركب و سایر ... تقسیم می شود. این تقسیمات و تشخیص ماهیت جرم در شناخت موضوعی كه مطرح می شود مهم است و تأثیر دارد. یك تقسیم بندی دیگر جرائم به فعل و ترك فعل است.

یعنی در مواردی كه جرمی اعلام می شود جنبه ترك تكلیف دارد و ترك فعل است. در اینجا لازم نیست متهم عمل مادی كه در خارج مشهود و محسوس است انجام دهد. تكلیفی دارد و انجام نداده است مثلا واقعه ازدواج باید ثبت بكند، ثبت نكرده است یا به افراد واجب النفقه باید نفقه بدهد و نداده است یا برای بچه اش باید شناسنامه بگیرد ولی نگرفته است. بنابراین جایی كه جرم از جرائم ترك فعل است ما نباید به دنبال این باشیم كه متهم چه عمل مادی انجام داده است. اما جائی كه جرم از جرائم فعل است در اینجا حتما باید معلوم شود كه متهم چه عمل مادی انجام داده كه یكی از موضوعات مهم در كلاهبرداری این است كه بعضی ها به صرف لفظ و گفته شخص را كلاهبردار می دانند در حالی كه هیچ عمل مادی انجام نداده مثلا دروغ گفته است. به صرف دروغ گفتن فرد را كلاهبردار دانسته و به مجازات كلاهبرداری محكوم می كنند. وقتی اركان كلاهبرداری را بررسی می كنیم اولین موضوع این است كه جرم كلاهبرداری جرم فعل است یا ترك فعل. آنچه مسلم است اینكه جرم كلاهبرداری جزء جرائم فعل است نه ترك فعل. پس ركن مادی كلاهبرداری باید فعل مادی باشد. گفتن و لفظ از نظر دستور زبان فارسی فعل است ولی فعل مادی با فعلی كه در ادبیات گفته می شود فرق دارد. فعلی كه اثر مادی داشته باشد نه اینكه منحصر به لفظ بشود. پس ركن مادی در جرم كلاهبرداری دو قسمت دارد و شامل دو جزء است جزء اول فعل است و توسل به وسایل تقلبی است و جزء دوم تصاحب و بردن مال دیگری. این دو اگر با هم توام شود، ركن مادی جرم كلاهبرداری محقق می شود.
در همین تحولات قانونی از قانون مجازات عرفی تا قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداری، هم كلاهبرداری جرم است و هم شروع به كلاهبرداری. بنابراین در مواردی كه موضوع كلاهبرداری مطرح می شود ممكن است اصل كلاهبرداری منتفی باشد و اقداماتی كه به متهم منتسب می شود و انجام شده ولی برای تحقق جرم كلاهبرداری كافی نباشد اما چون شروع به كلاهبرداری هم جرم است باید دید این اقدامات عنوان شروع به كلاهبرداری نیست و بنابراین جرم كلاهبرداری تحقق پیدا نمی كند اما شروع به كلاهبرداری است. این موضوع از بررسی ركن مادی معلوم می شود. ركن مادی دو جزء دارد. توسل به وسایل تقلبی، تصاحب و بردن مال دیگری. ممكن است توسل به وسایل تقلبی مسلم باشد ولی بردن مال دیگری منتفی باشد. بنابراین نمی تواند كلاهبرداری باشد. ممكن است عنوان شروع به كلاهبرداری داشته باشد. پس ركن مادی شامل فعل و عمل مادی مثبت است. ترك فعل در تحقق جرم كلاهبرداری اثری ندارد. لفظ هر چند ممكن است موجب فریب شود و با لفظ كسی فریب بخورد یا كسی بتواند با لفظ دیگری را فریب دهد اما چون قانونا ركن مادی این جرم عمل مادی است، كسی كه لفظا توانسته دیگری را فریب دهد و مال او را تصاحب نماید، كلاهبردار نیست. افراد وضعیت روانی متفاوتی دارند بعضی ها زود باورند یا سفیه اند، عده ای وضع متوسطی دارند و عده ای هم وضع متمایزتری دارند. به سختی می شود گروه آخری را مثلا فریب داد ولی گروه اول و دوم به راحتی با لفظ ممكن است فریب بخورند.

بنابراین خود این موضوع در سیستم های مختلف از نظر علمای حقوق مورد بحث قرار گرفته كه چه تفاوتی دارد. تفاوت این است كه وضعیت افراد را نباید ملاك مجرمیت اشخاص قرار بدهیم. یعنی اگر كسی با لفظ فریب می خورد و مال خود را به دیگری تحویل می دهد این را نباید برای مجرمیت فرد مبنا قرار داد. این موضوع به خود او مربوط است و در اثر ساده لوحی با دروغ فریب خورده و مالش را در اختیار دیگری قرار داده است. پس ركن مادی دو جزء دارد توسل به وسایل تقلبی و به دنبال آن بردن مال دیگری. بایستی مابین توسل به وسایل تقلبی و بردن مال دیگری تقدم و تأخر باشد یعنی لازمه تحقق كلاهبرداری از نظر ركن مادی این است كه كسی ابتدا به وسایل تقلبی متوسل بشود و نتیجه این توسل به وسایل تقلبی، بردن مال دیگری باشد. بنابراین اگر مالی بدون اینكه كسی به وسایل تقلبی متوسل بشود در اختیار آن شخص قرار بگیرد و بعد برای ادامه و استمرار آن وضعیت متوسل به تقلب بشود كلاهبردار محسوب نمی شود. در حقیقت بین توسل به وسایل تقلبی و بردن مال دیگری رابطه علت و معلولی وجود دارد. پس باید بپذیریم كه علت قبل از معلول است. علت امری است كه با وجود آن معلول و با عدمش، عدم حاصل می شود. پس بین بردن مال و توسل به وسایل متقلبانه رابطه علت و معلولی وجود دارد. بنابراین توسل به وسایل تقلبی مقدم بر بردن مال است. حال اگر كسی زمانی كه به مال دیگری دسترسی پیدا می كند و تصاحب می كند هیچ تقلبی نكرده و صاحب مال بدون اینكه شخص مانور متقلبانه ای داشته باشد مال را در اختیارش قرار داده است اما بعدا برای ادامه آن وضعیت به تقلب متوسل شده اینجا دیگر عنوان كلاهبرداری ندارد.
به عبارتی وسیله تقلبی باید علت بردن مال باشد و مقدم بر بردن مال. اگر كسی قبلا مالی را بدون تقلب و توسل به وسایل تقلبی در اختیار بگیرد برفرض كه بعدا مرتكب تقلب بشود عنوان كلاهبردار ندارد. لذا همانطوری كه ذكر شد ركن مادی دو جز دارد جزء اول توسل به وسایل تقلبی و جزء دوم تصاحب و بردن مال دیگری. اگر این دو جزء با هم توام شد كلاهبرداری است ولی اگر توام نشد آیا شروع به كلاهبرداری است یا خیر اینجا نظریات متفاوتی مطرح می شود. به عقیده عده ای شروع به كلاهبرداری است یعنی به وسایل تقلبی متوسل شده ولی موفق به بردن مال نشده است. عدم تحقق مقصود یعنی شروع به جرم. استدلال این عده استناد به مقررات شروع به جرم است كه در قوانین كیفری ما تحولات جالب توجهی دارد. در ماده 20 ق 1304 می گوید اگر كسی قصد جنایتی كرده و شروع به اجرا بكند اما به علت مانع خارجی كه اراده او در آن مدخلیت ندارد قصد او معلق یا بلااثر بماند به حداقل مجازات اصل جرم محكوم می شود. و در تبصره می گوید كه در جنحه نیاز به تصریح دارد پس اصل این است كه در جنایات شروع به جرم است. بعد در سال 1352 كه ق. مجازات عمومی در قسمت عمومی و كلی تغییر پیدا می كند و تصویب می شود در قانون مجازات اسلامی ماده 729 بعد از تغییراتی گفته كه قانون مجازات عمومی 1304 و اصلاحات و الحاقات این قانون و همچنین كلیه قوانین مغایر ملغی است. حال بحث این است كه آیا قانون مجازات عمومی 1352 یك قانون مستقلی است یا قانونی است كه جنبه اصلاحی و الحاقی به قانون 1304 دارد.
اگر بگوییم كه از جمله اصلاحات و الحاقات قانون 1304 است طبق ماده 729 ملغی است اما اگر بگوییم كه قانون مستقلی است طبق ماده 729 ملغی محسوب نمی شود. این موضوع در هیأت عمومی هم طرح شده عده ای نظرشان بر این بود كه این قانون الحاقی و اصلاحی است ولی نظر من بر این بود كه این قانون مستقلی است كه اگر به سابقه قانونگذاری این قانون هم مراجعه بكنیم قانون مستقلی است. به همین لحاظ رای وحدت رویه قبل از اصلاح ق.آ.د. داریم كه تقریبا مقررات ماده 32 ق.م.ع سابق را تجویز و حكمی كه بر مبنای آن مقررات صادر شده بود را تأیید كردند. در قانون 1352 شرایط شروع به جرم تغییر پیدا كرد و مجازات های مستقلی برای شروع به جرم تعیین شد نه اینكه حداقل مجازات اصل جرم باشد بعد كه قانون راجع به مجازات اسلامی تصویب شد ماده 15 این قانون به شروع به جرم مربوط می شد و می گوید اگر كسی قصد ارتكاب جرمی كرده و شروع به جرم بكند اگر اقداماتی كه انجام داده، جرم باشد به مجازات همان جرم محكوم می شود و الا تأدیب می شود. در تبصره ماده می گوید مقصود از تأدیب تعزیر است. در ماده 18 اشاره دارد شروع به جرم در صورتی جرم است كه در قانون تصریح شده باشد. بعد در سال 1370 كه قانون مجازات اسلامی به تصویب رسید ماده 43 این قانون به شروع به جرم می پردازد.
چون بحث شروع به كلاهبرداری است و مبنای این دو نظریه شروع به جرم به این لحاظ به این بحث وارد شدم و تا حدودی توضیحاتی ارائه دادم. در ماده 41 به طور مطلق و كلی می گوید اشخاص زیر، معاون جرم محسوب و تعزیر می شوند. هر كس از بابت ارتكاب جرمی مجرم باشد معاون او با شرایطی مجازات و تعزیر می شود. ماده 41 ق.م.ا مربوط به شروع به جرم و مطلق است. اگر هر كس شروع به جرمی بكند و قصد ارتكاب جرمی بكند اگر اقداماتی كه انجام داده جرم باشد به مجازات همان جرم محكوم می شود. لذا ماده 15 منتفی شد. نحوه تدوین مواد 15 و 14 سبب شده كه اصل موضوع شروع به جرم در این كه شروع به جرم، جرم است یا جرم نیست مورد اختلاف باشد. سه نظر وجود دارد: 1 ـ بعضی عقیده دارند شروع به جرم اصلا جرم نیست. 2 ـ عده دیگر عقیده دارند شروع به جرم در كلیه جرائم جرم است. 3 ـ عده ای نیز می گویند شروع به جرم بینابین است. نه كلی است نه به كلی ممنوعیت دارد. (اگر در قانون تصریح شده باشد.)
پس گروهی كه به اصطلاح عدم تحقق مقصود را در مورد كلاهبرداری شروع به كلاهبرداری می دانند به شروع به جرم استناد می كنند. كسی كه قصد ارتكاب جرمی كرده و شروع به اجرا بكند مقصودش حاصل نشود كه شروع به جرم است حالا در فرضی كه بگوییم تصریح قانونی لازم دارد و قانون تصریح دارد به این كه در مورد شروع به جرم باید قانون تصریح كرده باشد و قانون هم تصریح دارد كه مطابق تبصره 2 ماده 1 قانون تشدید مجازات كه شروعش هم جرم است. عده دیگر نظرشان بر این است كه در هر موردی كه اقدامات اجرائی منتهی به تحقق مقصود نمی شود نباید عنوان این را شروع به كلاهبرداری بدانیم. استدلال و استناد این دسته به مقررات شروع به جرم است. كسی قصد ارتكاب جرمی كرده و شروع به اجرا بكند. این عده نظر خود را این گونه توجیه می كنند كه به هر حال كسی كه قصد ارتكاب جرمی بكند و شروع به اجرا می كند عملیات اجرائی در یك نقطه متوقف می شود به این لحاظ منتهی به تحقق مقصود نمی شد. در این نقطه توقف فرض بكنیم كه اقدامات اجرائی متوقف نمی شد و ادامه پیدا می كرد و به تصاحب مال مورد منتهی می شد به عبارتی اگر با ادامه عملیات اجرائی و منتهی شدن به تصاحب و بردن مال كلاهبرداری تحقق پیدا می كند بنابراین در این نقطه توقف شروع به كلاهبرداری است. اما اگر فرض بكنیم كه در نقطه توقف عملیات اجرائی متوقف نشده و ادامه پیدا كرده و منتهی شد، به بردن مال مورد نظر اما كلاهبردار نیست.
مثلا كسی با تقلب و توسل به وسایل متقلبانه دو عدد فرش گرانقیمت را كه نزد فرش فروش بوده و از دستش خارج كرده است. بعدا بررسی به عمل آمده كه این فرش ها متعلق به پدر همین شخص بوده و فوت كرده و به طور قهری در ملكیت خودش قرار گرفته است. بنابراین این شخص را نباید به عنوان شروع كلاهبرداری مجرم و قابل مجازات بدانیم. مبحث شروع به كلاهبرداری معمولا اهمیت دارد و گاهی مبنای دادخواست ضرر و زیان ناشی از جرم به مبالغ خیلی زیاد می شود. این عده در این جا می گویند كه نمی شود به طور مطلق اگر منتهی به بردن مال نشد، بگوییم شروع به كلاهبرداری است. باید بررسی كنیم و ببینیم اگر منتهی می شد جرم كلاهبرداری واقع می شد یا نه. اگر جرم بود پس اینجا كه متوقف شده شروع به جرم است و اگر متوقف نمی شد و موفق می شد، اما كلاهبردار نبود، دیگر درست نیست كه بگوئیم شروع به كلاهبرداری است. استدلال این عده به مقررات شروع به جرم است. كسی قصد ارتكاب جرمی كرده و شروع به اجرا بكند. یعنی شروع به اجرای عملیات تشكیل دهنده جرم. اما كسی كه برای بردن فرشها در مثال بالا به تقلب متوسل می شود كه نهایتا هم معلوم می شود مال خودش است این اقدامات جنبه جزائی ندارد. پس حالا كه مثلا موفق نشد نمی توانیم این را عنوان شروع به جرم بدانیم.
ركن دیگر جرم كلاهبرداری، ركن معنوی است. ركن معنوی كلاهبرداری شامل عمدی بودن اقدامات مادی است كه ركن مادی را تشكیل می دهد. هم توسل به وسایل متقلبانه هم بردن مال دیگری و علاوه بر آن انجام این اقدامات مادی به صورت عمدی و ارادی به قصد بردن مال دیگری باشد. یعنی در عین حال یك قصد خاص هم در كنار قصد عام مطرح می شود یعنی اینكه اعمال مادی را به صورت ارادی انجام داده و قصد خاص اكل مال به باطل و بردن مال دیگری را داشته باشد هم مطرح می شود. معمولا جرائم سه ركن دارند مادی، معنوی، قانونی ولی بعضی از جرائم چهار ركن دارند از جمله جرم كلاهبرداری كه دارای ركن مادی، معنوی و ضرری است. یعنی ممكن است این اركان سه گانه باشد ولی متضمن ضرر نباشد. راجع به اینكه ركن ضرری از اركان تشكیل دهنده جرم كلاهبرداری است اختلاف نظر وجود ندارد چه در سیستم كیفری خودمان و چه در سیستم كیفری سایر كشورها.چون در قوانین كلیه كشورها كلاهبرداری جرم است.
به یك اعتباری جرائم را تقسیم می كنند به جرائم طبیعی و جرائم قراردادی. جرم طبیعی جرمی است كه در هر گوشه ای از دنیا واقع شود، جرم است و مجازات دارد ولی در جرم قراردادی یك عملی به موجب قرارداد ممكن است در یك كشور جرم باشد و در كشور دیگری جرم نباشد. یا یك عملی در یك زمان در یك كشور جرم نباشد و بعد جرم تلقی شود.

پس جرم كلاهبرداری یك جرم طبیعی است و در قوانین همه كشورها جرم است و ركن ضرری هم از فحوای قوانین و هم از نظر علمای حقوق در كشورهای مختلف از شرایط كلاهبرداری بوده و اختلاف نظر وجود ندارد. اما راجع به اینكه شرط مستقلی است مثل ركن مادی یا ركن معنوی و جداگانه باید بررسی شود یا نه به اصطلاح شرط ضمیمه ای است و لازم نیست مستقل بررسی شود، اینجا اختلاف است. بعضی معتقدند توسل به وسایل تقلبی منتهی می شود به تصاحب مال و تصالح مال در واقع مسأله ای است كه دو رو دارد یك طرف همان تصاحب مال است و طرف دیگر ضرر است یعنی به محض اینكه مال تصاحب شد باید بپذیریم كه ضرر هم واقع شد است. اما عده ای كه ركن ضرری را شرط مستقلی می دانند، معتقدند كه اگر به اصطلاح یك شرط مستقل است صرف تصاحب مال را نباید دلیل تضرر قرار بدهیم. بایستی جداگانه بررسی كنیم كه آیا ضرر هم واقع شده یا خیر. من عقیده دارم كه نظر دوم درست است یعنی ركن ضرری از اركان تشكیل دهنده جرم كلاهبردای است و شرط مستقلی هم است. حالا در بحث راجع به مقررات قانونی هم توضیح می دهم.
كلاهبردار را قانون تعریف می كند. كسی كه از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شركتها، تجارتخانه، مؤسسات موهوم یا به داشتن اموال و اختیارات واهی فریب بدهد یا به امور غیرواقع امیدوار بكند و یا از حوادث و اتفاقات غیرواقع بترساند یا اسم و عنوان مجعول انتخاب بكند یا به هر وسیله تقلبی دیگری متوسل بشود و از این راه مال دیگری را تصاحب بكند، كلاهبردار محسوب می شود. پس قانون مثل دانه های زنجیر برای تحقق جرم كلاهبرداری مواردی را مطرح می كند. دانه اولش توسل به وسایل تقلبی است. به همین ترتیب تا می رسد به تصاحب مال و آخرین مهره این زنجیر بردن مال است یعنی ممكن است مال با توسل و تقلب تحصیل شود ولی برده نشده باشد. به این ترتیب صرف تصاحب مال با توسل به وسایل تقلبی را نمی توانیم مبنا و دلیل تضرر بدانیم مثلا مفاصا حساب را به دست آورده ولی عمل نكرده است. وجوه و نقود و اموالی را تحصیل كرده ولی نهایتا به طور قطعی منتهی به بردن مال نشده است. از لحاظ قانونی ركن ضرری یكی از اركان تشكیل دهنده كلاهبرداری است و یك ركن و شرط مستقل است. بنابراین صرف تصاحب كافی نیست و مرحله بعدی را هم قاضی باید مورد توجه قرار بدهد. آیا این تصاحب منتهی به بردن مال دیگری هم شد و منتهی شد به اكل مال یاخیر؟
در واقع جعل سند با اختلاس ارتباطی پیدا نمی كند آنچه كه با اختلاس مرتبط می شود همان استفاده از سند جعلی است. بنابراین آنجا كه وسیله تقلبی خودش جرم جداگانه ای است ولی در عین حال وسیله بردن مال دیگری است كه این بردن كلاهبرداری است. فعل واحد دارای عناوین متعدد مجرمانه می شود كه مطابق ماده (46 ق. م. ا) مجازات جرمی داده می شود كه اشد است. اینجا باید دید این سند مجعول كه به عنوان وسیله تقلبی مورد استفاده قرار گرفته است چه نوع سندی است و چه مجازاتی دارد و كلاهبرداری با كدام شقوق قابل تطبیق است و مجازات چیست ؟
اگر مجازات استفاده از سند مجعول شدیدتر از مجازات كلاهبرداری باشد، مجازات استفاده از سند مجعول داده می شود والا مجازات كلاهبرداری مورد عمل قرار می گیرد. پس اشكالی ندارد كه وسیله تقلبی خودش جرم باشد و در این صورت فعل واحد عناوین متعدد و كیفیت مشدد نمی باشد. اگر اختلاس با جعل سند توام شود كیفیت مشدد است. اما عملا جعل سند ارتباطی با اختلاس ندارد. مختلس با جعل سند می خواهد برداشت خود را موجه جلوه دهد. یعنی سندی جعلی را در محاسبات و مكاتبات قرار می دهد و معادل وجهی كه در آن سند قید شده برداشت می كند و می خواهد عنوان كند كه این برداشت جنبه قانونی دارد و خلاف قانون نیست. این فرد به چه وسیله كارش را توجیه می كند با استفاده از سند مجعول نه با جعل اگر فرض كنیم كسی مرتكب اختلاس می شود مأمورین و مقامات متوجه شده و تحت نظر قرار می گیرد و اسنادی را جعل كرده و در كشوی میز خود قرار داده و منتظر است كه وارد جریان محاسبات بكند و بعدا معادلش برداشت نماید. اما قبل از اینكه به آن ترتیب عمل بكند دستگیر می شود. آیا به عنوان جعل این اسناد قابل مجازات است یا قابل مجازات نیست ؟
جاعل است و جرم مستقلی است بنابراین اگر می گوید كه اختلاس با جعل سند توام بشود نه این كه مقصودش این است كه جعل سند با اختلاس ارتباطی دارد نتیجه جعل سند كه استفاده از سند جعلی باشد با اختلاس مرتبط می شود به همین لحاظ هم بعضی از شعب دیوان كشور صحیحا آنجا كه فردی جعل كرده ولی مورد استفاده قرار نداده یا كسی جاعل است و دیگری استفاده كرده است مجازات جاعل را تشدید نمی كنند و مشمول قسمت دوم اختلاس نمی دانند. آن كسی كه از سند جعلی استفاده كرده است و در عین حال اختلاس اینجا هم فعل واحد دارای عناوین متعدد است هم استفاده از سند مجعول هم اختلاس و مجازات جرمی داده می شود كه اشد است. جعل ارتباطی با استفاده از سند مجعول ندارد. اینجا دو امر است. اول: جعل دوم: استفاده از سند جعلی اینجا دو اقدام جداگانه است. اما ما قسمت اولش را می گوئیم كاری نداریم. مرحله استفاده اش است كه به عنوان یك وسیله تقلبی استفاده می شود. این وسیله تقلبی خودش در عین حال جرم است چون استفاده از یك سند مجعول است. پس ركن مادی اینجا یكی می شود. هم توسل به وسایل تقلبی است و هم استفاده از سند مجعول. اینجاست كه از هم جدا می شود و دو اقدام جداگانه است آنجا كه می گوید اختلاس توأم با جعل سند بشود مقصود قانونگذار این نیست كه جعل با اختلاس ارتباط دارد. آنچه با اختلاس مرتبط می شود استفاده از سند یا اسناد مجعول است.
به این لحاظ اگر معلوم بشود كسی جعل كرده دیگری مورد استفاده قرار داده هر دو هم تصاحب كرده اند و اختلاس كرده اند از آن فردی كه جعل كرد مشمول همان مقررات غیر مشدد است و آن فردی كه استفاده كرده مشمول مقررات مشدد است. چون توام شده با جعل سند یعنی توام شد با استفاده از سند مجعول نه با اصل جعل.
بحث ما این است كه بعد از این اركان تشكیل دهنده به بررسی مقررات قانون راجع به كلاهبرداری بپردازیم كه قبلا عرض شد كه ماده (1) قانون تشدید مجازات مرتكبین اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداری مستند اصلی قانونی یا ركن قانونی جرم كلاهبرداری است. خلاصه ماده (1) به این ترتیب است كه كسی از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شركتها، تجارتخانه ها یا مؤسسات موهوم یا به داشتن اموال یا اختیارات واهی فریب بدهد هر چند در كلاهبرداری گفتیم كه اساس كار فریب دادن و مغرور كردن است ولی وقتی به قانون رجوع می كنیم می بینیم كه یك حالت فریب دادن را قانونگذار مطرح می كند. مردم را به وجود شركتها یا مؤسسات موهوم یا داشتن اختیارات واهی یا اموال واهی فریب دهد. وجود یعنی عینیت داشتن و موجود بودن . صرف اینكه می گوید من شركت یا مؤسسه دارم این ركن مادی كلاهبرداری را تشكیل نمی دهد به وجود شركتها، یعنی موجودی كه خارجی است و عینیت دارد یا داشتن اختیارات واهی مثل این كه كسی بیاید بگوید كه من با رئیس جمهور، رئیس مجلس یا فلان مقام بلند پایه دولتی ارتباط نزدیك دارم و هفته ای یك روز همدیگر را می بینیم. این نمی تواند به عنوان كلاهبرداری مطرح بشود.
یا اموال واهی كه صرف اینكه بگوید من در بانكهای خارجی فلان مبلغ دارم و در بانكهای داخلی فلان مبلغ و در فلان خیابان چندین نمایشگاه اتومبیل دارم برای تحقق جرم كلاهبرداری كافی نیست. بالاخره اسناد و مدارك جعلی برای اثبات گفته خود ارائه می دهد مثلا می گوید این سند فلان پاساژ است. این چكها و سفته و. . . اگر بپذیریم كه ركن مادی، عمل مادی است دیگر قانون ما را مقید نكرده كه این عمل مادی چه باشد. هر عمل مادی كه نتیجه مجرمانه داشته باشد. در ماده آمده فریب دهد یا به امور غیر واقع امیدوار كند. ملاحظه می كنید كه امیدوار كردن هم از نظر قانونی از ترتیبات و از طرق كلاهبرداری است. به امور غیرواقع امیدوار كردن دو حالت دارد یك امر مورد نظر كلاهبردار ذاتا غیر واقعی است و ذاتا نمی تواند واقعیت پیدا كند. مثل اینكه ادعا می كند در كویر لوت یك پروژه عمرانی دارد. لااقل با وضع موجود و بر مبنای اطلاعات كه ما در حال حاضر داریم این امری كه كلاهبردار مطرح كرده واقعیت ذاتی پیدا نمی كند. یك زمانی بشر حتی تصور نمی كرد كه به كره ماه مسافرت بكند وارد كره ماه بشود ولی انجام شد. حال در آینده می شود یك پروژه عمرانی و ساختمانی در كره ماه برقرار كرد یا نه اطلاعات فعلی ما این مسأله را نفی می كند. یا مسأله كویرزدائی را ملاحظه می كنید در رسانه ها كه درخت می كارند و قصد دارند كویر لوت هم حالت عمرانی پیدا كند اما وضعیت موجود نشان می دهد در حال حاضر اجرای پروژه عمرانی در كویر لوت و شوره زارهای اطراف قم ذاتا نمی توان واقعیت پیدا بكند. پس امر غیرواقعی در یك حالت ذاتا غیر واقعی است. حالت دوم چون قانون نگفته كه آن امر ذاتا غیر واقعی باشد بنابراین وقتی كلی می گوید و كلی اگر افرادی داشته باشد و ما مقید به استفاده از نوعی از افراد آن كلی نباشیم باید شامل همه افراد بدانیم.

غیر واقعی بودن گاهی ذاتی است و گاهی غیرذاتی است. قانونگذار هم به صورت كلی می گوید. بنابراین هم شامل موردی می شود كه امر ذاتا غیرواقعی است و هم شامل موردی كه امر ذاتا غیرواقعی نیست می تواند تحقق پیدا بكند. ولی كلاهبردار نظری به تحقق مقصود ندارد. مثلا می شود با سی میلیون تومان معامله فرش انجام داد، معامله طلاجات انجام داد این امر غیرواقعی نیست اما وقتی معلوم می شود مثلا شخص در مدت دو سال حتی یك معامله انجام نداده معلوم می شود كه نظری به واقعیت دادن به این امر نداشته در عین حال شخص را مغرور و امیدوار كرده است به یك امر غیرواقعی یا مثلا در یك پرونده كه شخصی را به عنوان كلاهبردار محكوم كرده بودند یكی كسی طرف قرارداد با شركتی كه پرسنل زیادی هم داشت قرار می گیرد در خصوص خرید تن ماهی به تعداد زیاد. با وجود كوتاه بودن مدت قرارداد و مدتی كه بعد طرح شكایت می شود بیشتر از دو سه هزار قوطی تن ماهی تحویل نداده بود مثلا اگر آن مقدار تن ماهی را از لحاظ داخلی نتواند تهیه نماید امكان تهیه اش از خارج بود پس تهیه این مقدار فوق العاده اگر از لحاظ داخلی عملی نباشد با كمك از خارج می تواند واقعیت پیدا بكند. بنابراین یك امری است كه ذاتا غیرواقعی نیست. اما روش متهم به كلاهبرداری و اقدام وی مبین این است كه نظری به واقعیت دادن به این امر نداشته است. پس دومین حالت این كه مردم را از راه حیله و تقلب به وجود شركتها و تجارتخانه، مؤسسات موهوم داشتن اختیارات و اموال واهی فریب بدهد و مردم را به امور غیرواقعی امیدوار بكند. یا مردم را از حوادث و اتفاقات غیرواقعی بترساند.
پس ما می بینیم از نظر قانونی اگر كسی به ترساندن هم متوسل بشود با وجود شرایط می تواند عنوان كلاهبردار داشته باشد. حال به امور غیرواقعی و حوادث غیرواقعی بترساند . حوادث را می توانیم به دو دسته تقسیم كنیم. 1ـ حوادث طبیعی 2ـ حوادث اجتماعی حوادث اجتماعی مثل قحطی، جنگ، بمباران، بحرانهای مالی و اقتصادی، بی نظمیهای داخلی، انقلابات داخلی و. . . مثلا اعلام می كند كه قشون فلان كشور پشت مرزهای ما آمده قریبا ما مورد بمباران هوائی و حمله قرار می گیریم. یا مثلا می گوید كه خانه شما كه در فلان منطقه است طبق بررسیها روی گسل است و قریبا هم زلزله می شود كه جزء حوادث طبیعی است. اركان تشكیل دهنده یكی ركن مادی است. با قول و گفتن این كه مثلا در كویر لوت می خواهیم یك پروژه عمرانی اجرا بكنیم این كلاهبرداری نمی شود.
اما در روزنامه اعلام می كند كه قرار است شهركی در فلان محل ساخته بشود مشخصات آن هم این است هر كس طالب این است مبلغی را به فلان حساب واریز نماید وقتی ساختمان به این مرحله رسید فلان مبلغ باید پرداخت شود كه یك كار مادی است. كلاهبرداری اركانی دارد. اول ركن مادی كه باید فعل مادی و مثبت باشد. دروغگوئی و لفظ ممكن است باعث فریب بشود ولی عنوان كلاهبرداری ندارد. یا فرد اسم یا عنوان مجعول انتخاب بكند. مثلا اسمش در اسناد سجلی «الف» است حال خود را «ب» معرفی كرده است. عناوین جعلی از قبیل اجتماعی، سیاسی، فرهنگی و. . . مثلا طبیب نیست خود را طبیب معرفی كرده وكیل دادگستری نیست خودش را وكیل دادگستری معرفی كرده است. یا این كه شكسته بندهایی كه ارتوپد نیستند ولی شكسته بندی می كنند خود را اگر پزشك معرفی بكند چون واجد این عنوان نیست انتخاب كردن عنوان مجعول است. راجع به عنوان مجعول و سایر مواردی كه تا به حال توضیح دادم در خصوص اینكه ركن مادی باید عمل مادی باشد اختلافی وجود ندارد اما در مورد اسم بعضی ها قائل به تفكیك هستند می گویند در مورد اسم لازم نیست غیر از این كه خودش به نام دیگری معرفی می كند عمل مادی هم انجام بدهد و در مورد اسم گاهی اوقات این مسأله پیش می آید كه شخص مطابق اسناد سجلی نام معینی دارد. (الف ـ ب، یا چ) ولی بین مردم به نام دیگری معروف است. در شناسنامه «الف» است مردم او را بنام «ب» می شناسند و معروف به اسم دیگری غیر از اسم شناسنامه اش است.
اسم مستعار از شمول این مقررات خارج است خیلی از نویسندگان و بزرگان در رشته های مختلف معمولا با اسم مستعار آثارشان را منتشر می كنند. این از بحث كلاهبرداری خارج است در این مورد كه شخص مطابق اسناد سجلی اسم معینی دارد ولی بین مردم معروف به اسم دیگری است اگر بیاید به این ترتیب كلاهبرداری بكند یعنی خودش را به كسی با این نامی كه معروفیت دارد معرفی بكند و بر فرض با وجود شرایط بتواند مال دیگری را ببرد اگر به عنوان اسم مجعول تحت تعقیب قرار بگیرد آیا این در واقع مرتكب جعل شده است و كلاهبرداری او به لحاظ اسم جعلی است. بعضی ها می گویند همین كه معروف به «ب» است ولی حالا با اسم اصلی شناسنامه ای و سند سجلی كه «الف» است رفته خودش را معرفی كرده كلاهبرداری كرده است چون مردم او را به عنوان «ب» می شناسند و وی خود را بنام «الف» كه مطابق با سند سجلی است معرفی كرده است اما این اسم جعلی است.
عده دیگر نظرشان این است كه به هر حال اشخاص حق دارند كه از اسناد شناسنامه ای و ثبتی شان استفاده بكنند محروم كردن اشخاص از استفاده از اسامی شناسنامه ای احتیاج به دلیل قانونی دارد. وقتی ثبت احوال مشخصات كسی را ثبت كرد این حق پیدا می كند كه از این مشخصات استفاده بكند. بنابراین اسم مجعول منصرف از موردی است كه كسی مطابق اسناد سجلی و نام واقعی خود مبادرت به تقلب نماید. پس دو نظر در مورد اسم وجود دارد. جایی كه كسی به نامی معروفیت دارد ولی به اسم شناسنامه ای می رود و كلاهبرداری می كند. یك نظر می گویند چون معروف به این اسم است و اسم دیگری را عنوان كرده این كلاهبرداری است عده دیگر می گویند كه استفاده از اسامی شناسنامه ای حق افراد است و نمی شود بدون قانون كسی را منع كرد از اینكه از مشخصات شناسنامه خود استفاده بكند. بنابراین این مورد مشمول مقررات اسم جعلی نیست به نظر من هم این ترتیب دوم صحیح تر است یعنی می گوئیم كه اسم طبق شناسنامه مشخص است و اسم جعلی انتخاب نكرده است اسم خودش را گفته حالا اگر معروفیت دارد به نامه دیگری دلیل نمی شود كه بگوئیم اسم دیگری انتخاب كرده است و اسم مطابق با اسناد سجلی و شناسنامه اش است. در مورد همین عنوان یكی از مراجع قضائی اخیرا اعلام كرده بود دادگاهها راجع به كلاهبرداری وكلأ در مواردی كه كسی متهم می شود به كلاه برداری و خودش را وكیل معرفی كرده بعضی ماده (55 ق. ) وكالت را مطرح می كنند و عده ای به ماده (1) قانون تشدید مجازات - استناد می كنند. اینجا تكلیف چیست و با ارسال نمونه احكام درخواست كرده بود اگر در هیأت عمومی مطرح شود رویه واحدی در این مورد به وجود می آید. به طور كلی در بعضی از موارد در این عنوان جعلی ما به موجب قوانین خاص مقررات ویژه ای داریم از جمله وكالت.
ماده (55 ق. ) وكالت می گوید كسی كه وكیل دادگستری نیست یا وكیل دادگستری است ولی حق وكالت ندارد یا پروانه اش لغو شده است اگر در امر وكالت مداخله و تظاهر بكند به مجازاتی كه در ماده (55 ق0) وكالت پیش بینی شده محكوم می شود همین مورد بحث عنوان جعل كه در كلاه برداری مطرح می شود آیا كسی كه وكیل دادگستری نیست خودش را وكیل معرفی كرد ماده (55) قانون وكالت را ملاك قرار دهیم كه می گوید كسی كه وكیل دادگستری نیست یا وكیل دادگستری است و حق وكالت ندارد و پروانه اش لغو شده است یا مثلا مداخله در امر پزشكی ماده (3) قانون مواد غذائی و داروئی سال 1346 اگر فردی كه طبیب نیست خودش را طبیب معرفی كند آیا مشمول مقررات خاص مداخله در امر پزشكی است یا كلاهبرداری؟ آنچه مسلم است ما اگر در موضوع واحد مقررات متعددی داشته باشیم بایستی وضعیت این مقررات را نسبت به هم مشخص بكنیم.

این مقررات متعدد چه رابطه ای با هم دارند؟ عام اند، خاص اند هر دو عام اند یا هر دو خاص. اگر معلوم شود مقررات متعدد دسته ای عام و دسته ای خاص است مقررات خاص قلمرو مقررات عام را در حدود مصادیق محدود می كند یعنی اصل اجرای مقررات عام است الا در مواردی كه قانون خاص راجع به آن موارد تعیین تكلیف كرده است. مقررات كلاهبرداری هر چند یك قانون خاص است اما نسبت به قانون وكالت، نسبت به قانون مداخله در امر پزشكی عام به حساب می آید. در ماده (55) قانون وكالت می گوید كسی كه وكیل دادگستری نیست و یك مورد را مطرح می كند یا در ماده (3) می گوید كسی كه در امر پزشكی مداخله می كند كه یك امر را مطرح می نماید. پس ماده (55) قانون وكالت و ماده (3) قانون مواد غذائی و داروئی خاص است و مقررات كلاهبرداری عام و مقررات كلاهبرداری حاكم است به شرطی كه آن مقررات خاص وكیل را از شمول مقررات عام كلاهبرداری خارج كند و زمانی خارج می كند كه مقررات قانون خاص قابل اجرا باشد. البته در مورد ماده (55) نظر مرا خواسته بودند كه آیا موضوع قابل طرح در هیأت عمومی دیوانعالی كشور است یا خیر. با توجه به آرأ ملاحظه كردم كه در حال حاضر قابلیت طرح در هیأت عمومی را ندارد.
ماده (55) قانون وكالت می گوید كسی كه وكیل دادگستری نیست یا وكیل بوده حق وكالت ندارد و پروانه اش لغو شده اگر در امر وكالت دخالت و تظاهر بكند این عنوان مداخله و تظاهر در امر وكالت یعنی چه؟ یعنی وكیل نیست و یا وكیل بوده الان حق وكالت ندارد. كاری را انجام می دهد كه وكیل دادگستری اجازه دارد انجام دهد. وكیل مجاز چه كار می كند. در امر حقوقی دادخواست می دهد. به دادگاه مراجعه می كند. اسنادش را مطابقت با اصل می نماید و مراجعاتی از این قبیل در امر كیفری هم باز به همین ترتیب اقداماتی را انجام می دهد.
پس مداخله و تظاهر در امر وكالت لازمه اش این است كه كسی كه وكیل نیست خودش را وكیل معرفی بكند. در صورتی مشمول ماده (55 ق. ) وكالت می شود كه در امر وكالت مداخله و تظاهر بكند. صرف اینكه بگوید من وكیل دادگستری هستم و طرف مقابل هم بر فرض بر مبنای شرایطی كه توضیح داده شد متقاعد بشود با ماده (55 ق. ) وكالت ارتباطی پیدا نمی كند. پس اگر شخص خودش را وكیل دادگستری معرفی بكند با آن شرایطی كه توضیح داده شد ولی هیچ اقدام وكالتی انجام ندهد یعنی آن اقداماتی كه یك وكیل مجاز انجام می دهد انجام نداده باشد این مشمول مقررات ماده (55 ق. ) وكالت نیست چون لازمه ماده (55 ق. ) وكالت مداخله و تظاهر در امر وكالت است. اما در ماده (1) قانون تشدید چنین چیزی نیست صرف اینكه خودش را كه وكیل دادگستری نست وكیل دادگستری معرفی كند كافی است منتها زیر بنای این مطالب و ركن مادی همان مسائل كلی است كه قبلا بیان شد. پس در مورد عنوان جعلی ما زمانی می توانیم شخص را به عنوان كلاهبرداری مجرم و قابل مجازات بدانیم كه مقررات خاصی راجع به آن موضوع وجود نداشته باشد و اگر مقررات خاصی وجود داشته باشد باید بررسی كنیم كه آیا این موضوع مشمول قانون خاص است یا خیر. اگر مشمول قانون خاص باشد مثل ماده (55 ق. ) وكالت دیگر بحث كلاهبرداری منتفی است. تفاوت هم خیلی زیاد است آنجا در ماده (55 ق. ) وكالت می گوید مجازات 6 ماه تا سه سال ولی در ماده (1) قانون تشدید مجازات مرتكبین اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداری دو نوع مجازات تعیین كرده است در قسمت اول بدون كیفیات مشدد از یكسال تا هفت سال و جزای نقدی نقدی معادل مال مورد كلاهبرداری و رد اصل مال و در حالت دوم كه كیفیات مشدد وجود دارد دو تا ده سال حبس و انفصال ابد از خدمات دولتی و سایر موارد پس ملاحظه می شود كه از نظر مجازات هم تفاوت خیلی زیادی وجود دارد. پس همانطور كه بیان شد وسایل تقلبی در ماده (1) قانون تشدید مجازات مرتكبین اختلاس ارتشأ و كلاهبرداری كه مستند اصلی قانونی كلاهبرداری است دو دسته است. یك دسته احصأ شده دسته دوم نامعین. اگر به هر وسیله تقلبی دیگر نه به هر وسیله متوسل و به آن ترتیب عمل بكند كلاهبردار محسوب و به یك تا هفت سال حبس و جزای نقدی و رد اصل مال محكوم می شود.

پس ممكن است نتیجه توسل به وسایل تقلبی تحصیل مال و اموال باشد. بعضی ها عقیده شان این است كه همانطوری كه در خیانت در امانت شامل اموال منقول می دانستند و می گفتند كه با وجود مطلق بودن مقررات سابق ماده (241 ق. ) مجازات عمومی مصوب 1304 آنجا كه می گوید اگر اموال، امتعه، نقود، نوشتجات، اوراق به كسی سپرده شود، اموال را مطلق می گوید. وقتی اموال را مطلق می گوید همانطوری كه بیان شد مال حالات و انواع مختلفی می تواند داشته باشد و مطلق آمده و شامل همه آن انواع می شود. اما اگر رویه قضائی را ملاحظه كنید حتی یك مورد پیدا نمی شود كه مراجع قضائی مربوط به غیرمنقول به عنوان خیانت در امانت حكم داده باشند. بعد در قانون تعزیرات مصوب سال 62 ماده (119) اموال و ابنیه ذكر شده ولی در ماده (1) قانون تشدید مجازات مرتكبین اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداری اصل مال را می گوید. ما به احكامی برخورد می كنیم كه در مورد كلاهبرداری به قیمت مال محكوم كرده است كه این امر مجوزی ندارد. اگر قرار باشد ما محكوم كنیم به قیمت مال این امر احتیاج به ارائه دادخواست دارد و لازم است كه طرح دعوی خصوصی صورت گیرد. آنچه كه بدون دادخواست و بدون رعایت تشریفات دعوای مدنی و آ. د. م می شود اقدام كرد رد اصل مال است و آن در شرایطی است كه حكم دادگاه قابلیت اجرا داشته باشد. اگر مال مورد كلاهبرداری همانطوری كه قبلا هم اشاره شد بكلی از بین رفته در این موقع تكلیف اجرای احكام راجع به اجرای این حكم چیست؟ آیا اجرای این حكم برای قاضی اجرای احكام مقدور است؟ محكومله هم مرتب جهت اجرای حكم مراجعه می كند. چگونه قاضی اجرای احكام حكم رد اصل مالی كه در موردی كه وجود ندارد می تواند اجرا كند.
بنابراین باید بپذیریم كه در موردی كه مال مورد كلاهبرداری از بین رفته و موجود نیست و با موجود است و كشف نشده است و الان در دسترس قاضی نیست نمی شود حكم به رد اصل مال داد در این مورد باید شاكی را هدایت كرد كه دادخواست حقوقی بدهد. چرا كه قانون گفته باید حكم به رد اصل مال بدهد نه عین یا مثل آن ولی در خیانت در امانت قید رد اصل مال نیامده است.
حال اگر دادگاه حكم به رد اصل مال داد هر چند كه كشف نشده باشد و از بین رفته باشد این حكم قابلیت اجرا ندارد ولی آنجا ما مانعی نمی بینیم چون آن مقررات عمومی به قاضی اجازه می دهد تعیین تكلیف بكند در حالات مختلف. اما مقررات خاص كه از جمله آن مقررات كلاهبرداری است می گوید رد اصل مال كه مقررات خاص بود و رد اصل مال یعنی اینكه مال باید موجود باشد. البته رویه مختلف است بعضی ها در موردی كه مال موجود نیست حكم به رد اصل مال می دهند و بعضی شاكی را هدایت می كنند كه دادخواست حقوقی بدهد و ضرر و زیانش را مطالبه كند. ولی وجه نقد وضعش فرق دارد.

اگر به فرض اغماض كنیم و بنابراین بگذاریم كه وجه نقد موجود است و می شود مسترد بشود اما راجع به سایر اموال مثلا اتومبیلی است یا خانه ای است و خراب شده است امكان ندارد و قانون این اجازه را به ما نداده است وقتی قانون می گوید رد اصل مال نمی توانیم دنبال مثل یا عین باشیم در اینجا لازم است ذكر كنیم كه تفسیر قوانین جزائی باید مضیق و در عین حال تفسیر به نفع متهم باشد اینها نتیجه اش این است كه ما آزاد نیستیم مقررات جزائی را بر مبنای مسائل اصولی تفسیر بكنیم.
پس اگر شرایط قسمت اول وجود داشته باشد مجازات كلاهبرداری به ترتیبی است كه عرض كردم. اما در قسمت دوم كیفیات مشدد كه این كیفیات مشدد را یكی تبلیغ عامه به وسیله رسانه های جمعی است.
نشان می دهد كه قانونگذار در قسمت اول نظر به مواردی دارد كه مخاطب كلاهبردار یك نفر است هر چند به صورت جمعی می گوید مردم را و عمومی بیان می كند ولی در قسمت دوم می آید و بیان می كند اگر عامه را تبلیغ بكند به وسیله وسایل ارتباط جمعی این یك كیفیت مشدد است.
بنابراین باید بپذیریم كه در موردی كه مال مورد كلاهبرداری از بین رفته و موجود نیست و با موجود است و كشف نشده است و الان در دسترس قاضی نیست نمی شود حكم به رد اصل مال داد
یك سال تا هفت سال تبدیل می شود به دو تا ده سال. معلوم می شود كه در آن قسمت اول مخاطب كلاهبردار از نظر قانون یك نفر است. یك نفر را فریب داده است مخاطبش یك نفر است. ولی در صورتی كه می آید تبلیغ عامه می كند. مثلا یك وقت می گوید كه تشكیلاتی دار به عنوان شركت دایر كرده است و كسانی به آنجا مراجعه می كنند و به آن وسیله ممكن است فریب بخوردند. زمانی دیگر از طریق روزنامه اعلام می كند مثلا در فلان منطقه با فلان مشخصات شهرك سازی می شود. شاكی كه در فوق بیان كردم یا فلان پروژه عمرانی اجرای می شود.
اینجا محدوده تبلیغات و مخاطبینش كل مملكت است و همه مردم را در برمی گیرد و علاوه بر آن تأثیر فریب فردی و مانورها و صحنه سازیها فردی با موقعی كه شخص به وسیله وسایل ارتباط جمعی عمل می كند متفاوت است.
وقتی كسی یا كسانی می بینند یك روزنامه كثیرالانتشار و رسمی مملكت اعلام می كند كه فلان پروژه عمرانی اجرا می شود تردیدی نمی كنند كه در این فریب است. یا از طریق رادیو و تلویزیون اعلام می كند. با توجه به این واقعیت یكی از كیفیات مشدد تبلیغات عامه به وسیله وسائل ارتباط جمعی است. روزنامه، رادیو و تلویزیون و كلیه وسایلی كه به رسانه های عمومی مربوط می شود. در خصوص وضعیت شغلی باید گفت اگر در قانون تعزیرات ماده (116) قانونگذار وضعیت شغلی را از بین برد و گفت كلاهبردار، كلاهبردار است و فرقی نمی كند كه وابسته به تشكیلات دولتی باشد یا نباشد.

اما ماده (1) قانون تشدید مجازات مرتكبین اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداری به نحوی است كه قانونگذار می گوید كارمند وابسته به تشكیلات دولتی نباید كلاهبردار باشد و این چنین كارمندی را نمی خواهیم. یعنی وضعیت شغلی را اعم از این كه كارمند رسمی، روزمزد، پیمانی و. . . باشد یا این كه چه عالیرتبه و یا دون پایه باشد اگر كلاهبردار بود از كیفیات مشدد محسوب می شود. علاوه بر دو تا ده سال حبس و رد اصل مال و محكومیت به پرداخت جزای نقدی معادل مال مورد كلاهبرداری به انفصال ابد از خدمات دولتی محكوم می شود. در مورد انفصال از خدمات دولتی هم بین وضعیتهای شغلی متفاوت تفاوتی وجود ندارد هر چند در شروع به كلاهبرداری قائل به تفكیك شده است.
در شروع به كلاهبرداری وضعیتهای شغلی را به سه دسته تقسیم می كند و مبدأ را مدیر كل و همتراز قرار می دهد و بالاتر و پائین از مدیر كل.
در ارتشأ مجازاتها متفاوت است. در شروع به كلاهبرداری مدیر كل و همتراز به مجازات انفصال ابد از خدمات دولتی مثل اصل كلاهبرداری محكوم می شوند ولی پائین تر از مدیر كل و همتراز مدیر كل به انفصال موقت از 6 ماه تا سه سال محكوم می گردند.
همچنان كه بیان شد در اصل كلاهبرداری تفاوتی ندارد خواه مدیر كل یا همتراز و یا پائین از مدیر كل به انفصال ابراز خدمات دولتی محكوم می شوند.
در اینجا در خصوص اسم و عنوان جعلی مأمورین دولتی دو مورد مطرح می شود. در مورد عنوان جعلی اینها نسبت به هم چه وضعی دارند.
همانطوری كه قبلا بیان شد شرایط اصلی كلاهبرداری آنهائی است كه در قسمت اول آمده است. قسمت دوم كیفیات مشدد است. در مسائل جزائی كیفیات مخففه و مشدده مطرح می شود. كیفیات مشدد و مخفف چه موقع مطرح می گردد. زمانی مطرح می گردد كه مجرمیت فرد مسلم باشد یعنی كسی كه متهم می شود به ارتكاب جرم قاضی رسیدگی می كند و احراز می كند كه این فرد مرتكب این جرم شده است. پس از این كه مجرمیت مسلم شد در مقام تعیین مجازات است كه كیفیات مخففه و مشدده مطرح می شود. كیفیات مشدده و مخففه از اركان تشكیل دهنده جرم نیست جرم احراز شده و در مقام تعیین مجازات اگر مجاز به تخفیف هستیم تخفیف می دهیم یا اگر كیفیات مشدد وجود داشته باشد مجازات تشدید می شود.
در قسمت دوم بین آنچه كه عنوان جعل را آورده با آن كه در قسمت اول آمده تفاوت وجود دارد. قسمت دوم كیفیت مشدد است قسمت اول از اركان تشكیل دهنده جرم كلاهبرداری است و رد اصل مال هم با توضیحاتی كه بیان شد در قسمت دوم هم است. مسأله ای كه در مورد كلاهبرداری مطرح می شود تبصره 1 ماده (1) است راجع به تبصره 2 كه به شروع جرم مربوط می شود توضیح داده شد.
مجازات را قانون تعیین كرده در هر مورد حداقل مجازات اصل جرم است. یعنی اگر اصل كلاهبرداری با قسمت اول قابل تطبیق است شروعش یك سال مجازات حبس دارد به علاوه انفصال از خدمات دولتی و اگر با قسمت دوم منطبق است مجازات شروع دو سال است.

تبصره 1 مربوط به تخفیف مجازات است. همانطوری كه عرض شد تخفیف مجازات یعنی تعیین مجازات كمتر از حداقل مجازات قانونی.
بین حداقل و حداكثر قانونی قاضی مجاز است مجازات تعیین كند و این اختیار را دارد تعیین مجازات مابین حداقل و حداكثر نه تخفیف است نه تشدید. در حدی است كه قانون تعیین كرده است.
تشدید مجازات زمانی است كه قاضی متهم را بیشتر از حداكثر مجازات محكوم می كند حتی یك روز و تخفیف مجازات زمانی است كه برای متهم كمتر از حداقل تعیین مجازات می شود. تبصره 1 ماده(1) كه به عنوان تخفیف مجازات مطرح شده در واقع تجویز تخفیف مجازات نیست منع تخفیف مجازات است. چون گفتیم كه بین حداقل و حداكثر قاضی اختیار دارد مجازات تعیین بكند. تبصره1 می گوید كه اگر كیفیات مخففه هم وجود داشته باشد نمی شود كمتر از حداقل تعیین مجازات كرد یعنی اینكه تخفیف مجازات ممنوع است.
اما موارد زیادی وجود دارد كه قانون تخفیف مجازات را منع كرده است همانطوری كه در موارد تعلیق مجازات ممنوع است. در اختلاس، ارتشأ، كلاهبرداری جعل، استفاده از سند مجعول مستثنیات ماده (25 ق. م. ا) و ماده (30) همان قانون كه مستثنی كرده است در قانون تشدید مجازات رانندگان متخلف مسأله مهمی وجود دارد و آن اینكه قاضی حق تخفیف مجازات را ندارد و تخفیف مجازات ممنوع است.
در حقیقت تبصره 1 ماده (1) قانون تشدید مجازات مرتكبین اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداری منع تخفیف مجازات است نه تخفیف مجازات با این حال به عنوان تخفیف مجازات مطرح شد این قانون مصوب سال 67 است. بعد كه در سال 70 قانون مجازات اسلامی تصویب شد ماده 22 تخفیف مجازات را به صورت مطلق پذیرفت، می شود مجازات را تخفیف داد البته شرایطی را قانونگذار تعیین كرده و حتی در مقام تخفیف می شود مجازات را تبدیل كرد. به شرطی كه این تبدیل جنبه تخفیف داشته باشد و اینكه آیا تخفیف است یا تبدیل بستگی به وضع محكومعلیه دارد. با تصویب و اجرای ق. م. ا و ماده (22) دادگاهها در مورد كلاهبرداری ماده مزبور را هم رعایت می كردند و طبق ماده (22) مجازات كلاهبرداری هم تخفیف داده می شد. ولی بالاخره چون مخالفش هم بود و نظر مخالف این بود كه تخفیف مجازات ممنوع است منتهی شد به طرح موضوع در هیأت عمومی و یك رأی وحدت رویه در این زمینه وجود دارد كه خلاصه اش این است كه مجازات كلاهبرداری و مقررات كلاهبرداری یك قانون خاص است و مقررات عمومی ق. م. ا مقرراتی عمومی است بنابراین مقررات عام نمی تواند مقررات خاص را نسخ بكند تبصره به قوت خودش باقی است. مطابق تبصره نمی شود مجازات كلاهبرداری را كمتر از حداقل برحسب مورد تعیین كرد. بحثی كه اینجا مطرح شده بود و من اشاره می نمایم واقعا رجوع به مذاكرات هیأت عمومی دیوانعالی كشور خیلی مفید است این است كه وقتی وضع قوانین نسبت به هم معلوم شد آیا قانون عام می تواند قانون خاص را نسخ كند. مخصوصا اگر قانون عام مؤخر بر قانون خاص باشد. حال كه قانون تشدید مجازات. . . یك قانون خاص است و قانون مجازات اسلامی هم قانون عام، آیا این عام مؤخر می تواند خاص مقدم را نسخ بكند یا خیر؟ حالا چرا این بحث مطرح می شود به لحاظ اینكه در آخرین ماده كتاب چهارم ق. م. ا یعنی ماده (497) می گوید كه كلیه مقررات مغایر با این قانون ملغی است. این كل دلالت بر عموم دارد. كلیه مقررات چه خاص چه عام اگر مغایر با این قانون بادش مطابق ماده (497 ق. م. ا) ملغی است و آنچه مسلم است تبصره 1 ماده (1 ق. ) تشدید مجازات مغایر ماده (22) است. ماده (22) به طور مطلق تخفیف مجازات را جایز كرده است ولی تبصره 1 ماده (1) تخفیف مجازات را منع كرده است پس تبصره 1 ماده (1) مغایر ماده (22 ق. م. ا) است و به حكم ماده (497 ق. م. ا) باید ملغی باشد پس آن مراجعی كه طبق ماده (22) مجازات كلاهبرداری را تخفیف می دانند احكامشان درست و منطبق با مقررات بود.
حال آیا قانون عام مؤخر خاص مقدم را نسخ میكند یا نه دو نظر وجود دارد. رأی وحدت رویه هم كه در این زمینه داریم بر همین مبناست. از لحاظ علمی و تئوری دو دسته نظر وجود دارد. در منابع فقهی هم نظر فقها هم همین است. دو دسته اند یك عده ای عقیده دارند كه عام مؤخر می تواند ناسخ مقدم باشد و عده ای برعكس. از لحاظ حقوقدانان عرفی قائل به تفكیك می شوند و می گویند قانون خاص به جهات خاصی وضع می شود و مقطعی است.
معمولا مقررات خاص بر مبنای اوضاع خاصی تصویب می شود. اگر قانون عامی مؤخر بر قانون خاص تصویب بشود و مغایر با آن قانون باشد باید دید آن اوضاع و احوالی كه آن قانون خاص بر مبنای آن تصویب شده كماكان در جامعه وجود دارد؟
مثلا در ایراد جرح با چاقو باید بازداشت موقت صادر شود. آیا هنوز چاقوكشی است ؟
یا در مورد ارتشأ و اختلاس باید قرار بازداشت موقت صادر شود هنوز هم ارتشأ و اختلاس وجود دارد یا نه دستگاههای اداری سالم اند و كوچكترین اشكالی وجود ندارد و دیگر نیازی به آن مقررات خاص نیست. اگر جهات تصویب قانون خاص از بین رفته باشد قانون عام مؤخر، خاص مقدم را نسخ می كند اما اگر جهات تصویب قانون خاص هنوز باقی باشد عام را نمی توانیم ناسخ خاص به حساب بیاوریم. خاص به وقت خودش باقی است.
یك رأی وحدت رویه هم وجود دارد به همین ترتیب قائل به تفكیك شده است. اما نهایتا در مشروح مذاكرات هیأت عمومی دیوانعالی اگر ملاحظه بفرمائید آنچه كه اكثریت نتیجتا رأی داد كه نمی شود مجازات كلاهبرداری را كمتر از حداقل و طبق ماده (22) تخفیف داد این بود كه قانون مربوط به تشدید مجازات از مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام و قانون مجازات اسلامی مصوب مجلس شورای اسلامی است. این دو در طول هم قرار دارند و فلسفه اصلی مجمع تشخیص مصلحت نظام این است كه اگر بین مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان راجع به قوانین اختلافی وجود داشته باشد مجمع تشخیص مصلحت نظام بین این دو مرجع قضاوت می كند پس یك مرجع بالاتری است و مرجعی است كه بین این دو حل اختلاف می كند. نهایتا استدلال این شد كه چون قانون مجازات اسلامی و ماده (22) این قانون مصوب مجلس شورای اسلامی است و قانون تشدید مجازات مرتكبین اختلاس، ارتشأ و كلاهبرداری مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است و این دو در طول هم قرار دارند بنابراین نمی توانیم حكم ماده (497 ق. م. ا) را شامل مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام بدانیم و منصرف از آن مقررات است. بنابراین تبصره 1 مطابق این رأی وحدت رویه قابلیت اجرا دارد و نمی شود ماده (22) را در مورد كلاهبرداری و تخفیف مجازات اعمال كرد.
اینجا سؤالاتی پیش می آید از جمله اینكه آیا مجازات انتقال مال غیر را هم كه مجازات كلاهبرداری است نمی شود تخفیف داد؟ و دیگر این كه حال كه نمی شود در مورد كلاهبرداری مطابق تبصره 1 كمتر از حداقل تعیین مجازات كرد. اگر در خاتمه صدور حكم قطعی ماده (25) اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری كه در قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در ماده (277) مطرح شده تفاوتی با هم دارند یعنی در ماده (25) جائی كه در جرایم غیر قابل گذشت شاكی اگر پس از صدور حكم قطعی گذشت بكند دادگاه صادر كننده حكم قطعی مجازات را در حدود قانون تخفیف می دهد. به نظر می رسد در ماده (25 ق. ) اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری تخفیف مجازات الزامی است.
یعنی اگر جرم غیر قابل گذشت باشد و شاكی بعد از قطعیت گذشت بكند دادگاه تكلیف دارد تخفیف بدهد و ملزم به تخفیف است اما ماده (277 ق. آ. د. د. ع. ا) در امور كیفری طوری تدوین شد كه این الزام ظاهرا از بین رفته عین مقررات ماده (25) در ماده (277) آمده است اگر در جرایم غیرقابل گذشت شاكی پس از قطعیت گذشت بكند دادگاه صادر كننده حكم قطعی در صورت اقتضأ مجازات را در حدود قانون تخفیف می دهد. من نظرم این است كه در ماده 277 ملزم نیست و می تواند تخفیف ندهد.
سؤال منحصر می كنیم به این كه دادگاه می خواهد تخفیف بدهد. مقتضی این است كه تخفیف بدهد. حالا آیا آن ممنوعیت شاملش می شود چون تخفیف آنجا ممنوع بوده است به نظر من خیر به لحاظ این كه آنجا در ماهیت مسئله است جائی است كه دادگاه می خواهد برای اولین بار تعیین مجازات بكند. حق ندارد. اما این مقررات قبلی مانع اجرای مقررات بعدی نیست. بنابراین بر مبنای ماده (277) حتی می شود مجازات كلاهبرداری را تخفیف داد.

اصل خبر:‌ شورای نگهبان لا‌یحه‌ای كه از سوی قوه قضاییه نامیده شد را به مجلس بازگرداند.
موضوع از چه قرار است؟
لا‌یحه پیشنهادی مذكور، شركت‌های بیمه‌گر را موظف می‌سازد كه تنها در مرگ و جراحت رانندگی، دیه زنان و مردان را با هم یكسان پرداخت كنند. این موضوع هیچگونه ارتباطی به دیه زن و مرد و مسلمان و غیرمسلمان ندارد و صرفا قراردادی بین بیمه‌گذار و بیمه‌گر است. ‌
تحلیل موضوع: دیر زمانی است كه بالا‌جبار، به تفاوت در میزان دیه قتل زن مسلمان و مرد مسلمان خو گرفته‌ایم و بارها از خود پرسیده‌ایم كه چرا دیه زن و مرد تا مرز ثلث دیه یكسان است و سپس به یكباره قاعده تنصیف بر آن حاكم می‌شود؟! تا چندی پیش این نابرابری در میزان دیه برای گروه دیگری نیز جاری بود كه خوشبختانه بنا بر نظر حكومتی، تغییر نمود و از آن پس، دیه اقلیت‌های دینی شناخته‌شده در قانون اساسی، برابر با دیه مسلمان تعیین شد.
بر حسب آنكه ماهیت دیه را مال، جبران خسارت و یا مجازاتی بدانیم كه به سبب جنایت بر نفس یا عضوی وارد آمده كه باید به اولیای‌دم و یا مصدوم و مجروح پرداخت شود تا اندكی كفه نابرابر ترازوی عدالت را به حالت توازن اولیه خود بازگرداند؛ علی‌القاعده نباید تفاوت جنسیتی در میزان این غرامت به چشم بخورد. ‌
نكته‌ای كه هر ذهن منصفی را به خود مشغول می‌سازد، تبعیض آشكار بین حرمت و ارزش جان انسان‌ها است كه با اصل تساوی روح انسان‌ها در پیشگاه عدل الهی سازگار نیست. همچنین قوانین و مقررات داخلی و بین‌المللی نیز این تباین جنسیتی را برنمی‌تابد. ‌
حال چگونه است كه این حرمت و ارزش جان انسان‌ها دستخوش تغییرات مادی می‌شود و دیه جان یك زن در یك قرارداد توافقی با موضوع حوادث رانندگی، با دیه مرد یكسان محاسبه می‌شود؛ اما در خارج از آن موضوع قرارداد، حرمت همین جان به یكباره به نصف تقلیل یافته و حكم قانون سابق همچنان باقی می‌ماند. آیا می‌توان نسبت به میزان جان انسان‌ها نیز توافق قراردادی كرد؟ ‌
تكمله: راستی، كدام منطق و استدلا‌ل و قانونی است كه شركت‌های بیمه‌ای را موظف به رعایت برابری دیه زن و مرد در قالب یك قرارداد دانسته، اما منكر تغییر قانون در برابری دیه زن و مرد در سایر موارد می‌شود؟

★★★★

این بند یکی از فرازهای مهم پژوهش است و نشان می دهد اعدام کودکان زیر 18سال برخلاف فطرت است. این بند یکی از فرازهای مهم پژوهش است و نشان می دهد اعدام کودکان زیر 18سال برخلاف فطرت است. معنا و مفهوم فطرت با وجود اهمیتی که در قرآن دارد (و ظاهراً نخستین بار در قرآن به کار رفته است) در حقوق و قانونگذاری راه نیافته و به رغم جایگاهی که در شریعت داشته به صورت یک مفهوم کلامی و حاشیه یی درآمده و در اجتهاد مجتهدان نقشی ایفا نکرده است. این واژه در حوزه فلسفه و علوم تربیتی مورد بحث و تحقیق قرار گرفته است اما شاید ابن عاشور از نادر فقها بلکه یگانه فقیهی بود که برای نخستین بار به فطرت به عنوان مفهومی کاربردی در فقه توجه تازه یی کرد و آن را جزء کلیات تشریع دانسته و نظریه مقاصدی خود (فلسفه احکام) را بر آن بنا کرده است. فطرت البته مفهومی کشدار و مبهم بوده و مفسران گوناگون درباره این واژه قرآنی سخنان متفاوتی گفته اند اما چنان که نشان خواهیم داد این مفهوم ارتباط تنگاتنگی با تشریع و قانونگذاری دارد. فطرت در 19 آیه قرآن آمده است. فطرت را به معانی مختلفی گفته اند از جمله؛ آفرینش، خلق کردن و پدید آوردن. معنای آفرینش در 13آیه آمده است که بیشترین کاربرد فطرت در قرآن در همین معنا بوده است. درباره خدا در6 آیه می گوید؛ «فاطر السموات والارض» (یوسف101)، (انعام14)، (ابراهیم10)، (فاطر1 )، (زمر 46)، (شوری11). اما تعریف ابن عاشور که قابلیت کاربرد فطرت را در قانونگذاری میسر می سازد و بیشتر با الهام از معنی آفرینش از کلمه فطرت است، عبارتست از؛ «نظامی از امکانات یا توانمندی های بدنی و عقلی که مکلف در پرتو آن می تواند ادای تکلیف کند و بدین جهت... آفرینش یعنی نظامی که خداوند در هر مخلوقی نهاده است و فطرت انسان یعنی آنچه انسان در ظاهر و باطن از نظر جسمی و عقلی بر آن آفریده شده است.» «معنای فطرت نزد ابن عاشور همان به کارگیری درست امکانات عقلی و جسمی انسان است و این معنا را نزد ابن سینا و دیگر فلاسفه مسلمان می یابیم.» (الحسنی، ص 347و350)
هرچند مبحث فطرت را ابن عاشور در مسائل دیگری به کار بسته و برای نشان دادن اینکه هرچه فطری است، عقلی است و هرچه عقلی است، فطری است و می توان چنین ملازمه یی را از دیدگاه او برداشت کرد که هرچه با فطرت سازگار باشد با عقل سازگار است تا مصلحت احکام را از طریق تشخیص عقل توجیه کند اما ما می خواهیم این مبحث را در حوزه حقوق و حقوق بشر به کار بندیم. آیت الله منتظری نیز پس از گفتاری در باب معنای فطرت و امور فطری می گوید؛ «وجهه دیگر فطری بودن دین این است که انسان ها برای راه یافتن به سعادت خویش در جست وجوی قوانین و مقرراتی تلاش می کنند اما دستاوردهایشان آنان را قانع و راضی نمی کند و راه مطمئن و مورد اعتماد را می طلبند. دین همان راه مطمئنی است که انسان ها سخت در تکاپوی یافتن آن هستند»(منتظری، صص 35-34)این عبارت گویی دارد به کاربرد حقوقی فطرت نزدیک می شود اما قبل از ورود به آن دوباره دور افتاده و به حوزه کلامی مهاجرت کرده است
علامه طباطبایی نیز می گوید«تشریع (قانونگذاری) باید از وضع تکوینی یعنی طرز آفرینش انسان سرچشمه بگیرد اما قانونگذاران بشری معنویات- توحید فطری و اخلاق فاضله غریزی- را از مطالعات حقوقی خود حذف کرده اند.» (طباطبایی، ج 1، ص76) ولی علامه طباطبایی نیز در همین حد بسنده کرده و روشن نکرده است که حضور مفهوم فطرت در مطالعات حقوقی چیست و چگونه است. فطرت به عنوان اصلی که بسیاری از احکام و مقاصد آنها (یا فلسفه احکام) بر فطرت مبتنی است از طریق ساختن نظریه فطری یا تکوینی بودن برخی از حقوق می تواند نقش ایفا کند. حقوق خصوصی فطری مانند حق خوردن و حق مسکن و پوشاک و... است و حقوق عمومی یا سیاسی فطری مانند حق تسامح و حق نفی خشونت و تعین سرنوشت خود به عنوان اهداف و مقاصد شریعت در قرآن تصریح شده است. فطری بودن یک حق بیانگر جهانشمول بودن آن نیز هست. این طرز تلقی از فطرت به بحث کلامی عدل مقیاس دین است نه دین مقیاس عدل که در ابتدای کتب نیز مطرح شد، نزدیک است. در آنجا گفتیم؛ بنابراین معیار درستی و نادرستی گزاره ها و احکام بستگی به میزان عقلانی بودن یا فطری بودن شان دارد و به همین دلیل منشور حقوق بشر یک مقیاس پذیرفته شده است. همچنین طرز تلقی یاد شده درباره فطرت به قاعده اصولی«کلما حکم به العقل حکم به الشرع و کلما حکم به الشرع حکم به العقل»شبیه می شود. یعنی هرچه که عقل بدان حکم کند شرع نیز همان حکم را دارد و هرچه که شرع بدان حکم کند حکم عقل نیز همان است. به عبارت دیگر عقل و شرع ملازمه دارند و نمی توان حکم شرعی صادر کرد که با عقل همخوانی نداشته باشد. لذا اگر در جهان امروز عقلا حکم به نادرستی اعدام زیر 18سال بدهند این حکم عقلی می تواند حکم شرعی نیز باشد و چون بشر همواره می کوشد هرچه بیشتر نشانه های فطرت را کشف کند و حجاب های آن را بزداید در واقع منع این مجازات با حکم فطرت هم سازگار و به معنای نزدیک شده به فطرت است که در نتیجه نزدیک شدن به چیزی است که خداوند انسان را بدان سرشته است. در جامعه شناسی نیز مفهوم عقل سلیم را داریم که به معنای خرد عامه یا سیره عقلا است که این نیز مفهوم جامعه شناختی فطرت می تواند تلقی شود. یعنی حکمی که با عقل سلیم سازگار است حجیت عقلی و شرعی دارد. برخی مفسران نیز تعبیر فطرت سلیم را همچون عقل سلیم به کار برده اند. (الصابونی 1005 و طباطبایی، ج 1، ص54)دستاوردها و آموزه های حقوق بشر از این جنس هستند و اتصاف شان به غربی و شرقی بودن مغایر فطری بودن است. مطهری به تفصیل توضیح می دهد که انسان دارای فطریاتی از قبیل حقیقت خواهی، آزادی خواهی، ارزش های انسانی، گرایش به خیر و فضیلت، گرایش به جمال و زیبایی، گرایش به خلاقیت و ابداع، عشق و پرستش و کرامت های انسانی است. (ن. ک. مطهری، فطرت) با توجه به مجموع آنچه گذشت، نتیجه گرفته می شود که در جهان امروز اگر 130 کشور از 193 کشور جهان به طور کلی مجازات اعدام را کنار گذاشته اند (یا آن را لغو کرده و از قوانین خود حذف کرده اند یا اگر در قوانین شان موجود است آن را اجرا نکرده و به تعلیق درآورده اند) اما قریب به اتفاق کشورهای جهان کنوانسیون حقوق کودک را که مشتمل بر لغو اعدام کودکان زیر 18سال است امضا کرده اند. البته معدودی از کشورها حق شرط اعمال کرده اند که از میان آنها نیز غالباً با وجود استفاده از حق شرط اعدام زیر18 سال را اجرا نمی کنند. چنین اجماع جهانی که شامل مسلمانان نیز هست (از193 کشور جهان، 51 کشور عضو سازمان کنفرانس اسلامی و از این تعداد در 31 کشور دین رسمی، اسلام است) بیانگر سیره عقلای عالم بوده و الزام عقلی و حقوقی و شرعی برای لغو اعدام زیر 18سال را به وجود می آورد و باید هرچه سریع تر مطابق کنوانسیون امضا شده حقوق کودک، آن را در قوانین داخلی نیز رسمیت بخشید و تا زمان تصویب آن در مجلس نیز به استناد تعهد به کنوانسیون و میثاق بین المللی مدنی و سیاسی و اصل شرعی و قانونی وفای به عهد و پیمان که بر قوانین عادی حکومت دارد و نیز به استناد رویه عقلای عالم و حجیت شرعی آن نمی توان مجازات اعدام زیر 18سال را اجرا کرد.

دولت منابع مالی سال 1387 را فقط بین 39 دستگاه تقسیم می‌كند؛ گردش غیرقانونی بودجه
بدعت‌گذاری‌های دولت نهم همچنان ادامه دارد؛ دولتی كه تا به اینجای كار ثابت كرده است حتی در صورت اجماع شدید كارشناسان اقتصادی باز هم اقتصاد ایران را بر پاشنه‌ای می‌چرخاند كه بر آن تاكید دارد. تازه‌ترین نمونه برای این رفتار كابینه نهم، ابلا‌غیه بودجه 87 است. بودجه‌ای كه با شكلی كاملا‌ غیرمتعارف تنظیم شد و موج بزرگی از انتقادات را در محافل اقتصادی به راه انداخت. در ابلا‌غیه بودجه منابع مالی بین 39 دستگاه توزیع شده است، در صورتی كه نمایندگان مجلس بودجه یا سند مالی سال 87 را با 262 دستگاه تصویب و راهی شورای نگهبان كردند.
در نگاه نخست این یك رفتار غیرقانونی و در جهت عكس قانون بودجه است. به نظر شما چرا دولت نهم سعی دارد تحت هر شرایطی بودجه 87 را با دستگاه‌های معدود تنظیم و برای اجرا به زیرمجموعه‌های خود ارسال كند؟ به نظر می‌رسد ماجرای بودجه 87 تا حد بسیار زیادی گرفتار گرداب بدعت‌های اقتصادی در دولت نهم شده است. ‌ در آبان‌ماه 1386، دولت نهم با اقدامی بدعت‌آمیز و خلق‌الساعه اعلا‌م كرد كه لا‌یحه بودجه سال آینده را در 50 صفحه و 69 ردیف بودجه تهیه و تدوین می‌كند. ‌
اعلا‌م این خبر موجی از انتقادها را در داخل كشور ایجاد كرد. برخی از نمایندگان مجلس هفتم شورای اسلا‌می كه به كار كارشناسی اعتقاد داشته و دارند نسبت به رویكرد جدید دولت به شدت موضع گرفتند و چنین رویكردی را در تضاد و تعارض آشكار با قانون می‌دانستند. این نمایندگان معتقد بودند كه بودجه، یكی از ابزارهایی است كه مجلس از طریق آن بر عملكرد و رفتار دولت نظارت می‌كند.
اساسا لوایح بودجه سنواتی ایران شامل تمامی درآمدها و هزینه‌های دولتی و ریز ارقام بودجه حداقل 500 شركت دولتی است.
مجلس با بررسی لا‌یحه بودجه و ملحقات آن كه بالغ بر 2500 صفحه بود می‌توانست تشخیص دهد كه دولت و شركت‌های دولتی با ده‌ها میلیارد دلا‌ر درآمد تا چه حد به صورت كارآمد عمل می‌كنند. برای مثال اگر بودجه هر شركت دولتی فقط در 2 صفحه تدوین شود قاعدتا بودجه باید 1000 صفحه برای شركت‌های دولتی داشته باشد ولی دولت نهم مصمم بود كه لا‌یحه بودجه 1387 را در 50 صفحه به مجلس تقدیم كند. دولتی كه می‌خواست بودجه‌ای با حجم بسیار ناچیز نسبت به سال‌های قبل ارائه كند و مدعی شود اولین دولتی است كه لا‌یحه را برای اولین بار در آبان‌ماه و بسیار جلوتر از زمان موعود به مجلس می‌برد، با موضعگیری برخی نمایندگان مجلس، عقب نشست. این دولت در نهایت لا‌یحه بودجه را با تاخیری قابل تامل و البته در 600 صفحه در 16 دی 1386 به مجلس برد. یك ویژگی عمده این لا‌یحه این بود كه تعداد ردیف‌های مستقل بودجه را از 600 ردیف به 69 و یا به تعبیر صحیح‌تر به 39 ردیف كاهش داد.
نمایندگان اقتصاددان مجلس و منتقدان و اقتصاددانان خارج از مجلس، این اقدام دولت را در راستای تمركزگرایی و مصرف كردن سلیقه‌ای درآمدهای كشور توسط این دولت دانستند.كاهش آشكار ردیف‌های بودجه در تعارض آشكار با قوانین كشور از جمله قانون محاسبات كل كشور و قانون بودجه است. در این قوانین گفته شده هر دستگاه دولتی‌ای كه اساسنامه مستقل دارد باید ردیف مستقل بودجه‌ای داشته باشد.در حالی كه مجلس كار بررسی و تصویب لا‌یحه بدعت‌آمیز دولت نهم را مطابق نص صریح قانون اساسی به عهده گرفت برای رعایت شدن قانون تعداد ردیف‌های بودجه را از 39 ردیف دلخواه دولت به 262 ردیف افزایش داد و به تصویب رساند و برای تایید به شورای نگهبان رساند.بیژن رحیمی‌دانش كارشناس ارشد برنامه‌ریزی در خصوص چرایی كاهش ردیف‌های بودجه از دید دولت نهم می‌گوید: دولت اعتقاد داشت كه با كاهش ردیف‌های بودجه، شفاف‌سازی اتفاق می‌افتد و اختیار بیشتری هم به وزرا داده می‌شود. رئیس‌جمهور از همان ابتدا می‌خواست تعداد 39 ردیف بودجه داشته باشیم و همه دستگاه‌های دولتی از این 39 دستگاه عمده بودجه بگیرند. این كار دولت باعث تمركز مدیریت مالی و تمركز بودجه می‌‌شد. از نظر تكنیكی، این كار دولت چنین تبعاتی داشت ولی از نظر سیاسی این كار خیلی حرف به‌دنبال دارد. برای مثال تمركز ردیف‌های بودجه باعث می‌شود هر روز روسای دانشگاه‌های كشور به وزارت علوم بروند و درخواست بودجه كنند و در عین حال مثل گذشته یك بار هم به سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی مراجعه كنند. كاهش ردیف‌های بودجه، برخلا‌ف قانون بود. ما كاری به خوب یا بد كار دولت نداریم. ما می‌گوییم دولت باید قانون را اجرا كند، حتی مجلس هم حق ندارد تعداد ردیف‌های بودجه را به صورت دلخواه عوض كند.
این صاحبنظر امور بودجه‌ریزی در مورد اینكه آیا بهتر نبود دولت در ابتدا تلا‌ش می‌كرد از راه قانونی، قوانین موجود از جمله قانون بودجه را تغییر دهد و بعد شكل بودجه‌ریزی را، می‌گوید: اگر من به جای دولت بودم اول قوانین را اصلا‌ح می‌كردم. چون همه ما خود را موظف می‌دانیم كه قانون را رعایت كنیم. فقط مخالفان نظام هستند كه قانون را رعایت نمی‌كنند. من الا‌ن نمی‌دانیم با تغییراتی كه دولت نهم در بودجه‌ریزی ایجاد كرد بالا‌خره جداول مصارف و هزینه‌های بودجه‌در كجا چاپ می‌شود و چه وضعی پیدا كرده‌اند.
ماجرای اصرار دولت برای كاهش شدید ردیف‌های مستقل بودجه به ظاهر به نتیجه نرسید و بودجه سال 1387 با 262 ردیف به تصویب و تایید رسید. اما دولت نهم در اقدام قابل تامل دیگری ضوابط اجرایی قانون بودجه سال 1387 را ابلا‌غ كرده ولی مجددا تعداد ردیف‌های بودجه را به 39 ردیف كاهش داده است و در یك اقدام غیرقانونی، تلا‌ش دارد تمركز قدرت و تمركز مالی را به هر شكل عملی سازد.
رحیمی‌دانش در مورد این اقدام غیرقانونی دولت اینگونه اظهارنظر می‌كند: من هم از این اقدام مطلع شدم. اما اقدام دولت فقط به همین یك مورد محدود نمی‌شود.در سال‌های گذشته سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی موظف بود كه موافقتنامه‌های 100 درصدی با دستگاه‌های دولتی امضا كند. به این معنا كه موافقت می‌شد 100 درصد بودجه تخصیص پیدا كند. اما نمی‌دانم چرا علی‌رغم وفور درآمدهای نفتی، دولت دستور داده كه موافقتنامه 70 درصدی با سازمان‌ها امضا شود. در حالی كه دولت در زمان ارائه لا‌یحه بودجه، خیلی مانور داد كه بودجه عمرانی را با افزایش بی‌نظیری به 242 هزار میلیارد ریال رسانده است. الا‌ن كه دولت گفته موافقتنامه‌ها با 30 درصد كمتر امضا شود روشن است كه دولت برای آن 30 درصد یا 72 هزار میلیارد ریال بودجه عمرانی، اهداف غیرشفافی در نظر گرفته است وگرنه دلیلی ندارد از همان ابتدا بگوید كه 72 هزار میلیارد ریال تخصیص پیدا نكند. یك ناظر آگاه در مورد كاهش ردیف‌های بودجه در ضوابط اجرایی قانون بودجه 1387 به خبرنگار ما گفت: مجلس شورای اسلا‌می تصویب كرد كه 262 دستگاه مستقل، ردیف مستقل بودجه‌ای داشته باشند اما دولت در ضوابط اجرایی بودجه، این ردیف‌ها را به 39 مورد كاهش داده است. به نظر من، این كار دولت، خلا‌ف قانون و برخلا‌ف مصوبه مجلس است. ما اگر مجلس واقعی داشته باشیم می‌تواند رئیس‌جمهور را استیضاح كند. چون هیچكس حق ندارد قانون را تغییر دهد. ما حتی یك ویرگول را نمی‌توانیم تغییر دهیم. بنابراین ایجاد هرگونه تغییر در قانون بودجه، برخلا‌ف قانون است. این ناظر آگاه در ادامه افزود: در این موارد، مجلس مطابق وظیفه قانونی خود می‌تواند از رئیس‌جمهور سوال كند و یا او را استیضاح كند. چون رئیس‌جمهور هم نمی‌تواند كاری مخالف قانون انجام دهد. این چیزی است كه من می‌فهمم. حتی رئیس‌جمهور هم قسم خورده كه طبق قانون عمل كند و كاری برخلا‌ف قانون انجام ندهد.رحیمی‌‌دانش نیز باور دارد بهترین نهادی كه می‌تواند در این زمینه از دولت سوال كند مجلس است كه وظیفه نظارت بر دولت را به عهده دارد. البته مجلس، هیاتی به نام هیات نظارت بر مصوبات دولت دارد. این هیات در حال حاضر می‌تواند تشكیل جلسه دهد و مصوبه دولت را خلا‌ف قانون اعلا‌م كند. در این حالت، دولت پنج روز وقت دارد مصوبه خود را اصلا‌ح كند وگرنه بعد از آن 5 روز، مصوبه دولت به صورت اتوماتیك باطل می‌شود. بحث در مورد برخی از اقدامات بدعت‌آمیز دولت پایانی ندارد اما انتظار حداقلی ما از مجلس شورای اسلا‌می این است كه مصوبه غیرقانونی دولت درخصوص تقلیل تعداد ردیف‌های بودجه را لغو كند و به این صورت نشان بدهد كه مجلس همچنان در رأس امور است و كسی كه در چارچوب نظام جمهوری اسلا‌می ایران، به قدرت رسیده است نباید قانون را زیرپا بگذارد.

این بند یکی از فرازهای مهم پژوهش است و نشان می دهد اعدام کودکان زیر 18سال برخلاف فطرت است. این بند یکی از فرازهای مهم پژوهش است و نشان می دهد اعدام کودکان زیر 18سال برخلاف فطرت است. معنا و مفهوم فطرت با وجود اهمیتی که در قرآن دارد (و ظاهراً نخستین بار در قرآن به کار رفته است) در حقوق و قانونگذاری راه نیافته و به رغم جایگاهی که در شریعت داشته به صورت یک مفهوم کلامی و حاشیه یی درآمده و در اجتهاد مجتهدان نقشی ایفا نکرده است. این واژه در حوزه فلسفه و علوم تربیتی مورد بحث و تحقیق قرار گرفته است اما شاید ابن عاشور از نادر فقها بلکه یگانه فقیهی بود که برای نخستین بار به فطرت به عنوان مفهومی کاربردی در فقه توجه تازه یی کرد و آن را جزء کلیات تشریع دانسته و نظریه مقاصدی خود (فلسفه احکام) را بر آن بنا کرده است. فطرت البته مفهومی کشدار و مبهم بوده و مفسران گوناگون درباره این واژه قرآنی سخنان متفاوتی گفته اند اما چنان که نشان خواهیم داد این مفهوم ارتباط تنگاتنگی با تشریع و قانونگذاری دارد. فطرت در 19 آیه قرآن آمده است. فطرت را به معانی مختلفی گفته اند از جمله؛ آفرینش، خلق کردن و پدید آوردن. معنای آفرینش در 13آیه آمده است که بیشترین کاربرد فطرت در قرآن در همین معنا بوده است. درباره خدا در6 آیه می گوید؛ «فاطر السموات والارض» (یوسف101)، (انعام14)، (ابراهیم10)، (فاطر1 )، (زمر 46)، (شوری11). اما تعریف ابن عاشور که قابلیت کاربرد فطرت را در قانونگذاری میسر می سازد و بیشتر با الهام از معنی آفرینش از کلمه فطرت است، عبارتست از؛ «نظامی از امکانات یا توانمندی های بدنی و عقلی که مکلف در پرتو آن می تواند ادای تکلیف کند و بدین جهت... آفرینش یعنی نظامی که خداوند در هر مخلوقی نهاده است و فطرت انسان یعنی آنچه انسان در ظاهر و باطن از نظر جسمی و عقلی بر آن آفریده شده است.» «معنای فطرت نزد ابن عاشور همان به کارگیری درست امکانات عقلی و جسمی انسان است و این معنا را نزد ابن سینا و دیگر فلاسفه مسلمان می یابیم.» (الحسنی، ص 347و350)

هرچند مبحث فطرت را ابن عاشور در مسائل دیگری به کار بسته و برای نشان دادن اینکه هرچه فطری است، عقلی است و هرچه عقلی است، فطری است و می توان چنین ملازمه یی را از دیدگاه او برداشت کرد که هرچه با فطرت سازگار باشد با عقل سازگار است تا مصلحت احکام را از طریق تشخیص عقل توجیه کند اما ما می خواهیم این مبحث را در حوزه حقوق و حقوق بشر به کار بندیم. آیت الله منتظری نیز پس از گفتاری در باب معنای فطرت و امور فطری می گوید؛ «وجهه دیگر فطری بودن دین این است که انسان ها برای راه یافتن به سعادت خویش در جست وجوی قوانین و مقرراتی تلاش می کنند اما دستاوردهایشان آنان را قانع و راضی نمی کند و راه مطمئن و مورد اعتماد را می طلبند. دین همان راه مطمئنی است که انسان ها سخت در تکاپوی یافتن آن هستند»(منتظری، صص 35-34)این عبارت گویی دارد به کاربرد حقوقی فطرت نزدیک می شود اما قبل از ورود به آن دوباره دور افتاده و به حوزه کلامی مهاجرت کرده است. علامه طباطبایی نیز می گوید«تشریع (قانونگذاری) باید از وضع تکوینی یعنی طرز آفرینش انسان سرچشمه بگیرد اما قانونگذاران بشری معنویات- توحید فطری و اخلاق فاضله غریزی- را از مطالعات حقوقی خود حذف کرده اند.» (طباطبایی، ج 1، ص76) ولی علامه طباطبایی نیز در همین حد بسنده کرده و روشن نکرده است که حضور مفهوم فطرت در مطالعات حقوقی چیست و چگونه است. فطرت به عنوان اصلی که بسیاری از احکام و مقاصد آنها (یا فلسفه احکام) بر فطرت مبتنی است از طریق ساختن نظریه فطری یا تکوینی بودن برخی از حقوق می تواند نقش ایفا کند. حقوق خصوصی فطری مانند حق خوردن و حق مسکن و پوشاک و... است و حقوق عمومی یا سیاسی فطری مانند حق تسامح و حق نفی خشونت و تعین سرنوشت خود به عنوان اهداف و مقاصد شریعت در قرآن تصریح شده است. فطری بودن یک حق بیانگر جهانشمول بودن آن نیز هست. این طرز تلقی از فطرت به بحث کلامی عدل مقیاس دین است نه دین مقیاس عدل که در ابتدای کتب نیز مطرح شد، نزدیک است. در آنجا گفتیم؛ بنابراین معیار درستی و نادرستی گزاره ها و احکام بستگی به میزان عقلانی بودن یا فطری بودن شان دارد و به همین دلیل منشور حقوق بشر یک مقیاس پذیرفته شده است. همچنین طرز تلقی یاد شده درباره فطرت به قاعده اصولی«کلما حکم به العقل حکم به الشرع و کلما حکم به الشرع حکم به العقل»شبیه می شود. یعنی هرچه که عقل بدان حکم کند شرع نیز همان حکم را دارد و هرچه که شرع بدان حکم کند حکم عقل نیز همان است. به عبارت دیگر عقل و شرع ملازمه دارند و نمی توان حکم شرعی صادر کرد که با عقل همخوانی نداشته باشد. لذا اگر در جهان امروز عقلا حکم به نادرستی اعدام زیر 18سال بدهند این حکم عقلی می تواند حکم شرعی نیز باشد و چون بشر همواره می کوشد هرچه بیشتر نشانه های فطرت را کشف کند و حجاب های آن را بزداید در واقع منع این مجازات با حکم فطرت هم سازگار و به معنای نزدیک شده به فطرت است که در نتیجه نزدیک شدن به چیزی است که خداوند انسان را بدان سرشته است. در جامعه شناسی نیز مفهوم عقل سلیم را داریم که به معنای خرد عامه یا سیره عقلا است که این نیز مفهوم جامعه شناختی فطرت می تواند تلقی شود. یعنی حکمی که با عقل سلیم سازگار است حجیت عقلی و شرعی دارد. برخی مفسران نیز تعبیر فطرت سلیم را همچون عقل سلیم به کار برده اند. (الصابونی 1005 و طباطبایی، ج 1، ص54)دستاوردها و آموزه های حقوق بشر از این جنس هستند و اتصاف شان به غربی و شرقی بودن مغایر فطری بودن است. مطهری به تفصیل توضیح می دهد که انسان دارای فطریاتی از قبیل حقیقت خواهی، آزادی خواهی، ارزش های انسانی، گرایش به خیر و فضیلت، گرایش به جمال و زیبایی، گرایش به خلاقیت و ابداع، عشق و پرستش و کرامت های انسانی است. (ن. ک. مطهری، فطرت) با توجه به مجموع آنچه گذشت، نتیجه گرفته می شود که در جهان امروز اگر 130 کشور از 193 کشور جهان به طور کلی مجازات اعدام را کنار گذاشته اند (یا آن را لغو کرده و از قوانین خود حذف کرده اند یا اگر در قوانین شان موجود است آن را اجرا نکرده و به تعلیق درآورده اند) اما قریب به اتفاق کشورهای جهان کنوانسیون حقوق کودک را که مشتمل بر لغو اعدام کودکان زیر 18سال است امضا کرده اند. البته معدودی از کشورها حق شرط اعمال کرده اند که از میان آنها نیز غالباً با وجود استفاده از حق شرط اعدام زیر18 سال را اجرا نمی کنند. چنین اجماع جهانی که شامل مسلمانان نیز هست (از193 کشور جهان، 51 کشور عضو سازمان کنفرانس اسلامی و از این تعداد در 31 کشور دین رسمی، اسلام است) بیانگر سیره عقلای عالم بوده و الزام عقلی و حقوقی و شرعی برای لغو اعدام زیر 18سال را به وجود می آورد و باید هرچه سریع تر مطابق کنوانسیون امضا شده حقوق کودک، آن را در قوانین داخلی نیز رسمیت بخشید و تا زمان تصویب آن در مجلس نیز به استناد تعهد به کنوانسیون و میثاق بین المللی مدنی و سیاسی و اصل شرعی و قانونی وفای به عهد و پیمان که بر قوانین عادی حکومت دارد و نیز به استناد رویه عقلای عالم و حجیت شرعی آن نمی توان مجازات اعدام زیر 18سال را اجرا کرد. *

با اینکه نیم قرن اخیر تحقیقات متعددی در باره بلوغ و سن مسوولیت انجام شده، اما به نظر می رسد همچنان لازم است این دو مساله به ویژه سن مسوولیت کیفری در دستور کار باشد، چرا که در برخی لوایح مطرح شده در مجلس شورای اسلامی بر سن 9 سال برای دختران و 15 سال برای پسران تاکید شده که حکایت از غلبه نظریه مشهور فقیهان شیعه دارد. با اینکه نیم قرن اخیر تحقیقات متعددی در باره بلوغ و سن مسوولیت انجام شده، اما به نظر می رسد همچنان لازم است این دو مساله به ویژه سن مسوولیت کیفری در دستور کار باشد، چرا که در برخی لوایح مطرح شده در مجلس شورای اسلامی بر سن 9 سال برای دختران و 15 سال برای پسران تاکید شده که حکایت از غلبه نظریه مشهور فقیهان شیعه دارد.در باره این موضوع در عرصه فقاهت با چند رویکرد مواجه می شویم، رویکرد مشهور فقیهان شیعه و اهل سنت، رویکرد نواندیشان و رویکرد حقوق بشری ها که بیشتر بر عرف تاکید می ورزند.و ما در این مقاله تلاش می کنیم با تکیه بر این پیش فرض که احکام شرع یا مبتنی بر امور تکوینی هستند یا به لحاظ تکوین بر بشر عرضه شده اند، از آیات و روایات وارده، و در برخی موارد به کمک عقل درباره مساله مورد بحث به پاسخ صحیح دست یابیم.
البته باید توجه داشت که رسیدن به پاسخ صحیح درباره سن مسوولیت کیفری با چند مساله نظری و عملی دیگر در ارتباط است از جمله؛ با نوع نگاه ما به انسان از حیث آخرت گرایی یا دنیاطلبی و لذت جویی، با جنسیت، با امنیت اجتماعی و اینکه آیا در مورد نظام آموزشی و تربیتی حاکم بر جامعه معتقد به فضیلت مداری هستیم یا لیبرالیسم اخلاقی؟به هر حال سخن گفتن در مورد سن مسوولیت کیفری همچون بسیاری دیگر از موضوعات حقوقی با قطع نظر از موضوعات و مسائل مرتبط به آن پژوهشی ناقص خواهد بود گرچه بعد از همه اینها ساختارهای استحکام یافته در طول زمان و تابوهای اعتقادی و فکری و حفظ منافع ممکن است مانع از پذیرش حقیقت یا پایبندی به آن در عمل و اجرا شود.لازم است تذکر دهیم مواجهه با این مساله به طور احساسی، سطحی نگر و مصلحت گرایانه هم از جهت تعهد به حقیقت کار درستی نیست و هم در عمل ثمربخش نخواهد بود.حتی اگر به واسطه جوسازی بتوان گروه هایی را تحت تاثیر قرار داد تا مطلبی را بپذیرند که پشتوانه نظری و استدلالی متقن ندارد چندی بعد با فرو نشستن غبارهای برانگیخته شده و روشن شدن حقیقت با چالش جدی مواجه می شود.

معنا و مفهوم مسوولیت
مسوولیت در لغت یعنی؛ «آنچه انسان عهده دار و مسوول آن باشد از وظایف و اعمال و افعال» و در اصطلاح حقوق دو قسم است؛ مسوولیت مدنی و جزایی.
«مسوولیت مدنی؛ مسوولیت در مقام خسارتی که شخص (یا کسی که تحت مراقبت یا اداره شخص است) یا اشیای تحت حراست وی به دیگری وارد می کند و همچنین مسوولیت شخص بر اثر تخلف از انجام تعهدات ناشی از قرارداد.» و «مسوولیت جزایی (کیفری) مسوولیت مرتکب جرمی از جرائم مصرح در قانون را گویند و شخص مسوول به یکی از مجازات های مقرر در قانون خواهد رسید.» بنابراین در اینجا منظور از مسوولیت پذیرش بار و ضمانت کیفری و جزایی عمل مجرمانه یی است که شخص انجام داده است، پس هرگاه مسوولیت نداشته باشد کیفر و مجازات نیز نمی بیند. عوامل چندی از انسان سلب مسوولیت می کنند که یکی از آنها صغیر(طفل و کودک) بودن است. انسان تا پیش از رسیدن به مرحله یی از مراحل اولیه عمرش پاسخگوی اعمالش نیست و از مرحله یی به بعد پاسخگو است اما آن مرحله کدام است؟ علائم و نشانه های رسیدن به آن مرحله کدامند؟ و آیا ممکن است چند مرحله برای چند مسوولیت در انسان فرض شود؟ و اساساً مسوولیت ناشی از چه عنصر یا عناصری است؟
عناصر مسوولیت
مسوولیت عنوانی است که با وجود شرایطی در فرد، از آنها انتزاع شده و بر وی حمل می شود. انسان زمانی نسبت به فعل یا ترک فعلی پاسخگو و مسوول است که متعهد به انجام یا ترک آن شده باشد و زمانی شخص متعهد می شود که خیر و نفع فعل یا ترک فعل را تصور و تصدیق کرده باشد و زمانی این تصور و تصدیق را خواهد داشت که به مرتبه یی از ادراک عقل و دانش رسیده و علاوه بر آن توان انجام کار و آزادی و اختیار نیز داشته باشد. بنابراین عناصر یا شرایط مسوولیت آور عبارتند از؛عقل، علم، اختیار و توانایی بدنی.
1 - عقل
منظور از عقل قدرت ادراک عقلانی است. ادراک ماهیت عمل، خوب و بد آن و عواقب اعمال و رفتار است و اینکه شخص بداند و متوجه باشد که اگر رفتارش برابر هنجارها و قوانین موضوعه باشد، کسی حق مزاحمت نسبت به او را ندارد، کرامت او محفوظ است و می تواند بدون دغدغه و در امنیت فعالیت و زندگی کند و اگر چنین نکند با تنبیه و مجازات مواجه می شود.
اما این روند در هیچ جای دنیا محقق نیست زیرا اگر قرار باشد الزاماتی که باید بر رفتار انسان ها حاکم باشند متوقف شوند تا شخص به ادراک عقلی و نفع و زیان آنها برسد و پس از آن متعهد به انجام یا ترک شود، جامعه بدون شک دچار هرج و مرج و اختلال و فساد می شود چرا که رسیدن به این مرحله، به چند عامل درونی ژنتیکی و فیزیولوژیک و عوامل بیرونی آموزش و تربیت بستگی دارد تا فرد را هرچه زودتر از حالت بسیط و عمل به اقتضای طبیعت خارج کرده و به عمل خودآگاهانه برساند.
اگر متولیان امور بخواهند صبر کنند تا افراد به طور عادی به این مرحله از ادراک و خودآگاهی برسند روند بلوغ طولانی شده و ممکن است سن آن از 25 سال نیز تجاوز کند.
در هر حال مسلم و مسجل این است که سن مسوولیت کیفری یک سن متغیر است که به عوامل متعدد بستگی دارد. در اجتماعی ممکن است این سن 14 سال باشد و در اجتماعی دیگر 16 سال و در اجتماعی 18 سال و...
بنابراین نمی توان یک سن را برای این حد از بلوغ فکری و عقلی و اخلاقی برای همه جوامع تعیین کرد.
حتی در یک کشور نیز ممکن است محیط روستایی آن با محیط شهری اش متفاوت باشد یا شمال و جنوبش متفاوت باشد.راه فهم این مطلب این است که ببینیم جامعه آماری چه می گوید. برای روشن شدن اینکه چند درصد از جوانان 12 تا 18 سال، اعم از دختر و پسر در چه مرحله یی از رشد و بلوغ عقلی به موضوع توجه مسوولیت کیفری می رسند، باید مطالعه میدانی شود.

اعتبار عقل در فقه
همه فقیهان در کنار بلوغ، عقل را نیز به عنوان شرط عام تکلیف مطرح کرده اند چون ممکن است انسان به بلوغ جنسی رسیده، ولی به بلوغ عقلی نرسیده باشد گرچه برابر تحقیقات و آمارها اکثریت افراد همزمان با بلوغ جنسی به بلوغ عقلی نیز رسیده اند.منظور از عقل در توجه امر و نهی (تکلیف) این است که انسان به حدی از رشد عقلی رسیده باشد که مصالح و مفاسد خودش، اجتماع و دینش را گرچه به اجمال بداند و اگر کسی به این حد از رشد عقلی نرسیده باشد، تکلیف ندارد گرچه به بلوغ جنسی رسیده باشد.زراره می گوید؛ از امام صادق (ع) درباره مستضعف پرسش کردم، در پاسخ فرموند؛ مستضعف کسی است که راه کفر در مقابل او گشوده نیست تا به آن رود و به ایمان هم راه نمی یابد. آمادگی ایمان و کفر ندارد. این دسته عبارتند از کودکان و مردان و زنانی که عقل آنان مانند عقل کودکان است که در این صورت تکلیف ندارند.اما از آنجا که نمی توان صبر کرد تا فرد به این حد از بلوغ عقلی برسد و بعد خطاب امر و نهی متوجه او شود که این خود مفسده دارد و ممکن است تا فرد به این حد برسد به اقتضای ادراکات حسی و خیالی و وهمی اش که باعث بر شهوت و غضب هستند کارهایی بکند که به ضرر و مفسده او باشد و فرض این است که شهوت و غضب پیش از عقل فعال شده اند و بند زدن بر دست و پای افراد قبل از رسیدن به رشد عقلی نیز نشدنی است، پس باید چه کار کرد؟
ما به عنوان عقلا و متولیان امور جامعه چه وظیفه یی داریم؟ آیا افراد رها باشند تا به بلوغ برسند؟ و اگر رها باشند آیا این چیزی جز رشد قوای شهوت و غضب آنها در مقابل عقل شان است؟ یعنی آیا نقض غرض نیست؟
ما آزادشان گذاشته ایم تا به رشد عقلی برسند و آنها بر اساس شهوت و غضب شان هرچه بیشتر در مسیر ضدیت با عقل راه می پیمایند و به این ترتیب فرد و جامعه به سوی فساد سوق پیدا می کنند و کسی هم قدرت جلوگیری از آنها را ندارد.عقل این روند را برنمی تابد و می گوید درست است که تا عقل انسان به رشدی که خطاب تکلیف متوجه او شود، نمی توان او را مخاطب قرار داد، اما رها گذاشتن قوای سرکش شهوت و غضب نیز کاری عاقلانه و درست نیست. پس باید دو شیوه را به موازات هم به کار گرفت. یکم؛ شیوه منعی و بازدارنده و تقییدی نسبت به مقتضیات شهوانی و غضبی.
دوم؛ شیوه تربیتی و ارشادی به جهت رشد عقل و قدرت بر ادراک مصالح و مفاسد.

2 - علم
شرط دیگر توجه تکلیف علم است. زمانی می توان انسان را مکلف و مسوول دانست که علاوه بر تحصیل، علم داشته باشد که فلان کار به خصوص جرم است و مجازات دارد.
پرسشی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا علم حضوری نیز کفایت می کند یا تنها علم اکتسابی موثر است و انسان زمانی مسوول است که به قوانین و تشریعات حاکم بر جامعه عالم باشد.باید اشاره کنیم که انسان در قسم علم دارد به علمی می رسد که از درون خودش سرچشمه می گیرد و گاه از آن به ندای وجدان تعبیر می شود که مثلاً به او می گوید تمسخر دیگران بد است چون خودت هم آن را در حق خودت بد می دانی، تصرف در مال دیگران بدون اجازه آنان جایز نیست چون خودت هم دوست نداری و نمی خواهی دیگری بدون اجازه در اموالت تصرف کند و به حریمت وارد شود و... همین ادراکات فطری است که هنجارهای عرفی را رقم می زند و پایه بخشی از قوانین و الزامات است. اما آیا این علم ارتکازی حجت است و می توان به آن در کیفر دادن افراد استناد کرد یا خیر، باید گفت بستگی دارد به اینکه علوم ارتکازی بالفعل و شکوفا شده باشند یا نه.اگر شخصی در محیطی پرورش یافته باشد که از ابتدا ارتکازات فطری به او گوشزد شده باشد، در سنی که به خودآگاهی می رسد و از خودش حرف می زند و من می گوید، اگر عملی کرد که در قاموس خردمندان جرم باشد، نمی تواند بگوید من نمی دانستم اما اگر در محیطی می زیستیم که بزرگ ترها نیز از این ارتکازات فطری، دور مانده اند و انجام کارهای خلاف فطرت مانند سرقت مال دیگران، شرارت و تفریحات جنسی و امثال اینها، اموری رایج و متعارف است نمی توان از کنار ادعای او که می گوید من به حسب متعارف عمل کردم به راحتی گذشت. در روایت نیز وارد شده؛ «هر انسانی بر فطرت پاک الهی(که او را به خیر و صلاح دعوت می کند) متولد شده تا اینکه والدین (یا جامعه و عوامل بیرونی) او را به راه های دیگر ببرند.» ارتکازات فطری آنگاه حجت است که همان گونه که در فطرت بوده شکوفا شده باشد، اما اگر مانع آن شده باشند و او فرصت نیافته باشد به آن رجوع کند، نمی توان به آن استناد کرد. پس اگر پیش از این اقدام خلاف به او گفته و از او خواسته باشند که این گونه عمل نکند و پس از آن مرتکب عمل خلاف شده باشد، آنگاه مسوول است.

نکته دیگر این است که این دانش ارتکازی با فرض عدم مانع و عوامل منحرف کننده از چه زمان شکوفا می شود و شخص را قادر می سازد که حکم کند فلان کار خوب و فلان کار بد است؟ این همان نقطه مورد نزاع است. این زمان در افراد و در دو جنس نر و ماده مختلف است، در برخی افراد ممکن است از سنین چهار، پنج سالگی این اهداف مشاهده شود، و در برخی دیرتر است. داده های آماری نشان می دهد اکثریت قریب به اتفاق افراد در سنی بین 13 تا 15سالگی گرچه به آنها آموزش خاص داده نشده باشد، خوب و بد امور را درمی یابند و این ادراک رو به تزاید است و شاید در 28سالگی به اوج خودش برسد. قسم دیگر علم، علم اکتسابی دیوارها در عرصه قوانین و مقرراتی است که روابط افراد را در زمینه های مختلف حیات اجتماعی سامان می دهد و در صورت تخلف و تعدی افراد، کیفر آنان را مشخص می کند. اگر فردی که برابر قانون مرتکب جرم شده، ادعای عدم علم داشت، اگر عدم علم وی نسبت به مقررات با کیفر تخلف از آنها احراز شد، ادعای عدم علم در حق کسی که می بایست بداند و در فراگیری تفسیر نکرده است، راحتی واقع مسوولیت می باشد چنان که خداوند هم فرموده؛ «ما تا پیامبری برنینگیزیم عقوبت نمی کنیم.» (سوره اسراء، 17/15) و در روایت از پیامبر گرامی اسلام نقل است که فرمود وارد شده؛ «از امت من آنچه را نمی دانند برداشته شده است.» (کلینی، الکافی، ج 2، ص63) و نیز وارد شده که خالدبن عبدالله قسری گفت؛ «والی مدینه بودم. نوجوانی را آوردند که دزدی کرده بود، از امام صادق (ع) پرسیدم تکلیف چیست، حضرت فرمود؛ از او بپرس زمانی که دزدی کرد می دانست که دزدی کردن کیفر دارد؟ اگر گفت آری، بپرس کیفر و مجازات آن چیست؟ اگر نمی دانست که کیفر دزدی قطع دست است، او را رها کن. خالدبن عبدالله قسری می گوید؛ از نوجوان پرسیدم و گفتم؛ آیا می دانستی که دزدی کردن مجازات دارد، گفت؛ آری، گفتم؛ چه چیزی (مجازاتی) گفت؛ زده می شوم. پس او را رها کردم.» (الاستبصار، ج 4، صنعتی 240) از این روایت نکاتی استفاده می شود؛ یک اینکه به هر دو قسم علم اشاره شده است، دوم اینکه این روایت ناظر بر رسیدگی قضایی است و روایات دیگر را که از این حیث ساکت هستند تفسیر می کند مثل روایتی که محمدبن مسلم از امام باقر(ع) نقل کرده که درباره کودکی که دزدی کرده بود، فرمود؛ ان کان له سبع سنین ادخل رفع عنه، فاًن عاد بعد اسبع قطعت بنانه او حکت حتی تدمی،... من لاعضیر (ج4، ص62) در این روایت متعرض این معنا می شود که آیا این کودک می دانسته یا نمی دانسته و در این مورد باید حتماً احراز شود که فرد آگاهی داشته یا خیر.به هر حال در بحث ما پرسش این است که اگر سنی به عنوان سن مسوولیت کیفری تعیین شد، باید تا پیش از آن افراد آموزش داده شوند. پس اگر فردی که به سن مسوولیت رسیده مرتکب جرم شود، اگر معلوم شود پیش از آن آموزش ندیده و کسی به او نگفته است، مسوولیت ندارد.

3 - اختیار
عنصر دیگری که در قیام مسوولیت و تکلیف باید وجود داشته باشد، اختیار است. کسی که به اجبار و اکراه از طرف دیگری دست به کاری می زند، فی الجمله مسوولیت کیفری او متزلزل و قابل بررسی است تا معلوم شود آیا اجبار و اکراه غیر به حدی رسیده که از وی سلب اختیار کند و آیا راه گریز داشته یا خیر؟ قرآن می فرماید؛ «الاٌ من اکره و قلبه مطمئن بالایمان» مساله دیگری که به این موضوع ارتباط پیدا می کند، مساله اضطرار است. گاه تقاضاهای درونی شخص او را به حدی تحت فشار قرار می دهند که شخص به رغم عقل و عملش مرتکب جرم می شوند. مثلاً کسی که به خاطر گرسنگی خود را در معرض تلف می بیند. حال آیا کسی که تحت تاثیر غلبه شهوت چشم عقل و عملش کور شده، به تعرض جنسی اقدام می کند، او نیز ملحق به مضطر است؟ در واقع همان طور که اگر انسان فاقد عقل و سفیه باشد یا ضعف ادراک عقلی یا اختلال ادراکی (جنون) داشته باشد، مسوولیت ندارد اگر ادراک عقلی او به طور متعارف رشد کرده اما تمایلات نفسانی او به طور غیرمتعارف قوی شده باشند به گونه یی که عقل وی تاب مقاومت در برابر خواسته های آنان را نداشته باشد آیا به سفیه و وضعیت العقل ملحق می شوند؟ اما این شبهه هست که شاید این افراد را نیز باید به آنها ملحق کرد، در این صورت در توجیه مسوولیت تردید میافتد و از بار کیفر می کاهد. به لحاظ این موارد است که باید قبل از صدور هر حکمی درباره شخص مجرم، حتی اگر به سن معین شده برای مسوولیت کیفری رسیده باشد و این نتیجه محرز شود که مجرم مضطر نبوده است، چرا که مضطر، مستثنی شده است، چنان که قرآن می فرماید؛ فمن اضطر غیرباغ ولاعاد فلا اثم علیه؛ (بقره، 2/173) و در حدیث رفع از پیامبر (صنعتی)نقل است که فرمودند؛ وضع عن امتی ماضطروا الیه. و نقل است که حضرت امیر(ع) دستور دادند کیفر زنا در مورد زنی که برای رفع تشنگی ناچار شده بود زنا دهد، اجرا نشود. (فاضل مقداد، کنزالعرفان ج 2/ 344) مساله دیگری که در اینجا مطرح می شوند، این است آیا کسی که عقلش مغلوب هوای نفس شده و مثلاً تعرض جنسی کرده یا ناسزا گفته است، او نیز به گونه یی مضطر تلقی می شوند یا به مجنون ملحق می شوند یا خیر؟ «پیوسته عقل و حماقت در شخص بر یکدیگر غلبه می کند تا 18 سالگی به این سن که رسید. آن یکی بیشتر در او باشد، غالب می شوند.» (بحارالانوار، 1/133) خواه شخص بالغ باشد یا کودک، شرایط وی بررسی شود و پرونده یی نیز از این جهت برای مجرم تهیه شود، چنان که برخی گفته اند؛ «لازم است علاوه بر پرونده جرم، پرونده دیگری که حاوی اطلاعات لازم درباره خصوصیات جسمی، روانی و اجتماعی مرتکب جرم است، تحت عنوان «پرونده شخصیت بزهکار» تهیه شود و در اختیار قاضی قرار گیرد تا او با شناخت کامل و بر اساس محتویات هر دو پرونده درباره مرتکب جرم به قضاوت و اتخاذ تصمیم عادلانه مبادرت کند.» (ولیدی، محمدصالح، حقوق جزای عمومی (جرم)، ص290، مرکز نشر داد، چاپ اول، تهران، 1372)

4 - توانایی بدنی
عنصر دیگری که وجود آن فی الجمله در تحقق تکلیف و مسوولیت موثر است، توانایی بدنی است. به دید عقل مساله روشن است که نمی توان دانش آموزی را که به دلیل ضعف بدنی نمی تواند تکالیف شبش را همچون دیگران انجام دهد، یا کسی که به همین دلیل نمی تواند بار سنگین بردارد یا کار سخت بکند، تکلیف کرد، و اینها یا تکلیف ندارند یا تکلیف تمام ندارند، لذا بازخواست هم نمی شوند.
و اما در فضای اسلامی نیز همین گونه است و بنای اسلام بر این است که هیچ کس خارج از وسع و توانش تکلیف نمی شود چنان که خداوند می فرماید؛ لایکلف الله نفساً الا وسعها... خداوند هیچ کس را جز به قدر توانایی اش تکلیف نمی کند. گفته شده تکلیف یعنی امر به چیزی که مشقت دارد. (الجامع الاحکام القران، ج 3، ص429)و وسع نفس شامل وسع بدنی و روانی هر دو می شوند، بنابراین،این آیه هم در مورد توانایی بدنی مشاهده و دلیل است و هم در مورد توانایی ذهنی و روانی.صاحب مجمع البیان می گوید؛ یعنی کسی را امر و نهی نمی کند مگر آنکه در توانش باشد. (طبرسی، مجمع البیان، ج 2-1، ص690) و در دنبال آیه از زبان بنده اش می فرماید؛ «و آنچه تاب آن نداریم بر ما تحمیل مکن.» (سوره بقره ،2/ 286) بلی ممکن است در عصری یا نسلی، افراد در سنین پایین 10 ، 11 سالگی توانایی ازدواج و حامله شدن و تحمل کیفرهای معمول در زمان را داشته اند، اما در این زمان چنین نباشد. به هر حال افراد موضوع احکام و تکالیف هستند و موضوع و حکم باید مناسبت داشته باشند.

سن مسوولیت
با توجه به آنچه گذشت روشن می شود که سن، در مسوولیت نقش تعیین کننده ندارد، تا بگوییم 9 سال باشد یا 12 سال یا 15یا 18یا...بلکه سن اماره با عنوانی است که می خواهد به بلوغ عقلی و علمی و اختیار و توانایی اشاره کند و به اصطلاح عنوان شیر است، کسی که سنی را مطرح می کند، می خواهد بگوید از دریچه این سن آن چهار عنصری که موجد مسوولیت و تکلیف هستند مشاهده می شوند، و چون آن چهار عنصر در زمان های مختلف، در جوامع مختلف و در شرایط مختلف در مذکر و مونث مختلف دیده می شوند، این همه اختلاف یا در سن تکلیف و مسوولیت رخ نموده است حال آیا سن تکلیف از نظر شارع همین سن 9 و 15سال مشهور است. با اینکه مشاهده می شود دختر 9ساله گرچه از برخی امور ادراک دارد اما نسبت به برخی دیگر ادراک ندارد؟ یا چیز دیگری است؟کیست که انکار کند اکثریت در جوانان 15 ساله به بلوغ جنسی رسیده اند و باید این غریزه آنها پاسخ داده شود، اما روشن است که نوجوان در این سن به بلوغ معاملی یا سیاسی نرسیده باشد.همه داده های آماری نشان می دهند که اکثریت قریب به اتفاق دختران در فاصله 11 تا 14 سال حیض می بینند و لذا آمادگی مزاوجت دارند اما همین داده ها نشان می دهند اکثریت قریب به اتفاق آنان در این سن توانایی انجام پاره یی معاملات را ندارند. حالا آیا ممکن است شارع چند تکلیف و مسوولیت بر حسب بلوغ های مختلف در چند سن برای افراد قرار دهد؟ به نظر عقل باید این گونه باشد و به نظر می رسد چنین است و شارع بین مسوولیت تکلیفی بر حسب بلوغ هایی که بعداً به آنها اشاره می شود تبعیض قائل شده و مثلاً برخی تکالیف را بر بلوغ به مرتبه اجتهاد قرار داده که بر مادون آن قرار نداده است و... تکلیف به مجازات کودک را تا سنی برداشته است و همان تکلیف را نسبت به افراد به لحاظ تحمل و عدم تحمل شان یکسان قرار نداده است. و پرسش دیگر به لحاظ اینکه گفتیم سن نقش ندارد این است که آیا تعیین سن در وضع قانون صحیح است یا خیر؟ به دید عقل باید این گونه باشد که قانونی برای همه (نوع) وضع شود و حکم موارد استثنایی نیز جداگانه بیان شود.
بنابراین اگر سنی برای مسوولیت کیفری معین شد، سن نوع افراد باشد، و معنایش این است که ممکن است درصدی از افراد پیش از آن سن به حد پذیرش کیفر شده باشند و درصدی بعد از آن برسند. در مورد درصدی که بعد از آن می رسند، می توان در قانون پیش بینی لازم را کرد که اگر وکیل شخص ادعای عدم وصول کرده باشد، شخص توسط کارشناسان مراجع ذی صلاح پزشکی و روانپزشکی معاینه و بررسی شود و براساس گزارش آنها در مورد آن فرد حکم شود.

سوء استفاده مستخدمین و مامورین دولتی در جلوگیری از اجرای قوانین
قانون و قانون گرایی یکی ازابزارهای مفیدترقی جوامع بشری است که درصورت التزام به آن باعث ایجادنظم درروابط بین مردم وحکومت میشود، مشاهده وضع اسفباربی نظمی اجتماعی معلول نقض قوانین ومقررات وجلوگیری ازاجرای قوانین مملکتی واحکام محاکم قضایی است که گاهی بصورت فعل مثبت وگاهی بصورت ترک فعل وگاهی نیزبصورت فعل ناشی ازترک فعل انجام میگیرداینکه علت وانگیزه های این معلول چه می تواندباشدوجامعه درمقابل باچنین پدیده هایی چه روشی بایستی اتخاذکندموضوعی است قابل تأنی وهرگاه این عمل ازسوی صاحب منصبان دولتی ومأمورین ومستخدمین دولتی سربزندغیرقابل پذیرش ومستوجب عقوبت خواهدبود.
درساده ترین تعریف ، قانون چارچوبی است که باتشریفاتی مشخص به تصویب میرسدوروابط درونی انسانها بایکدیگروحکومتهاومردم رادریک مجموعه ملی مشخص میکند، وقتی تطابق قوانین بامتون معتبراسلامی واحکام الهی مورددقت نظرقرارمیگیرددرمی یابیم که موضوع قانون درجامعه امری است نسبی که به خردانسانها برمیگرددومعلول خواستهای موثری است که فلسفه وجودی وشأن تصویب آن راتشکیل میدهد. بی توجهی به این خواستهاوانگیزه ها ازناحیه هرشخص حقیقی یاحقوقی باعث ایجادبی نظمی وخلل درشرایط طبیعی جامعه خواهدشدکه گاه ممکن است به انقراض حکومتهابیانجامد. هرچنددرانتخاب وگزینش کارگزاران ومستخدمین دولتی که متصدی خدمات عمومی برای جامعه هستندهم دقت نظرشودبازشاهدوقایعی هستیم که منجربه نقض قوانین ومقررات واعمال سلیقه های مشخص وسوء استفاده ازمقام ومنصب صاحب منصبان خواهدشد. برهیچکس پوشیده نیست که فسادیک حکومت وانقراض آن ناشی ازفسادکارگزاران آن حکومت است واین ازتوصیه های موکدتعالیم آسمانی واسلامی است که بامتخلف به شدت برخوردشودچنانچه درقرآن کریم درآیه 20و21 ازسوره شریفه نمل غیبت پرنده هدهدموجب میشودکه حضرت سلیمان نبی (ع) درباره اوپیش بینی مجازات سختی رااعلام کندمگرآنکه دلیل آشکارومبینی برای عمل خویش داشته باشد. وخداوندباعبارت « وتفقدالطیرفقال مالی لااری الهدهدام کان من الغائبین لاعذبنه عذاباشدیدا أولاذبحنه أولیاتینی سلطان مبین » این جکم راروشن می نماید. (1) ودرنهج البلاغه امیرالمومنین (ع) درباب خیانت کارگزاران ، خواروذلیل نمودن وی رابرای عبرت دیگران تجویزمی فرمایدآنجاکه به مالک اشترمی نویسد« ثم نصبته بمقام المذله ووسمته بالخیانه وقلدته عارالتهمه »

دراینکه جلوگیری ازاجرای قوانین ومقررا ت واحکام قضایی واوامردولتی ممکن است معلول چه انگیزه هایی باشدبایک نظرسنجی عمومی می توان پاسخهای متعددی دادکه به برخی ازآنها اشاره میشود.
1) جلوگیری ازاجرای قوانین معلول کنس ها وواکنش های سیاسی درسطح کشوراست.
2) جلوگیری ازاجرای قوانین معلول بی توجهی به وضع قوانین ومنطبق نبودن آنها بامقتضیات وباورهای مردم است .
3) جلوگیری ازاجرای قوانین معلول فسادمجموعه اداری ناشی ازبی توجهی به کارمندان دولت است .
4) جلوگیری ازاجرای قوانین معلول بی کفایتی مأمورین دولتی وعدم آشنایی آنان به وظایف قانونی است .
5) جلوگیری ازاجرای قوانین معلول عدم آشنایی مردم به مقررات ووظایف سازمانهاومأمورین حکومتی است .
6) جلوگیری ازاجرای قوانین معلول تعارض قوانین وپراکندگی آنها است.
7) جلوگیری ازاجرای قوانین معلول عدم بازرسی پیشگیرانه دربروزتخلفات است .
اگرچه بسیاری ازاین پاسخها درخورتوجه است وهرکدام درجای خودمحتاج تحقیق وبررسی میباشدوبرای حل موضوع به کمک جمعی رسانه های گروهی احتیاج است امادرهمین باره که نبایستی هرحرکتی رابه عنوان قانون شکنی تلقی کردوهراقدام راتحت این اتهام موردتجسس قراردادامرظریفی است که نیازمندبه بررسی است
بنظرکانت (1) رابطه دولت ومردم برمبنای قرارداداجتماعی تنظیم میشود، کانت اقتداردولت راناشی ازقراردادفرضی بین دولت ومردم میداندتابدینوسیله برای نیوری حاکمه جلوداری بوجودآوردوازتجاوزبه آزادی بکاهد. دراثرقراردادهریک ازطرفین بردیگری سلطه ای پیدامیکندکه منطبق باحاکمیت اراده است ودربرابریکدیگرمتعهدمیشوندوبهمین دلیل است که قوانین نفوذقراردادراتأمین مینماید.

درمقررات استخدامی این رابطه به شکل ساده تری تبیین گردیده است بااین تعبیرکه دولت هرزمان که مقتضی بداندمی تواندبطوریک جانبه قوانین راتغییردهدبعلاوه اجرای قوانین رابرمستخدمین تحمیل کند.مقررات رابرای افرادتسری دهدوبطوریکنواخت اجرانماید. (2) باالتفاتی به بندالف ماده یک قانون استخدام کشوری (3) میروداین نتیجه بدست می آیدکه درنهادحقوقی استخدام اراده حاکم بادولت است لذاالتزام مأمورین به اجرای قوانین درماهیت امراستخدام نهفته است ویک تکلیف محسوب میشودوبرهمین باوراست که ماده 576 قانون مجازات اسلامی این چنین مقررمیدارد:
« چنانچه هریک ازصاحب منصبان ومستخدمین ومأمورین دولتی وشهرداریها درهررتبه ومقامی که باشدازمقام خودسوء استفاده نموده وازاجرای اوامرکتبی دولتی یااجرای قوانین مملکتی ویااجرای احکام یااوامرمقامات فضایی یاهرگونه امری که ازطرف مقامات قانونی صادرشده باشدجلوگیری نمایدبه انفصال ازخدمات دولتی ازیک تاپنچ سال محکوم خواهدشد»
دراین ماده قانونی دریک عنوان کلی ، خودداری ازاجرای قوانین مملکتی جرم شناخته شده است اماتشخیص این مطلب که کدام فرمان قانون است وکدام امرمقام مافوق ، چه امری خلاف قانون محسوب میشودوچه فرمانی موافق قانون ، کدام قانون قابلیت اجرائی خودراازدست داده وکدام قانون اثرقهقرائی دارد، کدام قانون موجدحق است وکدام قانون جنبه آمرانه نداردبلکه درصددتفسیرقوانین قبلی است ازموضوعات مهمی است که درباره آن بحث گردیده ونظرحقوقدانان رابـــخودمعطوف داشتـــــه است ومعتقدنـــــــدکه درفـــلسفــــه پیـــــدایش حقــــوق « اصالت اجتماعی » «براصالت فردی » برتری داردوبرپایه همین اعتقادات است که بایستی به قوانین احترام گذاشت.
قوانین مانندموجودات مادی درزمان ومکان بوجودمی آیندوازحیث آثارحقوقی حدودآنهارامی توان دردوجهت بررسی کردیکی حدودقانون درزمان ودیگری حدودقانون درمکان
مفهوم حدودقانون درزمان این است که قوانین پس ازتصویب به رئیس جمهورجهت اجراابلاغ میشودوریاست جمهورظرف 5 روزبایدآنراامضاء وبه مجریان ابلاغ ودستورانتشارآن راصادرکندورزونامه رسمی کشورموظف است ظرف مدت 72 ساعت پس ازابلاغ آن راانتشارنمایدوپس ازآن مستندبه ماده 2 قانون مدنی 15 روزپس ازانتشارلازم اجراخواهندشدوکلیه سکنه کشوراعم ازاتباع داخلی وخارجی بایستی ازآن قانون متابعت نمایند. فلذااثرقانونی همیشه نسبت به آینده است مگردرخودقانون مقررات خاصی اتخاذشده باشد.
مفهوم حدودقانون درمکان یعنی کلیه سکنه کشورمطیع قانون خواهندبود. این قاعده کلی باماده 3 قانون مجازات اسلامی که مقررمیداردقوانین جزایی درباره کلیه کسانیکه درقلمرووحاکمیت زمینی ، دریایی وهوایی جمهوری اسلامی ایران مرتکب جرم میشونداعمال میگردداصل سرزمینی بودن قوانین رامعنی میدهدواینگونه است که قانون اعتبارواقتدارخودرانسبت به کلیه سکنه به منصه ظهورمیرساندوپس ازانتشاروگذشتن مهلت اجراقانون رعایت آن برهمه واجب میشود، قوه قضائیه بایدقانون جدیدرامبنای دادرسی قراردهدوقوه مجریه بایدآئین نامه های اجرائی قانون راتهیه کندومردم نیزبایستی اوامرونواهی قانون گزاررابکارببندندوهیچکس نمی تواندبه بهانه جهل به قانون خودراازمسئولیت مبری نماید.

مختصات جرم ماده 576 قانون مجازات اسلامی
1 - موضوع جرم جلوگیری ازاجرای قوانین ازنوع جرائم بازدارنده است یعنی تأدیب یاعقوبتی است که ازطرف حکومت به منظورحفظ نظم ومراعات مصلحت اجتماعی درقبال تخلف ازمقررات ونظامات حکومتی تعیین میگرددودرماده 17 قانون مجازات اسلامی این قبیل جرائم تعریف شده اند.
2 - غیرقابل گذشت بودن جرم – این جرم به استنادماده 727 قانون مجازات اسلامی غیرقابل گذشت است یعنی درصورت گذشت شاکی خصوصی دادگاه نمی تواندازاعمال مجازات صرفنظرنماید.
3- قابلیت تخفیف یاتشدیدمجازات جرم – برحسب ماده 19و22 قانون مجازات اسلامی دادگاه می توانداعمال مجازات راتشدیدیاتخفیف دهد.
4 - یکی دیگرازمختصات این جرم کیفیت ارتکاب آن است که ممکن است بصورت انجام فعلی یاخودداری ازانجام فعلی سربزندوحتی ممکن است فعل ناشی ازترک فعل باشد.
5 - این جرم مشمول مرورزمان خواهدشدیعنی برابرماده 173 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب درامورکیفری بامرورزمان مدت معینی که درقانون پیش بینی گردیده تعقیب کیفری متوقف میشودودرصورتیکه تعقیب کیفری شروع گردیده باشدامابامرورزمان منتهی به صدورحکم نشده باشداعمال مجازات متوقف میشود.
6 - دراین باره عفومجرم یکی دیگرازموضوعات حائزاهمیت است که ممکن است بنحوخصوصی یاعمومی صورت گیردعفوخصوصی مربوط به زمانی است که طی تشریفات خاص پس ازپیشنهاددیوانعالی کشورباموافقت رهبرمعظم انقلاب مواجه شودوعفوعمومی وقتی است که به موجب قانون عنصرقانونی جرم ومحکومیت صادره حذف گردد.
7 - این جرم مانندهمه جرائم بایستی علاوه برعناصرعمومی ، عناصراختصاصی آن نیزبوجودآیدتاقابل مجازات شوداین عناصرکه به عنصرقانونی – روانی – مادی معروف هستندبایستی ازدیددادرس دادگاه مدنظرقرارگیرد.
بررسی رکن سوء استفاده درجرم
منظورازسوء استفاده درارتکاب جرم برمیگرددبه قصدوانگیزه مرتکب که برمبنای نظریات خطروتقصیردارای مسئولیت جزائی شمرده شده است وبایستی درنظرداشت که سوء استفاده ازمقام به منظوربه منظورجلوگیری ازاجرای قوانین واوامردولتی واحکام محاکم قضایی دراین باره لحاظ میشودوتحقیق جرم منوط به اجرانشدن قانون یاحکم مقام قضایی است والااگرفعل یاترک فعل مأمورومستخدم دولتی درجلوگیری ازاجرای قانون یاحکم مقام قضایی تأثیری نداشته باشدموضوع مسئول ماده 567 نخواهدبود.
صورمختلف ارتکاب جرم
ارتکاب این جرم ممکن است بصورت های مختلفی انجام پذیردکه ازنظرشمامیگذرد:
1 - مغایرت تصمیم وعمل مقام اداری ازحیث صلاحیت اداری : به این مفهوم که تصمیم یاعملی مشمول جرم است که ازسوی مقام اداری صلاحیت صادرشده باشدوالااگرمأمورمرتکب دراتخاذآن تصمیم فاقدصلاحیت باشددستورش فاقداثراست .
2 - مغایرت تصمیم وعمل مقام اداری ازحیث مشروعیت تصمیم متخذه – این شکل ازمغایرت همان سوء استفاده ازقدرت است که ممکن است تصمیم متخذه باصلاحیت مأمورهمراه باشداماهدفی مغایرهدف قانونی رادنبال کندومهمترین مقاصددراین باره اغراض شخصی / اغراض سیاسی ومذهبی / تأمین منافع شخصی خودیاثالث . واحرای صلاحیت قانونی معین بجای صلاحیت قانونی دیگرصورت گیردمثل آماده بخدمت کردن کارمندی برای عزل ، طردیاتحقیروی .
3 - مغایرت تصمیم وعمل مقام اداری ازحیث عدم رعایت تشریفات اداری .
نتیجه گیری
درسالهای اخیرشعارهای قانون گرایی ولزوم حکومت قانون سرلوحه شعارهای جریان نیرومنداصلاحات درکشورقرارگرفت که می توان منشاء اصلی این رادردوچیزخلاصه کرد.
اول : قوانین متناسب بانیارهای روزجامعه وجودندارد.
دوم : قوانین به درستی اجرانمی شود.
تردیدی نداریم که دربسیاری ازحوزه ها ، جامعه ازکمبودقانون رنج میبردمثل عدم قانون درمحاکمات سیاسی ودرحوزه های دیگراستفاده ابزاری ازقوانین میشودکه درعمل قوانین راتهی میکندمثل اصلاحات قانون چک به هرحال اگرقانون باواقعیت های اجتماعی ، سنتها ، عملکردها ، اعتقادات وباورها وعرف جامعه هماهنگ باشدبنحوی که افراداجرای آن رابرای تکامل مادی یامعنوی خودباورکنند، اجرای آن مفیدترونظارت برعدم اجرای آن کم هزینه ترمیگردد.
موضوع ارتکاب جرم سوء استفاده ازمقام رسمی وجلوگیری ازاجرای قوانین مسئله ظریف ومهمی است که هرگاه ازدیدگاه سیاسی به آن نگریسته شوددادرس می تواندتحت هرشرایطی مرتکب رامجازات کند.
اماهرگاه ازدیدگاه حقوقی به آن نگریسته شودوبایک دادرسی عادلانه موردرسیدگی واقع شودنه بااهرم « جهل به قانون رافع مسئولیت نمی شود» وآزاداندیشی قاضی رامحترم بشماریم ملاحظه میگرددکه عملکردها درپاره ای مواردباسنت ها وباورها وعرف جامعه نیزهم خوانی نداردوچه بسااجرای قانون درشرایط خاصی به دلیل عدم انظباق بامقتضیات زمانی ومکانی باشدفلذاپیشنهادمیگردد.
- قوانین بامقتضیات زمان وموازین اسلامی منطبق گردند.
- مأمورین ومستخدمین دولتی درباره شناخت وظایف خویش آموزش ببیند.
- نظارتهای نوین آموزشی دربازرسی ها وجودداشته باشد وآموزش همگانی درباره شناخت قوانین و معرفی نهادها ومأمورین حکومتی وحدود وظائف آنها صورت گیرد .
- با متخلفین در کوتاهترین زمان ممکن برخورد قانونی شود.
- التزام عملی به اصول وقواعد وباورهای دینی ووفاداری به ولایت فقیه وقانون وحکومت به عنوان شرط مهم گزینش عمال وکارگزاران باشد.
- برای احزاب و گروههای سیاسی حدومرزهای معینی به وجود آید واز اعمال نفوذهای فردی و گروهی در سطح سازمانها ودستگاههای دولتی جلوگیری شود.
- قوانین باهمدیگر تطبیق گردند به نحوی که از تعارض میان آنها کاسته شود یاازبین برود.
- برسازمانهای اداری نظارت قضایی صورت گیرد .
- مصونیت های شغلی برای بعضی از مشاغل ومسئولیت های اداری ایجادشود بنحوی که شجاعت آنان دراجرای مقررات را مخدوش ننماید.

تمام خانه سوت و كور است و هیچكس حوصله پیگیری نزاع‌های مكرر پسرهای خانه را ندارد، باز كنار سفره، كاسه و غذایی مانده و باز پسرها به پر و پای هم پیچیده‌اند و باز پدر یا مادر خانه برای میانجیگری و ریش‌سفیدی آستین بالا‌ زده‌اند تا همه باهم كنار یك سفره بنشینند و مبادا دلبند دیگرشان نان خشكی را كنج اتاقك قهر به گوشه دندان گیرد.
اما در این میان یك جای كار همیشه می‌لنگد تا پدر كودك نازنینش را راضی كند كه قهر چاره كار نیست و ترك سفره هم تنها راه چاره نیست، پسرهای دیگر، غذای برادر دلگیر را میان خود قسمت كرده‌اند و رندانه به نان و خورشت اضافه خویش می‌بالند.میدان سیاست‌ورزی ایران را آنقدر تحلیلگران عرصه سیاسی و تئوری‌پردازان علوم سیاسی نقد كرده‌اند كه به نظر می‌رسد خیلی‌ها باور دارند جای نقد رفتاری و یا به عبارتی رفتارشناسی عمومی كردارها و گفتارهای سیاست‌ورزان، تنها در بدنه جامعه است و ما خود را مكلف به گشودن این پرونده در حوزه رسانه‌ای نمی‌یابیم در حالی كه می‌توان رفتارها و كردارهای بزرگان سیاست ایران كه به واسطه آن پرورش یافته‌اند را به كا وش نشست تا ردی از آن در كنش‌ها و واكنش‌های سیاسی سیاست‌پیشه‌گان عصر حاضر یافت.در داستانك كوتاه بالا‌ تنها از این‌رو جنس مذكر به كمك نقل ساده این نوشتار آمده كه مدار انتقال آن به عرصه سیاسی نیز تنها به تصمیم‌گیرندگان مرد منجر خواهد شد. با این توضیح در نظر بگیرید، سفره مشتركی را كه قرار است برادرهایی به نام ، ، ، ، و نهادهای دیگر به گرد آن حلقه بزنند و از یك منظر كاملا‌ دموكراتیك ‌را نیز به عنوان مجموعه‌ای ناظر بر رفتارهای اهالی گرد آمده به دور این سفره مشترك بدانیم و برایش پرونده جداگانه‌ای در نظر نگیریم و همچنان از یك منظر كامل آرمان‌گرایانه را به عنوان مام میهن در نظر بگیریم كه رفتار كودكانش را به گرد این سفره با چشم‌های كاملا‌ باز زیر نظر دارد و گاه خشم می‌كند و گاه دل می‌سوزاند و گاه تنبیه و گاه مهربانی.قرار بر این بود تا این داستانك مستمسكی شود برای توصیف فضای انتخاباتی ایران اما در همین بلبشوی ردصلا‌حیت‌ها و تایید صلا‌حیت‌ها و رقابت‌ها و اما و اگرهای انتخابات، نزاع كوچك دیگری كنار این سفره مشترك رخ داد كه تب و تاب انتخابات نگذاشت و مجال نداد كه دیده شود و خوب به آن پرداخته شود لذا شاید بشود ابتدا همین مصداق رخ داده در فاصله زمانی اندك را كنكاش كرد و سپس دریافت كه تا چه اندازه مردان عرصه سیاست در هر گروه و جریانی متاثر از رفتارهای شخصی حوزه‌های اجتماعی و خانوادگی هستند كه در آن رشد كرده و بدین شكل پرورش یافته‌اند.ماجرا از این قرار است كه ابتدا این نزاع كوچك كه از ملزومات سیاست‌ورزی هست و هیچ ایرادی هم بر آن وارد نیست از سوی رئیس مجلس پرده برداشته می‌شود و خبر از نامه‌ای می‌رسد كه رئیس‌جمهور به مجلس می‌فرستد تا اعتراض كند كه برخی از قوانین مصوب این مجلس اشكال قانونی دارد و دولت با آن مخالف است. سپس حداد‌عادل از احمدی‌نژاد می‌رنجد و نامه به مقام معظم رهبری می‌دهد تا با پاسخ و نظر ایشان، آقای رئیس‌جمهور نیز بپذیرند كه این فصل‌الخطابی برای تمكین كردن به رای و نظر مجلس است و دولت باید به آن تن دهد.در این میان اما شورای نگهبان كه مسوولیت تایید و تطبیق مصوبات مجلس با شرع و قانون را دارد در جلسات درون‌گروهی خود ایرادهایی را بر مصوبات مجلس از جمله مصوبه وارد می‌داند كه تا اینجای كار همه این كشمكش‌ها را باز هم می‌توان از ملزومات كشورداری و از ضروریات سیاست‌ورزی دانست، اما نكته شگفت دیگری كه فرای این نامه‌ها رخ داد و جذابیت اخبار انتخاباتی نگذاشت كه این شگفتی به چشم همگان آید نامه‌های مكرر دیگری بود كه در عرصه سیاسی جاری شد. احمدی‌نژاد پس از آنكه از مخالفت شورای نگهبان مطلع می‌شود ناگهان نامه‌ای به معاون اول خود می‌نویسد و داوودی را مامور اجرایی كردن نظر شورای نگهبان در این باره می‌كند؛ غافل از آنكه حتی در كتب درسی دانش‌آموزان و سوالا‌ت امتحانی آنان نیز ساده‌ترین پرسش در مورد وظیفه ‌همیشه با پرسش صحیح دانش‌آموزان مواجه می‌شود كه می‌دانند اگر شورای نگهبان مصوبه‌ای از مجلس را مورد تایید قرار نداد، مجلس یا به رفع ایرادها بر می‌آید یا بر مصوبه خود تاكید می‌كند و در نهایت آن را به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال می‌كند و در نهایت این مجلس، شورای نگهبان و مجمع تشخیص مصلحت نظام هستند كه باید سرنوشت این اختلا‌ف‌نظر را تعیین كنند اما چه شد پیش از آنكه اهالی دیگری در كنار این سفره مشترك برای اختلا‌ف‌نظر به‌وجود‌آمده حرفی بزنند، ناگهان كس دیگری از كنار سفره بلند شد و به برادر دیگری نامه داد تا در میانه بگو مگوهای دو برادر دیگر، كار را میان خود قسمت كنند؟هنوز كه اهالی سفره تصمیمی برای كنار گذاشتن غذای آماده خویش نگرفته بودند، چرا آقای رئیس‌جمهور به برادران دیگرش مهلت نداد و با شتاب به سمت سفره آمد تا به معاون اول خود چنین ابلا‌غ كند كه مامور اجرای نظر دولت شود.
یعنی آیا رئیس قوه اجرایی نمی‌داند كه باید مراتب قانونی این اختلا‌ف‌نظر طی شود و حتما باید فردای همان روز شورای نگهبان این نكته بدیهی را طی نامه‌ای به ایشان یادآور شود و تاكید كند كه ‌؟ آیا همه مخالفت‌هایی كه با لوایح دوقلوی افزایش اختیارات خاتمی صورت گرفته بود بار دیگر در ذهن احمدی‌نژاد مرور شده است كه اینك بر اختیارات نداشته خویش اكتفا می‌كند و نامه‌هایی را روانه نهاد‌های همفكر می‌كند و تنها مدت كوتاهی پس از آن ناچار به تمكین نظر و نامه دو نهاد شورای نگهبان و مجلس می‌شود كه در متن هر دو نامه فرمان رئیس‌جمهور را خوانده‌اند؟وقتی رئیس قوه مجریه در برابر برادران همفكرش، مجلس و شورای نگهبان آنقدر كم‌صبری و ناشكیبایی می‌كند كه در فاصله زمانی كمتر از یك ماه دو نامه از بالا‌ترین مقامات كشور دریافت می‌كند تا به او یاد‌آور شوند كه در حیطه اختیارات قانونی‌اش عمل كند آنگاه چگونه می‌توان انتظار صبوری برای تحمل مخالفان را از دولت ایشان داشت.آیا اساساً نان و آبی برای مخالفان در این سفره مشترك گذارده می‌شود كه ما در گام بعدی برای قهر نكردن و ترك نكردن این سفره تصمیم نهایی را بگیریم؟آیا روی سفره انتخابات كه این روزها به هر دری می‌زنیم تا به ملت ناظر بگوییم كه سفره مشترك است، بیایید و قدمتان به روی چشم، نان و آبی باقی مانده است یا پیش از این همه را پسران دیگر خانه بین خود قسمت كرده‌اند؟با شرح این مصداق شاید مجال و مقال بعدی كنكاش و بررسی رفتارهای اصولگرایان و چون و چرایی مشاركت در انتخاباتی باشد كه علی‌رغم حذف اكثریت اصلا‌ح‌طلبان هنوز هم برای مشاركت و حضور باید بیش از اینها اندیشه كرد و قهر و ترك سفره را تنها راه چاره ندانست.

مقدمه :
بیگمان ، جوامع بشری در هر شرایطی به همزیستی مسالمت آمیز با همنوعان خود نیازمند هستند. آنچه مسلم است تا امروز به دلیل اختلافات زیر بنایی و ریشه ای مختلفی از جمله در مسا ئل عقیدتی ، فرهنگی و مذهبی و در عین حال تفاوت هایی که در معیارهای سنجش ارزش ها در حیطه های گوناگونی وجود داشته ، یک توافق و تفاهم عمومی و جهان شمول استقرار نیافته است. وانگهی ، تمام انسان ها از هر قوم و قبیله ، نژاد و مذهب ، دین و عقیده اتفاق نظر دارند که یکی از محوری ترین اعمال فردی و اجتماعی ،تربیت و هدایت درست کودکان برای آینده می باشد . اقدامی که شرط ضروری و انکار ناپذیر رشد و ترقی جامعه ی انسانی تلقی می شود .
کودکان و نوجوانان سرمایه های معنوی جامعه می باشند و سلامت روح و جسم آن ها تضمین کننده ی سلامت جامعه در آینده است . بنابراین مسائل آنان از جمله مسائلی است که باید به آن ها توجه ویژه ای مبذول داشت . بررسی ریشه ای مسائل اطفال و از آن جمله بزهکاری اطفال ، برای رسیدن به یک جامعه ی ایده آل شرطی ضروری است.
در واقع از قدیم الایام گفته اند ، پیشگیری بهترازدرمان است . طبعا اگر طفلی به هر دلیلی از ابعاد جسمانی ، روانی و رفتاری به نقصان و یا انحرافی مبتلا گردد ، قهرا بازپروری وی مستلزم صرف هزینه های هنگفت و مضاعفی خواهد بود . از طرف دیگر بسیاری از افرادی که همواره مرتکب جرائم گوناگون می شوند ، همان کودکان بزهکار دیروز هستند .
از جمله مسائل همیشگی و مطرح نزد اندیشمندان و بالاخص حقوقدانان و جرم شناسان ، موضوع بزهکاری اطفال و نحوه مقابله با آن و شیوه های انحراف و کجروی آن ها در جامعه می باشد . از آن جا که دلایل و عوامل بروز جرم در میان اطفال با افراد بزرگسال متفاوت بوده و از سوی دیگر این طبقه از جامعه دارای وضع روانی و اجتماعی حساس تر و به مراتب آسیب پذیرتری نسبت به سایرین می باشند ، لذا باید روشی متناسب با شرایط و موقعیت این افراد اتخاذ شود . این روش تحت عنوان سیاست کیفری مربوط به کودکان ونوجوانان بزهکاراهمیت فراوانی دارد . برخورداری از یک سیاست جنائی و کیفری متناسب با شرایط و وضعیت صغار و نوجوانان می تواند به جامعه مدنی جهت پیشبرد یکی از اهدافش که پیش گیری از وقوع جرائم در آینده است ، کمک فراوانی کند .

تعریف طفل بزهکار :
اصولا بزهکاری عبارت است از جرائم کم اهمیت و چون اطفال معمولا مرتکب این نوع جرائم می شوند ، در مورد اطفال استفاده از واژه بزهکاری بهتراز استفاده از واژه مجرمیت است .
با یک تعریف ساده میتوان گفت ، طفل بزهکار فردی است که قبل از رسیدن به سن هیجده سالگی ، مرتکب جرمی شود .
تاریخچه ی واکنش اجتماعی در مقابل اطفال و نوجوانان بزهکار:
اصلاح بزهکاری نوجوانان نخستین بار در انگلستان و در قرن نوزدهم ( سال 1815 میلادی ) مطرح شد . در آن دوران جرائم کودکان و نوجوانان افزایش یافته بود ، از آن پس واژه ی بزهکاری اطفال در تمام کشورها متداول گردید . در آمریکا لایحه ی مربوط به تاسیس دادگاه اطفال در سال1891 در شیکاگو به مجلس قانونگذاری ایلینویز تقدیم شد . این لایحه درسال 1899 به تصویب رسید و به صورت قانون در آمد . همزمان با تصویب این قانون دادگاه های اطفال ونور تشکیل گردید و این اولین دادگاهی بود که رسما شروع به کار کرد . فکر تاسیس دادگاه های اطفال به سرعت در تمام ایالت ها پیدا شد و امروز در تمام ایالات آمریکا دادگاه اطفال وجود دارد.
همچنین در سال 1909 در شیکاگو سازمان بسیار مهم و ارزنده ای به نام موسسه ی پیسکوپاتیک جوانان تاسیس گردید که کار اصلی آن ، تحقیق و بررسی در رفتار وسلوک نوجوانان و همکاری نزدیک با دادگاه اطفال شهرشیکاگو بود .
در کشور ما تا قبل از تشکیل دادگاه های اطفال ( مصوب سال 1338 ) مرجع قضایی واحد و صلاحیت داری برای رسیدگی به بزهکاری اطفال پیش بینی نشده بود . با تصویب این قانون دادگاه ویژه اطفال تشکیل شد .
متاسفانه با تصویب قانون اصلاح برخی از مواد قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1361 و تشکیل دادگاه های کیفری 1 و 2 ، حسب رای وحدت رویه قضایی شماره 6 – 23 / 2 / 64 ، دادگاه ویژه اطفال از نظام قضایی حذف و رسیدگی به اتهامات اطفال و نوجوانان بر حسب نوع و شدت جرم ارتکابی در صلاحیت دادگاه های کیفری 1 و 2 قرار گرفت .
از نظر تاریخی بنظر می رسد که اقدامات مقابله ای با بزهکاری اطفال و نوجوانان و در عین حال ریشه یابی آن خیلی دیر انجام شده واین موضوع از جمله مسائلی است که نهایتا به یک یا دو قرن پیش باز می گردد .

قوانین مربوط به بزهکاران صغیر در حیطه بین الملل :
اسناد و قطعنامه های مختلفی از سوی سازمان ملل صادر شده است که بعضی از آن ها به مثابه قانون است و جنبه الزامی دارند و در مقابل برخی دیگر از این اسناد جنبه ارشادی داشته و فاقد جنبه الزام است .
در مورد اسناد الزام آور ناظر بر اطفال بزهکار باید گفت که تنها معاهده حقوق کودک ، از این جنبه الزام آوری برخوردار است . این معاهده از طریق مراقبت های اساسی آموزشی و بهداشتی ، رسیدگی به حقوق کودکان را آغاز کرده و در عین حال از کودکان و نوجوانان در مقابل بهره کشی و سو استفاده های مختلف من جمله بهره کشی در زمینه کاری حمایت می کند .
در مورد اسناد ارشادی ناظر بر اطفال بزهکار در زمینه عدالت کیفری اطفال می توان به مجموعه قواعد حداقل سازمان ملل متحد درباره مدیریت و اعمال عدالت کیفری اطفال و همچنین قواعد ملل متحد راجع به حمایت از اطفال محروم شده از آزادی اشاره کرد .
آمار و ارقام مربوط به بزهکاری اطفال و نوجوانان :
در كوششی برای شناخت سبب شناسی بزهكاری روز نبیوم (1989) دریافت كه نوجوانانی كه پیوند قومی با والدینشان دارند كمتر مستعد برای انجام بزهكاری هستند . فالانری و همكاران (1999) گزارش داده‌اند كه نوجوانان بدون والدین به ویژه در زمان ساعات بعد از مدرسه استعداد بیشتری برای دست زدن به اقدامات بزهكارانه دارند. فیشرراستون و همكاران (1993) عنوان كرده‌اند كه در جوانان خانواده‌های والدینی سالم (زوج والدینی) مشكلات مدرسه كمتری نسبت به كودكان خانواده‌های تك والدینی گزارش می‌شود .
طبق گزارشی که یکی از حقوقدانان به نام گادلی برای سومین کنگره جرم شناسی تهیه کرده بود ، نشان می داد که هفتاد درصد از کودکان و نوجوانان بزهکار، خانواده گسسته و در هم ریخته داشتند و آمار مشابه در کشور ایران بر روی اطفال کانون اصلاح وتربیت شهر تهران ( 1348 – 1351 ) نشان داد که بین چهل تا پنجاه درصد این اطفال متعلق به خانواده های از هم گسیخته بوده اند
همچنین در پژوهشی علمی دیگری که در بند اصلاح و تربیت اردبیل به انجام رسیده ، از لحاظ فراوانی بزهکاری نشان داده شده که بیشترین رقم بزهکاری را نوجوانان بین هیجده تا بیست سال مرتکب شده اند (8/53 درصد) . از لحاظ سطح تحصیلات نیز نتایج بدست آمده حاکی از اینست که دقیقا یک رابطه معکوس بین فراوانی بزه و تحصیلات این افراد بزهکار وجود دارد . در واقع هر چه سطح تحصیلات آن ها افزایش یافته ، درمقابل فراوانی ارتکاب جرم در آن ها کاهش یافته است . در مورد رابطه تعداد خانوار افراد بزهکاردر مقابل فراوانی بزه نیز باید گفت که در کل نوجوانان بزهکار با خانواده پر جمعیت ، بیشتر ازنوجوانان بزهکار با خانواده کم جمعیت مرتکب اعمال ضد اجتماعی می شوند .از اطلاعاتی که این پژوهش بدست آمده ، به خوبی نمایان است که خانواده بزهکاران دچار نوعی اختلال و اشکال به صور مختلفی همچون ازدواج مجدد ، اعتیاد و ... می باشند .

عوامل موثر در بزهکاری اطفال و نوجوانان:
عوامل گوناگونی در بروز بزهکاری موثر است و تنها نمی توان علت خاص و واحدی را برای آن در نظر گرفت . عوامل مختلفی نظیر عوامل اجتماعی ، اقتصادی ، فیزیولوژیکی و ... در کنار هم باعث می شوند که بزهکاری در نوجوانان واطفال به منصه ی ظهور برسد .
نقش خانواده:
محیط خانواده اولین محیطی است که فرد در آن رشد می کند و هنجارها را می آموزد . علی رغم اینکه بسیاری از عوامل در وقوع بزهکاری اطفال و نوجوانان دخیل اند اما در گام نخست این خانواده ها هستند که نقش تعیین کننده ای در سرنوشت اطفال دارند . چنانکه با تربیت درست می توانند کودک را به راه صحیح هدایت کنند ویا شرایط و محیط را برای تحقق بزهکاری توسط اطفال مهیا سازند . معمولا والدین اطفال یا نوجوانان بزهکاراز نظر رفتاری یا بسیار خشن وسخت گیر هستند و یا نسبت به فرزند خود بسیار بی توجه و سهل انگار هستند . غالبا والدین این دسته از اطفال و نوجوانان در ارتباط برقرار کردن با فرزند خود دچار اشکال هستند و نمی توانند به درستی به تکالیف خود نسبت به فرزندشان عمل کنند .
دانشمندان با پژوهش ها ی اجتماعی ، وضع نابسامان محیط خانوادگی را در بروز جرائم تایید کرده اند و اذعان داشته اند که وضع خانوادگی شخص رابطه ی مستقیم با بروز حالت خطرناک و بزهکاری وی دارد . از نظر تحصیلات و مسائل فرهنگی ، فرزندان خانواده های سطح پایین و متوسط به مراتب بیشتر از فرزندان خانواده های روشنفکر وسطح بالای جامعه در معرض ارتکاب جرائم مختلف هستند . بنابراین نباید سیاست جنائی خاص بزهکاران صغیر و نوجوان را ازسیاست حمایت خانواده جدا دانست . به عبارت دیگر حمایت درست از نهاد مقدس خانواده و نظارت اساسی و کارشناسانه بر آن سبب کاهش جرائم خاص صغار و نوجوانان خواهد شد .
به نظر روانشناسان اگر شخصی در محیط خانواده از نظر رفع نیاز های اساسی جسمی و روانی مانند نیاز های عاطفی ارضا نشود ، به احتمال فراوان در آینده ای نه چندان دور به طرق مختلف به اعمال ضد اجتماعی دست زند . عدم وجود محبت ، ارتباطات صمیمی ، تفاهم متقابل و در عین حال وجود تشنج در خانواده ، ازهم گسیختگی خانواده ، طلاق ، فوت والدین و... از جمله عواملی هستند که در وقوع بزه توسط نوجوانان واطفال موثر است .
همچنین نحوه تنبیه والدین در مقابل سرپیچی های کودک و شلوغ کاری های وی نیز طبق بند 1 ماده 59 قانون مجازات اسلامی و همچنین تبصره 2 ماده 49 باید همراه با دو شرط باشد . اولا تادیب اطفال باید در حد متعارف باشد و ثانیا این تنبیه باید ضرورت داشته باشد . در واقع این دو ماده به نوعی جنبه پیش گیری از بزهکاری اطفال و نوجوانان دارند .
متاسفانه در قوانین موضوعه ما مبنا و معیاری برای ضرورت تنبیه اطفال آورده نشده است و به نظر می رسد که این مساله توسط عرف جامعه تعیین می شود . بسیاری از فقیهان در مورد حد و میزانی که تنبیه ضرورت پیدا می کند ، نظرات گوناگونی داده اند که خود جای بحث دارد و در این مجال نمی گنجد .

عوامل اجتماعی:
جامعه ای که از یک ثبات و پایداری اجتماعی برخوردار نیست و دائما دچار هرج و مرج و بی نظمی از قبیل جنگ ، شورش ، اختلافات طبقاتی ، آلودگی هوا ، وضع بد سکونت ، جمعیت بالا و ... باشد ، قطعا شرایط و بستر مساعدی را برای ارتکاب بزه فراهم می کند و بالعکس جامعه ای که ازیک ثبات و نظم اجتماعی واقعی برخوردار است ، می تواند به مرور زمان ریشه های بزهکاری و عوامل آن را در خود بخشکاند .
عوامل اقتصادی:
فقر از عوامل اصلی ایجاد بزهکاری است . کمبود امکانات نظیر امکانات بهداشتی ، خوراک ، پوشاک و مسکن باعث می شود نیازهای اشخاص بر طرف نشده و موجب تحریک وترغیب آن ها به ارتکاب بزه های مختلفی می شوند . درچنین شرایطی برخی از والدین از کودکان خود برای ارتکاب جرائمی همچون سرقت استفاده می کنند و یا با وادار کردن فرزندانشان به تکدی گری آن ها را وسیله ای برای امرار معاش قرار می دهند .
نقش دوستان و همسالان:
از دیگر عوامل موثر در بزهکاری اطفال ، دوستی با افراد فاسد و بی بند وبار است . نوجوان اغلب رفتار خود را با الگوهای رفتاری دیگر دوستانش همانند سازی می کند و به شدت از آنان تاثیر می پذیرد . نوجوانی که از خانواده طرد می شود برای جبران کمبود های عاطفی و روانی اش ، برای کسب حمایت و تایید به دوستان هم سن و سا ل خود روی می آورد . وی به دنبال افرادی می گردد که مانند خودش هستند . از این رو احتمال دارد با تحریک و تشویق دوستان نا باب خود دست به اعمال ضد اجتماعی و خلاف بزند .
عوامل روانشناختی:
روانشناسان عوامل گوناگونی را برای بزهکاری اطفال احصا کرده اند . بزهکاری با صفات روانشناختی مختلف و متنوعی همراه است که برخی از آنها عبارتند از هوش کمتر از متوسط ، خلق و خوی پرخاشگرانه و ... . روانشناسان ثابت کرده اند که بزهکاران نسبت به دیگرافراد به مراتب از عزت نفس پایین تری برخوردار بوده اند .
اگر به گذشته ی اطفال و نوجوانان بزهکار توجه داشته باشیم ، خواهیم دید که اکثر قریب به اتفاق آن ها ، به نحوی از انحاء مورد آزار و اذیت قرار گرفته اند . در مباحث روانشناختی ، این نظریه در بین قشری از روانشناسان وجود دارد که اگر کودکی که مورد آزار و اذیت قرار گرفته ، فردی برون گرا باشد ، در آینده خود به طرق مختلفی در مقام انتقام برخواهد آمد . همچنین میزان آزار و اذیت و مدت زمان این آزار و اذیت از عوامل موثر ارتکاب بزه در اطفال و نوجوانان است که این عوامل تحت عنوان کودک آزاری بحث مفصل و جداگانه ای را می طلبد که در این مجال نمی گنجد و به توضیح مختصر در مورد آن بسنده کردیم .
علت های دیگر بزهکاری:
از عواملی که سبب افزایش بزهکاری اطفال و نوجوانان می شود ، می توان به مهاجرت از روستا به شهر و مشکلات مربوط به حاشیه نشینی اشاره کرد .
بعضی از جرم شنا سا ن معتقدند که امروزه مهاجرت های داخلی و همینطور بین المللی ، یکی از دلایل عمده ی افزایش نرخ بزهکاری مخصوصا در میان نسل اول مهاجران است .
همچنین پیشرفت و گسترش وسائل ارتباط جمعی می تواند از دیگر عوامل بزهکاری باشد . بدین صورت که پخش فیلم های رزمی و جنگی ، نشان دادن روش های سرقت و ... هر کدام به نوعی می تواند تاثیراتی منفی بر کودکان بگذارد و در عین حا ل موجب سوق دادن آن ها به ارتکاب بزه های گوناگون گردد .
همانطور که در عالم واقع می توان گفت ، عامل مستقیم و مباشر اصلی این نوع جرائم خود طفل یا نوجوان است و عنصر مادی جرم توسط وی واقع می گردد . در عین حال درعالم مجازی می توان گفت عوامل دیگری نیز مانند عدم ثبات اجتماعی ، فقر، خانواده ی از هم گسیخته و ... به عنوان معاونان جرم دروقوع اینگونه بزه ها موثر هستند و به طورغیرمستقیم و به وسیله ی تحریک و ترغیب اطفال یا نوجوانان تاثیر خود را بر عمل آن ها می گذارند .
در مورد اطفالی که مرتکب جرائم گوناگون می شوند ، باید به این نکته مهم توجه داشت که بدلیل شرایط سنی حساس و ویژه این قشراز افراد جامعه ، نباید عناوینی همچون مجرم یا بزهکاربالفطره را در مورد آن ها به کار برد . در واقع برچسب زنی و به کاربردن این عناوین از لحاظ روحی و شخصیتی می تواند تاثیرات زیانباری بر اطفال داشته باشد .
متاسفانه طبق مطالعاتی که در مورد اطفال بزهکار انجام شده ، این موضوع مشخص شده که برچسب زنی زیر عنوان مجرم یا نقص کننده قانون به مراتب از سوی خانواده ها بیشتراز نهادهای کیفری انجام می گیرد!
به هر حال شایسته است برای ریشه کن شدن مساله بزهکاری اطفال و نوجوانان و پیشگیری از وقوع اینگونه جرائم در آینده ودر نهایت رسیدن به جامعه ای مطلوب که نظم و امنیت نسبی و در عین حال عدالت اجتماعی بر آن حاکم باشد ، در اتخاذ روش متناسب با وضعیت کودکان و نوجوانان تلاش شود . زیرا ممکن است برخورد نسنجیده و غیر کارشناسانه ، نتیجه معکوس به بار دهد و موجب تشدید وضعیت انحرافی و بزهکاری این قشر از افراد جامعه گردد .

بعضی واژه‌ها، برخی رنگ‌ها و دسته‌ای از نشانه‌ها، نماد و هستند، یعنی باید اینگونه باشند.واژه‌هایی مثل و در دنیا باید مترادف آرامش و احساس امنیتی باشند كه واژه‌های دیگری مانند و به طور غریزی به انسان می‌دهند. چه، فلسفه ذاتی ، و ، همه هم‌جنس هستند
این روزها هیبتی جدید از پلیس در قامت جدا از همه اما و اگرهایی كه تاكنون با خود همراه داشته و زمزمه‌های پررنگی كه از ابهام در پشتوانه قانونی سرك كشیدن در زندگی خصوصی شهروندان به دنبال داشته، انتظار طبیعی تامین حداقل‌ها را از سوی متولیان امنیت برای مردم بالا‌ برده ‌است.
شاید اشكال از نبودن تعریفی روشن از مصادیق و اولویت‌بندی آنهاست. از اینجا به بعد این یادداشت با عنوان اجتماعی خود یعنی نامیده خواهد شد.
نمی‌دانم كه دو بار احساس ناامنی در طول یك هفته برای یك شهروند عادی بر اساس استانداردهای جهانی چگونه تحلیل می‌شود؛ شهروندی كه بنا به عادت و به رسم قدردانی هرجا به یشمی‌پوشان نیروی انتظامی می‌رسد به آنها می‌گوید؛ نیروهایی كه به دستور فرماندهانشان مجری طرحی شده‌اند كه با تبلیغات كم‌سابقه و به صورت تمام‌قد به مبارزه با مصادیقی ابلا‌غشده از ناامنی اجتماعی می‌پردازند.
سه‌شنبه 7خرداد 1387- ساعت 20/18- بزرگراه شهید ستاری
یك شهروند عادی همراه با دوستش اتوبان را در مسیر شمال به جنوب (نرسیده به پل آیت‌‌الله كاشانی) می‌راند كه مكالمه راننده خودروی زانتیای مشكی‌رنگ به شماره]...[ با تلفن همراهش و حركت آهسته و بی‌دقت او جلوی حركت منظم عادی را می‌گیرد. وقتی كه اعتراض می‌كند، راننده چهارشانه زانتیای مشكی با خونسردی تمام اتومبیلش را به صورت كج در اتوبان پارك می‌كند، پیاده می‌شود، دوست شهروند عادی را از داخل پراید سبزرنگش بیرون می‌كشد و وسیله عجیبی را از جیبش بیرون آورده و بی‌هیچ توضیحی روی شاهرگ گردن دوست شهروند عادی می‌گذارد.
مردم تماشاگر هستند. اینجا وسط بزرگراه شهید ستاری پایتخت است، مبادا كه فكر كنید گزارش حادثه‌ای در یكی از بن‌بست‌های متروك شهركی حاشیه‌ای را می‌خوانید.
یكی از میان تماشاگران فریاد می‌زند كه !
بد هنگامه‌ای است، آنقدر شرایط وخیم است كه نه می‌توان 110 را گرفت و نه می‌توان به امید برقراری تماس با 110 از سوی تماشاگران هاج و واج بود. تنها كاری كه می‌شود كرد، وقت‌كشی به امید سر رسیدن پلیس و مجریان طرح امنیت اجتماعی است. اتفاقی كه كمتر عملی می‌شود و شهروند عادی و دوستش مجبور می‌شوند با پذیرش تحقیر از زورگو صحنه را ترك كنند.
ماجرا به همین جا ختم نمی‌شود. 3 بار تماس با مركز فوریت‌های پلیسی 110 و برقراری ارتباط از سوی اپراتور با جایی كه احتمالا‌ پلیس آگاهی است، به موفقیت نمی‌انجامد. كسی گوشی را برنمی‌دارد و حالا‌ دیگر با گذشت زمان، نیاز پلیسی از افتاده‌است ولی آن شهروند عادی هنوز جای فشار آن دستگاه شوك را روی شاهرگ روانش احساس می‌كند.چهارشنبه 15خرداد 1387- ساعت 20/18 - پارك جنگلی طالقانی
شهروند عادی برای گذران یك روز تعطیل همراه با خانواده‌اش پارك جنگلی طالقانی را به عنوان فضایی با امنیت نسبی بالا‌ با توجه به مجاورتش با مقر فرماندهی نیروی انتظامی تهران بزرگ برگزیده ‌است.
پارك به شدت شلوغ است و شهروند عادی و خانواده‌اش یكی از دامنه‌ها را در مجاورت با خانواده‌ای دیگر برای پهن كردن وسایل انتخاب می‌كنند.
شهروند عادی سنگینی نگاه پلیسی را بر سر خانواده‌اش احساس می‌كند. وقتی شهروند عادی دلیل را جویا می‌شود، پلیس با لحن تحقیرآمیزی و با همراهی حركت‌های پایش خواستار تغییر موقعیت خانواده می‌شود. وقتی شهروند عادی دلیل را جویا می‌شود و به حضور خانواده‌های دیگر در كنارشان اشاره می‌كند، آن پلیس كه بنابه نوشته روی اتیكتش ]...[ نام دارد، با مشت بر سینه شهروند عادی می‌كوبد و او را تهدید به بازداشت در مفاسد می‌كند. شهروند عادی از خود می‌پرسد كه جرم او چه بوده كه مجازاتش نه بازداشت و نه تذكر قانونی بلكه مشتی بر سینه‌اش بدون هیچ مقاومتی و حكمی قضایی بوده ‌است؟!
شهروند عادی این بار 197(بازرسی پلیس) را می‌گیرد، مثل اینكه او اصولا‌ آدم بدشانسی است، چرا كه درست همان روز و ساعت پیامگیر197 دچار اختلا‌ل است و كسی گوشی را برنمی‌دارد.
شهروند عادی كه تحمل تداوم تحقیر را ندارد، این‌بار دیگر یك شهروند عادی نمی‌ماند و با توجه به حرفه‌اش كه نمایندگی افكار عمومی است، در روز تعطیل تلفن همراه سرهنگ احمدی، رئیس مركز اطلا‌ع‌رسانی ناجا را می‌گیرد و شرح ماوقع را برای او تعریف می‌كند، همین كه لحن متاثر او و قول پیگیری ماجرا را می‌شنود زخمش كمی التیام می‌یابد. این اولین باری نیست كه او در لحن و نگاه یشمی‌پوشان احساس امنیت را یافته، ناخودآگاه به یاد ماموریتش در آتش‌سوزی سال گذشته بازار لوازم خانگی تهران می‌افتد كه خود شاهد بود كه چگونه سردار رادان و همكاران عالیرتبه‌اش پابه‌پای دیگران در فكر كمك و نجات مصدومان بودند.
اما این سوال همچنان روحش را می‌تراشد كه مگر بقیه هم شماره تلفن همراه یك مقام عالی رتبه انتظامی را برای پناهجویی در لحظه‌های خطر دارند یا نه؟ آیا همه شاهد دلسوزی و نیت خیر غالب فرماندهان و بدنه نیروی انتظامی بوده‌اند كه رفتار غیرقانونی تعدادی معدود را به بقیه تعمیم ندهند؟ وقتی كه اتفاقی اینچنینی برای شهروندان عادی می‌افتد، چگونه باید فرماندهان نیروی انتظامی به تفاهم مشترك و همه‌گیری با عموم شهروندان از مفهومی تحت عنوان برسند.
هرچند كه برخلاف توصیه سرهنگ احمدی با او تماس مجددی برای پیگیری ماجرا نگرفتم و خواستم مراحلی را كه پیش پای یك شهروند عادی قرار می‌گیرد آزمایش كنم ولی از ساعت 20/19 دقیقه پنجشنبه 16 خرداد (فردای ماجرا) كه با 197 تماس گرفتم تا لحظه انتشار این یادداشت هیچ‌گونه پیگیری و دادرسی‌ای از سوی این واحد كه مركز نظارت و بازرسی نیروی انتظامی نام دارد،‌صورت نگرفته است.
مورد اشاره این یادداشت اتفاقا من بودم و با وجود آنكه حقوق اجتماعی خود را می‌دانم و ‌آن را پیگیری می‌كنم، اما هنوز جای تحقیر آن مشت بر روانم درد می‌كند، شما چطور؟

★★★★

منطق ترمیمی ، التیام دردهای پیکر جامعه
در آغاز سده ی بیست و یکم تمامی جوامع در سراسر جهان ضرورت شکل گیری جایگزین هایی را برای زندان پذیرفته اند . اغلب این روشهای جایگزین علاوه برآن که مستقیماً به اعمال ارتکابی مجرمان مربوط می شوند ، التیام صدمات وارده به قربانی و ترمیم روابط مختل شده در اجتماع را هدف خود می دانند . این روش های جایگزین شامل اصولی می شوند که به عدالت ترمیمی مشــهور است . عدالت جرم را بیشتر آسیب و جراحتی به پیکر جامعه و فرد قربانی می بیند تا توهینی به ساخت کشور و دولت جایگزین های مبتنی بر اصول ترمیمی براهمیت ایجاد رابطه با مجرم قربانی و پرداختن به شبکه روابطی که به واسطه ی اعمال مجرمانه صدمه دیده اند تأکید می کند .
در اوگاندا ضرب المثلی هست که اغلب در میانجی گری ها به کار می رود :
سوزن به دست می گیریم تا پارچه ی پاره شده را بدوزیم چاقو به دست نمی گیریم تا آن را ببریم مردم سراسر جهان به مشکل فزاینده ای از چاقو با منطق تنبیهی به سوزن یا منطق ترمیمی روی می آورند . زیرا اذعان دارند که با اتکا براین روش امید بیشتری برای نوسازی و ترمیم و التیام صدمات وارده ونیز تأمین سلامت دراز مدت جامعه وجود دارد . روشهای جایگزین شامل تعداد محدودی از روش های تجربه شده کشورهای مختلف است . در اینجا چهار روش مهم جایگزین حبس می پردازیم :
میـــانجی گری
گسترش تدابیر « قضا زدایی » در سال های اخیر به ویژه در قالب میانجیگری و سازش در بیش تر کشورهای اروپایی و آمریکایی شمالی نمایان شده است . در طول سالیان متمادی در کشورهای غربی جنبش بزرگی در زمینه ی محدود کردن قلمرو حقوق کیفری و نهادهای قضایی به وجود آمده که حاصل آن رشــد و پیشـــرفت تدابیر و ساز و کارهایی چون جــرم زدایی و کیفر زدایی و قضا زدایی بوده است . با گسترش این تدابیر و در رأس آنها برنامه های سازش و میانجی گری بسیاری از کشورها برنامه های آزمایشی متعددی طرح ریزی و اجرا کردند و از آن جا که بیش تر این برنامه ها به نتایج خوبی بویژه در قلمرو و بزهکاری کودکان و نوجوانان منجر شد برخی بویژه در قلمرو بزهکاری کودکان و نوجوانان منجر شد برخی از این کشورها آن ها را وارد نظام بین المللی از جمله سازمان ملل متحد کرده اند . در این میان سازمان ملل در سال 1995 مقررات حداقل استاندارد برای عدالت کودکان را تصویب کرد . در کنار سازمان ملل متحد شورای اروپا نیز در سپتامبر 1978 مقرراتی را در این زمینه تصویب کرد .
پیشرفت برنامه های سازش در جهان غرب تا اندازه ای از تفکرات مذهبی حاکم بر اروپا نیز تأثیر پذیرفته است آن جا که چنین برنامه هایی مورد پشتیبانی کلیسا نیز واقع شده است . زیرا این باور وجود دارد که خداوند خود ما را به ایجاد صلح در جهان توصیه می کند . تردیدی نیست که در فرهنگ اسلامی و به ویژه در فرهنگ قرآنی صلح و سازش از جایگاه و اهمیت خاصی برخوردار است .
بررسی ها نشان می دهد که مسأله ی حل و فصل و رسیدگی به اختلاف ها بیرون از دستگاه قضایی ( دادگاه ) در قالب طرح های سازش و میانجی گری امروزه به یک مسأله ی مهم در سطح جهان تبدیل شده است . این بررسی ها حتی حاکی از آن اند که پیش از آن که برنامه های سازش و میانجی گری به شکل امروزی در سطح اروپا و آمریکای شمالی رواج پیدا کند در مشرق زمین گونه های سنتی از روش های غیر رسمی حل و فصل در قالب سازش و داوری وجود داشته است .
ایده ی اصلی برنامه های بیرون از دادگاه براین تفکر استوار است که برخورد و تقابلی که از رفتار مجرمانه ایجاد شود ، دو یا چند طرف را درگیر می کند که با پادرمیانی یک میانجی اختلاف خود را رفع می کنند .
به طور کلی یک مصالحه ی موفقیت آمیز بیرون از دادگاه پرهیز از رسیدگی قضایی دادگاه را موجب می شود و به همین جهت نهاد سازش و میانجی گری را از بارزترین جلوه های تدابیر قضا زدایی انگاشته اند . هم چنین در یکی از طبقه بندی های نوینی که از تدابیر قضازدایی شده سازش میانجی گری و ترمیم در ردیف تدابیر موسوم به انقطاع فرایند کیفری قرار گرفته اند .
به این ترتیب بــرنامه های سازش و میانجی گری را در ســـه مرحله از یک فــزاینده کیفری می توان تصور کرد : مرحله ی نخست که به میانجی گری سازش در مرحله ی تعقیب کیفری اشاره دارد و در نظام هایی که تشکیلاتی به نام دادسرا دارند معمولاً بر عهده ی دادسـتان و حتی بازپرس ( برای نمونه در تونس ) قرار دارد . مرحله ی دوم که به فرایند دادرسی مربوط بوده و در چهارچوب وظایف دادگاه تصور شدنی است و مرحله ی سوم که در مرحله ی اجرای حکم محکومیت صادره است و باز هم در دنباله ی وظایف دادگاه قرار می گیرد .
تعلیق مراقبتی فشرده
از آن جا که هدف از نظارت به عنوان یک تدبیر اصلاحی اجتماعی بکارگیری تدابیر پشتیبان نسبت به مجرمان بیرون از محیط رسمی زندان یا مؤسسه های اصلاحی و تربیتی ست این نظارت می تواند به شکل های مختلفی انجام گیرد ، ممکن است ساده و بدون تحمیل شــرایط فوق العاده باشد . از جمله آن که مجرم موظف باشد هر ماه خود را به پلیس یا سایر ارگان های رسمی مسئوول معرفی کرده و گزارشی از حضور خویش در حوزه ی قضایی محل کار و غیره ارائه کند . در مقابل ممکن است مشدد یا فشرده باشد هم چنان که ممکن است موضوع نظارت آزادی مشروط یا تعلیق مراقبتی باشد .
برنامه های فشرده شیوه ای از نظارت است که مستلزم سطح بالایی از تماس مجرم با مأموران اصلاح و مراقبت و نیز اعضای جامعه است و به گونه ای که می دانیم هدف این نهاد تحمیل مجازاتی ست که از زندان سبک تر و از تعلیق مراقبتی ساده شدیدتر باشد . در اغلب برنامه های تعلیق مراقبتی ساده شدیدتر باشد . در اغلب برنامه های تعلیق مراقبتی فشرده شمار کم تری از مجرمان بیش تر بوده و به اجرای مطلق برنامه تأکید می شود . شیوه ی نظارت در این برنامه ها نظارت الکترونیکی را نیز در بر می گیرد .
به طور دقیق نمی توان از جداکننده های شکل ساده ی تعلیق از شکل مشدد آن سخن گفت اما به طور کلی مولفه های اصلی نظارت فشرده عبارتند از :
1 - تماس های پیاپی ماهانه میان مأموران اصلاح و مراقبت و مجرمان
2 - توسل به یک سلسله الزامات از جمله آموزش های شغلی یا حرفه ای و کار و خدمات عمومی و آزمایش های شغلی یا حرفه ای و کار و خدمات عمومی و آزمایش مواد مخدر یا درمان معتادان و در پاره ای از موارد محدودیت یا ممنوعیت در رفت و آمد .
تعلیق مراقبتی فشــرده برای مجرمان در معرض خطری که زندان برای آنان نامناسب به نظر می رسد طرح ریزی شده است . این برنامه ها برای فراهم کردن بالاترین حد نظارت و کمک به محرم برای تعمیر رفتارش ( الگوهای منفی رفتار ) در نظر گرفته می شود . رفتار محرم از رهگذر بازدید در منزل یا محل کار و شرکت در جلسه های مشاوره و تماس با اعضای خانواده و مشاوران و برخی موارد از رهگذر بازرسی و توقیف و ضبط اموال ناشی از ارتکاب جرم و بازداشت او مورد نظارت قرار می گیرد .
بدین ترتیب برنامه های تعلیق مراقبتی فشرده امکان نظارت نزدیک بر مجرمان را به وسیله ی مأموران آموزش دیده و از رهگذر مشاوره های فردی برای مصرف مواد مخدر و الکل و آسیب های روانی و خشــونت خانگی و نظارت برخشم و پرخاشگری نظارت و درمان مجرمان جنسی فراهم می کند .
در تعلیق فشرده در برخی کشورها مانند آمریکا گروه های 15 تا 40 نفری زیر نظر مأموران قرار می گیرند که این شمار به نســبت افرادی که تحت نظر مأموران در تعلیق مراقبتی ساده قرار می گیرند کم تر است . گروه های زیر 40 نفر تحت نظر دو مأمور که یکی از آن دو متخصص برنامه های بازپروری و روابط دادگاه است و دیگری در امر نظارت تخصص دارد قرار می گیرند . اداره ی گروه های 40 نفره معمولاً به سه مأمور واگذار می شود .
به طور کلی ملاک های مراقبت و نظارت شامل 5 ملاقات هفتگی در مرحله های نخستین برنامه محدودیت یا منع رفت و آمد همراه با ملاقات های پیاپی خانگی برای نظارت ، تحقیق در مورد اشتغال ، آزمایش های اتفاقی ادرار و آزمایش های باز دم الکل است . وسایل و تجهیزات این ملاک و حداقل برای مأموران تعلیق مراقبتی فشرده عبارت است از :
1 - بی سیم برای پشتیبانی در وضعیت های میدانی
2 - الکل سنج
3 - وسایل دستی ( حمل شدنی ) بررسی آزمایش ادرار و کیست های آزمایش ادرار .
همچنین نزدیک به نیمی از مأموران با خود سلاح حمل می کند .
ضرورت توجه به شخصیت بزهکار و فردی کردن مجازات ها و قانون گذاران کشورهای مختلف را به سوی موج جدیدی از ضمانت اجراهای بینابین به ویژه پس از جنگ دوم جهانی سریال داده است . هر چند تعلیق مراقبتی با تعلیق مراقبتی عادی که در آن مجازات زندان تعلیق شده و محکوم علیه دراختیار مددکار اجتماعی قرار می گیرد در دهه های 1970 و 1980 تا اندازه ی بسیاری اهمیت و جایگاه خود را در میان جایگزین های سنتی حفظ کرده بود . برای برخی از مجرمان که به نظر نمی رسید و انتقادهایی را سبب شده بود . تعلیق مراقبتی فشرده یک دیگر از این ضمانت اجراهای نوین است که در برخی از کشورهای اروپایی مانند اسکاتلند و بویژه در آمریکای شمالی مورد توجه مسئولان عدالت کیفری قرار گرفته است تا بدین وسیله از یک سو بتوان از گسیل داشتن برخی از محکومان به زندان پرهیز کرده و از سوی دیگر نظارت و کنترل بیش تری براین گونه افراد اعمال کرد .
هر چند انگلستان در سال 1960 و هلند در ساتل 1993 به شکل آزمایش به تعلیق مراقبتی فشرده روی آوردند به علت این که نتایج به دست آمده چندان امیدوار کننده نبود آن را رها کردند ولی در آمریکا این تجربه از لحاظ تقدیم و تأخر زمانی اجرا با دو رویکرد و هدف متفاوت رو به رو است گام نخست در سال 1960 با هدف اجرای بهتر درمان اجتماعی و تعیین این مسئله که :
1 - آیا شدت این نوع نظارت موجب کاهش بار تعلیق مراقبتی عادی می شود ؟
2 - آیا نظارت فشرده امکان موفقیت نظارت را در پیشگیری از تکرار جرم افزایش می دهد یا خیر ؟
گام دوم که حیات دوباره ی این نظارت به شمار می رود از پایان دهه ی 1980 آغاز شد که این بار می توان مشکل افزایش جمعیت زندان و هزینه های آن و افزایش مجرمان جرم های جنایی را از دلایل اقبال دوباره به آن به شمار آورد تعلیق مراقبتی فشرده و افزون بر صاحب نظران مسائل کیفری توجه هر دو گروه یاست گذاران را اعم از لیبرال و محافظه کار در سراسر ایالات متحده ی آمریکا به ویژه در دهه ی 1990 به خود جلب کرد . از دیدگاه لیبرال ها نظارت فشرده نمایانگر نوعی راهبرد پرهیز از زندان است بی آن که نسبت به جرم ارتکابی بی توجه بوده و مصالحه کارانه به نظر برسد . محافظه کاران نیز براین عقیده اند که با توسل به این شیوه این امکان را فراهم می کند که با پرهیز از افزایش مخارج کلی اصلاح مجرمان با آنان سخت گیرانه برخورد شده و بر میزان نظارت آنان افزوده می شود .
اتخاذ چنین دیدگاهی در ایالات متحده آمریکا سبب شد که در سال 1987 نزدیک به سه درصد جمعیت مجرمانی که تحت تفاوت اصلاحی قرار گرفته بودند . در برنامه ی تعلیق مراقبتی فشرده قرار گیرند . در میان ایالت های مختلف آمریکا در سال 1981 ایالت جورجیا که از لحاظ میزان سرانه ی مجازات زندان مقام نخست را در سراسر جهان به دست آورده بود فعالیت بیش تری را در توسل به جایگزین ها داشت که از نیمه ی 1982 در این ایالت اجرا شد .
به گونه ای که خواهیم دید هر چند 45 ایالت آمریکا به تعلیق مراقبتی فشرده روی آورده اند این ایالت ها از برنامه ی یکسانی در اجرای نظارت فشرده پیروی نمی کنند و ترتیب یا ترکیب اقدام های نظارتی و اصلاحی درمانی با توجه به شرایط موجود و ویژگی های بهره وران نظارت فشرده متفاوت است . در مجموع می توان گفت که در دهه ی 1980 برنامه های تعلیق مراقبتی فشرده در سراسر آمریکا افزایش چشمگیری پیدا کرد تا آن جا که درآغاز دهه ی نود تقریباً هریک از ایالت های گونه ای از آن را ایجاد و گسترش دادند . علت این گسترش را باید در تحقیقاتی که در زمینه ی کارایی آن انجام شد جست و جو کرد . براساس برخی از این پژوهش ها تعلیق مراقبتی فشرده از جمله به کاهش بسیار بازداشت های دوباره ی مجرمان منجر می شود هر چند منتقدان همواره خاطر نشان کرده اند که داده های به دست آمده نمی توان هدف های مورد نظر را توجیه کنند .

هدف ها و فواید
به نظر می رسد که بیش تر جرم شناسان با این موضوع موافق باشند که هدف های رسمی را نخستین برنامه های نظارت فشرده عبارت اند از کاهش جمعیت زندان و صرفه جویی در هزینه ها و پشتیبانی از امنیت عمومی و اعمال مجازاتی که بیش تراز تعلیق مراقبتی عادی جنبه ی تنبیهی و مداخله گرانه داشته باشد . در بررسی یکی از برنامه های تعلیق مراقبتی فشرده در ایالت نیو جرسی آمریکا هدف های این برنامه چنین توصیف شده است :
1 - بازنگری در چگونگی استفاده از امکانات محدود زندان از رهگذر آزاد کردن برخی مجرمان از زندان پس از گذشت سه یا چهار ماه از مدت محکومیت شان و نگهدار آنان در جامعه و در نتیجه صرفه جویی در فضای زندان ها برای نگهداری مرتکبان جرم های مهم تر
2 - تنظیم برنامه به گونه ای که در مقایسه با زندان عادی به لحاظ اقتصادی مقرون به صرفه نیز مؤثر باشد .
3 - پیشگیری از بروز رفتارهای مجرمانه ی شرکت کننده در برنامه در جریان یکپارچگی با اجتماع
4 - اعمال مجازات متناسب و متعادل ضمن مراقبت و نگهداری محکومان در جامعه و نه در زندان
طرح های نظارت فشرده با مسامحه برنامه های درهای ورودی و خروجی نامیده شده اند که منظور از آن درهای زندان است . برنامه های گونه ی نخست با هدف انصراف از زندان پیشگیری می کنند . برنامه های گونه ی دوم امکان آزادی زودرس زندان از رهگذر برنامه های تعلیق مراقبتی فشرده فراهم می کند و در نتیجه خروج زندانیان را از زندان تسریع می کند .
در توجیه این برنامه های دو گانه چنین گفته شده است که اعمال آن ها موجب کاهش جمعیت زندان و صرفه جویی در بودجه عمومی از رهگذر جایگزین کردن نظارت فشرده ی کم هزینه به جای زندان پرهزینه و درعین حال فراهم کردن آسایش عمومی به وسیله ی نظارت ارفاق می شود.
در آمریکا بسیاری از ایالت ها – از جمله آریزونا و نیویورک – برنامه های تعلیق مراقبتی فشرده ی ایالت جورجیا را – که یکی از معروف ترین طرح های در ورودی به شمار می رود – الگوبرداری کرده اند . برنامه ی نیوجرسی را می توان شناخته شده ترین برنامه در خروجی دانست که مجرمان را از درون زندان – با شرکت دادن در این برنامه – به بیرون زندان منتقل می کند .
هدف های نهادی
هدف های ضمنی مراقبتی فشرده خود شامل چند مولفه است :
1 - هدف های نهادی
تعلیق مراقبتی موجب افزایش اعتماد به نهاد تعلیق مراقبتی می شود و جاذبه ی آن نیز بیش تر به علت همین واقعیت است . بسیاری از افراد جامعه – و درپاره ای از موارد نیز برخی از محکومان – محکومیت های تعلیق مراقبتی را نصیحتی ساده تلقی می کنند . برخی براین باورند که اگر تعلیق مراقبتی فشرده میزان اعتماد عمومی به نهاد تعلیق مراقبتی را افزایش دهد هرچند در عمل به سایر هدف های رسمی خود دست نیافته باشد – باید آن را برای آن کافی تلقی کرد .
2 - هدف های حرفه ای
از دیدگاه پژوهشگران به نظر می رسد که برای مأموران تعلیق مراقبتی فشرده این نهاد کیفری حس سودمند تر و مهم تر بودن را ایجاد کرده باد . شواهد فراوانی در دست است که مأموران تعلیق مراقبتی برای برنامه های جدید نظارت فشرده ارزش بسیاری قائل اند .
در ایالت جورجیا کارمندان اجرا کننده ی برنامه ی نظارت فشرده مورد توجه ویژه ی مسئولان مربوط قرار گرفته اند . این مأموران نیز با صرف انرژی بسیار و وقف خویش برای موفقیت برنامه به این احساس پاسخ داده اند . هم چنین منابع مالی جدید به مأموران تعلیق مراقبتی جورجیا اجازه داده است تا کار خود را بهتر انجام دهند . بیش تر آنان صادقانه معتقد بوده اند که تعلیق مراقبتی فشرده می تواند در سطحی گسترده در خدمت همه ی جامعه باشد . تردیدی نیست که منابع مالی
بیش تر و اعتبار روز افزون به معنای توانایی اجرای بیش تر و بهتر برنامه خواهد بود .
3 - هدف های سیاسی
فراهم کردن برخی از هدف های سیاسی آخرین فایده ای است که می توان برای تعلیق مراقبتی فشرده برشمرد . حقیقت این است که پاسخ به برخی از گرایش های سختگیرانه نسبت به جرم و ضرورت فراهم کردن منابع مالی برای مبارزه با آن بسیاری از مسئولان را با مشکلاتی روبه رو می کند . در بــرابــر زندان های پرجمعیت و هزینه های ســنگین ساخت زندان های جدید تعلیق مراقبتی فشــرده مســئولان را تـــوانا می کند . تا به جامعه اطمینان دهند که ضمن صرفه جویی های مالی و مدنظر قرار دادن اقدام های پیشگیرانه ناظر به وقوع جرم با جرم های ارتکابی نیز به شدت برخورد می شود .
به مهم ترین فواید این نوع نظارت مشاوره با بهره ور تعلیق مراقبتی فرصت کافی می دهد تا او را به مراکز و کارگزاری های ارائه ی خدمت مربوط در مواقع ضروری هدایت کند .
به مأمورتعلیق مراقبتی اختیار و استقلال نظارت کافی را می دهد تا بدین وسیله با جلوگیری از ارتکاب جرم های جدید به وسیله ی بهره ور از نظم عمومی پشتیبانی کند .
این نوع نظارت در واقع روشی برای کاهش جمعیت زندانیان و انبوهی آنان در مراکز اصلا و تربیت رسمی ست . این بویژه در آمریکا به شدت با پدیده ی پر جمعیتی زندان رو به روست بیش تر مورد توجه قرار گرفته است .

حبس خانگی
حبس خانگی که برخی از آن به بازداشت یا حبس در منزل تعبیر من کنند در معنای واقعی خود یک سلسله ضمانت اجراهای محدود کننده ای س که از تحمیل منع رفت و آمد شبانه تا حبس در منزل در ساعت های غیر کاری مجرم را در بر می گیرد . در آمریکا برخی از ایالت ها – از جمله فلوریدا و اوکلاهما واژگون و کنتالی و کالیفرنیا – برنامه های حبس خانگی ( حبس در منزل ) را به عنوان یک ضمانت اجرای بینا بینی پذیرفته و آنرا گسترش داده اند . مفهوم حبس خانگی ایجاب می کند که مجرمان محکوم شده مدت بسیاری از اوقات خود را در خانه های شان به عنوان جایگزینی برای مجازات خانگی یادآور مؤسسه های اصلاحی - تربیتی است که درطی دهه ی 1950 و 1960 در آمریکا استفاده می شد .
زندانها برای زندانیان به اندازه ای زیانبار بودند که تا حد امکان می بایستی با مراکز صلاح و تربیت و خانه های نیمه راهی جایگزین می شدند .
برنامه های حبــس خانگی در نیمه ی دهه ی 1980 به سرعت گسترش یافت . نخستین برنامه های نوع محدود بودند ( شامل 30 تا 50 ) مجرم به مرور زمان برنامه ها رشد کرده و پربارتر شده اند . بزرگترین برنامه در ایالت فلوریدا اجرا شده است که در آن بیش از 13 هزار مجرم در سال 1993 در حبس خانگی بودند و برنامه های همراه با نظارت الکترونیکی که در سال 1982 در هیچ یک ایالت ها وجد نداشت در سال 1986 در هفت ایالت و دراکتبر 1990 در پنجاه ایالت ایجاد شدند توضیح این مطلب لازم است که حبس خانگی ضرورت با نظارت الکترونیکی همراه نیست برای نمونه رنزما در سال 1994 گزارش کرده است که در اوت 1990 در ایالت فلوریدا 10549 نفر در حبس خانگی بودند که از این شمار فقط 873 نفر تحت نظارت الکترونیکی قرار داشته اند .
در نخستین برنامه ای که در ایالت فلوریدا اجرا شد زندانیان به شرط شرکت در برنامه ی حبس در منزل پیش از موعد آزاد می شدند . در این ایالت که در حال حاضر بزرگ ترین و متنوع ترین برنامه های حبــس در منزل اجرا می شود این برنامه ها به عنوان آخرین شانس بـرای مجرم عمل می کند که در غیر این صورت مجرم روانه ی زندان می شود .

هدف ها
همانگونه که اشاره کردیم حبس خانگی مدلهای مختلفی دارد ولی هدف برنامه های حبس خانگی صرف نظر از مدلی که به کار گرفته می شود آن است که به نسبت به برنامه های تعلیق مراقبتی فشرده یا هر نوع نظارت اجتماعی دیگر تنبیهی تر باشد و آخرین شانس را پیش از رفتن به زندان به مجرم ارائه دهد . همچنین هدف های برنامه های حبس خانگی آن است که به نگه داشتن مجرمان در خانه از پر جمعیتی زندان ها بکاهد .
همانگونه که گفته شد حبس خانگی ضمانت اجرای بینا بینی ست که نظارت و مجازاتی بیش از تعلیق مراقبتی و مجازاتی کم تر از زندان پیش بینی می کند . با این وضعیت انتظار می رود که حداقل سه هدف زیر را بر آورده کند :
1 - ناتوان کردن شخص برای ارتکاب جرم جدید
2 - مجازات
3 - بازپروری ( با اجازه دادن به مجرمان برای زیستن در جامعه به ای زندان )
شرایط افراد تحت پوشش
برخی از برنامه های مربوط به حبس خانگی مجرمانی را که خطر کم تری برای جامعه در برداشته باشند تحت پوشش قرار می دهند برای نمونه داروهای و دریک زندان محلی برنامه ی حبس در منزل تنها شامل زندانیان محدودی می شود . نظارت الکترونیکی در این برنامه به بخش خصوصی واگذار شده است . برای به بخش خصوصی واگذار شده است برای دوری از خطر بیش تر کلانتری شهر یک برنامه ی بسیار محافظه کارانه مشتمل بر تنها 3 در صد متوسط جمعیت زندان محلی تربیت داد .
این برنامه شامل انتخاب افراد طبق ضوابط زیر بود :
1 - تنها زندانیان نمونه واجد شرایط استفاده از حبس در منزل اند
2 - زندانیان باید قراردادی امضا کنند که آنان را ملزم به رعایت قواعد محدود کننده می کند از جمله محدودیت رفت و آمد شبانه و آزمایش مواد مخدر
3 - بهره وران حبس خانگی باید به مأموران اجازه دهند که برای نظارت و بررسی تجهیزات وارد خانه آنان شوند
4 - بهره وران مسئوول پرداخت هزینه های نظارت به وسیله ی بخش خصوصی اند
این برنامه در اوهایو همانند بسیاری از برنامه های اصلاحی و تربیتی ابتکاری دیگردرسال های اخیر در واقع پاسخی به بزرگ این افزایش به طور مستقیم به جرم های رو به فزونی قاچاق مواد مخدر بویژه کوکائین مربوط می شود . بنا به گزارش گوون از 49 مجرم باز نخست که در حبس در به خاطر غیبت های غیر مجاز از محل اقامت و نفر سوم به خاطر پرداخت نکردن صورتحساب هزینه های مربوط و عدم اشتغال به کارونفرچهارم به خاطر خودداری از آزمایش مصرف کوکائین موفق به طی دوره نشد . هم اکنون برنامه ی حبس خانگی افزون بر مجرمان کم خطر در مورد مجرمان با خطر بالا نیز اعمال می شود .
امتیازها
از مزیت های این ضمانت اجرایی جایگزین افزون بر کم هزینه بودن برای دولت آن است که مجرم در جامعه زندگی می کند و پیوندهای مهم اجتماعی وی با خانواده و دوستان و کارفرمایان و گروه های اجتماعی حفظ می شود .
در اینجا نسبت به هنگامی که مجرم به زندان فرستاده می شود مجازات نمود بیشتری برای اجتماع دارد به یک معنا باز اجتماعی شدن و باز دارندگی و مســئولیت مالی همزمان بکارگیری می شوند . مطالعات نشان می دهند که بیش تر شهروندان به دلایل موافق حبس خانگی به عنوان یک مجازات برای مجرمان غیر خشن اند .
پیترسیلیل نیز به عنوان یکی از محققانی که دراین زمینه تحقیق کرده در گزارشی که تسلیم مؤسسه ی ملی عدالت در ایالت متحده آمریکا کرده است مزیت های حبس خانگی را به شرح زیر شمرده است :
1 - از نظر هزینه اگر نظارت الکترونیکی استفاده نشود حبــس خانگی یک امتیاز محســوب می شود . ولی خرید تجهیزات و به کار انداختن و نگهداری آن ها گران تمام می شود .
2 - از دیدگاه اجتماعی مزیت های عمده ای بر حبس خانگی مترتب است . حبس خانگی هیچ یک از آثار فاسد کننده با لکه دار کننده ی مربوط به زندان را نــدارد . این امـــر امتیاز ویژه ای برای مجرمان حرفه ای قرار نمی گیرند یا در معرض حملات جنسی یا فیزیکی زندانیان دیگر نیستند .
3 - حبس خانگی انعطاف پذیر است . این ضمانت اجرا می توان با ضمانت اجراهای دیگر ترکیب کرده بنا به تنهایی استفاده کرد . حبس خانگی می تواند در مورد مجرمان خاص مانند بیماران روحی و جسمی و اشخاص معلول و زنان باردار استفاده شود .
4 - آسانی اجرا و سرعت پاسخ دهی از امتیازهای حبس خانگی محسوب می شود زیرا مجرمان را می توان در صورت ضرورت به راحتی و با سرعت از برنامه خارج کرد .
ارزیابی
داده های قطعی مبنی براین که حبس خانگی یک بازدارنده ی مؤثر در ارتکاب جرم است وجود ندارد . همچنین دلیل کافی مبنی براین که این نهاد میزان تکرار جرم را کاهش داده است در دست نیست . در ارزیابی برنامه ی فلوریدا این نتیجه به دست آمده است که حکم نزدیک به 10 درصد این افراد به دلیل تخلفات فنی طی 18 ماه پس از شروع برنامه لغو شده است .
ارزیابی دیگری از همین برنامه دریافت که میزان تکرار جرم در این برنامه نسبت به یک نمونه بررسی شده از بهره وران مؤسسه های اصلاحی تر بیتی مشابه و یکسان است . انتقادهای وارد به حبس خانگی هم چنین مشابه و یکسان است . انتقادهای وارد به حبس خانگی هم چنین در برگیرنده ی این اتهام است که این بــرنامه ارزش باز دارنــدگی اندکی دارد . با این همه به نظر می رسد که امتیاز های حبس خانگی بیش از معایب آن باشد کاهش هزینه ها و کمک به جلوگیری از شلوغی بیش از اندازه نظام اصلاحی تر بیتی در آمریکا و برخی کشورهای دیگر آزمایش و توسل بیشتر به این مجازات جایگزین را اجتناب ناپذیر کرده است .
نتایج خوش بینانه ای را می توان در ارزیابی ضمانت اجرای حبس خانگی همراه با نظارت الکترونیکی اجرا شده ایالت ارگون درباره ی مجرمان مواد مخدر که در تعلیق مراقبتی معمولی شکست خورده بودند پیدا کرد . نتیجه این ارزیابی این است که سوء مصرف مواد مخدر در میان بهره وران حبس خانگی همراه با نظارت الکترونیکی از 95 در صد در شروع حبس در منزل به 32 درصد در پایان دوره رسیده است . لذا می توان پس از بررسی حبس خانگی به عنوان یک ضمانت اجرای جایگزین زندان که ممکن است همراه با نظارت الکترونیکی یا بدون آن باشد حبس در منزل همراه با نظارت الکترونیکی را که در آن نظارت مزبور تکمیل کننده ی تعلیق مراقبتی فشرده است مورد بررسی قرار داد .

دستبرد به میراث مشترک بشری ؛ تحلیل حقوقی محمد شریف از اقدام گوگل
آنچه اقدام گوگل را اعجاب آور می کند این است که موسساتی از قبیل گوگل علی القاعده باید عناوین مورد استفاده خود را از اسناد بین المللی اقتباس کنند
پاسداری از میراث تاریخی یک ملت در برابر دستبرد به عهده کیست؟ از آنجا که اعضای جوامع بشری به منظور نظم بخشیدن به روابط اجتماعی، گروهی را از بین خود برمی گزینند و وظیفه فوق را برای مدتی که به طور یقین باید موقت باشد به آنان می سپرند، پاسخ پرسش فوق معین است.
دولت به عنوان نماینده شخصیت حقوقی جامعه عهده دار پاسداری از میراث مشترک جامعه یی است که در صحنه بین المللی نماینده آنان شمرده می شود.از آنجا که پدیده های تاریخی کاربرد جهانی دارند، دستبرد به میراث های تاریخی، سرقت میراث مشترک بشری خواهد شد. در این حالت آحاد انسان ها اعم از اعضای جامعه درگیر، مالباخته محسوب خواهند شد و چنانچه جامعه درگیر به لحاظ رخوت و سستی یا درگیری با فجایع مستقیم تر در پی حراست از مایملک تاریخی خود برنیایند و جامعه بشری نیز جامعه درگیر را مطلوب نشمرد، میراث تاریخی مسروقه به چپاول خواهد رفت.دستبرد به عنوان تاریخی خلیج فارس از سوی گوگل مصداق چنین سرگذشت غمباری است.مباشر این دستبرد تاریخی یعنی گوگل یک شخصیت حقوقی حقوق خصوصی و در پی تامین منافع مادی سهامداران خویش است. برای گوگل مهم نیست که در وهله نخست ایران قربانی و سپس جامعه بشری تامین کننده منافع مادی سهامداران او باشند. خلیج فارس پهنه یی است به وسعت تقریبی 230 هزار کیلومتر مربع، تمامی کرانه شمالی این پهنه نیلگونی را کشور ما در برگرفته است. کرانه جنوبی آن مرکب از تعدادی شیخ نشین است. تمامی سطح خلیج فارس را آب های داخلی، دریای سرزمینی، منطقه مجاور و منطقه انحصاری اقتصادی دول ساحلی تشکیل می دهد. به این ترتیب هیچ بخشی از خلیج فارس دریای آزاد شمرده نمی شود و مشمول نظام حقوقی دریای آزاد نیست. بستر و زیربستر خلیج فارس و به تبع آن منابع زنده و غیرزنده واقع در بستر و منابع معدنی واقع در زیربستر آن نیز متعلق به دولت های ساحلی است. بیش از 365 میلیارد بشکه نفت در زیر توده های سخت و شنی سواحل خلیج فارس و آب های کم عمق آن انباشته شده است. همچنین حدود 76 تریلیون مترمکعب گاز طبیعی که حدود 30 درصد ذخایر گاز طبیعی کل جهان را تشکیل می دهد در زیربستر آن نهفته است. از این حیث سیطره یک دولت مقتدر در تمامی کرانه شمالی آن مطلوب دول تشنه این منابع نیست. (آمارها از مقاله «امنیت خلیج فارس» که توسط ناصر ثقفی عامری در سمیناری که توسط مرکز تحقیقات صلح برای اقیانوس هند در ژانویه 1991 در استرالیا برگزار شد، اخذ شده است. برگردان فارسی نام های این مقاله در مجله سیاست خارجی شماره یک، سال 5، بهار 1370 چاپ و نشر یافته است.) انگیزه تحریف نام خلیج فارس و ایجاد زمینه برای دستیابی به این هدف در تالیفات، سخنرانی ها، اسناد، مکاتبات رسمی و غیره را باید در این آمارها و علاوه بر آن در اهمیت ژئوپولتیک خلیج فارس جست وجو کرد.حال موسسه گوگل که یک موسسه خصوصی است به عنوان یک رسانه مباشرت در این دستبرد تاریخی را برعهده گرفته است. پیشینه نامگذاری خلیج فارس حاکی است که نه ایرانیان و نه اعراب، بلکه نخستین بار یونانیان از بیش از 2500 سال پیش آب های جنوبی ایران را با عنوان خلیج فارس و دریای سرخ را با عنوان خلیج عربی نامگذاری کرده اند ولی آنچه که اقدام گوگل را اعجاب آور می کند این است که موسساتی از قبیل گوگل علی القاعده باید عناوین مورد استفاده خود را از اسناد بین المللی اقتباس کنند و در اسناد بین المللی تنظیمی توسط سازمان ملل متحد همواره متعاقب تذکر ایران بر استفاده از نام واقعی خلیج فارس اصرار شده است. منجمله دبیرخانه سازمان ملل متحد در یادداشت های مورخ5 مارس 1971 و 10 آگوست 1984 طی اسناد شماره AD311/1/GEN و شماره LA45.8.2 (c) عرف جاری دبیرخانه سازمان را در استفاده از نام واقعی خلیج فارس در اسناد و نقشه های جغرافیایی و اطلس ها مورد تاکید قرار داده است. بی اعتنایی گوگل به نامی که دبیرخانه ملل متحد استفاده از آن را تحت عنوان «عرف جاری» توصیف کرده است، حاکی از این است که موسسه گوگل آنچنان محرکی جهت این تحریف تاریخی داشته که هزینه بی اعتنایی به اسناد رسمی ملل متحد را نیز به جان خریده است. رسوایی این تحریف بیشتر از این حیث قابل توجه است که در نام آورترین کتب جغرافیایی که به زبان عربی نوشته شده است، از نام واقعی خلیج فارس سود برده اند. در این میان می توان از کتاب «مختصر کتاب البلدان» اثر ابوبکر احمد بن محمد بن اسحاق بن ابراهیم الحمدانی نام برد .
وی معتقد است که منظور از دو دریایی که در آیات 19 و 2 سوره مبارک «الرحمن» ذکر شده، بحر فارس و بحر روم بوده است. (بنگرید به فریبرز بختیاری اصل، مجله سیاست خارجی، شماره یک، سال سوم، فروردین و خرداد 1368) و منابع مشهور دیگری از قبیل «صورالاقالیم» ابوزید بلخی (متوفی 322 هجری) و «صوره الارض» ابوالقاسم محمد بن حوقل بغدادی (367 هجری) و «التفهیم لاوائل صناعه التنجیم»، ابوریحان بیرونی (متوفی 440 هجری) و ده ها اثر تاریخی دیگر مبین اصالت نام خلیج فارس است. پرداختن به این پیشینه ها به لحاظ کثرت و تعدد آنها ضروری نیست. دکتر پیروز مجتهدزاده در اثر ارزشمند «جغرافیای تاریخی خلیج فارس» نشر دانشگاه تهران، 1354، این پیشینه ها را به علمی ترین وجه ممکن بیان کرده است. این عناوین تاریخی طی قرون و اعصار به تدریج ایجاد و مستقر شده اند و چنانچه در حال حاضر به دلایل متعدد اعم از انگیزه های سیاسی و با کمک دلارهای نفتی چنین دستبردی به این عناوین زده شود، ماندگار نخواهد بود. نگاهی گذرا به بحران های پی درپی خلیج فارس اعم از دو تجاوز نظامی عراق در زمان صدام حسین به ایران و کویت بیانگر جایگاه حساس خلیج فارس در امنیت بین المللی است. نکته اینجاست که زمانی که ذخایر انرژی فسیلی در تمام جهان به انتها می رسد، ذخایر خلیج فارس هنوز این انرژی را در خود ذخیره دارند.
ایرانیان باید خود در پاسداری از مایملک تاریخی خود مباشرت داشته باشند. این وظیفه بر دوش تک تک آنان سنگینی می کند. اعم از ایرانیانی که در محدوده سرزمین خود اقامت ندارند و آنانی که در پهنه ملی به سر می برند. سکوت بر آن ما را در وجدان نسل های آتی به محاکمه می کشاند.

آن چه در علم حقوق به آن پدیده جنایی(1) می گویند، فقط از انسان و آن هم فقط در جوامع انسانی واقع می شود اما خوشبختانه اعمالی كه از انسان سر می زند منحصر به همین پدیده نیست. از انسان هزاران عمل خوب و بد دیگر صادر می شود كه فقط یكی از آنها پدیده جنایی نامیده می شود و مرتكب را در معرض مجازات یا اقدامات تامینی قرار می دهد بنابراین باید طریقه و روشی انتخاب گردد كه به وسیله آن بتوان پدیده جنایی را از سایر اعمال انسانی تفكیك نمود. اصولی ترین طریقی كه برای تفكیك پدیده جنایی از سایر اعمال انسانی وجود دارد همان «تعیین مجازات یا اقدامات تامینی» برای پدیده جنایی است.
از آن كه در سیستم فعلی حقوق ایران، فقط قانون حق تعیین مجازات را دارد لذا اولین شرط پدیده جنایی وجود قانون است. مقنن در ماده 2 قانون مجازات اسلامی مقرر داشته است كه: «هر فعل یا ترك فعلی كه در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود». كه به اصل «قانونی بودن جرائم و مجازاتها» (2) معروف است.
هیچ امری را نمی توان جرم دانست مگر آن كه به موجب قانون برای آن مجازات یا اقدامات تامینی یا تربیتی تعیین شده باشد. ولی وجود قانون به تنهایی كافی نیست كه كسی را در معرض مجازات قرار دهد، بلكه شخص مرتكب باید عملاً كاری را كه قانون منع نموده انجام داده باشد. در شرایطی فعلی تمدن، آن چه موجب می شود كه كسی در معرض مجازات یا اقدامات تامینی قرار گیرد «ارتكاب مادی عملی ممنوع» است نه داشتن مقاصد و افکار مجرمانه.(3) لذا شرط دوم تحقق پدیده جنایی همان بروز و ظهور افكار مجرمانه و ارتكاب مادی عملی ممنوع است. این شرط دوم را علما «عنصر مادی جرم» نامیده اند. مجموع دو عنصر قانونی و مادی كافی نیست كه شخص مرتكب را در معرض مجازات قرار دهد بلكه شرط دیگری هم ضروری است و آن این كه مرتكب با میل واراده عمل ممنوعه را انجام داده باشد یا حداقل در ارتكاب آن مرتكب بی احتیاطی یا بی مبالاتی شده باشد این شرط سوم را دانشمندان «عنصر روانی جرم» نامیده و مجموع شرایط فوق الذكر را «عناصر سه گانه جرم» نامیده اند.(4)
آیا عناصر تشكیل دهنده جرم منحصر به همان عناصر سه گانه است؟ _ برخی از حقوقدانان(5) معتقدند كه عناصر سه گانه مذكوركافی برای تحقق پدیده جنایی نبوده بلكه عنصر دیگری به نام عنصر غیر مشروع (Element Injuste) نیز ضروری است. آنان اضافه می نمایند كه در بسیاری از موارد و از جمله دفاع مشروع با این كه عناصر سه گانه جرم وجود دارند، مع هذا موردی برای تعقیب و مجازات مرتكب نیست، زیرا در این مورد، عنصر چهارم یعنی همان عنصر غیر مشروع وجود ندارد. لیكن اكثریت دانشمندان فرانسوی با این نظر موافق نبوده و اظهارنظر می نمایند كه اصولاً لازمه تحقق هر جرم آن است كه در ارتكاب عمل جنبه های غیر مشروع وجود داشته باشد؛ والا هر گاه خود مقنن به عللی از علل و از جمله دفاع مشروع، خاصیت جرم بودن را از عملی سلب نموده باشد، اصولاً نمی توان گفت كه جرمی واقع شده است.
بنابراین آن چه را كه گارو و دانشمندان آلمانی تحت عنوان «عنصر غیر مشروع» بیان نموده اند، در حقیقت همان «زوال یا فقدان عنصر قانونی» است، لذا به نظرما بهتر آن است كه عناصر تشكیل دهنده جرم را به همان عناصر سه گانه محدود نمود.
در این مقاله مجال بررسی عناصر مادی و قانونی جرایم را نداریم و اندك نظری به عنصر روانی می اندازیم البته بررسی انگیزه و نقش آن در تكوین جرم. بنابراین با طرح چند سؤال بحث اصلی را آغاز می كنیم؛ جایگاه عنصر روانی در میان عناصر سه گانه تشكیل دهنده پدیده جنائی چیست؟ انگیزه چیست و جایگاه آن در تشكیل پدیده مجرمانه چیست؟ ارتباط عوامل موثر در ركن روانی (عمد و خطای جزائی) با انگیزه چیست؟
اما قبل از هر چیز لازم میدانم عوامل پدید آورنده پدیده جنایی را مقدمتاً بررسی كنیم:
عوامل پدید آورنده پدیده جنائی :
منبع عوامل بزه زا – ما مردمان مسلمان عادت داریم كه همیشه از خداوند عز وجل تقاضا نمائیم كه ما را از وسوسه و اغوا نفس بر حذر دارد. جملاتی از قبیل «اعوذ بالله من الشیطان الرجیم» نمودار ترس و هراسی است كه مسلمان از تسلیم به هوا نفس داشته. این وسوسه های شیطانی كه حد اعلای آن انسان را به ارتكاب گناه و جرم وا می دارد چیست؟ از كجا آمده است؟ آیا میزان و مقدار آن در همه یكی است؟ آیا ساختمان بدن و عوامل روانی در پیدایش و گسترش آن تاثیری دارد؟
دانشمندان معتقدند كلیه این عوامل اعم از عوامل زیستی و روانی و اجتماعی و فرهنگی در پیدایش بزه مؤثر بوده و هر كدام از آنها می توانند كم و بیش در ارتكاب جرم موثر بوده باشند. به همین علت هم كلیه این عوامل را عوامل بزه زا Facteurs Criminogenes نامیده و آن را به قسمت های مختلف تقسیم نموده اند.
تقسیم بندی عوامل بزه را – اولین كسانیكه موضوع بزهكاری را مورد بررسی علمی قرار دادند دانشمندان مكتب تحققی(6) بودند. آنها با پیروی از فلسفه آگوست كنت كه معتقد بود باید برای هر امر و پدیده ای، علت وقوع را كشف نموده، درصدد بر آمدند كه برای وقوع جرائم علت سازی كنند. انریكوفری یكی از بنیانگذاران مكتب مزبور، این علل را به 2 دسته تقسیم بندی كرده است: علل مربوط به شخص بزهكار و علل مربوط به جامعه و فرهنگ و تعلیم و تربیت. دسته اول كه به عوامل بزه زای داخلی Factuers endogenes معروف اند شامل كلیه عوامل انسانی و روانی اعم از ساختمان بدن، طرز كار غدد داخلی، ناراحتی های روانی، بیماری جسمی و مغزی و .... می باشند در صورتیكه عوامل خارجی Factuers exogenes در خارج از شخص قرار داشته و شامل كلیه تاثیرات ناشی از محیط، اعم از خانوادگی، اجتماع، وضع اقتصاد و فرهنگ و ... می باشد.(7)
شرایط روانی تحقق پدیده جنائی (عنصر معنوی جرم)(8)
تعریف عنصر روانی – منظور از عنصر معنوی آن است كه مرتكب عملی را كه طبق قانون جرم شناخته شده با «قصد مجرمانه» انجام داده و یا آن كه در ارتكاب آن عمل «مرتكب خبط و تقصیر جزائی» شده باشد.
تعریف فوق كامل ترین تعریف از عنصر معنوی است. اما برای تحقق عنصر معنوی جرم شرایطی لازم است به قرار ذیل:
1 -اراده ارتکاب فعل
2 -قصد مجرمانه
اول – اراده ارتكاب فعل
خواستن یكی از مولفه های عنصر روانی و مبنای تقصیر است كه اراده ارتكاب نیز گفته می شود. در كلیه جرائم اعم از عمدی یا غیر عمدی اراده ارتكاب فعل وجود دارد و قانونگذار فقط انجام عمل ارادی را مجازات میكند. در عرف حقوقی گاه اراده را مرادف عمد به كار می برند كه به منظور همان عمد در فعل به معنی خواستن فعل است و چون هر جرم علی الاصول تا اراده نباشد واقع نمی شود، بنابراین اراده در تمام جرائم اعم از عمدی یا غیر عمدی و حتی در جرائم خلافی وجود دارد.
در صورت فقدان اراده ارتكاب فعل، تحقق جرم منتفی است. پس اگر شخصی دیگری را به شدت به جلو براند و در نتیجة این عمل، دست شخص اخیر به چشم ثالثی اصابت و او را مصدوم نماید، چنین حادثه ای مسئولیتی برای شخص دوم به وجود نمی آورد. از طرف دیگر اراده فعل مجرمانه باید با قصد مجرمانه یا خطای جزائی (بی احتیاطی، بی مبالاتی، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی)توأم باشد و گرنه به علت فقدان عنصر روانی، عمل ارتكابی جرم تلقی نمی گردد.(9)
روان شناسان در تعریف اراده می گویند: اراده عبارت است از قدرت و قوه درونی كه انسان مختاری را به كار معینی وادار میكند لذا اعمال ارادی آن دسته اعمال هستند كه پس از تامل و تفكر برای غرض معین و معلومی به اختیار از انسان صادر می شود. اختلاف اعمال غریزی از اعمال ارادی آن است كه در فعل غریزی، فاعل نتیجة عمل خود را در نظر نمی گیرد و نتیجه كار هم بر او معلوم نیست و حال كه اعمال ارادی به منظور غرض مشخص از انسان صادر می شود و از این جهت از صفات مخصوص انسان است.(10)
دوم- قصد مجرمانه
سوء نیت، سوء قصد، عمد و علم در مواد مختلف قانون جزا به یك معنی كه شامل قصد مجرمانه بوده به كار رفته است. بسیاری از دانشمندان قصد مجرمانه را «آگاهی و علم مرتكب به نقض قانون جزا» دانسته مثلاً ویدال و مانیول می گویند «عمد آن است كه كسی خواسته و دانسته مرتكب عملی شود برخلاف قانون جزا»
امیل گارسون آن را «معرفت فاعل جرم به نامشروع بودن عمل ارتكابی دانسته است.(12) این تعریف مورد قبول اكثر شارحین حقوق جزای فرانسه قرار گرفته است.
ولی ما تصور می كنیم كه تعریف فوق كامل نباشد زیرا در هیچ یك از تعاریف به قصد نتیجه اشاره نشده است. و حال آن كه طبق آن چه در فوق گفته شد علاوه بر آگاهی و یا اراده متهم عامل دیگری به نام قصد نتیجه ضروری است، زیرا در بعضی از موارد از قبیل اجبار یا فورس ماژور، مرتكب آگاهی كامل به نقض قانون جزا دارد، لیكن چون فاقد سوء نیت است لذا مسئول كیفری نیست.
حقوقدانان ایرانی از جمله دكتر گلدوزیان قصد مجرمانه (عمد) را چنین تعریف می كند: «عمدعبارت است از هدایت اراده انسان به سوی منظوری كه انجام یا عدم انجام آن را قانون گذار منع یا امر كرده است.»
دكتر اردبیلی عمد را متضمن میل و تصمیم فاعل در رسیدن به نتیجه مجرمانه می داند.
در بررسی قصد مجرمانه همان طور كه از تعاریف فوق بر می آید باید هم به فعل و هم به نتیجه مجرمانه توجه كرد.
در ضمن لازم است بگوئیم در جرائم عمدی، فعل و نتیجه آن هر 2 مورد اراده و خواست عامل است.(14) یعنی قصد مجرمانه در جرائم عمدی وجود دارد
سوء نیت یا قصد مجرمانه دارای درجاتی است:
1 - قصد یا سوء نیت عام و قصد یا سوء نیت خاص
2 - سوء نیت ساده و سوء نیت مشدد
3 - سوء نیت جازم (مستقیم) و سوء نیت احتمالی (غیر مستقیم)
4 - سوء نیت معین و سوء نیت غیر معین
از میان كیفیات عمد آن چه كه مربوط به بحث ما است كیفیت اول می باشد.
سوء نیت عام Dol general و سوء نیت خاص Dol special _سوء نیت عام عبارت از اراده آگاه عامل در ارتكاب جرم است اما این اراده همیشه به تنهایی كافی نیست گاه قانون گذار وجود جرم را منوط به داشتن قصد مشخص وصریحی كرده كه فاعل برای تحقق آن كوشیده است. كه به آن سوء نیت خاص یا سوء قصد می گویند. سوء نیت خاص مخصوص جرائم عمدی است. برای مثال در جرم قتل، صرف ایذاء و آزار عمدی مجنی علیه كفایت نمی كند، بلكه فاعل باید در تحصیل نتیجة خلاف قانون یعنی كشتن او نیز عامد باشد تا بتوان فعل ارتكابی را قتل عمد شناخت. در حالیكه در جرم ایراد ضرب و جرح وجود سوء نیت عام در فعل زدن كافی است و لازم نیست مرتكب قصد صدمه زدن داشته باشد تا ضارب شناخته شود.
انگیزه (mobile)
مسئله قابل توجه آن است كه عمد را نباید با انگیزه و غرض (داعی) اشتباه نمود. انگیزه عبارت است از كوشش درونی و میل پنهانی كه انسان را به سوی عمل خاصی هدایت می نماید و بنابراین همیشه مقدم بر اراده است.
قصد مجرمانه حاكی از اراده ارتكاب در فعل یا ترك فعل و همینطور اراده در كسب نتیجه زائیده ذهن قانون گذار است بنابراین قصذ مجرمانه (اعم از عام و خاص) را باید در قانون جزا جستجو كرد و لذا در هر جرمی، مفهومی واحد یا ثابت دارد. مثلاً سوء نیت عام در كلیه قتل های عمدی ازهاق نفس است.
ولی انگیزه یا داعی احساس یا نفع یا دفع ضرری است كه بزهكار را به طرف ارتكاب جرم می كشاند. انگیزه زائیده ذهن مجرم است. پس انگیزه را باید درون مجرم جستجو كرد و اغلب به صورت خودآگاه می باشد.
هیچ انسان عاقلی بدون هدف خاص و بدون انگیزه و غرض معین، به ارتكاب هیچ عملی، خاصه ارتكاب جرم مبادرت نمی نماید. انسان در ارتكاب جرم انگیزه خاص و مشخصی دارد. انگیزه در جرائم مختلف، متفاوت است و در میان مجرمین از یك جرم، هم انگیزه های متفاوتی وجود دارد. گاه ممكن است نفع شخصی و جمع آوری مال و گاه ممكن است ارضای حس انتقام و خودخواهی و غرور باشد.
آگاهی نیز ممكن است كه این انگیزه ها ناشی از احساسات انسانی و بشر دوستانه باشد. كسیكه مال و ثروت شخص متمول و لئیمی را می رباید تا بین مستمندان تقسیم كند، مادری كه برای سیر كردن شكم گرسنه فرزندان خود مرتكب سرقت می شود و یا طبیبی كه برای پایان دادن به دردهای بی درمان و لاعلاج بیمار غیرقابل معالجه، او را از قید حیات می رهاند، مسلماً نفع شخصی نداشته و این اعمال را به خاطر حس بشر دوستانه انجام میدهد.
اكنون بحث بر سر این است كه در این قبیل موارد كه هدف و انگیزه مرتكب شرافتمندانه بوده آیا باید مرتكب را مسئول دانست یا خیر؟ و آیا این انگیزه می تواند در عنصر معنوی جرائم و اراده مجرمانه موثر باشد یا خیر؟
در مورد انگیزه نیز مثل بسیاری از موارد دیگر در حقوق جزا، دانشمندان اتفاق نظر ندارند. علمای مكتب كلاسیك كه در تعیین مسئولیت بیشتر به عمل ارتكابی توجه دارند تا به مرتكب، معتقدند انگیزه نباید تأثیری در زوال مسئولیت كیفری داشته باشد. آنان انگیزه و عمد را دو مقوله جدا از یكدیگر می دانند و معتقدند آن چه در تحقق جرم واجد اهمیت است همان عمد و اراده مجرمانه است. وصف قانونی جرائم به مجرد وجود عمد تحقق یافته است. هر گاه كسی با آگاهی و شعور عمل خلاف قانونی را انجام دهد مسئول است. خواه این امر را با انگیزه نیك انجام دهد یا انگیزه بد. زیرا آن چه برای جامعه اهمیت دارد همان حفظ نظم عمومی است. هر گاه كسی این نظم را بر هم زند صرفنظر از انگیزه و غرض نهایی مسئول بوده و مستحق مجازات است.

بر عكس نظریه یاد شده، طرفداران مكتب تحققی (اثباتی) معتقدند آن چه برای جامعه و نظم وی خطرناك است همان شخصیت مجرم است، نه عمل ارتكابی و چون انگیزه وداعی یكی از عوامل تعیین كننده شخصیت مجرم است لذا منطق حكم میكند نباید در تحقق جرم از آن چشم پوشید.
به اعتقاد انریكو فری و دیگر پیشگامان این مكتب عمد اراده ای است كه تحت تأثیر انگیزه یا داعی بزهكار شكل می گیرد.
بنابراین دادگاه در هر مورد باید به انگیزه های نیك و بد بزهكار توجه كند و مجرم را در صورتی مستحق مجازات بداند كه فعلش از احساسات پلید و منفی مایه می گیرد.
قانونگذار جزائی در ایران، انگیزه ارتكاب جرم را علی الاصول در ماهیت فعل مجرمانه بی تاثیر دانسته است. بنابراین منظور نهایی یا هدف نهایی یا انگیزه فاعل در ارتكاب فعل هر چه باشد تاثیری در تصمیم و ارتكاب جرم توسط مرتكب ندارد. در سیستم كیفری ما دادرس ناگزیر است برای تعیین سوء نیت كیفری و میزان آن توجه خود را صرفاً به قصد سوء فاعل معطوف دارد
با این همه به نظر عده ای از حقوقدانان، قاعده عدم تاثیر انگیزه در نفس جرم مطلق نیست.آنها می گویند موارد استثنایی وجود دارند كه انگیزه در تحقق جرم موثر است. مثلاً دكتر محمد علی اردبیلی دو مثال برای گفته خود ذكر می كنند. ایشان می نویسند:
« برای مثال به موجب ماده 18 قانون مبارزه با مواد مخدر (مصوب 13 آبان 67 مجمع تشخیص مصلحت نظام ): هر گاه محرز شود كه شخص با انگیزه و به قصد معتاد كردن دیگری باعث اعتیاد وی به مواد مخدر، در ماده 8 شده است برای بار اول به 5 تا 10 سال حبس و برای بار دوم تا 20 سال حبس و در صورت تكرار به اعدام محكوم خواهد شد.»
اختلاف شده است كه منظور از «... با انگیزه و به قصد معتاد كردن دیگری ...» آیا ناظر است به انگیزه یا سوء نیت خاص؟ به نظر ما انگیزه به هیچ عنوان در تكوین جرم اثر ندارد و برای مدعای خود مجبوریم انگیزه را از دید روان شناسی بشناسیم البته با شالوده حقوقی.
می دانیم كه قلمرو انگیزه به علت وسعت مصادیق روانی بسیار گسترده تر از سوء نیت خاص است.

بهتر است با مثالی محسوس بحث را باز كنیم؛
انگیزه مثل اتوبان می ماند شخص مجرم برای رهایی از تضاد و تعارض درونی اش در چندین اتوبان انگیزه می تواند وارد شود. بنابراین فرض كنید شخصی برای رهایی از تناقضات و تعارضات درونی اش می خواهد وارد یكی از اتوبان های انگیزه شود.
اتوبان اول: انگیزه انتقام با قتل
اتوبان دوم: انگیزه گفتگو
اتوبان سوم: انگیزه عصبانیت
اتوبان چهارم: انگیزه انتقام با اشاعه اكاذیب
اتوبان پنجم: انگیزه صبر و استقامت
و هزاران اتوبان دیگر
ولی از میان این چندین اتوبان، مسیر انتقام با قتل را بر می گزیند و وارد آن می شود.
همان طور كه اتوبان هیچگاه عابر را به درونش نمی كشاند و این عابر است كه با اراده و خواست خودش وارد اتوبان می شود و به حركت ادامه می دهد در بحث روان شناختی مجرم هم باید بگوئیم انگیزه انتقام هیچ موقع مجرم را مجبور به انتخاب نمی كند.
فقط چندین مسیر را پیش پایش باز می كند. كه از میان این چند مسیر ممكن است عده قلیلی به جرم ختم شوند. و این مجرم است كه با خواست خودش وارد اتوبان انتقام می شود و به حركت ادامه می دهد تا اینكه نهایتاً در این اتوبان مرتكب جرم قتل می گردد. اتوبان فقط مسیر است. كه شخص در آن قدم می گذارد.
خلاصه اینكه انگیزه به هیچ عنوان در تشكیل جرم اثر ندارد حتی به صورت استثناء . در ضمن قبول نظر تحققی ها موجب خواهد شد كه اعمال خلاف قانون و اوصاف مجرمانه جرائم منوط به اهداف و انگیزه های باطنی شخص مجرم باشد و جنبه اجتماعی و مفید بودن حقوق جزا فدای جنبه اخلاقی عدالت گردد و بدیهی است كه قبول چنین نظریه برخلاف مصلحت اجتماعی است. زیرا وقتی قانون عملی را جرم تلقی كرد و حقی را مورد حمایت قرار داد و حتی برای متجاوز به این حق مجازاتی را هم تعیین كرد هدفش حمایت از این حق بوده است. حال اگر كسی برخلاف قانون رفتار نمود و این حق حمایت شده را مورد تعدی قرار داد باید به خاطر همین تعدی و صرفنظر از انگیزه و هدف غایی وی مورد مجازات قرار گیرد.

حال با این تمهیدات به نظر ما قانون گذار در ماده 18 قانون مبارزه با مواد مخدر انگیزه را در معنای حقیقی خود به كار نبرده و آن را با سوء نیت خاص (سوء قصد) مرادف دانسته است، یا اگر این عقیده را نپذیریم در این ماده انگیزه و سوء نیت خاص یك چیز است. یعنی انگیزه و سوء قصد باید معتاد كردن دیگری باشد. چرا كه مجرم بیشتر با انگیزه مانوس است و كمتر با سوء نیت خاص. البته منظورم این نیست كه سوء نیت خاص را اراده نمی كند سوء نیت خاص را اراده میکند ولی سوء نیت خاص ساخته ذهن مجرم نیست و مجرم با انگیزه انس بیشتری دارد چون انگیزه حداقل برای مجرم نفعی را در بردارد. و در موارد بسیار نادرو انگشت شماری از جمله ماده فوق انگیزه با سوء نیت خاص منطبق است. مثلاً چه اشكالی دارد مجرم قتلی را به این انگیزه انجام دهد كه ازمجنی علیه سلب حیات شود. ولی زمانیكه قانون گذار این موارد نادر را (كه انگیزه با سوء نیت خاص منطبق است) به صورت نص در می آورد اختلاف نظرات پیش می آید.(20) بنابراین رابطه انگیز با سوء نیت خاص عام و خاص من وجه است.
حال كه دیدیم انگیزه در تشكیل جرم هیچ اثری ندارد آیا در حقوق جزا به كل اثری دیگر هم نباید بر آن قائل شد؟
درست است كه انگیزه در تحقق جرائم تاثیری ندارد ولی از آن جا كه چشم پوشی از این عامل هم صحیح نیست خود مقنن در اصلاحات سال 1352 وجود انگیزه شرافتمندانه را یكی از موارد تخفیف مجازات دانسته است. ماده 45 قانون مجازات عمومی به هنگام احصاءموارد تخفیف مجازات در بند 3 صراحتاً اوضاع و احوال خاصی كه متهم تحت تاثیر آنها مرتكب جرم شده است از قبیل رفتار تحریك آمیز مجنی علیه یا وجود انگیزه شرافتمندانه در ارتكاب جرم را از موارد تخفیف مجازات محسوب نموده است.
در قانون مجازات اسلامی قانون گذار به قاضی این اجازه را داده است كه بتواند با توجه به علل و جهاتی مانند «انگیزه شرافتمندانه در ارتكاب جرم» (بند 3 ماده 22 ق.م.ا) میزان مجازات را تخفیف دهد. توجه قاضی به انگیزه مجرم در تعیین میزان مجازات منحصر به مورد اخیر نیست. در مواردیكه قانون گذار مجازات بین حداقل و حداكثر تعیین كرده است، انگیزه ارتكاب جرم ممكن است در شدت یا ضعف مجازات و نهایتاً حكم قاضی تاثیر بگذارد.
تاثیر انگیزه را بر تصمیم قاضی در مواردیكه حكم به تعلیق مجازات صادر می كند نیز نمی توان انكار نمود. (ماده 25 ق.م.ا)
در تمام محكومیتهای تعزیری قاضی می تواند مجازات را با احراز شروطی از 2 تا 5 سال معلق كند. یكی از این شروط دواعی موجهی است كه مجرم را به ارتكاب جرم سوق داده است. قانون گذار با تعبیر عام «اوضاع و احوالی كه موجب ارتكاب جرم گردیده است» (بند ب ماده 25 ق.م.ا) به قاضی اجازه داده است كه در ضمن توجه به وضع عینی رویداد جنایی و میزان تاثیر عوامل گوناگون در ارتكاب جرم برای تحقق اهداف تاسیس تعلیق مجازات وضع نفسانی بزهكار را در نظر بگیرد.
یكی از اهداف پیشرفته حقوق جزا تطبیق مجازات و عكس العمل های اجتماعی با شخصیت واقعی و حقیقی مجرمین است. دانشمندان و حقوقدانان، مخصوصاً طرفداران مكتب دفاع اجتماعی نوین معتقدند كه هر محاكمه كیفری بایستی با تشكیل پرونده شخصیت، شخصیت واقعی و حقیقی مجرم كاملاً شناخته شود و متناسب با این شخصیت عكس العمل مناسبی در نظر گرفته شود. (21)از آن جا که انگیزه در تعیین و شناسایی شخصیت حقیقی و واقعی مجرم نقش مهمی را به عهده دارد، لذا محاكم باید برای انگیزه اهمیت فوق العاده قائل باشند.

اصل خبر:‌ قزاقستان با طرح روسیه در مورد توقف صید ماهیان خاویاری دریای خزر برای مدت 5 سال مخالفت كرد.
موضوع از چه قرار است؟‌
داستان یا بهتر بگوییم خاویار برای ایرانیان اصلا‌ً داستان تازه‌ای نیست. همه ما مدت‌هاست به ندیدن این محصول در بازار داخلی عادت كرده‌ایم و فقط در حافظه تاریخی‌مان، ایران را مهم‌ترین صادر كننده خاویار جهان می‌دانیم كه روزگاری شهرت و اعتبار بی‌نظیری در این عرصه داشت. اكنون شنیدن خبر پیشنهاد روسیه و مخالفت قزاقستان باعث می‌شود از خودمان بپرسیم كه مگر هنوز خاویاری هم باقی مانده است؟
تحلیل موضوع :‌ قاچاق خاویار از دریای خزر یكی از منظم‌ترین و سازمان‌یافته‌ترین موارد قاچاق اقلا‌م طبیعی در سطح جهان است كه با توجه به آشفته بازار حاكم بر روابط كشورهای ساحلی این دریا، هم‌اكنون به صورت یك بحران اقتصادی و زیست‌محیطی در‌آمده‌است. به طوری كه اتحادیه اروپا از ورود 12 تن خاویار قاچاق به بازار كشورهای عضو اتحادیه در فاصله سال‌های 2000 تا 2007 خبر داده كه البته مسلماً میزان خاویار وارد شده به این محدوده، بسیار بیش از این رقم بوده است. روسیه نیز اعلا‌م كرده كه فقط در یك عملیات حدود 2 تن خاویار در اطراف مسكو كشف و ضبط كرده‌است.
در نتیجه این قاچاق -یا به عبارت رساتر چپاول گسترده- در حال حاضر، تعداد ماهیان خاویاری به میزان 70 درصد كاهش یافته كه تا نابودی كامل فقط یك گام فاصله دارد. وخامت اوضاع به حدی است كه روسیه اخیراً پیشنهاد كرده به منظور حفظ و احیای ذخایر ماهیان خاویاری دریای خزر، كشورهای حاشیه این دریاچه به مدت 5 سال از صید اینگونه ماهی‌ها خودداری و جلوگیری نمایند. اما با مخالفت جمهوری قزاقستان با این طرح، به نظر نمی‌رسد كه از این طریق نیز بتوان چاره‌ای برای كاهش بحران موجود یافت.
تكمله:‌ پرسشی كه اكنون مطرح است اینكه آیا در اجلا‌س اخیر كشورهای حاشیه دریای خزر در تهران، مسأله مقابله با قاچاق خاویار در دستور كار قرار داشت یا اینكه مسائلی از این دست، فرعی و حاشیه‌ای تلقی می‌شود؟!

اور كردن بعضی چیزها مشكل و باور برخی دیگر محال است. برای من- با بالا‌ رفتن سن- شنیدن و دیدن و خواندن مطالب شگفت‌انگیز و عجیب و غریب؛ چیزی كه باورش محال باشد، تقریبا وجود ندارد. یعنی در خزان- بلكه زمستان- عمر به جایی رسیده‌ام كه باور كردن هیچ چیز برایم غیرممكن نیست
اما هنوز بسیاری چیزها را به دشواری باور می‌كنم. آنچه شنیدم یكی از همین نمونه‌ها بود:
اطلا‌عات بعدی این خبر را تایید كرد و ناچار درصدد پرسش علت برآمدم و معلومم شد، سیده‌ای كه همواره عامل به تكالیف شرعی بوده، خانمی كه همسر مرحومش در یكی از نامه‌های خود به او از اینكه نتوانسته او را به سفر حج ببرد، ابراز تاسف كرده و از این سفر به عنوان بزرگ‌ترین آرزوی زوجه خود یاد می‌كند (نمی‌دانم مجاز به بیان این مطلب بودم یا نه) و مادری كه پسر برومندش در مقام سپاسگزاری از او و برای محقق كردن آرزوی پدر روانشادش، به مادر فیش سفر حج هدیه می‌دهد، عالمه‌ای كه در مجامع و محافل علمی و سمینارها و كنفرانس‌ها به عنوان زن مسلمان مذهبی دعوت می‌شود، به عنوان ردصلا‌حیت شده است!!‌(چیزی است كه به فرموده خودشان به ایشان گفته شده.)
واقعا دلم به درد آمد و افسوس خوردم نه برای خانم غیرت كه می‌دانم این ماجراها نه خدشه‌ای به روانش وارد می‌كند و نه لطمه‌ای به ایمانش می‌زند. بلكه برای خودم كه در مورد ، و چه آرزوها و برنامه‌ها داشتم و دارم و این نشانه‌ای بسیار ناامیدكننده و حتی ترساننده است.
در این داستان، پرسش‌های بسیار به ذهن می‌آید كه معلوم نیست پاسخ آنها را چه كسی باید بدهد؟ آیا این صفت سلبیه (عدم التزام...) اخیرا عارض شده یا قبلا‌ هم وجود داشته؟ اگر از پیش وجود داشته، چگونه صلا‌حیت سركار خانم غیرت در دوره 22 و 23 تایید شد؟ و اگر این امری حادث و جدید است، چگونه چنین تحولی در كوتاه‌مدت تحقق یافته و مستند آن چیست؟ عجیب است كه این استحاله، ظاهرا، از زمانی كه سركار خانم غیرت و جناب آقای عبدالفتاح سلطانی در سال دوم دوره 23 مواضع جدیدی برگزیدند كه به انتخاب خانم غیرت و آقای ثابت‌قدم به نیابت ریاست كانون و كنار رفتن معاونان قبلی منجر شد، آغاز و اینك به احراز عدم التزام خانم غیرت به اسلا‌م منتهی شده است.عجبا كه آقای عبدالفتاح سلطانی هم ظاهرا به دلا‌یل مشابهی ردصلا‌حیت شده است. آقای سلطانی را از 1365 - زمانی كه دانشجوی دوره كارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتی بود - می‌شناسم. سابقه تحصیلا‌ت قدیمه دارد. از همان زمان، عامل به واجبات و تارك منهیات بوده است.
به یاد داشته باشیم كه در همان دوران دانشجویی كسی تظاهر به چیزی نمی‌كند. ترك اولا‌یی از او ندیدم و روش و منش او در این 22 سال تغییری نكرده؛ همانند وضعیت معیشتی و ظواهر زندگی‌اش. البته در ابراز عقیده بی‌باك است، اما این عقیده - با توجه به سوابق زندگی او - نمی‌تواند متعارض با اسلا‌م باشد.
مضافا اینكه آقای سلطانی از صافی و فیلتری گذشته كه گمان نمی‌كنم هیچیك از وكلا‌ی دادگستری از آن گذشته باشند. ایشان به جهت مسائلی كه در تحلیل نهایی به فعالیت‌های وكالتی مربوط می‌شد، مورد تعقیب قرار گرفتند و پس از رسیدگی دقیق، بالا‌خره از همه اتهامات تبرئه شدند.
به این ترتیب مبنای ردصلا‌حیت جناب سلطانی چه می‌تواند باشد؟
جالب این است كه در سال دوم دوره 23 هیات‌مدیره، جناب سلطانی هم در جوار سركار خانم غیرت مواضع جدیدی برگزیدند كه به نتایج پیش گفته منتهی شد و این هر دو با صرف وقت بسیار منشاء ثمرات و بركات فراوان برای كانون شدند.
نفر سومی هم پس از دو بار تایید صلا‌حیت و عضویت در دو دوره هیات‌مدیره و چندین سال تدریس در دانشگاه و چندین سال وكالت دادگستری، در انتخابات دوره بیست‌وپنجم با ردصلا‌حیت مواجه شده است؛ استاد محترم جناب آقای دكتر مرتضی نصیری. علت ردصلاحیت ایشان به‌طوری كه خودشان فرمودند ریاست اداره حقوقی بانك مركزی پیش از پیروزی انقلا‌ب، رئیس كمیته بررسی گسترش مالكیت صنعتی و مشاور بین‌المللی وزیر امور اقتصاد و دارایی، عضویت در حزب ایران نوین و رستاخیز، بوده است. ایشان عضویت در دو حزب مذكور را قویا تكذیب و مستندات این اتهام را مطالبه می‌فرمایند و در سایر موارد - با تایید مراتب- بحق، به جرم نبودن این مناصب و عدم تاثیر آنها در ردصلا‌حیت اعتقاد دارند.
در این مورد هم این سوال قابل طرح است: با توجه به اینكه هیچیك از این موارد امور مستحدثه و جدید نیستند، تایید صلا‌حیت ایشان در دو دوره‌ای را كه عضو هیات‌مدیره بوده‌اند چگونه می‌توان توجیه و تعبیر كرد؟! و به طریق اولی این رد پس از آن تاییدها چه ضرورتی دارد؟
نكته جالب دیگر اینكه هر سه این بزرگواران كسانی هستند كه در صورت شركت در انتخابات - با توجه به حقایق آماری مربوط به سال‌های پیش - مطمئنا رای بالا‌یی می‌آوردند و هر سه ایشان كاندیدای یكی از گروه‌های وكلا‌ (محق) بودند و عدم حضور ایشان در انتخاباتاحتمالا‌، تعادل را به نفع گروه دیگری بر هم خواهد زد. البته همه اینها می‌تواند اتفاقی و ناشی از تقارن رویدادها باشد (فتامل!)
سخن آخر اینكه اگر كسی به فهرست تایید صلا‌حیت‌شدگان مراجعه و با دقت و نقادی آن را بررسی كند، قادر به طرح سوالا‌ت بسیار توام با ادله نقضی فراوان خواهد بود كه بنده چنین قصدی ندارم.

‌نمی‌دانم این گفته‌های سخنگوی قوه قضاییه در جمع خبرنگاران رسانه‌های داخلی و خارجی در سه‌شنبه 30 مهرماه را با چه بیانی می‌توان طرح كرد. برابر بند 2 اصل 158 قانون اساسی تهیه لوایح متناسب با جمهوری اسلا‌می جزو وظایف رئیس قوه قضاییه است. آیت‌الله شاهرودی طی نامه شماره 1060/21/79 مورخ 28/9/79 سوالا‌تی از شورای نگهبان درخصوص تعریف لوایح قضایی و فرق آن با لوایح غیرقضایی و وظایف دولت در مورد لوایح قضایی مطرح كردند.
در آن سال یعنی 79، دولت اصلا‌حات بر سر كار بود. شاید برای اینكه به این دولت وظایفش درخصوص لوایح قضایی گوشزد شده باشد این نامه نوشته شد. شورای نگهبان ضمن تعاریفی كه از لوایح قضایی و وظایف قوه قضاییه و دولت داشتند در بند 3 جوابیه خود كه در جلسات 27/7/79 و 28/7/79 تشكیل شده بود، مقرر داشتند: ظاهرا با این نامه‌نگاری‌ها حداقل دولت اصلا‌حات مطابق با قانون و این تفسیر یا جوابیه شورای نگهبان عمل كرد تا اینكه دولت نهم مصدر كار شد. كسی از اختلا‌ف‌ها یا نحوه عملكرد دولت نهم با قوه قضاییه چیزی نمی‌دانست و ظاهرا هم باید با توجه به جایگاه غلا‌محسین الهام - كه مدتی سخنگوی قوه قضاییه و هم‌اكنون وزیر دادگستری است و برابر با اصل 160 قانون اساسی مسوولیت تمامی مسائل مربوط به روابط قوه قضاییه با قوه مجریه و قوه مقننه برعهده او است - و اینكه این فرد بنا به پیشنهاد رئیس قوه قضاییه به رئیس‌جمهور معرفی شده است، با تكیه بر سابقه‌اش در قوه قضاییه توقع این بود كه اختلا‌فی پیش نیاید؛ تا اینكه لا‌یحه حمایت از خانواده به نوعی اختلا‌ف یا مداخله قوه مجریه در قوه قضاییه را برملا‌ كرد، آنجایی كه دو ماده بحث‌انگیز 22 و 25 را دولت به لا‌یحه قوه قضاییه افزود، آقای الهام نیز از این دو ماده دفاع كرد، هرچند با پس گرفتن دو ماده فوق، ظاهرا دولت عقب‌نشینی كرد اما سخنگوی قوه قضاییه تاكید كرد... اعتماد ملی - چهارشنبه اول آبان)یكی از وظایف دولت حسب ماده یك قانون مدنی این است كه ظرف 5 روز مصوبات مجلس شورای اسلا‌می كه به رئیس‌جمهور ابلا‌غ می‌شود را امضا و به دولت ابلا‌غ كند، در صورتی كه رئیس‌جمهور از امضا یا ابلا‌غ مصوبه خودداری كند به دستور رئیس مجلس شورای اسلا‌می، روزنامه رسمی موظف است ظرف مدت 72 ساعت مصوبه را چاپ و منتشر نماید. اما در مورد عدم ارسال لوایح قضایی یا آیین‌نامه‌ها كه در پی قانون تنظیم می‌شود و باید به تایید مجلس برسد راهكاری تعبیه نشده است، ولی متن و روح اصل 160 قانون اساسی وزیر دادگستری را رابط قوه مقننه و قضاییه می‌داند و نظریه شماره 421 مورخ 11/9/59 شورای نگهبان در خصوص شرح وظایف وزیر دادگستری مقرر می‌دارد: پس گلا‌یه جمشیدی سخنگوی قوه قضاییه كه نمی‌توان از آن به عنوان گلا‌یه یادكرد بلكه به باور من، بن‌بستی است كه با تاسف دولت به وجود آورده در حوزه اختیارات وزیر دادگستری تعریف می‌شود. باوركردنی نیست كه رئیس‌جمهور كه برابر اصل113 قانون اساسی مسوولیت اجرای قانون اساسی را برعهده دارد، از ابتدایی‌ترین وظیفه خود یعنی ارسال لوایح قضایی به مجلس خودداری كند تا جایی كه سخنگوی قوه قضاییه آنگونه سخن بگوید. به گفته جمشیدی، یك‌سالی می‌شود كه حداقل آیین دادرسی دیوان عدالت اداری توسط قوه قضاییه به دولت ارسال شده است، جالب اینكه در اسفند 85، ماده 48 قانون دیوان عدالت اداری تصویب شده و قوه قضاییه را مكلف نموده كه ظرف 6 ماه آیین دادرسی دیوان عدالت را تهیه كند و قوه قضاییه به‌موقع لا‌یحه را تهیه كرده ولی دولت تا هم‌اكنون كه یك‌سال می‌گذرد از یك نامه‌نگاری ساده یعنی ارسال لا‌یحه به قوه مقننه خودداری كرده است، شاید دولت از متن لا‌یحه آیین دادرسی دیوان عدالت اداری ناراضی است زیرا می‌دانیم وظیفه دیوان عدالت اداری رسیدگی به شكایات و تظلمات و اعتراض‌های مردم نسبت به ماموران دولتی و نیز دستورهای خلا‌ف اداری است و عملا‌ دولت نهم با این كار خود دادگاه رسیدگی‌كننده به تخلفات ماموران و آرای خود را با قانون جدید فعال نمی‌خواهد. رئیس‌جمهور كه مسوول اجرای قانون اساسی است به یقین از مفاد اصل 158 آگاه است كه یكی از وظایف رئیس قوه قضاییه حسب این قانون تهیه لوایح قضایی متناسب با جمهوری اسلا‌می است. مهم‌تر اینكه به گفته جمشیدی سخنگوی قوه قضاییه، مجلس شورای اسلا‌می برابر ماده 48 قانون دیوان عدالت اداری، قوه قضاییه را مكلف كرده است كه ظرف 6 ماه آیین دادرسی دیوان عدالت را تهیه كند. لذا قوه مجریه و به تبع آن رئیس‌جمهور در مقابل دو تكلیف، یكی تصریح بند 2 اصل 158 و دیگری الزام قوه مقننه به تهیه لا‌یحه قضایی آیین دادرسی دیوان عدالت اداری توسط قوه قضاییه قرار دارد، به دیگر سخن تهیه قانون آیین دادرسی دیوان عدالت تنها خواسته قوه قضاییه نیست بلكه تكلیف مجلس شورای اسلا‌می هم هست و اینكه ارسال لا‌یحه كه فقط با یك نامه صورت می‌گیرد، یك‌سال معوق مانده، از بدایع و بدعت‌های دولت نهم است. می‌ماند وظیفه رئیس قوه قضاییه كه متاسفم بگویم اگر آنچه آقای جمشیدی به عنوان سخنگو از آن یاد كردند واقعا در قوه قضاییه نسبت به آن بحث شده است كه تهیه لوایح قضایی ضمن رایزنی با نمایندگان به صورت صورت گیرد جای تعجب دارد! چگونه قوه قضاییه نمی‌خواهد از توان و قدرت خود استفاده كند و به جای استفاده از جایگاه قانونی خود آنگونه می‌خواهد رفتار كند كه سخنگوی آن گفته است؟در تاریخ 14/8/70 تبصره یك قانون مدنی اینگونه اصلا‌ح شد: ... دیدیم كه چند مصوبه به وسیله دولت نهم جهت ابلا‌غ و انتشار به روزنامه رسمی ارسال نشد كه رئیس مجلس هفتم، حدادعادل، طی نامه‌ای درخواست انتشار آنها را كرد كه منجر به مكاتباتی بین رئیس مجلس و رئیس‌جمهور شد كه ذكر آن واقعه بی‌مورد است. حال آیا بهتر نیست كه مجموعه قوه قضاییه به جای خروج از شرح وظایف خود یعنی قانونمند كردن ارسال لوایح قضایی به مجلس، به دنبال راهكار رایزنی با نمایندگان و تهیه طرح به وسیله نمایندگان به جای لا‌یحه توسط قوه قضاییه برآید؟ راه‌حل قضیه بسیار ساده است. رئیس قوه قضاییه ماده‌واحده‌ای تهیه كند و همانند تبصره ماده یك قانون مدنی، ضرب‌الا‌جلی را جهت ارسال لوایح قضایی توسط دولت به مجلس اعلام كرده و تصویب آن را خواستار شود.
من این ضعف را علا‌وه بر مطالب و موارد بالا‌ به دو پست حساس دیگر مربوط می‌دانم، نخست، وزیر دادگستری، فردی كه باید خود را عضو قوه قضاییه در قوه مجریه بداند و با ایجاد رابطه مناسب مانع از چنین مساله‌ای شود كه در تاریخ قانونگذاری بی‌سابقه است. دوم، پست معاونت حقوقی و پارلمانی رئیس‌جمهوركه باید بگوییم از ابتدا با این پست آنگونه كه باید و شاید از باب تخصص برخورد نشد. نگاهی به لیست معاونان حقوقی و پارلمانی روسای‌جمهور می‌رساند كه وجهه پارلمانی این افراد بر وجهه حقوقی آنان غالب بوده یا این معاونت حساس كه در واقع فصل‌الخطاب و مفسر قوانین اجرایی وزراتخانه‌ها و مرجع رفع اختلا‌ف با آنان است در رأس خود حقوقدانی به معنای اخص آن ندیده است. راه دور نمی‌روم، در دولت اصلا‌حات كه همه هم و غم و دغدغه سیدمحمد خاتمی اجرای قانون بود، چه كسانی پست معاونت حقوقی و پارلمانی را برعهده داشتند؟ افراد قابل احترامی مانند مجید انصاری و محمدعلی ابطحی. با انصافی كه از این دو سراغ دارم، حداقل خود را حقوقدان نمی‌دانند، هم‌اكنون نیز وضع معاونت حقوقی و پارلمانی روشن است. به هر حال آقای جمشیدی پرده از مساله‌ای برداشت كه باید گفت: دریغا قانون، دریغا وظیفه! ‌

دریافت وثیقه از مجرمان موضوع پیشگیری را به چالش كشانده است
در برخی مواقع مجرمی كه با گذاشتن وثیقه در آزادی موقت به سر می‌برد تا زمان صدور حكم خود چندین جرم را مرتكب می‌شود كه این مساله بحث پیشگیری را به چالش می‌كشاند. ‌ در عین حال مرزی بین پیشگیری از وقوع جرم و تكرار جرم وجود ندارد چراكه موضوعات آن در درون هم نهفته هستند. ‌ عدم تناسب مجازات با جرم و بازدارنده نبودن مجازات‌ها از دلا‌یل تكرار جرم است و مجازات ضعیف ریسك تكرار جرم و یا وقوع آن را بالا‌ نمی‌برد بلكه پایین آورده و همین امر موجب می‌شود تا مجرمان نسبت به اجرای حكم بی‌تفاوت باشند. ‌
پلیس با دیدگاه خاصی به جرائم می‌نگرد و در اجرای طرح‌های امینتی و اجتماعی تعامل و همكاری خوبی بین دستگاه قضایی و پلیس وجود دارد، اما در مواردی هنگامی كه پرونده به دادسرا می‌رود، دیدگاه مسوولا‌ن دادسرا با پلیس متفاوت می‌باشد. ‌
زمانی كه طرحی در كشور به اجرا گذاشته می‌شود، حقوق شهروندی حتی در برخورد با خطرناكترین مجرمان از طرف پلیس به شدت رعایت می‌شود. ‌
در عین حال پلیس انتظار دارد مردم و سازمان‌های ذیربط پلیس را دراجرای طرح‌های انتظام بخشی، یاری و مساعدت نمایند و نیروی انتظامی طرح‌های خود را با محور پیشگیری از جرائم در جامعه اجرا می‌كند. ‌ از دیگر سو در چرخه دادگاه‌ها، زمان محاكمه یك مجرم از بدو دستگیری و صدور اجرای حكم خیلی طولا‌نی است و این طولا‌نی بودن زمان رسیدگی به پرونده مجرم، مستقیما در وقوع جرائم دخالت دارد به گونه‌ای كه پیشگیری‌های پلیس را تحت‌الشعاع قرار می‌دهد. ‌
در همین راستا در پذیرش وثیقه و وجه ضمان از مجرم توسط دستگاه قضایی نیز معضلا‌تی وجود دارد. ‌ امروزه ارتكاب جرم برای یك مجرم حرفه‌ای یك شغل به شمار می‌آید و هنگامی كه از مجرم در ازای آزادی موقت تا زمان محاكمه وثیقه دریافت می‌شود، مشاهده شده مجرم تا زمان صدور حكمش چندین جرم را مرتكب می‌شود كه این مساله، بحث پیشگیری را به چالش كشانده است. ‌ مجرمان برای رهایی از قانون معمولا‌ از وكلا‌ی خوب استفاده می‌كنند. آنها در قانون به طور مكرر سیر می‌كنند به گونه‌ای كه قانون را به نفع خود تفسیر كرده و به شكل‌های مختلف در تغییر عنوان جرم خود كه مجازات كمتری در پی داشته باشد، استفاده می‌نمایند. ‌
مجرمان پس از دستگیری و مشخص شدن قرار مجرمیت با سپردن وثیقه تا زمان صدور حكم از زندان خارج می‌شوند و پس از ابلا‌غ حكم دادگاه به مجرم وی 20 روز فرصت دارد تا به حكم مذكور اعتراض كند اما مجرم در انتهای مهلت قانونی خود اعتراض می‌كند كه مجددا پرونده در مراحل تجدیدنظر قرار می‌گیرد كه رای تجدید نظر در موارد متعدد قابل اعتراض است. با اعتراض مجرم، پرونده با همین سیر زمانی به دادگاه تجدیدنظر استان و گاهی اوقات به دیوان‌عالی كشور نیز كشیده می‌شود. ‌
فاصله زمانی بین تشكیل دادگاه‌ها منجر به این می‌شود كه مجرم فراموش كند جرمش چه بوده است و قطعا افرادی كه در محدوده زندگی و كاری یك مجرم قرار دارند با رویت مجرم پس از دستگیری یا عدم درك به موقع مجازات مجرم به ارتكاب جرم تشویق و ترغیب می‌شوند. ‌
بعضا مجرم از همین فاصله زمانی (آزادی موقت خود تا صدور حكم از سوی دادگاه) استفاده كرده و با مانورهای گردنكشانه و یا مرعوب كردن شكات احتمالی باعث می‌شود تا آنها از شكایت خود صرف‌نظر كنند و یا از سوی دیگر، در این فاصله زمانی مجرمان با تهدید و یا از طریق افراد واسط با كسب رضایت شكات از مجازات می‌گریزند. همین فاصله زمانی، موجب می‌شود كه شور و اشتیاق اولیه برای شاكی از بین برود به گونه‌ای كه شاكی نسبت به عملكرد مجموعه رسیدگی‌كننده به جرم اعم از پلیس و دستگاه قضایی بدبین و ناامید شود كه همین امر طبعا مشكلا‌ت و تبعات بدی به همراه خواهد داشت. ‌ جوان‌هایی كه استعداد ارتكاب جرم دارند با دیدن مجرمانی كه با گذاشتن سند به راحتی آزاد می‌شوند، اگر 10 درصد گرایش به جرم داشته باشند این میزان به 90 درصد و یا بالا‌تر از آن می‌رسد كه این خود یكی از فاكتورهای گرایش جوانان به جرم و پایین آمدن سن مجرمان است. ‌
تجربه‌های سایر كشورها و یا جرائمی كه مجازات سنگینی برای آن پیش‌بینی شده، نشان می‌دهد اگرمجازات سنگین باشد، آثار بازدارندگی بسیاری به همراه خواهد داشت. از سوی دیگر مجازات سنگین، جرائم را در بین جوانان به صفر می‌رساند. به سخن یكی از حقوقدانان خارجی به نام كه اگر مجازات با جرم متناسب باشد برای مجرمان ارعاب‌انگیز و برای دیگران عبرت‌انگیز است.

★★★

دلایل دوازده گانه (که اولی عام درباره اعدام و بقیه، اختصاص به کودکان زیر 18 سال دارند) عبارتند از؛
1 - دلیل کلی لغو اعدام در شریعت
2 - حجیت عرف و سیره متشرعه، کشورهای اسلامی و مجازات اعدام زیر 18سال
3 - نقد اتحاد حد بلوغ برای عبادات و مجازات
4 - تفاوت رشد و بلوغ و دلیل شرطیت رشد برای مجازات کودکان
5 - طیفی بودن مفهوم بلوغ و مفهوم آن در قرآن و معدل 18 سال
6 - قاعده سلطه
7 - قاعده شبهه و درء براساس ابعاد روانشناختی و جامعه شناختی جرم کودکان
8 - قاعده آسانگیری
9 - اولویت منع اعدام کودکان نسبت به کودکان جنگی
10 - مصلحت قصاص
11 - استفاده از اصل حقوقی تعلیق مجازات
12 - دلیل فطرت
تئوری پایه
نظریه یی که اساس تحقیق را تشکیل می دهد همان است که آیت الله مطهری در عبارتی کوتاه خلاصه کرده است؛ «عدل مقیاس دین است نه دین مقیاس عدل»(مطهری، 1403، ص14)
یعنی آنچه عدل است دین می گوید، نه آنچه دین می گوید عدل است. این نظریه اساس تفکر کلامی، فلسفی و فقهی معتزله و شیعه است (هر چند در این تحقیق به مناسبت از آرای پیشوایان و علمای اهل سنت نیز بهره گرفته ایم) با فرض اصالت حقوق بشر و در نتیجه منع اعدام کودکان، هدف این تحقیق را می توان کشف اصول و قواعد شرعی در توجیه منع اعدام های زیر 18 سال دانست و نیز تلطیف و تصحیح این نگرش سنتی که منع اعدام و قصاص را برای کودکان نابالغ (به معنای دختران زیر 9 سال و پسران زیر 13 سال یا زیر 15 سال) روا می شمرد نه بیش از آن سنین.
حجیت عرف، کشورهای اسلامی و مجازات اعدام زیر 18سال
یکی از مباحث مهم و ارجمند در رسیدگی به مساله اعدام کودکان در ایران این است که سایر کشورهای اسلامی در این زمینه چه کرده اند. از آنجا که نظام حقوقی بسیاری از کشورهای اسلامی بر مبنای شریعت و فقه اسلامی بوده و ایران یکی از مجموعه این کشورهایی است که اکثریت مسلمانان را تشکیل می دهد، بدیهی است که رویه آنها می تواند دلیل و مثالی برای توضیح دیدگاه اسلامی باشد. در علم اصول فقه مبحثی پیرامون حجیت سیره متشرعه یا عرف مسلمین قرار دارد و در مواضع زیادی از فقه مانند شناخت مفهوم اهانت یا مقدسات اصل بر حجیت عرف است. بنابراین اگر اکثر مسلمین در مورد مساله یی دیدگاه مشترکی داشته باشند که در میان آنان قطعاً مجتهدین و مومنینی قرار دارند، می توان آن را از مصادیق سیره متشرعه و حجیت عرف دانست. دو ماده مهم کنوانسیون حقوق کودک که در میان کشورهای اسلامی بسیار مورد بحث و مناقشه قرار دارد عبارتند از مواد 1و37.
ماده1 این کنوانسیون به تعریف کودک پرداخته و می گوید منظور از کودک افراد انسانی زیر 18سال است، مگر اینکه طبق قانون قابل اجرا در مورد کودک، سن بلوغ کمتر تشخیص داده شود.
ماده (الف ) 37 کنوانسیون نیز تصریح دارد حکم اعدام در مورد جرائم ارتکابی اشخاص کمتر از 18 سال صادر نمی شود و در مورد زنان باردار قابل اجرا نیست. «این کنوانسیون جهانشمول ترین معاهده بین المللی حقوق بشر محسوب می شود و تمامی کشورهای مسلمان به آن ملحق شده اند. از سوی دیگر درحالی که این کنوانسیون تنها معاهده بین المللی است که در آن صراحتاً به اسلام یا به عبارت دقیق تر به «حقوق اسلامی» اشاره شده است از مجموع 57 کشور مسلمان 22 کشور آن را همراه با حق شرط یا اعلامیه تفسیری پذیرفته اند. این حق شرط ها یا اعلامیه های تفسیری عمدتاً با استناد به اسلام، شریعت و عبارات مشابه هستند. حق شرط های کشورهای مسلمان به کنوانسیون حقوق کودک و اعلامیه های تفسیری مربوطه یا تنها بعضی از مواد کنوانسیون را مورد توجه قرار داده اند یا همچون شش کشور عربستان سعودی، قطر، برونئی دارالسلام، سوریه، عمان و ایران کلیت کنوانسیون را پوشش داده اند. به طور نمونه حق شرط کلی قطر بر کنوانسیون با عبارات ذیل است؛ «دولت قطر یک حق شرط کلی را در ارتباط با مفادی که با حقوق اسلامی مطابقت ندارند بر کنوانسیون وارد می کند.» در میان 57 کشور مسلمان عضو کنوانسیون حقوق کودک، 44 کشور عضو میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و لذا به این کنوانسیون نیز متعهد هستند. «پاکستان از جمله کشورهای مسلمان بود که در ابتدا با حق شرط کلی بر اساس شریعت به کنوانسیون حقوق کودک ملحق شد اما بعداً حق شرط خود را باز پس گرفت.» به جز سودان کشور مسلمان دیگری در گزارش های دوره یی خود در ارتباط با معیار تمییز کودکی از بزرگسالی به علائم بلوغ شرعی اشاره نکرده است و اکثریت این کشورها در همگامی با ماده 1 کنوانسیون به صراحت سن 18 سال را به عنوان سن تکلیف قانونی مشخص کرده اند. همان گونه که در بررسی گزارشات دوره یی کشورهای مسلمان مشاهده می شود هیچ کدام از این کشورها از اعدام اطفال با استناد به قوانین شرعی دفاعی به عمل نیاورده اند. عمان، عربستان سعودی و قطر که از کشورهای با حق شرط کلی به کنوانسیون هستند به صراحت از ممنوعیت مجازات اعدام در قوانین خود خبر داده اند. (هاشمی، 2007)
باید توجه داشت که در بسیاری از کشورهای اسلامی قوانین کیفری مبتنی بر شریعت بوده و فقها در تدوین آن نقش داشته اند، از این رو نمی توان حجیت آن را از باب عرف مسلمین و سیره متشرعه دست کم گرفت.
سن و مسوولیت کیفری
ماده 1210 قانون مدنی ایران به ویژه تصریح مندرج در تبصره 1 این ماده سن بلوغ را برای پسر 15 سال تمام قمری و برای دختر 9 سال تمام قمری دانسته است و چون تعمیم آن به سن کیفری هم ابهام داشته در این زمینه از شورای عالی قضایی استفساری به عمل آمده است و نظریه تفسیری این شورا سن بلوغ یادشده را شامل سن مسوولیت کیفری هم دانسته اند هرچند بعدها دیدگاه های دیگری مطرح شده و از جمله دستور توقف صدور احکام اعدام برای افراد زیر 18 سال توسط آیت الله شاهرودی و نیز لایحه تشکیل دادگاه های اطفال پیشنهادی قوه قضائیه در سال 1384 مغایر با این نظریه تفسیری است اما به هر صورت نظریه تفسیری شورای عالی قضایی تا سال ها مجری بوده و هنوز برخی به آن استناد می کنند و آن را معتبر می شمارند.
تطبیق حکم کلی قصاص با کودکان و نوجوانان
مخالفان ممنوعیت اعدام افراد زیر18 سال معتقدند حکم قصاص کلی و شامل همه مکلفین است لذا کودکان و نوجوانان بالغ شده را نیز دربر می گیرد. متقابلاً از سوی مخالفان اعدام نیز بحث ها و دلایلی درباره عدم مغایرت لغو مجازات اعدام به طور کلی با شریعت وجود دارد که شامل ممانعت از اعدام زیر 18 سال نیز می شود و قبلاً در پژوهش مبسوطی بدان پرداخته شده است(نگاه کنید به کتاب حق حیات از همین قلم). بنابر تحقیقی که پیشتر منتشر شده است از انواع مجازات مرگ در قوانین جاری ایران، مبنایی در قرآن ندارند. در قرآن کریم تنها یک مورد مجازات مرگ پذیرفته شده و آن هم قصاص نفس است یعنی در موردی که فردی با سبق نیت و تصمیم و سوء نیت و برنامه قبلی مرتکب قتل نفس بی گناهی شود. مجازات محارب نیز ذیل قصاص قرار می گیرد. تجویز این یگانه مجازات مرگ البته تجویز تخییری است نه تعیینی. خودداری از اعدام یا قصاص مجرم نیز مانع انجام سایر مجازات ها نیست. اگر دلایل قرآنی و فقهی که در پژوهش های پیشین برای عدم مغایرت توقف قصاص با شریعت آمده اند، پذیرفته شود به طریق اولی می توان از قصاص افراد زیر 18سال جلوگیری کرد. در اینجا علاوه بر آن دلیل کلی و مباحث مسبوطی که در پژوهش پیشین آمده است دلایل اختصاصی در مورد عدم صدور حکم مجازات مرگ برای افراد زیر 18 سال و نقد دیدگاه های پیش گفته مورد بحث قرار می گیرند.تمسک به قاعده تخفیف
غالباً فقها در موارد خاصی چون سرقت و زنا که می گویند نصی از شارع وجود دارد تعزیر نابالغ را جایز می دانند و در سایر موارد قائل به تعزیر نابالغ نیستند اما در مورد فرد بالغ هم جواز تعزیر و هم جواز حد را می دهند. برخی افراد به دلیل اینکه اصل شمول مجازات های حدی برای کودکان را مسلم فرض کرده اند لذا صرف نظر کردن از اعدام کودکان را از باب تخفیف مجازات می دانند در حالی که این امر از باب تخفیف نیست زیرا اساساً کودکان از موضوع مجازات های حدی خارج هستند چنان که سفیه و مجنون و نابالغ از موضوع و شمول این نوع مجازات ها خارج هستند نه اینکه مجانین را به سبب اعمال تخفیف مجازات نمی کنند. آنها در حقیقت واجد شرایط لازم برای اعمال کیفر نیستند.
هنگامی که اصل را بر قاعده تخفیف و ترحم می نهند تا از بن بست حقوقی و فشارهای بین المللی در مورد مشکل اعدام کودکان رهایی یابند، در دام پرسش هایی گرفتار می شوند که پاسخی متناسب خود را بیابند. پرسش درست ممکن است پاسخ درست را دریافت کند اما پرسش نادرست پاسخ مقتضی خود را می گیرد. بنابراین درخصوص استفتای زیر؛ آیا حاکم شرع در محاکم قضایی می تواند در احکام کیفری این افراد که از نظر شرعی بالغند ولی زیر سن قانونی 18 سال هستند، تخفیفاتی قائل شود؟ این پاسخ ها دریافت می شود که آیت الله بهجت اظهار می دارند در صورت ثبوت جرم در مواردی که حدی در شرع برای آن مقرر شده، تخفیف و تعطیل حد نیست ولی می توان در این گونه موارد از طرفی که منجر به اثبات کامل جرم نشود یا ترغیب ذی حق به عفو استفاده نمود. آیت الله سیستانی می گویند؛ در حدود الهی و قصاص فرق بین افراد بالغ نیست ولو به سن 18 سالگی نرسیده باشد و آیت الله صافی گلپایگانی پاسخ می دهند؛ در موارد قصاص یا حد، تخفیف مشروع نیست و در موارد تعزیر هر طور که حاکم شرع جامع الشرایط صلاح بداند، متبع است و می افزایند؛ بهانه جویی سازمان های بین المللی مبتنی بر اصل و منطق صحیح نیست. آنها با هر کشوری که روابط حسنه داشته باشند نه تنها بهانه جویی نمی کنند بلکه بر خلاف های آنها هم سرپوش می گذارند و با هر کشوری که این گونه روابط نداشته باشند دائماً بهانه جویی می کنند و حتی تهمت و افترا می زنند و هر چه مراعات آنها بشود، بدتر می کنند و این تجربه شده است، بنابراین احکام باید اجرا شود و دستگاه های قضایی باید استقلال خود را حفظ کنند. خلاصه اینکه این مماشات ها هیچ گونه اثر مثبتی ندارد و وجهی برای جواز آن نیست. در عین حال برخی فقها نیز فتوایی کاملاً معکوس آن داده اند. آیت الله مکارم درخصوص همین پرسش فرموده اند؛ «در مورد عناوین ثانویه چنانچه واقعاً و به طور دقیق احراز شود که تعمیم قانون شرع نسبت به افرادی که فوق سن بلوغ شرعی و زیر سن 18 سال قرار دارند سبب وهن اسلام در جهان خارج می شود، می توان برای آنها تخفیفاتی قائل شد.» آیت الله موسوی اردبیلی می فرمایند؛ «نمی تواند تخفیف قائل شود.» و آیت الله نوری همدانی اظهار می دارد؛ «با رعایت دقت و مصلحت می تواند.» بنابراین توسل به روش هایی که می خواهند با حفظ یک استنباط ولو مشهور در گذشته و تمسک به تخفیف، راهی بیابند برای حل مشکل، کفایت نمی کند. چنان که ملاحظه می شود برخی قائل به تخفیف شده و برخی قائل به آن نیستند و مشکل اینجاست که در عمل هر یک از این نظرات ممکن است اخذ شوند و تضمینی برای عدم مجازات حدی برای کودکان نیست. این همان مشکلی است که پس از شیخ طوسی حوزه های شیعه بدان گرفتار شدند و به دلیل عظمت شیخ تا قرن ها به جای اجتهاد تازه در چارچوب نظرات شیخ اجتهاد و در حقیقت تقلید کرده و با حفظ همان مبنا می کوشیدند، پاسخ مسائل خویش را بیابند. این امر سبب رکود فقه شد تا هنگامی که از سیطره شیخ خارج شدند.به جای تردید ناپذیر دانستن مبنای موجود و تمسک به قاعده تخفیف باید در اصل حکم، تحقیق و اجتهاد کرد و به پرسش های اساسی تری پاسخ گفت از قبیل اینکه کودک کیست و سن کودکی چیست؟
بلوغ
مطابق آرای فقهای سلف و خلف و آنچه در فقه اسلامی در هزارسال گذشته آمده است کودک اعم از اینکه کودکی یا بزرگسالی را کشته باشد، قصاص نمی شود. طبق ماده ´¹ قانون مجازات اسلامی نیز، اطفال، فاقد مسوولیت کیفری هستند مگر در صورت صلاحدید قاضی که عندالاقتضاء، طفل را برای مدت معینی جهت اصلاح و تهذیب رفتار به کانون بفرستد. بنابراین محل نزاع این نیست که آیا می توان کودک را قصاص کرد یا نه بلکه محل نزاع این است که کودک کیست و چه زمانی مسوولیت کیفری پیدا می کند؟ نظریه رایج این است که هرگاه طفل به سن بلوغ رسید مسوولیت کیفری دارد. اتحاد «حد بلوغ در عبادات و غیرعبادات و حتی مسائل کیفری» البته مبتنی بر روایات متعددی است که در نگاه درون دینی نمی توان به آسانی از کنار آنها گذشت که پژوهش و بحث گسترده تر در این زمینه را به منابع و فرصت دیگری موکول می کنم. در اینجا متذکر می شوم معیار ما در بررسی موضوع، استانداردهای جهانی حقوق بشر است اما با نقد و بررسی ادله فقهی و مبنا قرار دادن آموزه های قرآنی می توان به نتایج سازگار و ارزشمندی به منظور دفاع از تعطیل قصاص برای افراد زیر 18سال دست یافت و فقهای شورای نگهبان را از نگرانی بی مورد درخصوص تعارض لایحه پیشنهادی قوه قضائیه مبنی بر تشکیل دادگاه اطفال با شرع بر حذر داشت.

1 - در دیدگاهی که اکنون رسمیت و فعلیت دارد معیار اینکه هر فرد چه زمانی به سن تکلیف می رسد، بلوغ است و مراد از آن بلوغ جنسی است. چه دلیلی برای این ادعا وجود دارد که دختر در سن 9 سالگی و پسر در سن 15 سالگی به بلوغ می رسد؟ آنچه مسلم است اینکه در قرآن که منبع اصلی نظام حقوقی مسلمانان است ذکری از سن بلوغ به میان نیامده است. آیه 58 سوره نور می گوید؛ کودکان نابالغ، غبرای وارد شدن به اتاق شما و به طریق اولی نامحرمانف باید سه وقت از شما اجازه بگیرند؛ پیش از نماز صبح(پیش از بیداری صبحگاهان)، ظهر هنگامی که لباس های خود را برای استراحت درمی آورید و پس از نماز عشا که معمولاً هنگام خواب شبانه بوده است. در ادامه آیه می گوید؛ «و اذا بلغ الاطفال منکم الحلم فلیستاذنوا کما استاذن الذین من قبلهم» (توبه، 59) اگر کودکان به حد تکلیف رسیدند باید هربار که می خواهند وارد اتاق بزرگ ترها شوند مثل سایرین اجازه بگیرند. یعنی هنگامی که کودکان شما به سن احتلام برسند از طفولیت خارج می شوند. بنابراین در قرآن مطلقاً برای بلوغ، سنی مقرر نشده و صرفاً گفته است اگر فرد به بلوغ رسید مکلف می شود اما تعیین سن به استناد روایات صورت گرفته است. در این زمینه روایات نیز مختلفند. «در ابواب گوناگون کتاب های روایی، روایاتی که درباره بلوغ ذکر شده بالغ بر دویست روایت است.» (مهریزی، ص408)
برخی روایات9 سال، برخی 10سال و برخی 13 سال را برای دختر و برای پسر8 و 10 و13 و 14 و15 سال را ذکر کرده اند. (ن. ک. روایات گردآوری شده در ضمیمه مبانی حقوق در اسلام آیت الله موسوی غروی و نیز شخصیت و حقوق زن در اسلام، مهدی مهریزی، صص 414- 408)
اما ملاک اصلی در روایات سن نبوده بلکه بلوغ بوده و نوعاً گفته اند در این سنین، فرد، بلوغ جنسی و جسمی می یابد. حتی برخی از روایاتی که سن 9یا10سالگی را برای تکلیف معین کرده اند آن را همراه با آمادگی دختر برای ازدواج مطرح کرده اند. بنابراین به قول آیت الله صانعی 9سالگی به خودی خود ملاک جواز آمیزش و شوهرداری نیست و قیود دیگری هم مطرح است و انحصار سن از موضوعیت می افتد. (ن. ک؛ صانعی، 1385) آیت الله سیدجواد موسوی غروی نیز با ذکر اقوال فقها و روایات و استدلال فقهی و قرآنی، ملاک بلوغ شرعی را احتلام برای پسر و حیض برای دختر می داند و شرط و تعیین سن را در آن مردود می شمارد. (موسوی غروی، صص 608- 567)
برخی فقها مانند شیخ طوسی نیز ملاک واحدی را برای بلوغ نگفته اند و بر اساس روایات در مورد نماز و روزه و جهاد سنین مختلفی را ذکر کرده اند.
نکته مهم این است که بلوغ در موقعیت های جغرافیایی گوناگون، یکسان نیست و نوعاً افراد در مناطق گرمسیر زودتر و در مناطق سردسیر دیرتر به بلوغ می رسند. در مناطق گرمسیر دختران غالباً از 9 سالگی و پسران از 11 سالگی بالغ می شوند و در مناطق سردسیر چند سال دیرتر. دایره المعارف بریتانیکا می نویسد؛ «حدود97 درصد دختران بین 15-11 سالگی محتلم می شوند و در مناطق گرمسیری این احتلام زودتر و در مناطق سردسیری دیرتر اتفاق می افتد.» (P1145.Vol.8Britannica) لذا نمی توان سن ثابتی را برای بلوغ معین کرد. بلوغ تابع شرایط اقلیمی و بهداشت و تغذیه افراد است. بنابراین بلوغ یک مساله زیست شناختی و طبیعی است و نمی توان سال دقیقی برای آن مقرر کرد و به قانونی عام مبدل ساخت. شاید به همین دلیل در قرآن به رغم بحث درباره بلوغ، زمانی برای آن تعیین وتشریع نشده و برای فهم رشید شدن کودکان نیز به جای تعیین سن گفته است از طریق آزمایش آن را به دست آورید.این امر به معنی آن است که یکی از راه ها برای کشف بلوغ حقیقی در منطقه حجاز و اطراف آن ( در زمان صدور روایات ) رسیدن به سنین 9 یا 15 سال بوده است. این نکته به صراحت در برخی روایات معتبر آمده است. ( صحیحه عبدالله بن سنان از امام صادق... و ذلک لأنها تحیض لتسع سنین) (کلینی، ج7، ص69 ) بنابراین ملاک حقیقی حکم، بلوغ حقیقی و طبیعی است، و رسیدن به سن خاص، هیچ گونه دخالتی در حکم ندارد.
بلوغ و عقل
ملازمه یی میان بلوغ (آمادگی غریزی و طبیعی برای ازدواج)با مسوولیت کیفری وجود ندارد زیرا کسی که بالغ شد، ضرورتاً عاقل و رشید نخواهد بود. پرسش این است که طول دوران کودکی چقدر است؟ چرا بلوغ جنسی معیار باشد نه بلوغ عقلی؟ اساساً سن تکلیف صرفاً تابع بلوغ جنسی نیست و در احکام و مقررات شرعی بلوغ و عقل توامان مطرح شده اند زیرا مجنون به سن بلوغ می رسد اما مکلف نیست چون فاقد عقل و تشخیص است. در امور عبادی، بلوغ شرط کافی است اما در امور مدنی شرط لازم است ولی کافی نیست مگر اینکه بلوغ و رشد توام شود. چنان که در تصرفات مالی و ازدواج (که در سطور بعد مورد بحث قرار می گیرد) بلوغ و عقل کافی نیست و رشد هم شرط است. آیت الله مطهری می گوید؛ «عقل غیر از رشد است. افراد یا عاقل اند یا مجنون و عاقل ها به دو نوع تقسیم می شوند یا رشید هستند یا غیررشید... رشد در اصطلاح فقهی مربوط به اندام نیست یک نوع کمال روحی است. مثلاً در مورد ازدواج باید معنی و هدف و ارزش و نتایج ازدواج را درک کند و قدرت تشخیص و انتخاب و اراده داشته باشد... شایستگی اداره، نگهداری و بهره برداری از آن را داشته باشد چنین شخصی در آن کار و در آن شأن رشید است. » (مطهری، 1375، ج3، ص314 و 313)
معیار تکلیف و معیار کیفر
به نظر می آید یکی از اشکالات این باشد که سن بلوغ را هم سن تکلیف و هم سن کیفر فرض کرده اند در حالی که آنچه در شرع درباره شرطیت سن بلوغ و بلوغ جنسی گفته شده شرط مکلف شدن فرد در احکام عبادی است مانند زمان تعلق وجوب نماز و روزه برای فرد مسلمان و نمی توان آن را به حوزه امور کیفری هم تعمیم داد. اصل بر بلوغ طبیعی است و تعیین سن برای این است که اگر کسی در سن معین شده بالغ نشد نماز و روزه اش را بخواند و از فضیلت آن محروم نشود. بنابراین معیار کیفر، رشد است نه بلوغ. از زمان پایان طفولیت، گناهان فرد ثبت می شود. از امام رضا (ع) نقل شده است؛ وان الصبی لایجری علیه القلم حتی یبلغ. بر کودک قلم جاری نمی شود. غگناهان او ثبت نمی شودف تا زمانی که بالغ شود. مساله ثبت گناهان (برای عقوبت اخروی)غیر از کیفر دنیوی و اجرای حدود و قصاص است. میان گناه و جرم تفاوت وجود دارد
در روایاتی میان سن شرعی و سن جسمی و سن کیفری تفاوت قائل شده اند. برای مثال از قول امام علی(ع) نقل شده است؛ یجب الصلوة علی الصبی اذا عقل والصوم اذا اطاق والشهادة والحدود اذا احتلم.
نماز هنگامی بر کودک واجب می شود که عاقل شود و روزه، آن گاه که طاقت جسمانی پیدا کند و حدود، زمانی که محتلم شود. گرچه (خصوصاً با توجه به کثرت و اختلاف روایات) ملاک اصلی ما در بررسی موضوع، قرآن است ولی این روایات صرف نظر از درستی و نادرستی شان یا تعارض شان با روایات دیگر نشان می دهند در حقوق سنتی ما این تفاوت گذاری ها مطرح بوده اند. از امام صادق(ع) نیز نقل شده است؛ پایان کودکی، زمان محتلم شدن است. اگر کودک محتلم شد، ولی در او رشد نیافتید و سفیه یا ضعیف بود، ولی او باید اموال او را نگاهداری کند.
تفاوت رشد و بلوغ و دلیل شرطیت رشد برای مجازات
قرآن نیز میان بلوغ و رشد تفاوت قائل شده وبرای معاملات علاوه بر بلوغ، رشد را هم شرط دانسته است و می گوید؛ فابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح فان آنستم منهم رشداً فادفعواً الیهم اموالهم (نساء 6) یتیمان را وقتی به حد بلوغ برسند، مورد آزمایش معاملاتی قرار دهید؛ و پس از اینکه به سن بلوغ و ازدواج رسیدند اگر در آنها رشد (کافی) یافتید، اموالشان را به آنها بدهید. اما چنان که در سطور پیش گفته(دیدگاه فقها درباره رژیم حقوقی خاص کودکان)مشاهده شد، برخی فقها مانند آیت الله فاضل به رغم تصریح قرآن به تمایز نهادن میان بلوغ و رشد برای واگذاری مسوولیت به افراد، گفته اند «شرط رشد، اختصاص به مسائل مالی دارد و ربطی به مسائل کیفری ندارد» اما به نظر می آید این انحصار قابل مناقشه است. آیت الله مطهری می گوید رشد یعنی لیاقت و شایستگی برای نگهداری و بهره برداری از امکانات و سرمایه هایی که در اختیار انسان قرار داده شده است. (مطهری، 1377، ص133) اطمینان از حصول رشد پس از بلوغ شرط واگذاری تصمیم گیری در مورد اموال و معاملات به افراد است.
ولا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن حتی یبلغ اشده. (انعام53-اسرا34)
به مال یتیم نزدیک نشوید، مگر آنکه راه بهتری را برگزینید، تا آنکه به حد رشد برسد.
ولمٌا بلغ أشدٌه اتیناه حکماً و علماً وکذلک نجزی المحسنین. (یوسف22)
چون یوسف به رشد رسید، او را حکمفرمایی و دانش بخشیدیم و نیکوکاران را هم با همین معیار رشد، جزا (پاداش) می دهیم. شبیه همین آیه درمورد موسی نیز آمده سپس حکم کلی جزا بیان شده است؛ ولما بلغ اشده واستوی اتیناه حکماً و علماً وکذلک نجزی المحسنین(قصص14)و هنگامی که موسی به رشد رسید و کمال یافت، ما به او حکم و علم بخشیدیم و به نیکوکاران نیز همین گونه جزا می دهیم. در این آیات کلمه جزا مطرح شده است که منحصراً به معنای پاداش نیست و در موارد زیادی در قرآن به معنای کیفر و مجازات نیز آمده است اما در اینجا به قرینه کلمه محسنین منظور از آن پاداش است. این مطلب یکی از نکات کلیدی در بحث حقوق کودکان در قرآن و معیار بودن سن رشد (نه بلوغ) در کیفر دادن است که همواره مغفول مانده است. زیرا وقتی که«رشد»معیار واگذاری حکم و حکومت و پاداش به نیکوکاری است به طریق اولی معیار کیفر هم به شمار می آید. قاعده«إن الشریعه سمحه و سهله»که برگرفته از حدیث پیامبر است(حرعاملی، ج 8، ص116، روایت10209)نیز ایجاب می کند که سن رشد ملاک مسوولیت کیفری باشد. آیات 185بقره و78حج و157اعراف نیز مفهوم همین قاعده آسان گیری در شریعت را بیان می کنند. از این رو باید قوانین(و شریعت) را تفسیر موسع به نفع متهم کرد و لذا اصل گرفتن اماره 18سال برای رشد و رهایی کودک و نوجوان از مجازات های غیرقابل جبران با این منطق سازگار است. در یک آیه قرآن اوج سن رشد را 40سالگی خوانده است «... حتی اذا بلغ اشده و بلغ اربعین سنة... » (احقاف15) ما انسان را به احسان در حق پدر و مادر سفارش کردیم. مادر، با رنج، بار حمل را تحمل کرد و با مشقت وضع حمل کرد و سی ماه مدت حمل و شیرخواری بود، تا وقتی که به حد رشد وحتی به نهایت رشد که چهل سالگی است رسید. «فقها در مسائل مالی رشد را مطرح کرده اند و بلوغ را هم ملازم با رشد نمی دانند اما در مسائل کیفری رشد را ذکر نکرده اند. از قدمای اصحاب تنها کسی که رشد را ذکر کرده علامه حلی است که در کتاب تحریر در بحث قتل عمد می گوید؛ عاقله از طرف کودک مسوول پرداخت دیه است مادامی که کودک به حد بلوغ و رشد نرسیده باشد اما بعد از آنکه به حد رشد و بلوغ رسید، دیگر عاقله مسوول نیست» (مرعشی، 1382)
سن رشد امری عرفی است. بنابر تشخیص عالمان روانشناسی و زیست شناسی در قوانین اغلب کشورها اماره سن رشد به عنوان سن کیفر 18 سال تمام است و در برخی کشورها 20 و 22 سال. هرچند پژوهش ها و آمارها نشان می دهد به رغم سن قانونی ازدواج در این کشورها در بیش از 50 درصد دختران و پسران رابطه جنسی در سنین پایین تر برقرار شده و آمار فزاینده سقط جنین دختران کم سال را به دنبال آورده است. بنابراین وضع قوانین نتوانسته جلوی رابطه جنسی پایین تر از 18 سال را بگیرد و به آن شکل غیرقانونی و ناهنجار و مشکل آفرین بخشیده است.ممکن است افرادی در سنین کمتر یا بیشتر رشید شوند. اگر چه در احکام شخصی عبادی مانند نماز و روزه می توان بلوغ جسمی فرد را ملاک تکلیف قرار داد اما در احکام و قوانین عام و اجتماعی نمی توان برای هر شخص یک قانون وضع کرد و بر مبنای استثنائات ولو استثنای کثیر، قاعده بنا کرد. قاعده بر مبنای اغلب بنا می شود. بنابراین روایاتی که می گوید اگر دختر به 9 سالگی رسید می تواند در مال خود تصرف کند با این فرض است که دختر در 9 سالگی که به بلوغ می رسد به رشد هم رسیده باشد. در قوانین ایران پایین بودن سن مسوولیت کیفری به دلیل آن است که مسوولیت کیفری را بر مبنای سن بلوغ مقرر کرده اند. در حالی که اولاً اگر سن بلوغ معیار باشد نمی توان سن 9 یا 15 سال را سن قطعی و جهانشمول قرارداد، ثانیاً مسوولیت سن کیفری را اساساً باید بر مبنای رشد لحاظ کرد نه بر مبنای بلوغ.
اهلیت ازدواج و اهلیت مجازات
چگونه می توان کسی را که هنوز اهلیت و صلاحیت ازدواج، تشکیل خانواده و اداره یک زندگی را نیافته و رشد لازم برای پذیرش این مسوولیت را به دست نیاورده از نظر عقلی و اجتماعی و روانی در حدی دانست که اهلیت مسوولیت کیفری یافته و در جرائم و مجازات ها با او همانگونه رفتار کرد که با افراد بالغ و عاقل و رشید رفتار می شود؟ این در حالی است که برخی از علما و حقوقدانان اسلامی صرف بلوغ جنسی یا رسیدن به سن 13 سالگی برای دختر و 15 سالگی برای پسر را برای ازدواج و پذیرش مسوولیت خانوادگی کافی نمی دانند. آیت الله مطهری می گوید؛ «گمان نمی کنم یک نفر قاضی تاکنون پیدا شده باشد و مدعی شده باشد که از نظر قانون مدنی، رشد عقلی و فکری در ازدواج شرط نیست و یک دختر 13 ساله که معنی ازدواج و انتخاب همسر را نمی فهمد می تواند ازدواج کند. قانون مدنی در ماده 211 چنین می گوید؛ «برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند. » هرچند در این جمله غکلمهف متعاملین به کار رفته و باب نکاح باب معامله نیست اما چون دنباله یک عنوان کلی است (دنباله عقود، معاملات و الزامات) که از ماده 181 آغاز می شود، کارشناسان قانون مدنی ماده 211 را به عنوان اهلیت عام تلقی کرده اند که در همه عقود لازم است. در تمام قباله های قدیم نام مرد را پس از «البالغ العاقل الرشید» و نام زن را پس از «البالغه العاقله الرشیده» ذکر می کردند. چگونه ممکن است نویسندگان قانون مدنی از این نکته غافل مانده باشند. » (مطهری، 1376، صص 98و97)
آیت الله مطهری گرچه قائل به تعیین سن دقیق برای بلوغ همگان نیست اما چون معتقد است «طبق نظر اکثریت علمای شیعه، بلوغ قانونی مرد از نظر سن تمام شدن 15 سالگی به سال قمری و ورود در 16 سالگی تعیین شده است و بلوغ قانونی زن تمام شدن 9 سالگی و ورود در 10 سالگی تعیین شده است و بلوغ قانونی غسن معینف یکی از شرایط تکلیف است یعنی فردی که به مرحله قانونی نرسیده مکلف نیست مگر با دلیل ثابت شود که به مرحله بلوغ طبیعی قبل از بلوغ قانونی رسیده است.» لذا آیت الله مطهری می گوید «عقل»، «آگاهی از حکم»، «قدرت و توانایی انجام تکلیف»، «آزادی و اختیار» و «بلوغ» هم شرط تکلیف است و هم شرط صحت عمل است اما معتقد است «رشد» شرط صحت عمل هست اما شرط تکلیف نیست و در «قانونگذاری اسلام برای کسی که می خواهد یک کار اجتماعی را عهده دار شود مثلاً می خواهد ازدواج کند یا می خواهد مستقلاً معامله یی را انجام دهد یعنی می خواهد در مال و ثروت شخصی خود تصرف کند لازم است علاوه بر سایر شرایط عمومی یعنی بلوغ و عقل و قدرت و اختیار، «رشد» هم داشته باشد. رشد یعنی لیاقت و شایستگی اداره آن کاری که می خواهد به عهده بگیرد. » (مطهری 1375، صص301 و 302)
به بیان دیگر می توان گفت آیت الله مطهری همه شرایط را برای مکلف شدن در عبادات لازم می داند اما برای عهده دار شدن مسوولیت های اجتماعی، رشد را هم شرط می داند. آیا می توان بلوغ طبیعی را برای اهلیت فرد در تحمل کیفر همانند افراد بالغ عاقل رشید کافی دانست در حالی که چنین فردی هنوز اهلیت ازدواج و معامله و مسوولیت های مدنی و اجتماعی را ندارد؟

طیف بلوغ و معدل سنی 18 سال
غیر از بحث رشد و تفاوت آن با بلوغ که از قرآن قابل استنباط است، یکی دیگر از مفاهیمی که در قرآن مطرح شده و برای اجتهاد در مساله می تواند گشاینده باشد واژه یا مفهوم بلوغ اشïد است. منظور از بلوغ اشد چیست؟ گفته اند؛ «اشïد به معنی استحکام و قوت جسمی و روحی است و بلوغ اشïد به معنی رسیدن به این مرحله است.» (مکارم، ص363)در قرآن گاهی این کلمه به معنای سن بلوغ آمده است مانند آنچه در آیه «ولا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن حتی یبلغ اشده» (انعام، 53- اسراء، 34)آمده است که می گوید نزدیک مال یتیم نشوید مگر به نحو احسن یعنی تا زمانی که به حد بلوغ برسد. گاهی نیز این کلمه به معنای 40 سالگی آمده است مانند آیه «حتی اذا بلغ اشده و بلغ اربعین سنه...» (احقاف، 15)که می گوید تا زمانی که بلوغ اشد پیدا کند و به 40 سالگی برسد.گاهی به معنای میانسالی(قبل از پیری)آمده است که تقریباً همان 40 سالگی می شود مانند آیه«ثم یخرجکم طفلا ثم لتبلغوا اشدکم ثم لتکونوا شیوخا» (غافر، 67)که می گوید سپس خداوند شما را به صورت اطفالی از عالم جنین بیرون می فرستد سپس به مرحله بلوغ اشد می رسید سپس به مرحله پیری.نکته جالب این است که این تلقی از بلوغ در جامعه عربستان بود که به دلیل گرمسیری آن افراد زودتر از سایر مناطق به بلوغ می رسیدند. در مورد ابراهیم(ع)نیز می گوید «و لما بلغ اشده و استوی آتیناه حکماً و علماً» (قصص، 14) و مشابه آن در آیه دیگری «و لما بلغ اشده آتیناه حکماً و علماً» (یوسف، 22) است که می گوید هنگامی که به مرحله بلوغ و قوت رسید(اشد بلوغ)حکمت و علم - حکومت و قدرت بر داوری و علم و دانایی- به او عطا کردیم.
بنابراین صرف نظر از مباحثی که درباره «رشد» و شرطیت آن در این نوشتار مطرح شد، خود اصطلاح بلوغ نیز منصرف به یک سن ثابت و مفهومی ایستا نیست. به عبارت دیگر مفهوم بلوغ در قرآن به صورت طیفی مطرح است که حداقل و حداکثری برای آن معین شده است. اگر ابتدای بلوغ را «بلوغ اخف» در مقابل «بلوغ اشïد» بدانیم قرآن برای بلوغ اخف یا آغاز بلوغ، سنی مقرر نکرده و این مرحله را می توان همان مرحله احتلام دانست که با تعبیر «حïلم» در قرآن مشخص شده است یعنی هنگامی که غریزه جنسی فرد در نوجوانی شکوفا می شود و موی زهار می روید ولی بالاترین مرحله را که بلوغ اشïد است قرآن تصریحاً سن 40 سالگی می داند اما بلوغ اشïد حدوداً از سنین 18 سالگی به بعد آغاز می شود و کمال آن 40 سالگی است. بنابراین می توان تقسیم بندی دیگری تحت عنوان بلوغ جنسی و بلوغ جسمی داشت که منظور از بلوغ جسمی کمال عقل و قوت جسم است. بلوغ جسمی که قدرت بر تولید نسل و تربیت فرزند نیز به این مرحله متعلق است و به صرف بلوغ جنسی این قدرت و صلاحیت برای فرد به وجود نمی آید و آنچه مسلم است بلوغ جسمی پس از بلوغ جنسی است. اگر نهایت بلوغ جسمی 40 سالگی باشد آغاز آن تابع عرف است زیرا بسته به اشخاص و محیط های جغرافیایی و حتی سطح رفاه اجتماعی و تغذیه یک جامعه متفاوت است و در یک جامعه آفریقایی و فقیر و یک جامعه اروپایی و ثروتمند یکسان نیست. به همین دلیل در کشورهای مختلف سن مسوولیت کیفری متفاوت است. در قانون مدنی مصر سن رشد را 21 سال کامل میلادی، در سوئیس 20 سال و در یوگسلاوی 21 سال می دانند و رشد با بلوغ جسمی نسبت مستقیم دارد. با توجه به آنچه گذشت در تفاسیر و روایات نیز سنین مختلفی برای بلوغ گفته اند که برخی ناظر به بلوغ جنسی و برخی ناظر به بلوغ جسمی است ولو اینکه بدان تصریح نکرده باشند اما برخی از مفسران معدل این سن را 18 سالگی دانسته اند.تفسیرالمیزان آیه 14 سوره قصص را این گونه ترجمه کرده است؛ «و چون موسی به حد رشدش رسید و جوانی تمام عیار شد او را حکمت و علم دادیم.» (طباطبایی، ج16، ص6) در حقیقت از نظر قرآن سن قابلیت دریافت حکم و علم و رهبری، اشد بلوغ است. علامه طباطبایی ذیل این آیه می نویسد؛ «بلوغ اشد به معنای این است که انسان آنقدر زنده بماند تا نیروی بدنی اش به حد قوت و شدت برسد و این غالباً در 18 سالگی صورت می گیرد و کلمه «استوی» از استواء است که به معنای اعتدال و استقرار می باشد. پس استواء در حیات به معنای این است که آدمی در کار زندگی اش استقرار یابد و این در افراد، مختلف است و بیشتر بعد از بلوغ اشد یعنی بعد از 18 سالگی حاصل می شود.» (طباطبایی، ج16، ص19)
آیه مربوط به امتحان یتیمان را می توان مکمل و مفسر کلمه استواء در این آیه دانست. علامه طباطبایی همچنین در تبیین آیه 22 سوره یونس می نویسد؛ بلوغ اشد به معنای سنینی از عمر انسان است که در آن قوای بدنی اش رفته رفته بیشتر شده و به تدریج آثار کودکی زائل می شود و این از سال هجدهم تا سن کهولت و پیری است که در آن موقع دیگر عقل آدمی پخته و کامل شده است و ظاهراً مراد از آن رسیدن به ابتدای سن جوانی است نه اواسط یا اواخر آن که حدود 40 سالگی است به دلیل آیه یی که درباره موسی(ع) فرموده و لما بلغ اشده و استوی آتیناه حکماً و علماً (قصص، 14) زیرا در این آیه کلمه استوی را آورد تا برساند موسی به حد وسط اشد رسیده بود که ما مبعوثش کردیم و در آیه حتی اذا بلغ اشده و بلغ اربعین سنه... (احقاف، 15) چون می خواسته برساند که موسی در اواخر بلوغ اشد خود چنین و چنان گفت، کلمه 40 سالگی را هم اضافه کرد و اگر بلوغ اشد به معنای 40 سالگی بود دیگر حاجت به ذکر «بلغ» و تکرار آن نبود بلکه می فرمود «حتی اذا بلغ اشده اربعین سنه.» (طباطبایی، ج11، ص183) از سخنان علامه طباطبایی هم می توان طیفی بودن بلوغ و اقل و اکثر دانستن آن در قرآن را برداشت کرد و هم تفاوت بلوغ جنسی و بلوغ جسمی و هم اینکه بلوغ جنسی برای مسوولیت کافی نیست و بلوغ جسمی لازمه مسوولیت و صلاحیت است و نیز سن 18 سالگی سن بلوغ در دیدگاه علامه طباطبایی است. تفسیر نمونه نیز ذیل آیه 15 سوره احقاف که سن 40 سالگی را اوج بلوغ یا بلوغ اشد خوانده می نویسد؛ «بعضی از مفسران، بلوغ اشد (رسیدن به مرحله توانایی) را با رسیدن به 40 سالگی هماهنگ و برای تاکید می دانند ولی ظاهر این است که بلوغ اشد اشاره به بلوغ جسمانی دارد و رسیدن به اربعین سنه (40 سالگی) اشاره به بلوغ فکری و عقلانی است چرا که معروف است انسان غالباً در 40 سالگی به مرحله کمال عقل می رسد و گفته اند غالباً انبیا در 40 سالگی مبعوث به نبوت شده اند. ضمناً در اینکه سن بلوغ قدرت جسمانی چه سنی است در آن نیز گفت وگو است. بعضی همان سن معروف بلوغ را می دانند که در آیه 34 اسراء در مورد یتیمان نیز به آن اشاره شده در حالی که در بعضی از روایات تصریح شده که سن 18 سالگی است.» (مکارم، ج21، ص328)
این در حالی است که برخی از پیشوایان اسلام و فقها نیز سن 17 و 18 را سن بلوغ دانسته اند بدون اینکه تصریح کنند منظورشان بلوغ جنسی است یا جسمی گرچه چون در بحث مربوط به بلوغ جنسی متعرض آن شده اند، می توان گفت منظورشان بلوغ جنسی بوده است که طبعاً بلوغ جسمی بعد از آن قرار می گیرد. «ابوحنیفه گفته است؛ حد بلوغ المرأه سبع عشره سنه بکل حال وله فی الذٌîکرî روایتان، اًحدیهما سبع عشره سنه کالانثی واïخری ثمانی عîشرîه سîنîه کامله
حد بلوغ زن 17 سال است در همه حال و نسبت به مرد دو روایت از ابی حنیفه آمده است یکی 17 سال همانند زن و یکی 18 سال کامل. و قال اصحابï مالکی فی الغلامً و المرأه سîبعî عîشرîهî و ثمانی عشرهî سîنîه
و مالکیه در پسر و دختر 17 سال و 18 سال را قائل شده اند - یعنی در پسر 17 سال و در دختر 18 سال.» (موسوی غروی، ص 577)
«ابن حزم پایان 19 سالگی را سن بلوغ پسران و دختران می داند.» (مهریزی، ص 393)
بنابر آنچه مسطور شد می توان گفت در قرآن و فقه دو نوع بلوغ مشخص شده که اولی ملاک تکلیف شرعی و دومی ملاک تکلیف مدنی و اجتماعی است و انسان اجتماعی را معرفی می کند.
تمایز بلوغ شرعی و بلوغ مدنی
نتیجه بحث اینکه با تمایز نهادن میان بلوغ شرعی و بلوغ مدنی سن 15 سال قمری در پسران و ¹سال قمری در دختران را اماره بلوغ برای انجام تکالیف مذهبی دانسته و سن 18سال را اماره رشد می دانیم. در قانون مدنی افراد زیر 18سال را غیررشید می دانند زیرا طبق مواد 211و1214 معاملات و تصرفات غیررشید در اموال خود نافذ نیست و اعتبار معاملاتشان به نماینده قانونی آنها بستگی دارد. در ماده 1209مصوب1314آمده بود هر کس که دارای 18سال تمام نباشد غیررشید است. گرچه این ماده در دوره جمهوری اسلامی حذف شد وبلوغ معیار قرار گرفت اما تبصره 2ماده1210بالغ را لزوماً رشید نمی داند ورویه قضایی و اداری نیز اثبات رشد را در افراد بالای 18سال می داند و اصل بر صحت معاملات آنهاست مگر غیررشید بودن شان ثابت شود.اجمالاً می توان گفت تفاوت حد بلوغ در مسائل عبادی و غیرعبادی و خصوصاً کیفر شدیدی چون «قصاص» که اقدامی جبران ناپذیر است از برخی روایات و نظریات فقهی استفاده می شود، ولی پژوهشی کامل و استدلال کافی درباره آن را به مجالی دیگر می سپاریم.
منع قصاص برای قتل های اتفاقی
داده ها در مورد 41 نوجوان محکوم به اعدام نشان می دهد پنج مورد مربوط به اعتیاد و حمل یا خرید و فروش مواد مخدر است. پنج مورد دیگر به خاطر تجاوز به عنف و زنا محکوم شده و31 مورد دیگر جرم شان قتل عمد است. بنابراین 10نفر اساساً قتلی مرتکب نشده اند و از محکومان قتل عمد نیز چند مورد از نوع قتل های ارتجالی یا اتفاقی است که نمی تواند مصداق قتل عمد باشد. (پیشتر در نوشته یی تفصیلاً به دلیل فقهی و حقوقی منع قصاص برای قتل های ارتجالی پرداخته شده است که در اینجا از تکرار در می گذرم و به آن ارجاع می دهم.) اساساً از دیدگاه کارشناسان، تفاوت جرائم اطفال و نوجوانان با سایر سنین این است که جرائم کودکان و نوجوانان نوعاً اتفاقی است نه سازمان یافته. باید به کودکان که در آغاز راه زندگی خویش هستند فرصت کافی داده شود نه اینکه با یک اتهام یا محکومیت آنان را در جاده مجرم شدن بیفکنیم.
وراثت و محیط
طبق یافته های تجربی علوم روانشناسی و تربیتی و نیز احادیث و روایات، در دوران طفولیت و نوجوانی نقش عامل وراثت در رفتارهای انسانی قوی تر از نقش عامل تربیتی و اکتسابی است. نباید فراموش کرد همان طور که برخی از نارسایی های جسمی وراثتی، مربوط به شکل گیری نطفه و انعقاد آن در رحم است حسن اخلاق و شقاوت نیز تا حدی ناشی از وراثت است و ژن های فعال و غیرفعال ممکن است در نسلی یا فردی ظاهر و در فرد دیگری غایب شوند. روایات مذهبی فراوانی نیز دلالت بر همین نکات دارند که در این مختصر از ذکر آنها صرف نظر می کنم و به یکی از کتاب ها که نمونه هایی از این روایات را نقل و شرح داده است ارجاع می دهم. (فلسفی، 1368) با حذف وراثت و اصالت دادن به تربیت نیز، در سنین کودکی و نوجوانی هنوز انسان، فاقد استقلال و شخصیت کامل و تلقین پذیر است. کودک بزهکار مجرم بالفطره نیست و از هنگام زاده شدن بزهکار به دنیا نیامده ورفتارش را از خانواده و جامعه آموخته است. کافی است هر کسی فقط لحظاتی کودک بزهکار را جای فرزند خویش بینگارد تا بتواند موقعیت او در ارتکاب جرم را درک کند.
کودکان مجرم،قربانی اجتماعی شدن نادرست
«جامعه شناسان نشان داده اند که یکی از علل عمده بزهکاری «اجتماعی شدن» کودکان در گروه هایی است که دارای ارزش ها و معیارهای ضداجتماعی هستند. برای مثال کودکی که در خانواده یی نادرست بار می آید و همسالان و همبازی های او نیز دارای ارزش های ضداجتماعی هستند و فرضاً به شیطنت و ارتکاب جرائم ساده دست می زنند برای آنکه در این محیط های خاص پذیرفته شود باید اجباراً خود را با شرایط آن سازش دهد. به این ترتیب در اثر «اجتماعی شدن» در محیط های جرم زا، ارزش ها و رفتارهای ضداجتماعی را فرامی گیرد. همین واقعیت کوچک که تنها یکی از تحقیقات و کشفیات متعدد جامعه شناختی است دید وسیع تر و صحیح تری را در زمینه علل بزهکاری از یک طرف و تاثیر اجتماعی مجازات ها از طرف دیگر ارائه می دهد.» (صانعی، ص 83)
بنابراین در مقوله ارتکاب جرم و مجازات کودکان و نوجوانان، نادیده گرفتن زمینه ها و علل بزهکاری از بعد جامعه شناختی، دور افتادن از عدالت در قضاوت و اعمال مجازات های نارواست. نمی توان هر مجرمی را جدا از متن اجتماعی و شبکه عوامل و شرایطی که گرد او تنیده شده اند مورد قضاوت و مجازات قرار داد لذا لازمه رعایت عدالت ملحوظ داشتن همه این عوامل است که در نتیجه نوجوانان را از مجازات های سنگینی چون اعدام می رهاند زیرا آنها بیش از هر گروه سنی دیگر بازیچه محیط و شرایط هستند.قاعده درء
حدیث «تدرأ الحدود بالشبهات» از قول پیامبر اسلام (حرعاملی ج 18، ص 335)روایت مشهوری در میان اهل سنت و شیعه است که در قوانین جزایی به آن استناد می شود وبه یکی از قواعد اساسی حقوق جزا تبدیل شده است. طبق این قاعده با کمترین شبهه یی اجرای حدود (و قصاص که به موجب وجوب احتیاط در دماء و نفوس به طریق اولی مهم تر از حدود است) متوقف می شود. در اینکه ورود شبهه موجب توقف حدود و قصاص است اتفاق نظر وجود دارد اما استفاده ما از قاعده درء در اینجا به این منظور است که معتقدیم مجازات کودک ونوجوان به طور کلی مشمول شبهه و قاعده درء است زیرا یافته های روانشناختی در مورد بزهکاری کودکان از حیث علمی و تجربی چندان متقن است که نمی توان به آنها بی اعتنا بود. کمترین پیامد این یافته ها تردید در رسیدن افراد زیر18 سال به رشد و استقلال کامل در درک و نیز شخصیت کامل و استحقاق کیفر در صورت بزهکاری است. مشاهده افراد رشید زیر 18سال را باید استثنایی بر قاعده فرض کرد. آیت الله منتظری از جمله فقهایی است که گرچه رشد به معنای درک نفع و ضرر در امور مالی را ملازم با اجرای حدود و قصاص نمی داند ولی آن را از رشد عقلی جدا دانسته و رشد عقلی را ملاک اجرای حدود و قصاص می گیرد که معمولاً با ظهور امارات بلوغ قابل احراز است مگر خلاف آن ثابت شود. اما وی قاعده درء را در این زمینه مناسب تر می داند. درزیر برای خلاصه کردن مطلب فقط پاسخ استفتایی که از آیت الله منتظری به عمل آمده است نقل می شود؛ « رشد به معنای قدرت درک نفع و ضرر مالی که شرط رفع حجر در تصرفات مالی است، در اجرای حدود و قصاص شرط نیست ولی رشد عقلی به معنای قدرت تمیز و درک خوبی و بدی و حرمت و وجوب، شرط مسوولیت کیفری می باشد، لذا چنانچه فردی از این جهت رشدنیافته باشد حدود بر او جاری نمی شود و رشد به این معنا معمولاً با تحقیق امارات بلوغ ملازم و قابل احراز است، مگر خلاف آن ثابت شود. البته روشن است که شرط دیگر حدود و دیگر مجازات ها علم به حرمت است، لذا با ادعاهای عدم اطلاع از حرمت فعل در مواردی که نزد عقلا محتمل باشد چنان که معمولاً در افراد تازه بالغ چنین است نمی توان حدود را جاری کرد و مورد «تدرأ الحدود بالشبهات» می باشد. »شبهه، استثنا یا قاعده
به نظر می آید آیت الله منتظری نیز در این فتوا مانند برخی دیگر از فقها رشد در آیه « فان آنستم منهم رشداً » را درخصوص تصرفات مالی می دانند اما به طور کلی رشد عقلی را شرط مسوولیت کیفری می دانند. تا اینجا با نظر سایر فقها اختلافی مشاهده نمی شود. وی معمولاً رشد عقلی را با تحقق امارات بلوغ قابل احراز می داند، مگر آنکه خلاف آن ثابت شود. این دیدگاه گرچه به نظر می آید راه تازه یی است چنان که قوه قضائیه در جریان ارائه لایحه تشکیل دادگاه اطفال با مجلس متن فتاوای آیات مکارم و همدانی را به عنوان پشتوانه ماده 2 و بند 3 ماده33 مبنی بر لغو اعدام کودکان زیر18سال پیوست کرده و در مجله حقوقی دادگستری (جمشیدی، صص79-80) به چاپ رسیده است اما واقعیت این است که این فتوا نمی تواند پشتوانه مواد پیشنهادی فوق باشد زیرا در حقیقت همان نظریه رایج در فقه سنتی است که طبق آن افراد بالغ مشمول مجازات حدی می شوند مگر اینکه محرز شود سفیه یا مجنون هستند. در واقع اگر جانی بالغ باشد ولی عاقل نباشد اعدام نمی شود و این حکم اختصاص به کودکان و نوجوانان ندارد بلکه اگر فردی در سنین میانسالی و بزرگسالی هم باشد مجازات نمی شود. بنابراین شرط کردن رشد عقلی به تنهایی مانعی برای اعدام های زیر 18سال نخواهد بود و طبق این فتوا اصل و قاعده بر این است که هر فرد مجرم زیر18 سال که بالغ شده اعدام می شود مگر اینکه محرز شود رشد عقلی ندارد یعنی عدم اعدام زیر 18 سال استثناست نه قاعده. اما آنچه در این تحقیق از قاعده درء استنباط شده این است که اصل و قاعده بر این است که کل مجرمان جرائم سنگین در سنین زیر 17یا 18 یا 19سالگی بر اساس یافته های دقیق تجربی روانشناسان، جامعه شناسان و جرم شناسان به دلیل اینکه نوعاً به رشد عقلی و استقلال شخصیتی کامل نرسیده اند مشمول قاعده درء بوده و اینکه افرادی در سنین پایین تر از آن به رشد عقلی یا بلوغ رسیده باشند استثناست. در عین حال از این قاعده نیز نمی توان نتیجه گرفت که اصل بر این است که افراد زیر 18سال اعدام نمی شوند مگر اینکه محرز شود رشد عقلی کامل داشته اند، زیرا موارد استثنا معمولاً از قانون کلی تبعیت می کند و در هیچ نظامی برای موارد استثنایی قوانین جداگانه وضع نمی کنند. در دیدگاه قبلی که اصل بر مجازات بالغی است که نوعاً رشد عقلی او با امارات بلوغ ظاهر می شود تنها نکته یی که به عنوان یک مفر برای جلوگیری از اعدام زیر 18 سال مطرح شده این است که شرط اجرای حدود و دیگر مجازات ها علم به حرمت است، لذا با ادعاهای عدم اطلاع از حرمت فعل در مواردی که نزد عقلا محتمل باشد چنان که معمولاً در افراد تازه بالغ چنین است نمی توان حدود را جاری کرد و مورد «تدرأ الحدود بالشبهات» است.این اصل یعنی اطلاع از حرمت فعل گرچه گفته شده است معمولاً در مورد افراد تازه بالغ می توان گفت به دلیل تازه بالغ شدن احتمالاً از حرمت فعل اطلاع نداشته اند و آن را مشمول قاعده درء کرد اما باز هم راه حل اساسی نیست زیرا مجازات اعدام زیر 18 سال را (چنان که ماده 2 و بند3 ماده33 پیشنهادی لایحه تشکیل دادگاه اطفال مطرح ساخته) به طور کلی ملغی نمی کند زیرا
اولاً؛ موضوع اعدام زیر 18سال دایرمدار احراز اطلاع و عدم اطلاع کودک مجرم می شود و اگر یک قاضی می تواند استدلال کند که تشخیص داده است کودک از حرمت فعل اطلاع داشته لذا حکم اعدام او را صادر کرده است. به این ترتیب منع قانونی اعدام زیر 18 سال وجود ندارد و همان گونه که با وجود دستورالعمل رئیس قوه قضائیه مبنی بر عدم صدور احکام اعدام برای افراد زیر 18 سال همچنان قضات چنین احکامی را به استناد اینکه قانون آن را منع نکرده صادر می کنند باز هم چنین احکامی صادر خواهد شد.
ثانیاً؛ می توان استدلال کرد که برای بسیاری از جرائم مجازات هایی مقرر شده که نه تنها کودکان که بسیاری از بزرگسالان هم از آن اطلاع ندارند گرچه اگر فرد بزرگسالی ادعا کند اطلاع نداشته معذور از مجازات نخواهد بود اما قتل از زمره جرائمی است که هر کس حتی افراد بالغ زیر 18سال نیز بدون اینکه قانون را بدانند چون ممیز هستند به خوبی و به صورت فطری درک می کنند که جرم بزرگی است و از قبیل سایر جرائم عادی نیست.
ثالثاً؛ اصل اطلاع داشتن از حرمت فعل اختصاص به کودکان ندارد و شامل افراد در همه سطوح سنی می شود و حتی به قشربندی های اجتماعی نیز می توان تعمیم داد. برای مثال غالباً افراد روستایی و ساکن در نقاط دورافتاده و محروم مشمول بی اطلاعی از بسیاری از قوانین و مقررات هستند. این در حالی است که موضوع و مشکل مورد بحث و تحقیق عبارت است از چرایی ممنوعیت اجرای مجازات های حدی مانند قصاص برای کودکان یا افراد زیر 18سال.
هنگامی که وجود شبهه به عنوان قاعده درء برای کل مجرمان تازه بالغ و ممیز پذیرفته شد پرسش و مشکل بعدی این است که برای وضع قانون نمی توان زمان رشد کامل عقلی را شناور گذاشت و قاضی را متحیر ساخت. گرچه نمی توان به صورت ریاضی وار زمان دقیقی برای بلوغ عقلی غالب جوانان معین کرد اما می توان با مراجعه به عرف و یافته های تجربی روانشناسان گفت از آنجا که تازه بالغان غالباً از سنین 17 یا 18 به بالا به رشد کامل عقلی می رسند در قانون سن x را مبداء مسوولیت کیفری قرار می دهیم. از همین رو است که برخی از کشورها سن16 و برخی سن 17 و غالباً سن18 را ملاک قرار داده اند. کشورهای اسکاندیناوی برای رعایت احتیاط و اطمینان سن 20 یا 22 سالگی را مبداء مسوولیت کیفری گرفته اند. اما آنها که مجازات اعدام را لغو کرده اند مجازات های کیفری دیگری را جایگزین ساخته اند و آنان را که اعدام را برای سنین بالای 18سال لغو نکرده اند مشمول این مجازات قرار می دهند. از آنجا که فقدان رشد کامل عقلی موجه بودن کیفر را زیر سوال می برد و از سویی با ملاک گرفتن رشد کامل عقلی می توان نه تنها برای افراد زیر 18سال بلکه درباره بسیاری از مردمان و به ویژه مجرمان در رشد کامل عقلی تردید روا داشت از همین منظر است که در طول دو قرن گذشته همواره مدافعان لغو اعدام برای همه سنین افزایش یافته اند. خصوصاً که مطالعات انجام شده نشان می دهد برخی از مرتکبان به قتل مبتلا به یکی از انواع جنون های خفیف تا شدید بوده اند؛ جنون هایی که مبتلایان به آن در جامعه به زندگی خود در کنار سایر افراد ادامه می دهند و ممکن است هیچ شواهدی نتوان پیدا کرد که شخصیت یا فعالیت های روزمره بیمار، انسجام خود را از دست داده باشند حتی در معاینه وضعیت روانی آنان توسط پزشک، آنچه بیش از هر چیز دیگری مشهود است، این است که بیماران به جز نظام هذیانی به روشنی ناهنجاری که دارند، ممکن است طبیعی به نظر برسند و این بیماران اکثر اوقات رفتار عادی دارند. (ن. ک. اولیایی، 1385)
برحسب آیه ولا علی المریض حرج(نور،60) چنین افرادی از نظر مسوولیت کیفری مبرا هستند و مشمول یکی از این دو نظریه می شوند؛
1 - فاقد مسوولیت کیفری
2 - تقلیل مسوولیت
انجمن وکلای امریکا و انجمن روانپزشکی امریکا در بیانیه هایی در سال 1982 نوعی دفاع عدم مسوولیت را توصیه کردند که منحصراً بر این نکته تاکید می کند که مدافع در نتیجه بیماری یا نقص روانی قادر به شناخت نادرستی رفتار خود نیست.قاعده سلطه
فقیهان از روایت معتبر و معروف «الناس مسلطون علی اموالهم» قاعده سلطه را استنباط کرده اند یعنی هر کس مالک و مسلط بر مال خویش است و هیچ مرجعی حق سلب کردن آن را ندارد. در آیه«فان آنستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم» نیز لزوم درک رشد، علاوه بر بلوغ جنسی در مورد واگذاری مسوولیت اموال به کودکان(در غیاب پدر- یتیم) شرط شده است. از این دو مقدمه و از مقدمه «اولویت قطعی حفظ جان نسبت به حفظ مال» نتیجه می گیریم که اولویت قطعی عقلی و شرعی در حفظ جان نسبت به مال، به طریق اولی حکم می کند که نظر شارع در مورد مسوولیت های کیفری منجر به قتل، باید مبتنی بر رسیدن فرد به سن رشد باشد.
قاعده آسان گیری
یکی از روش ها و مبادی اجتهاد در اسلام، بهره گیری از مبانی اجتهاد و اصول فقه است که خود برگرفته از قرآن و شریعت هستند. تکیه بر این اصول انسان را از افتادن به ظاهرگرایی و اسیر شدن در دام عبارت های به ظاهر پراکنده و بی ارتباط مصون می دارد. قاعده آسان گیری یکی از قواعد بسیار مهم در فقه اسلامی و برگرفته از قرآن و سنت است که بدون آن هر حکم و استنباطی فاقد ارزش خواهد بود زیرا در موارد بسیاری قرآن، آسان گیری را داب و داعیه و بلکه هدف شریعت خوانده است. به نحوی که به قول یکی از مفسران قرآن «این قانون کلی در فقه اسلامی تحت عنوان «قاعده لاحرج» به عنوان یک اصل اساسی در ابواب مختلف فقه مورد استفاده فقها می باشد و احکام زیادی را از آن استنباط کرده اند.» (نمونه، ج4، ص295) برای مثال برخی از فقها به استناد قاعده لاضرر نیز قاعده نفی حرج فتوا داده اند شخص مریض اگر بدهکار باشد و معسر نباشد جایز نیست او را حبس کنند (یزدی، ج 3، ص56، مساله12 و خمینی، ج 2، ص 378، مساله9)در حالی که غالباً فتوا داده اند بدهکار حبس می شود تا اینکه بدهی اش را بپردازد مگر اینکه معسر باشد.این قاعده در سنت پیامبر نیز وجود دارد و پیامبر در موارد زیادی مردمان را از انجام عبادات و وظایف خود منع کرده و گفته است آنچه پیامبر انجام می دهد برای مردمان دیگر شاق است. عبارت «الدین سمحه و سهله»که در روایات فراوانی وارد شده است نیز از نمونه های دیگر قاعده آسان گیری است که ریشه قرآنی دارد. ما در اینجا به ذکر مصادیق قرآنی آن پرداخته سپس به بیان تاثیر آن در مجازات ها خصوصاً در مورد کودکان می پردازیم. آیات زیر حاکی از توجه و تاکید بر قاعده آسان گیری هستند.

1 - بقره 185؛ یریدالله بکم الیسر و لا یریدبکïم العسر «خدا برای شما آسانی می خواهد و برای شما دشواری نمی خواهد».
2 - آیه 6، سوره مائده؛ مایرید الله لیجعل علیکم من حرج «خداوند نمی خواهد تکلیف طاقت فرسایی بر دوش شما بگذارد».
«گرچه این آیه در ذیل احکام مربوط به غسل، وضو و تیمم آمده و می گوید اگر آب در دسترس نداشتید تیمم کنید پس دلیل آن را اینچنین بیان می کند اما در واقع یک قانون کلی را بیان کرده است مبنی بر اینکه در هیچ موردی تکالیف دینی به صورت شاق و طاقت فرسا و سختگیرانه نیست.» (ن. ک. تفسیر نمونه، ج4، ص295)
3 - آیه 78 سوره حج؛ و جهدوا فی الله حق جهاده هو اجتبکم و ما جعل علیکم فی الدین من حرج «برای خدا جهاد کنید و در راه او حق جهاد را به جای آورید. او شما را برگزیده و به دین خود سرافراز کرده است اما در مقام تکلیف بر شما سختی و مشقت قرار نداده است.»
4 - آیه 62 سوره مومنون؛ ولا یکلف الله نفساً الاوسعها و لدینا کتاب ینطق بالحق و هم لایظلمون «ما بر هیچ کس بیش از وسع و توانایی اش تکلیف نمی کنیم و بر کسی سخت نمی گیریم و نزد ما کتابی است که آن کتاب سخن به حق می گوید و به هیچ کس هرگز ستم نخواهد شد.»
5 - سوره اعلی آیه 8؛ و نیسرک للیسری «و ما تو را بر طریقه و روش آسان موفق می داریم.»
همچنین در چند مورد مانند فریضه روزه خداوند احکام را از سختی به آسانی تغییر داده است زیرا اصل بر آسان گیری برای مردم بوده است. چنان که می دانیم در فریضه روزه در ابتدا فقط پس از غروب آفتاب یک نوبت افطار می کردند و تمام 24ساعت را روزه می گرفتند تا اینکه پیامبر به فرمان خداوند به خاطر مشقت آن و برای آسان گیری، مدت زمان آن را کوتاه تر کرد و محدود به طلوع فجر تا غروب ساخت. روایات متعددی نیز در این زمینه وارد شده که برای ملاحظه آنها خواننده را به اصل این تحقیق ارجاع می دهیم. قاعده آسان گیری از مهم ترین اصول و قواعد وضع احکام شریعت و استنباط در نظام فقهی و حقوقی اسلام است و بر این امر دلالت می کند که هر جا میان دو امر دارای مشقت و آسانی یا آنچه رحمانی تر و سودمندتر برای جامعه یا فرد است یا سخت تر و خشن تر کدام یک را باید برگزید. این قاعده در اصل در پی ایجاد و تقویت فرصت های زیست و بهبود برای انسان هاست از این رو قاعده فوق حکم می کند که در زمینه مجازات برای کودکان و افراد زیر 18 سال اصل بر آسان گیری و ایجاد فرصت و اصلاح آنها باشد نه بر کشتن و خشونت و مجازات آنها خصوصاً هنگامی که در قواعد و دلایل دیگر یافته و پذیرفته ایم که این افراد حین ارتکاب جرم از شخصیت و توانایی تشخیص کامل برخوردار نبوده اند. بنابراین هنگام دوران امر بین مجازات مرگ و مجازات زندان اصلاحی برای کودکان و نوجوانان روح و مقام آسان گیری در قرآن حکم به اتخاذ روش دوم دارد و این حکم عقل و وجدان بشری نیز هست. این مقاله خلاصه یک تحقیق است که به زودی به صورت کتاب در کشور مصر به زبان عربی منتشر خواهد شد.

درخواست فعالا‌ن حقوق كودك از دولت ایران؛ قانون مجازات كودكان را به 84 سال قبل بازگردانید
بیست‌ونهمین نشست كانون مدافعان حقوق بشر با صدای نزار و نگرانی شروع شد كه از همه می‌پرسید: بهنام زارع نوجوان شیرازی كه دو ماه قبل به اتهام قتل در شیراز اعدام شده بود، ‌یك روز پیش از اجرای حكم در تماس تلفنی با وكیل خود این درخواست را مطرح كرده بود. سوالی كه تا امروز هم پاسخی به آن داده نشده است. خانواده‌های چند نفر از نوجوانان محكوم به اعدام، فعالا‌ن حقوق كودك و وكلا‌ی پرونده‌های این نوجوانان صبح روز گذشته در سالن كنفرانس كانون مدافعان حقوق بشر به‌طور مستقیم از دولت ایران خواستند كه برای همیشه اعدام كودكان و نوجوانان (اطفال زیر 18 سال) را لغو كنند.
لطفا قانون را به 84 سال قبل بازگردانید!
برای همین شیرین عبادی وقتی پشت تریبون ایستاد با مكثی كوتاه گفت: این وكیل دادگستری سپس نگاه قانون به كودكان در ایران را تشریح كرد: ‌
او سپس به تلا‌ش‌هایی كه در این سال‌ها برای حفظ و احیای حقوق كودك در ایران انجام‌شده، اشاره كرد و با مروری بر آن فعالیت‌ها نگاه دولت و دولتمردان به این تلا‌ش‌ها را اینگونه تصویر كرد: 84 سال قبل یعنی در سال 1304 كه هنوز حكومت پهلوی هم سر كار نیامده بود، ‌مجلس شورای ملی، قانون مجازات عمومی را تصویب كرد كه مطابق آن بالا‌ترین مجازات برای افراد زیر 18 سال را پنج سال حبس دانسته بود، قانونی كه شیرین عبادی آن را تاییدشده از سوی فقهای علوم اسلا‌می دانست: ‌
با اعدام، فرصت زندگی دوباره از نوجوانان گرفته می‌شود
نگرانی حقوقدان‌ها و فعالا‌ن حقوق كودك با گزارش آسیه امینی روزنامه‌نگاری كه با ثبت آمار اعدام كودكان براساس منابع رسمی بیشتر و عمیق‌تر شد، چون به گفته او به گفته او،
‌ این روزنامه‌نگار، به تحقیق خود در این ‌باره اشاره كرده و درباره اعلا‌م مسوولا‌ن قضایی مبنی بر اعدام نوجوانان تنها به اتهام قتل گفت: همین قانون بد را خوب اجرا كنید
غلا‌محسین رئیسی، مسوول كمیسیون حقوق بشر كانون وكلا‌ی دادگستری فارس كه وكالت چند نوجوان محكوم به اعدام را برعهده دارد، به صراحت، ‌صدور و اجرای حكم اعدام برای كودكان را نقض عدالت در سیستم قضایی كشور اعلا‌م كرد و گفت: این وكیل دادگستری تاكید كرد كه با وجود ماده‌ای در قانون درباره مهدورالدم مخالف است ‌اما از اجرانشدن همین قانون فعلی در مورد كودكان هم به شدت انتقاد كرد: ‌
اعمال مجازات بر نوجوانان مشروع نیست
آنچه كه در همه این سال‌ها موضوع مورد اختلا‌ف بوده، سن مسوولیت كیفری نوجوانان و برداشت آن از فقه اسلا‌م است، ‌حكایتی كه صدیقه وسمقی یكی از اساتید الهیات آن را به‌گونه‌ای دیگر تشریح كرد: ‌
او از این گفته نتیجه گرفت: اما وسمقی در ادامه این توضیحات از رفتار دوگانه دولت در برخورد با كودكان و نوجوانان انتقاد كرد و گفت: وسمقی با نگاهی به شرایط امروز اعمال مجازات بر نوجوانان گفت: ‌
مجازات اعدام میزان جرائم را كاهش نمی‌دهد
وكلا‌یی كه داوطلبانه پرونده‌های كودكان متهم به عناوین مجرمانه را برعهده می‌گیرند، ‌روز گذشته به نوبت مقابل میهمانان می‌ایستادند و هریك از تجربه‌های برخورد با مقامات قضایی و سختگیری آنها در اعمال مجازات بر آنها روایت كردند، ‌نسرین ستوده هم یكی دیگر از این وكلا‌ بود كه پس از تشریح پرونده یكی از وكلا‌ی خود كه از 13 سالگی تا امروز به مدت 18 سال است كه در زندان مركزی رشت به سر می‌برد، گفت: او خود به این سوال پاسخ داد و گفت: ستوده با این تحلیل گفت: ‌
محمد مصطفایی هم همكار ستوده است كه تا امروز وكالت 30 متهم نوجوان را برعهده گرفته است و در ادامه گفته دیگر همكاران خود به رعایت نشدن تشریفات قضایی در مورد نوجوانان اعتراض كرد. وكلا‌ی این پرونده‌ها را تعدادی از خانواده‌های این نوجوانان و فعالا‌ن حقوق كودك همراهی می‌كردند، هریك از آنها با بغضی در گلو از تك تك حقوقدانان خواستند

دسته بندی درختی بانک مقالات